7 Ny lov om offentlige anskaffelser

7.1 Formål

7.1.1 Gjeldende rett

Formålet med anskaffelsesregelverket er i dag nedfelt i anskaffelsesloven § 1:

«Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.»

Etter sin ordlyd favner bestemmelsen bredt. Helt overordnet skal anskaffelsesregelverket bidra til at den samlede verdiskapningen i samfunnet økes. For lovgiver har likevel det mest sentrale vært at regelverket skal bidra til effektiv ressursbruk, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 21. Offentlig sektor disponerer fellesskapets midler – en vesentlig del av samfunnets ressurser. Det har stor betydning for samfunnsøkonomien at disse ressursene blir utnyttet best mulig. Regelverkets mange og detaljerte prosedyreregler er således ment å tvinge offentlig sektor til best mulig ressursutnyttelse når varer og tjenester skal kjøpes inn. Henvisningen til forretningsmessighet er ment å understreke dette.

Dernest skal offentlige anskaffelser være basert på likebehandling. Som det fremkommer av forarbeidene, skal regelverket sikre rettssikkerheten til leverandørene i offentlige anskaffelsesprosesser, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 21. Leverandørene har en berettiget forventning om rettferdig behandling når de deltar i konkurranser om offentlige kontrakter.

I tillegg skal anskaffelsesregelverket sikre det offentliges integritet og således bidra til at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, jf. annet punktum. Denne delen av formålsbestemmelsen ble tilføyd ved en lovendring i 2006 og gir uttrykk for et krav om etisk atferd hos offentlige tjenestemenn, jf. Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) side 19. Det er et formål med regelverket å sikre det offentliges tillit utad og forhindre korrupsjon og kameraderi.

7.1.2 Forenklingsutvalgets forslag

Forenklingsutvalget foreslo endringer i formålsparagrafen. Etter utvalgets vurdering var det behov for å klargjøre den. Utvalget foreslo å rendyrke de egentlige formålene i bestemmelsen, og å ta ut henvisninger til virkemidler som skal benyttes for å nå disse målene. Virkemidlene er foreslått samlet og presisert i bestemmelsen om grunnleggende prinsipper, jf. også punkt 7.4. Hva gjelder den nærmere utformingen av ny formålsbestemmelse, delte utvalget seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgsflertallet foreslo effektiv bruk av samfunnets ressurser og konkurranse om offentlige kontrakter som et todelt formål. Flertallet understreket at forslaget – til tross for betydelige språklige endringer – ikke var ment å innebære store realitetsendringer. Flertallet la til grunn at effektiv bruk av samfunnets ressurser er den bærende begrunnelsen for anskaffelsesregelverket, og at det må legges til grunn en vid forståelse av dette begrepet, jf. NOU 2014: 4 side 69–70. I tillegg la flertallet til grunn at konkurranse ikke bare er et virkemiddel, men et formål i seg selv; regelverket skal være en garanti for at private virksomheter gis tilgang til markeder hvor offentlig sektor står for hele eller deler av etterspørselen. I avveiningen mellom disse to formålene foreslo flertallet at hensynet til effektiv ressursbruk må tillegges særlig vekt ved tolkningen av regelverket under EØS-terskelverdiene. For øvrig ga flertallet uttrykk for at forretningsmessighet og likebehandling ikke er formål i seg selv, men virkemidler for å oppnå effektiv ressursbruk. Økt verdiskapning, integritet og tillit utad oppnås gjennom effektiv ressursbruk og konkurranse, og ble således vurdert som overflødig å beholde i formålsbestemmelsen.

Mindretallet foreslo en formålsbestemmelse som i stor grad ligner på gjeldende § 1. Etter mindretallets vurdering måtte formålsbestemmelsen favne videre enn bare effektiv ressursbruk; anskaffelsesregelverket er også et viktig verktøy for å nå samfunnspolitiske mål, jf. NOU 2014: 4 side 71–72. Det er ikke tilstrekkelig å forutsette at effektiv ressursbruk skal forstås vidt. Mindretallet foreslo derfor følgende ordlyd:

«Loven skal bidra til at offentlige anskaffelser gir størst mulig samlet verdiskapning gjennom effektiv ressursbruk, basert på konkurranse. I tillegg skal loven bidra til å sikre allmennhetens tillit til at det offentlige opptrer med stor integritet og at anskaffelsen skjer på en samfunnstjenlig måte.»

7.1.3 Høringsinstansenes syn

I likhet med utvalget er høringsinstansene delt i synet på hvordan formålsbestemmelsen skal utformes. Drøyt 100 høringsinstanser har berørt spørsmålet uttrykkelig i sine høringssvar. Dessuten har 30 høringsinstanser gitt sin generelle støtte enten til utvalgets forslag eller til høringssvar fra andre; blant annet har 18 kommuner og fylkeskommuner uttrykkelig stilt seg bak høringssvaret til KS.

Utvalgsflertallets forslag har i sum fått større oppslutning enn mindretallets, men samlet sett må støtten sies å ha fordelt seg nokså jevnt. I tillegg har flere instanser fremmet alternative forslag som i varierende grad bygger på eller er en kombinasjon av flertalls- og mindretallsforslagene. Det er i hovedsak representanter for oppdragsgiversiden som har uttrykt støtte til flertallets forslag. Mindretallet har fått bred støtte fra representanter for leverandørsiden, men også en del oppdragsgivere og andre aktører.

De fleste høringsinstanser som støtter flertallet, har vist til at forslaget tydeliggjør formålet og klargjør skillet mellom mål og middel i anskaffelsesretten. En slik opprydning innebærer forenkling. I sin støtte til flertallet har KS vist til at formålsparagrafen må begrenses til å angi hovedformålet med regelverket. Ikke alle hensyn som vil kunne gjøre seg gjeldende på anskaffelsesområdet, kan vies plass i denne bestemmelsen:

«En formålsbestemmelse kan ikke bli uttømmende i sin oppregning. Bestemmelsen bør derfor rendyrke det viktigste. Anskaffelsesreglene skal bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette er det bærende formålet med regelverket. Historisk er det et ønske om effektiv ressursbruk som har begrunnet innføringen av regler om offentlige anskaffelser i norsk rett. I det nye anskaffelsesdirektivet fra EU er nå effektivitetshensynet fremhevet særskilt.»

Oslo Universitetssykehus HF har på sin side begrunnet sin støtte til flertallet med at en klargjøring av formålet vil kunne være positivt og forenklende for forståelsen av regelverket for øvrig:

«OUS er positive til utvalgets forslag om klargjøring av formålet med anskaffelsesregelverket. Med utgangspunkt i dagens § 1 er det i liten grad tydelig hva som er det overordnede formål med regelverket. Dette bidrar til å komplisere tolkningen av forskriftsbestemmelser og lovtekst hvor formålsbetraktninger er et relevant tolkningsmoment. En klargjøring av formålet vil i så måte kunne bidra til økt forutsigbarhet gjennom mer enhetlig tolkning av de bakenforliggende hensyn tilknyttet hver enkelt bestemmelse.»

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg om det nærmere innholdet i uttrykket «effektiv bruk av samfunnets ressurser». Ifølge Hordaland fylkeskommune og Nordland fylkeskommune bør dette kunne tolkes vidt. De ikke-økonomiske hensynene som mindretallet ser behov for å fremheve i lovteksten, vil etter deres vurdering naturlig være dekket av uttrykket. Følgelig er det unødvendig å bygge ut formålsbestemmelsen på den måten mindretallet har foreslått. Samtidig bør forarbeider og veiledere utdype uttrykket nærmere. Justis- og beredskapsdepartementet har stilt spørsmål ved om «effektiv bruk av samfunnets ressurser» er et tilstrekkelig presist uttrykk, og mener at det i alle fall bør gis utfyllende forklaringer i forarbeidene. Utenriksdepartementet har på sin side foreslått å presisere uttrykkelig i lovteksten at formålet skal være å fremme «formåls- og kostnadseffektiv bruk av samfunnets ressurser». Begrunnelsen er at det språklig sett er intuitivt å forstå effektiv ressursbruk som «kostnadseffektivitet». Da oppstår det en risiko for at brukerne av regelverket ikke retter tilstrekkelig oppmerksomhet mot «formålseffektivitet», dvs. selve behovsdekningen som den aktuelle anskaffelsen skal sørge for.

Flere høringsinstanser mener at konkurranse ikke er et formål i seg selv, men utelukkende et virkemiddel for å oppnå effektiv ressursbruk. Helse Nord RHF, Helse Sør-Øst RHF,Klagenemnda for offentlige anskaffelser og Bedriftsforbundet har foreslått å omformulere flertallsforslaget, slik at anskaffelsesregelverket skal «fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser gjennom konkurranse om offentlige kontrakter», mens Konkurransetilsynet har foreslått å rendyrke effektiv ressursbruk som regelverkets overordnede formål. Også Direktoratet for økonomistyring, Oslo kommune, Bedriftsforbundet og Inventura AS har gitt uttrykk for at konkurranse ikke er et formål i seg selv.

Høringsinstansene som støtter mindretallets forslag, mener generelt at effektiv ressursbruk er en for snever angivelse av regelverkets formål. Anskaffelsesregelverket skal også bidra til å realisere andre samfunnsmessige mål. Tillit, integritet og samfunnstjenlighet er viktige formål som bør fremgå eksplisitt av formålsparagrafen.

Transparency International Norge er blant høringsinstansene som har drøftet spørsmålet bredt. Organisasjonen uttrykker forståelse for utvalgsflertallets syn om at det er unødvendig å fremheve hensynene til tillit og integritet særskilt i anskaffelsesregelverket, all den tid disse hensynene generelt er viktige for offentlig sektor, men fortsetter så:

«På den annen side har Lov om offentlige anskaffelser en så sentral rolle i å regulere en offentlig aktivitet som er forbundet med korrupsjonsrisiko, at det er riktig å uttrykke at samfunnsansvar, tillit og integritet er et formål med loven. Dermed vil formålsbestemmelsen også gi et viktig signal som kan ha praktisk betydning for muligheten til å ivareta samfunnsansvar når motstridende hensyn skal avveies eller vurderes i konkrete anskaffelser. En slik formålsbestemmelse vil motivere til at samfunnsansvar og antikorrupsjon blir et hensyn som skal ivaretas i alle faser av anskaffelsesprosessen.»

Representantene for næringslivet – med unntak av Bedriftsforbundet, Hovedorganisasjonen Virke, Mercell Holding AS og Steria AS – har vært særlig klare i sin støtte til mindretallets forslag. Men også flere oppdragsgivere har uttrykkelig fremhevet at tillit og samfunnstjenlighet er formål som må inntas i ny § 1. Både Fylkesmannen i Sogn og Fjordane,Hedmark fylkeskommune, Sør-Trøndelag fylkeskommune, Bergen kommune og Oslo kommune støtter mindretallets syn – men ikke forslag til ordlyd – på dette punktet. Oslo kommune har foreslått at anskaffelsesregelverket skal «fremme effektiv og samfunnstjenlig bruk av samfunnets ressurser ved offentlige anskaffelser» og begrunnet dette slik:

«I Oslo kommune er det bred politisk enighet om at anskaffelsesregelverket skal sikre formåls- og kostnadseffektive anskaffelser med vekt på samfunnsansvar. Oslo kommune er av den klare oppfatning at formålsbestemmelsen i særnorsk regelverk tydelig må reflektere mål vedrørende miljø, etikk og sosialt ansvar. Å fjerne «samfunnshensyn» fra formålsbestemmelsen, vil kunne svekke fokuset på viktigheten av å tenke økonomisk i et bredere og mer langsiktig perspektiv, for å sikre et sunt, fremtidsrettet og samfunnsansvarlig marked. Det vil også etter Oslo kommunes oppfatning gi uheldige signaler til allmennheten.»

I tillegg har Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Direktoratet for nødkommunikasjon, Mattilsynet, Universitetet i Agder, Universitetet i Oslo, Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, UiT Norges arktiske universitet og Universitetet i Bergen, Troms fylkeskommune, Advokatfirma DLA Piper Norway DA, Blå Kors Norge, Den Norske Advokatforening, Ideelt Nettverk, Landsorganisasjonen i Norge og Unio gått inn for mindretallets forslag. Også Økokrim støtter mindretallet og begrunner dette blant annet med at hensynet til å redusere risikoen for korrupsjon ikke er blitt mindre relevant i den senere tid. Økokrim mener det er grunn til å anta at korrupsjon i forbindelse med offentlige anskaffelser forekommer i klart større omfang i dag enn for 10–15 år siden.

Enkelte høringsinstanser har uttrykkelig fremhevet at økt verdiskapning er et formål med anskaffelsesregelverket, blant annet Arbeids- og velferdsdirektoratet, Havforskningsinstituttet, Østfold fylkeskommune og Inventura AS. Sistnevnte har begrunnet dette med at økonomisk vekst er en bærende tanke bak ideen om EUs indre marked, og at offentlige oppdragsgivere skal basere sine anskaffelser på hva som tjener samfunnsutviklingen, ikke bare på mest mulig effektiv ressursbruk i øyeblikket.

Initiativ for etisk handel mener at formålsparagrafen tydeligere må få frem det offentlige ansvar for å fremme bærekraftig utvikling. Begrepet bærekraft dekker både sosiale, miljømessige og økonomiske dimensjoner; offentlige anskaffelser skal ikke bare være effektive, de skal også være ansvarlige. Initiativ for etisk handel har mot denne bakgrunn foreslått at formålet angis å være «effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser …». Forslaget har fått støtte fra Framtiden i våre hender. Også Norges Miljøvernforbund mener formålsbestemmelsen må reflektere hensynet til bærekraftig utvikling.

7.1.4 Departementets vurdering

I likhet med Forenklingsutvalget ser departementet et behov for å klargjøre anskaffelsesregelverkets formål. Formålsbestemmelsen bør rendyrke det egentlige formålet med regelverket. Virkemidler som skal benyttes for å realisere formålet, bør flyttes til andre bestemmelser.

Utvalgsflertallets forslag er en kortfattet og tydelig angivelse av det flertallet mener er formålet med regelverket. Mindretallets forslag fremstår på sin side mer eller mindre som en videreføring av gjeldende formålsbestemmelse. Etter departementets vurdering er det behov for å formulere formålet på en klar og tydelig måte, slik flertallet har gjort. På den annen side deler ikke departementet fullt ut flertallets syn på hva formålet skal være. Departementet kan slutte seg til deler av mindretallets syn. På denne bakgrunn foreslår departementet at effektiv bruk av samfunnets ressurser og at det offentlige opptrer med integritet ved gjennomføringen av anskaffelser, angis som formålet med anskaffelsesregelverket, jf. departementets lovforslag § 1.

Departementet er enig med utvalgets flertall i at effektiv bruk av samfunnets ressurser er det sentrale formålet med anskaffelsesregelverket. Som flertallet har pekt på, har ønsket om effektiv forvaltning av fellesskapets midler historisk sett vært den bærende begrunnelsen for innføringen av regler om offentlige anskaffelser. Regelverkets konkrete og detaljerte prosedyreregler er i første rekke ment å stimulere til best mulig ressursutnyttelse i offentlig sektor. Denne målsettingen er like aktuell i dag. Dessuten har EU fremhevet uttrykkelig at det nettopp er ønsket om mer effektiv offentlig ressursbruk som har begrunnet revisjonen og moderniseringen av direktivene, jf. premiss 2 i fortalen til det nye anskaffelsesdirektivet.

At effektiv ressursbruk er det overordnede formålet med regelverket, skal ikke være til hinder for at det kan tas andre samfunnshensyn ved gjennomføringen av konkurranser om offentlige kontrakter. Dette gjenspeiler seg også i lovforslaget §§ 5 til 7.

Departementet følger ikke opp flertallets forslag om å angi konkurranse om offentlige kontrakter som et formål med regelverket. På dette punktet slutter departementet seg til høringsinstansene som har fremholdt at konkurranse ikke er et formål i seg selv, men et virkemiddel for å oppnå effektiv ressursbruk. Departementet er ikke uenig i at forslaget vil kunne fungere som en påminnelse om at regelverket skal sikre både nasjonal og internasjonal konkurranse om offentlige kontrakter, og således bidra til å synliggjøre det grunnleggende EØS-rettslige formålet om et felles indre marked med konkurranse på tvers av landegrensene. Som flertallet selv påpeker, er imidlertid realiseringen av et felles indre marked gjennomgående et formål med lovgivning som gjennomfører Norges EØS-rettslige forpliktelser. Departementet kan ikke se at det er et særlig behov for å fremheve dette på anskaffelsesrettens område. Departementet viser også til at konkurranse er foreslått videreført som et uttrykkelig prinsipp som skal gjelde for alle anskaffelser, jf. punkt 7.4.

Utvalgets mindretall har foreslått å videreføre anskaffelsesloven § 1 annet punktum, som sier at loven skal bidra til integritet i offentlig sektor og tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Flertallet mener på sin side at hensynene til effektiv ressursbruk og konkurranse gjør setningen overflødig. Departementet slutter seg til mindretallets syn. Setningen ble tilføyd ved en lovendring i 2006 for å fremheve at anskaffelsesregelverket er et verktøy for å forhindre korrupsjon og kameraderi i offentlig sektor. Etter departementets vurdering er dette etiske aspektet et formål i seg selv. Departementet viser særlig til Transparency International Norges høringssvar på dette punktet. Dessuten ser departementet at det vil kunne gi et uheldig signal å fjerne denne delen av formålsparagrafen. Budskapet bør likevel kortes ned og presiseres. Det sentrale er å fremheve at regelverket skal bidra til offentlig sektor opptrer med integritet ved offentlige anskaffelser.

Departementet foreslår ikke å videreføre «økt verdiskapning i samfunnet» i formålsbestemmelsen. Økt verdiskapning blir imidlertid et resultat av at samfunnets ressurser disponeres så effektivt som mulig.

7.2 Virkeområde

7.2.1 Gjeldende rett

Virkeområdet for anskaffelsesloven er i dag regulert i to paragrafer om henholdsvis oppdragsgivere som er omfattet av loven og anskaffelser som er omfattet av loven.

Anskaffelsesloven § 2 angir hvem loven gjelder for. For det første gjelder loven for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer. En nærmere presisering av «offentligrettslig organ» er fastsatt i anskaffelsesforskriften.

For det andre gjelder loven for rettssubjekter som driver virksomhet i forsyningssektorene, i den utstrekning dette følger av internasjonale forpliktelser og forskrifter gitt i medhold av loven. Dette er først og fremst ment å dekke rettssubjekter som er omfattet av forsyningsdirektivet.

For det tredje gjelder loven for andre rettssubjekter ved inngåelse av bygge- og anleggskontrakter der det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. I anskaffelsesforskriften er det fastsatt nærmere regler om subsidierte kontrakter. Blant annet gjelder forskriften for tilhørende tjenestekontrakter som er subsidiert med mer enn 50 prosent.

Loven gjelder ikke på Svalbard, men Kongen har hjemmel til å gi nærmere bestemmelser om dette i forskrift.

Anskaffelsesloven § 3 regulerer hvilke anskaffelser som er omfattet av loven. Det er anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. I forskriftene er det i tillegg gitt særlige regler for plan- og designkonkurranser, samt bygge- og anleggskonsesjoner. Tjenestekonsesjonskontrakter faller utenfor både loven og forskriftene.

Det er uttrykkelig presisert at loven ikke gjelder for anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123, det vil si anskaffelser som på nærmere vilkår har tilknytning til forsvarsformål eller vesentlige sikkerhetsinteresser. Loven inneholder ingen øvrige unntak. I forskriftene er det imidlertid gitt en rekke unntaksbestemmelser. Enkelte av disse unntakene er også ment å gi unntak fra loven. Det gjelder blant annet anskaffelser med en anslått verdi under 100 000 kroner og anskaffelser som innebærer utøvelse av offentlig myndighet etter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32.

7.2.2 Departementets høringsnotat

For å klargjøre lovens virkeområde foreslo departementet flere endringer i anskaffelsesloven §§ 2 og 3. Departementet foreslo at lovens virkeområde angis i § 2, mens hvilke oppdragsgivere som er underlagt loven, presiseres nærmere i § 3.

I forslaget til ny § 2 gikk departementet inn for å tydeliggjøre hvilke anskaffelser loven gjelder for. Den gjelder ikke bare regulære vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter, men også plan- og designkonkurranser og konsesjonskontrakter. Dette burde fremgå uttrykkelig av lovteksten. Forslaget var særlig ment å fjerne eventuell tvil om konsesjonskontrakter er omfattet av loven ettersom tjenestekonsesjonskontrakter ikke er omfattet av loven i dag. Gjennom det nye konsesjonskontraktdirektivet må konsesjonskontrakter fullt ut innlemmes i anskaffelsesregelverket.

Dernest ønsket departementet å klargjøre hvilke kontrakter som er unntatt fra loven. Forenklingsutvalget foreslo å plassere alle unntak fra loven i lovteksten. Etter departementets vurdering lot dette seg vanskelig gjøre, først og fremst fordi omfanget og rekkevidden av en del unntak er forskjellig i henholdsvis anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Departementet foreslo derfor å gi departementet en hjemmel til å fastsette unntak fra lovens virkeområde i forskrift. På denne måten kan unntaksbestemmelsene samles i hver enkelt forskrift. Av samme grunn foreslo departementet at unntaket for anskaffelser som er omfattet av EØS-avtalen artikkel 123, tas ut av loven og legges sammen med øvrige unntak i forskriftene.

Kontrakter som oppdragsgiver subsidierer med mer enn 50 prosent, foreslo departementet å regulere nærmere i forskrift.

I forslaget til ny § 3 hadde departementet listet opp oppdragsgiverne som er underlagt loven, og tilføyd en hjemmel til å presisere dette nærmere i forskrift.

7.2.3 Høringsinstansenes syn

13 høringsinstanser har kommentert forslagene til endringer i anskaffelsesloven §§ 2 og 3. I tillegg har to høringsinstanser gitt støtte til andre som har uttalt seg om temaet.

Det som særlig har fanget høringsinstansenes interesse, er forslaget om å samle alle unntaksreglene i forskriftene. Mens Næringslivets Hovedorganisasjon gir sin fulle støtte til forslaget, er Arbeids- og velferdsdirektoratet, Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon, Havforskningsinstituttet, Politiets fellestjenester, Toll- og avgiftsdirektoratet, Hovedorganisasjonen Virke, KS og KS Bedrift kritiske. Disse høringsinstansene mener det regelteknisk er mer hensiktsmessig å plassere unntak fra loven i lovteksten. Man slipper da å måtte gå til forskriftene for å finne ut om en anskaffelse er unntatt fra loven. Dette vil gjøre regelverket mer oversiktlig og tilgjengelig for brukerne. Arbeids- og velferdsdirektoratet understreker at hensynet til enkelhet for brukerne veier tyngre enn både hensynet til at lovteksten ikke skal bli for omfattende, og hensynet til at det vil være enklere å tilføye nye unntak i forskrift enn i lov. Hva gjelder det siste, peker de på at departementet kan gis hjemmel til å fastsette midlertidige unntak i forskrift inntil loven kan oppdateres.

De fleste høringsinstansene er likevel først og fremst opptatt av at unntakene må samles, og at det må fremkomme klart når en unntaksregel er ment å være et unntak fra hele anskaffelsesregelverket, og når det bare dreier seg om et unntak fra forskriftenes detaljerte prosedyreregler. Havforskningsinstituttet uttaler:

«Havforskningsinstituttet anser det som klart viktigst at det fremgår eksplisitt av unntaksbestemmelsene om de ulike typene kontrakter er unntatt anskaffelsesverket i sin helhet (lov og forskrift) eller om de kun er unntatt de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesforskriftene, ikke nødvendigvis hvor disse er regulert. Foruten at Havforskningsinstituttet anser det som mest naturlig at bestemmelsene som gjør unntak for anskaffelsesregelverkets anvendelse på visse kontrakter reguleres i loven, støttes departementets forslag under forutsetning av at det eksplisitt angis i forskriftsbestemmelsene om de ulike typene kontrakter er unntatt anskaffelsesregelverket i sin helhet eller om det kun er de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesforskriften som er unntatt anvendelse».

Blant øvrige innspill har Justis- og beredskapsdepartementet foreslått at lovens § 2 og § 3 bør slås sammen til én bestemmelse siden begge gjelder lovens virkeområde. Politiets fellestjenester har foreslått det samme i et innspill til tilsvarende bestemmelser i forskrift. Begrunnelsen er at en sammenslåing vil gjøre bestemmelsen mer pedagogisk og enklere for særlig ikke-jurister som skal praktisere regelverket.

7.2.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering gir ikke høringen grunnlag for å gjøre vesentlige endringer i forslaget til nye regler om lovens virkeområde. Departementet er imidlertid enig med Justis- og beredskapsdepartementet og Politiets fellestjenester i at det har mye for seg å slå sammen bestemmelsene i anskaffelsesloven §§ 2 og 3. Lovens virkeområde handler både om hva den gjelder for og hvem den gjelder for. Departementet har derfor valgt å regulere virkeområdet i en felles bestemmelse, jf. departementets lovforslag § 2.

Når det gjelder unntak, er departementet i utgangspunktet enig med Forenklingsutvalget og høringsinstansene i at unntak fra loven bør plasseres i loven. Etter departementets vurdering vil det likevel ikke være hensiktsmessig å gå for en slik løsning, verken regelteknisk eller av hensyn til brukervennligheten. Det er flere grunner til dette.

De tre nye anskaffelsesdirektivene inneholder svært mange unntak som skal gjennomføres i norsk rett. Unntaksbestemmelsene er imidlertid ikke fullt ut likelydende i de tre direktivene. I tillegg gjelder egne unntaksregler i forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet (direktiv 2009/81/EF), som i dag er gjennomført i forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Dersom samtlige unntak i disse fire direktivene skulle gjennomføres som unntaksbestemmelser i loven, ville mesteparten av loven bestått av unntaksbestemmelser. I tillegg ville det vært behov for en rekke særtilpasninger for henholdsvis forsyningssektorene, konsesjonskontrakter og forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Slik departementet ser det, ville ikke slike omfattende særtilpasninger gjøre det enkelt for brukerne å navigere i regelverket.

På dette grunnlaget opprettholder departementet forslaget sitt om at departementet gis hjemmel til å fastsette unntak fra loven i forskrift, jf. departementets lovforslag § 2 tredje ledd. Forskriftshjemmelen er ganske vidt formulert. Hjemmelen skal imidlertid i all hovedsak brukes til å gjennomføre unntakene som følger av EUs anskaffelsesdirektiver i norsk rett. Unntakene i direktivene gjelder hovedsakelig anskaffelser som er dekket av andre regler eller som er begrunnet i særlige forhold ved kontraktsgjenstanden, kontraktsområdet eller kontraktsparten. For anskaffelser over EØS-terskelverdi vil det ikke være mulig å vedta egne unntak nasjonalt, som ikke er i overenstemmelse med internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. Selv om det er mulig å vedta egne unntak fra lovens virkeområde for anskaffelser under EØS-terskelverdi, vil dette normalt være lite praktisk. I dag gjelder samme unntaksbestemmelser over og under EØS-terskelverdi. Departementet har vurdert muligheten for å presisere hjemmelsbestemmelsen til kun å omfatte dette praktiske nedslagsfeltet, men har ikke funnet det mulig å formulere en snevrere hjemmel på en dekkende måte.

Departementet følger ikke opp forslaget fra høringsnotatet om å fastsette en egen hjemmel til å presisere hvem som er omfattet av loven. Etter departementets vurdering er kompetansen til å definere eller presisere lovens virkeområde tilstrekkelig hjemlet i den generelle forskriftshjemmelen i departementets lovforslag § 16.

Det følger av det nye anskaffelsesdirektivets artikkel 13 at direktivet får anvendelse på bygge- og anleggskontrakter og tilknyttede tjenestekontrakter som det offentlige ikke selv inngår, men som de yter tilskudd til med mer enn 50 prosent. Siden regelen bare er relevant for klassisk sektor, foreslår departementet at den nærmere presiseringen av anvendelsesområdet gjøres i anskaffelsesforskriften. På denne bakgrunn foreslås det at departementet gis hjemmel til å fastsette i forskrift at loven skal gjelde for slike subsidierte kontrakter, jf. departementets lovforslag § 2 fjerde ledd.

7.3 Rettighetshavere

Anskaffelsesloven § 4 angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Alle virksomheter som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler som Norge har på området, har rettigheter etter loven. Ved siden av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp gjelder dette hovedsakelig EFTAs tredjelandsavtaler.

Departementet foreslår at gjeldende bestemmelse videreføres uten materielle endringer, jf. departementets lovforslag § 3. Departementet foreslår kun noen mindre språklige forenklinger.

7.4 Grunnleggende prinsipper

7.4.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesregelverket er fundert på visse grunnleggende prinsipper, med prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet som de mest sentrale. Regelverkets detaljerte prosedyreregler bygger på disse prinsippene, og i enkelte prosedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt. De grunnleggende prinsippene utgjør således selve kjernen i anskaffelsesretten.

I det gjeldende anskaffelsesregelverket er de grunnleggende prinsippene forankret i anskaffelsesloven § 5. Noen prinsipper er også kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen i § 1. I tillegg er de i stor grad gjentatt, til dels også utdypet, i forskriftene. Riktignok gjelder de grunnleggende prinsippene uansett i henhold til EØS-avtalens alminnelige regler, EUs anskaffelsesdirektiver, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper. Med forankringen i anskaffelsesloven § 5 har imidlertid prinsippene fått en tydelig plass i det norske anskaffelsesregelverket.

Forenklingsutvalget har gitt en utførlig redegjørelse for de grunnleggende prinsippene slik de er kommet til uttrykk i det gjeldende anskaffelsesregelverket, jf. NOU 2014: 4 side 73–81. I det følgende gis en kortfattet fremstilling som hovedsakelig er basert på utvalgets utredning.

Det mest sentrale prinsippet, likebehandlingsprinsippet, er nedfelt i anskaffelsesloven § 5 første ledd som en plikt for oppdragsgiver til å «sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører». Likebehandlingsprinsippet er også kommet direkte til uttrykk i § 1 første punktum. Grunnlaget for en velfungerende konkurranse om offentlige kontrakter er at alle leverandører i markedet gis like muligheter til å delta og blir behandlet likt under konkurransen. Prinsippet er likevel ikke til hinder for saklig og objektivt begrunnet forskjellsbehandling.

Det EØS-rettslige prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet er forankret i § 5 femte ledd bokstav a. I tillegg følger det av § 5 fjerde ledd at «utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier». Prinsippet er et forbud mot direkte og indirekte diskriminering. Noe selvstendig innhold ved siden av det generelle likebehandlingsprinsippet har imidlertid prinsippet ikke.

Gjennomsiktighetsprinsippet følger av anskaffelsesloven § 5 tredje ledd. Prinsippet har sitt opphav i EØS-retten, og EU-domstolen har utledet prinsippet fra det alminnelige likebehandlingsprinsippet. Prinsippet innebærer en forpliktelse for oppdragsgiver til å sikre tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen, for eksempel ved offentliggjøring av konkurranse om et oppdrag og mulighet for leverandørene til å kontrollere at konkurransevilkårene ikke bryter med likebehandlingsprinsippet.

I anskaffelsesloven § 5 tredje ledd er det også inntatt et prinsipp om forutberegnelighet. Oppdragsgiver skal sikre at leverandørene kan stole på at anskaffelsesreglene blir fulgt, at opplysningene de får av oppdragsgiver er korrekte, og at anskaffelsesprosessen for øvrig blir gjennomført på en forutsigbar måte for leverandørene. Forutberegnelighetsprinsippet er blitt tillagt stor vekt i KOFAs praksis, og i en rekke saker har nemnda konkludert med at oppdragsgiver har handlet i strid med prinsippet, uten at oppdragsgiver har brutt en bestemt prosedyreregel.

Også etterprøvbarhetsprinsippet er forankret i anskaffelsesloven § 5 tredje ledd. Dette prinsippet skal ivareta leverandørenes interesse i å kunne kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt. Oppdragsgiver må derfor sikre at vurderinger og andre forhold som er av betydning for gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, kan dokumenteres. I forskriftene er etterprøvbarhetsprinsippet kommet til uttrykk som et skriftlighetsprinsipp.

Anskaffelsesloven § 5 annet ledd etablerer et generelt konkurranseprinsipp; anskaffelser skal «så langt det er mulig være basert på konkurranse». Prinsippet har selvstendig betydning først og fremst for anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner og andre anskaffelser hvor oppdragsgiver er fritatt fra plikten til å kunngjøre konkurranse i den nasjonale kunngjøringsdatabasen Doffin og den europeiske kunngjøringsdatabasen TED. Ettersom konkurranseprinsippet bare gjelder «så langt det er mulig», vil oppdragsgiver unntaksvis kunne la være å gjennomføre konkurranse. En særlig side av konkurranseprinsippet er uttrykkelig gjentatt i § 5 femte ledd bokstav b, som setter forbud mot å bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse.

I henhold til anskaffelsesloven § 5 første ledd skal oppdragsgiver opptre i samsvar med prinsippet om god forretningsskikk. Det nærmere innholdet i dette prinsippet er ikke klarlagt i loven. I praksis og juridisk litteratur er det lagt til grunn at god forretningsskikk blant annet bærer med seg krav om aktsomhet, saklig og forsvarlig saksbehandling, ryddighet i anskaffelsesprosessen og rettferdig behandling av leverandørene.

Anskaffelsesloven § 5 første ledd fastsetter også et prinsipp om høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandlingen. Oppdragsgivers opptreden i anskaffelsessaker skal være etisk forsvarlig, noe som er avgjørende for å sikre tilliten til offentlig sektor.

Avslutningsvis i anskaffelsesloven § 5 er det inntatt et omgåelsesprinsipp, jf. femte ledd bokstav c. Oppdragsgiver skal ikke dele opp en anskaffelse med det formål å unngå at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse. Konsekvensen av slik oppdeling vil være at de enkelte delene vurderes samlet ved avgjørelsen av hvilke regler som gjelder for anskaffelsen.

Foruten prinsippene som er nevnt i uttrykkelig i anskaffelsesloven § 5, heter det i formålsbestemmelsen i § 1 første punktum at offentlige anskaffelser skal være basert på forretningsmessighet. Anskaffelser er først og fremst forretning, ikke forvaltning. Forretningsmessighetsprinsippet har imidlertid ikke noe selvstendig rettslig innhold ved siden av øvrige prinsipper.

I tillegg er forholdsmessighetsprinsippet et grunnleggende anskaffelsesrettslig prinsipp. Det har ikke kommet direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5, men er inntatt i forskriftene. Forholdsmessighetsprinsippets sentrale funksjon er at det regulerer øvrige prinsippers gjennomslagskraft. Plikter og rettigheter som utledes av andre prinsipper, må tilpasses den enkelte anskaffelsens art, kompleksitet og verdi.

Ytterligere et prinsipp som ikke er kommet direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5, er prinsippet om forsvarlig saksbehandling. Dette er et grunnleggende forvaltningsrettslig prinsipp, men er også blitt ansett som en del av god anbudsskikk. Høyesterett har lagt til grunn at en oppdragsgiver utøver forvaltningsmyndighet ved gjennomføring av en anskaffelse, selv om kontraktstildelingen ikke er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. Rt. 1998 side 1951 (Klubben).

7.4.2 Nye anskaffelsesdirektiver

De nye anskaffelsesdirektivene inneholder egne bestemmelser om grunnleggende prinsipper. I henhold til det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 om «udbudsprincipper» skal oppdragsgiver opptre i samsvar med krav om likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og forholdsmessighet i anskaffelsesprosessen:

«De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.

Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.»

Oppdragsgiver er pålagt de samme pliktene i det nye forsyningsdirektivet artikkel 36 nr. 1 og det nye konsesjonskontraktdirektivet artikkel 3 nr. 1. I hovedsak er de tre direktivbestemmelsene en videreføring av tilsvarende bestemmelser i de gamle anskaffelsesdirektivene, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 2 og direktiv 2004/17/EF artikkel 10.

Prinsippene som er nevnt i første ledd, er i hovedsak en presisering av krav som EU-domstolen allerede har utledet av EU-rettens grunnleggende regler i Traktaten om den europeiske unions virkemåte. Gjennom de uttrykkelige direktivbestemmelsene får imidlertid prinsippene en særlig tydelig forankring – kanskje også en noe større rekkevidde – på anskaffelsesrettens område. Tilføyelsen av forholdsmessighetsprinsippet er ny. Dette prinsippet er ikke nevnt uttrykkelig i de gamle anskaffelsesdirektivene. For øvrig gir direktivene lite veiledning om det nærmere rettslige innholdet av prinsippene.

I henhold til annet ledd, som er nytt i de nye direktivene, skal oppdragsgiver verken omgå direktivets regler eller innskrenke konkurransen på en kunstig måte gjennom favorisering av bestemte leverandører. Det er nærliggende å forstå denne bestemmelsen som et generelt forbud mot omgåelse av anskaffelsesregelverket.

7.4.3 Forenklingsutvalgets forslag

Forenklingsutvalget foreslo en opprydning og klargjøring av de grunnleggende prinsippene slik de er kommet til uttrykk i det gjeldende anskaffelsesregelverket, jf. NOU 2014: 4 side 82–84. Etter utvalgets vurdering er det viktig at de grunnleggende prinsippene formuleres så enkelt og presist som mulig, at prinsipper uten selvstendig innhold strykes, og at unødvendige gjentakelser fjernes. Dette vil bidra til forenkling av regelverket. På den annen side understreket utvalget at forslaget ikke var ment å innebære realitetsendringer, men bare endringer av regelteknisk karakter.

Utvalget foreslo å samle de grunnleggende prinsippene i én felles bestemmelse i anskaffelsesloven § 5. Med dette ønsket utvalget samtidig å rendyrke § 1 som en formålsbestemmelse som ikke viser til hvilke virkemidler som skal bidra til å realisere formålet, jf. nærmere om dette i punkt 7.1.

Utvalget foreslo en ny § 5 hvor oppdragsgiver pålegges å opptre i samsvar med prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet, konkurranse og forholdsmessighet. Etter utvalgets vurdering fanges innholdet i øvrige prinsipper i det gjeldende regelverket opp av disse fire prinsippene. Ikke-diskrimineringsprinsippet har ingen selvstendig betydning ved siden av likebehandlingsprinsippet, og prinsippene om god forretningsskikk, høy forretningsetisk standard og forretningsmessighet synes å ha lite selvstendig innhold ved siden av øvrige prinsipper. Utvalget så heller ikke grunn til å videreføre en uttrykkelig bestemmelse om forbud mot omgåelse eller å lovfeste prinsippet om forsvarlig saksbehandling.

Utvalgets flertall mente at også prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet kunne strykes fra lovteksten. Begrunnelsen var at innholdet i disse prinsippene dekkes av gjennomsiktighetsprinsippet. Et mindretall ønsket de to prinsippene videreført i lovteksten. Mindretallet var for så vidt enig med flertallet i at forutberegnelighet og etterprøvbarhet kan utledes av gjennomsiktighetsprinsippet. Etter mindretallets vurdering blir imidlertid regelverket klarere og tydeligere hvis prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet nevnes uttrykkelig, fremfor at de «pakkes inn» i gjennomsiktighetsprinsippet. I tillegg er forutberegnelighet og etterprøvbarhet avgjørende for å sikre både leverandørenes og allmennhetens tillit til offentlige anskaffelsesprosesser.

Et annet mindretall foreslo også å videreføre presiseringen i gjeldende § 5 om at konkurranseprinsippet bare skal gjelde «så langt det er mulig».

7.4.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er generelt meget positive til at det skjer en opprydning i og klargjøring av anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper, og at de er foreslått samlet i anskaffelsesloven § 5. Høringsinstansene er samstemte om at en opprydning vil bidra til å forenkle regelverket.

Imidlertid har Konkurransetilsynet stilt spørsmål ved rettsliggjøringen som følger med plasseringen av de grunnleggende prinsippene i loven:

«Foruten påstand om brudd på avvisningsreglene er de påstander som oftest fremmes for KOFA, påstander om brudd på de grunnleggende prinsipper. Konkurransetilsynet mener det kan stilles spørsmål ved om det er nødvendig å innta alle de grunnleggende prinsippene i det formelle regelverket. Irland har for eksempel kun en veiledning for offentlige anskaffelser under EØS-terskelverdiene, der «Key Principles» (kapittel 2), herunder likebehandling etc., fremgår.»

I samme retning går også et forslag fra Høgskolen i Gjøvik om å skille mellom skal- og bør-prinsipper, hvor skal-prinsipper plasseres i loven, mens bør-prinsipper omtales i veiledning. Høgskolen har ikke uttalt seg om hvilke prinsipper som hører hjemme i henholdsvis lov og veiledning.

I hovedsak har høringsinstansenes oppmerksomhet vært rettet mot spørsmålet om prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet skal nevnes uttrykkelig i loven. Her er høringsinstansene delt.

Rundt 70 høringsinstanser synes å støtte utvalgsflertallets forslag om å rendyrke gjennomsiktighetsprinsippet. De aller fleste av dem er representanter for oppdragsgiversiden, både på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå.

Disse høringsinstansene slutter seg i hovedsak til Forenklingsutvalgets begrunnelse om at prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet allerede er dekket av gjennomsiktighetsprinsippet, slik at det innebærer forenkling å stryke dem fra lovteksten. Eksempelvis skriver KS, som en rekke kommuner har støttet i sine høringssvar, følgende:

«KS støtter også flertallets forslag om å rendyrke prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet, konkurranse og forholdsmessighet i lovteksten. Innholdet i de øvrige prinsippene (forutberegnelighet og etterprøvbarhet) i gjeldende regelverk fanges opp av disse prinsippene.»

Landbruksdirektoratet har på sin side pekt på risikoen for at det utvikler seg en unødvendig streng forståelse av regelverket dersom det inneholder prinsipper med overlappende innhold:

«Når det gjelder prinsippet om gjennomsiktighet er Landbruksdirektoratet enig med utvalgets flertall om at forutberegnelighet og etterprøvbarhet allerede ligger i dette prinsippet. Ved å operere med flere prinsipper som omhandler mer eller mindre de samme forhold, kan man lett legge opp strenge fortolkninger av regelverket for å gi prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet selvstendig innhold.»

Rundt 40 høringsinstanser – representanter for både oppdragsgiversiden og leverandørsiden – støtter mindretallsforslaget om å beholde forutberegnelighet og etterprøvbarhet som uttrykkelige prinsipper i loven.

Disse høringsinstansene har særlig fremhevet at prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet er godt innarbeidet i praksis, at regelverket blir klarere og tydeligere hvis de nevnes uttrykkelig, og at det ikke er gitt at gjennomsiktighetsprinsippet fullt ut dekker innholdet i dem.

Spesielt leverandørene i bygge- og anleggsbransjen er kritiske til å stryke de uttrykkelige henvisningene til prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Byggenæringens Landsforeningen og Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg, som har avgitt likelydende høringssvar, har i sin kritikk også trukket linjer til Forenklingsutvalgets øvrige forslag:

«BNL støtter mindretallets standpunkt om at dagens grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og etterprøvbarhet må videreføres.

Vi er uenige med flertallet som mener at disse prinsippene er dekket av grunnprinsippet om gjennomsiktighet. Etter BNLs vurdering er gjennomsiktighet nærmere åpenhet, og ikke noe godt norsk ord for å beskrive forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Dette er prinsipper som er godt innarbeidet i praksis fra KOFA og domstolene, og som har et kjent innhold for både leverandører og oppdragsgivere. Det innebærer slik vi ser det ingen forenkling å slette prinsippene.

Forslaget om å slette grunnprinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet er spesielt betenkelig siden flertallet også foreslår endringer som i praksis fjerner leverandørens forutberegnelighet (prosedyre) og svekker etterprøvbarheten (forslaget om å slette protokollplikten, plikten til å angi tildelingskriterier mv.).»

De samme argumentene er også fremhevet av Næringslivets Hovedorganisasjon, som i tillegg har vist til at de to prinsippene har en signaleffekt som antas være et vesentlig bidrag til å bevisstgjøre offentlige innkjøpere og sikre leverandørenes rettssikkerhet.

Bergen kommune har understreket den pedagogiske fordelen av å inkludere prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet uttrykkelig i lovteksten:

«BK er her enig med mindretallet. Bestemmelsen som foreslås er i overkant «knapp». Det gjøres ingen realitetsendring og etter vår vurdering må man ha relativt gode kunnskaper for å lese alle elementene ut av den foreslått paragrafen. Mindretallets forslag gir flere holdepunkter for den forståelsen som skal legges til grunn. Prinsippene er, som utvalget fremhever, svært sentrale både som selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter – og som momenter for tolkning av enkeltbestemmelser. Bestemmelsen bør ikke utformes så knapp at forståelsen blir vanskelig tilgjengelig for de som skal bruke og forstå regelverket.»

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har dessuten pekt på risikoen for at det oppstår en usikkerhet om hvilke regler som gjelder hvis de to prinsippene strykes i lovteksten, til tross for at forslaget ikke er ment å innebære noen realitetsendring.

To høringsinstanser, Forsvarets logistikkorganisasjon og GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet, støtter utvalgets mindretall i at forutberegnelighetsprinsippet må inntas i loven, men ikke etterprøvbarhetsprinsippet.

Blant øvrige innspill til den nye bestemmelsen om grunnleggende prinsipper har Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Statsbygg og Advokatfirma DLA Piper Norway DA gitt uttrykkelig støtte til at forholdsmessighetsprinsippet inntas i loven. Sistnevnte har pekt på at forholdsmessighetsprinsippet er av stor betydning for å realisere formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har foreslått at forretningsmessighet innlemmes i ny § 5 som et grunnleggende prinsipp. Etter Arbeids- og velferdsdirektoratets syn må uheldig anskaffelsespraksis i dag ses i sammenheng med at oppdragsgiver pålegges å prioritere andre hensyn på bekostning av forretningsmessige løsninger. Norges Miljøvernforbund har foreslått at miljø etableres som et grunnleggende anskaffelsesrettslig prinsipp. Landsorganisasjonen i Norge støtter mindretallet i utvalget som har foreslått at konkurranseprinsippet bare skal gjelde «så langt det er mulig», mens Troms fylkeskommune har foreslått at gjennomsiktighetsprinsippet formuleres som et prinsipp om åpenhet.

7.4.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Forenklingsutvalgets forslag om å foreta en opprydning i og klargjøring av anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper. De grunnleggende prinsippene er selve fundamentet for regelverkets øvrige prosedyreregler. Det er derfor viktig at disse prinsippene formuleres så klart og presist som mulig. Ved å rendyrke enkelte prinsipper vil dessuten regelverket forenkles; lovteksten kortes ned og budskapet klargjøres.

Departementet ser det som nødvendig å opprettholde en bestemmelse om grunnleggende prinsipper i regelverket. EU-direktivene har uttrykkelige bestemmelser om dette, og disse må gjennomføres i norsk rett. Dessuten følger prinsippene langt på vei av EØS-avtalens alminnelige regler. Når prinsippene har et EØS-rettslig innhold, vil det ikke være tilstrekkelig – og i alle fall ikke regelteknisk hensiktsmessig – bare å omtale dem i veiledning. Noe reelt alternativ til å innarbeide EU-direktivenes grunnleggende prinsipper i det norske regelverket, foreligger etter departementets vurdering derfor ikke.

Departementet ser det ikke som hensiktsmessig å avgrense prinsippenes rekkevidde til anskaffelser som er omfattet av EU-direktivene eller EØS-avtalens alminnelige regler. De grunnleggende prinsippene bør gjelde uavhengig av anskaffelsenes verdi. En annen sak er at forholdsmessighetsprinsippet får betydning for hvilke krav som kan utledes av de grunnleggende prinsippene i den enkelte anskaffelse.

Alternativet til lovfesting er å fastsette bestemmelser om grunnleggende prinsipper i de enkelte forskriftene. Etter departementets vurdering er det imidlertid hensiktsmessig å samle prinsippene i en felles lovbestemmelse. Prinsippene er så sentrale i regelverket at de bør forankres i loven.

På denne bakgrunn foreslår departementet en ny lovbestemmelse som pålegger oppdragsgiver å opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet, konkurranse og forholdsmessighet, jf. departementets lovforslag § 4.

Likebehandlingsprinsippet er det mest grunnleggende av alle prinsippene og må videreføres. I likhet med utvalget kan ikke departementet se at det er behov for å oppstille et uttrykkelig ikke-diskrimineringsprinsipp ved siden av likebehandlingsprinsippet.

Dernest foreslår departementet å videreføre prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet, og å sløyfe henvisningen til gjennomsiktighetsprinsippet. Departementet slutter seg til utvalgsflertallets vurdering om at prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet bare er presiseringer av det EØS-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet. Etter departementets vurdering er det imidlertid språklig sett bedre å benytte begrepene forutberegnelighet og etterprøvbarhet. For brukerne av regelverket vil det være enklere å forstå betydningen av disse to begrepene enn uttrykket gjennomsiktighet. Departementet er således enig med utvalgets mindretall i at regelverket blir klarest og tydeligst dersom prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet nevnes uttrykkelig, i stedet for at de må utledes gjennom en tolkning av gjennomsiktighetsprinsippet. Når prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet på denne måten er ment å dekke gjennomsiktighetsprinsippet, er det ikke nødvendig å innta en eksplisitt henvisning til gjennomsiktighetsprinsippet i lovteksten. Departementet kan i denne sammenhengen slutte seg til Landbruksdirektoratets bekymring for at en slik eventuell overlapping bærer med seg en risiko for at man i praksis legger til grunn en for streng tolkning av prinsippene for å gi dem selvstendig innhold.

I likhet med utvalget foreslår departementet å videreføre det grunnleggende prinsippet om konkurranse. Etter departementets vurdering er det ikke nødvendig å presisere at konkurranseprinsippet bare gjelder så langt det er mulig. Dette må anses temmelig opplagt og følger uansett av en tolkning av forholdsmessighetsprinsippet.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å innta forholdsmessighetsprinsippet i loven. Prinsippet hører naturlig hjemme i loven sammen med de øvrige grunnleggende prinsippene. Som utvalget har pekt på, er forholdsmessighetsprinsippet av stor betydning for å realisere formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Forholdsmessighetsprinsippet er også inntatt i bestemmelsen om grunnleggende prinsipper i de nye anskaffelsesdirektivene.

Departementet legger til grunn at innholdet i øvrige prinsipper i det gjeldende anskaffelsesregelverket dekkes fullt ut av prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet, konkurranse og forholdsmessighet. De foreslås derfor ikke videreført.

Til forskjell fra de nye anskaffelsesdirektivene, jf. blant annet anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 annet ledd, foreslår departementet ikke å innta et uttrykkelig forbud mot omgåelse av regelverket. Etter departementets vurdering er dette såpass selvsagt at det ikke er nødvendig å innarbeide forbudet i lovteksten.

Departementet foreslår heller ikke å innta forretningsmessighet og miljø som grunnleggende prinsipper, slik dette er blitt foreslått i høringen. Det er departementets vurdering at hensynet til forretningsmessig opptreden ivaretas av forslaget til ny formålsbestemmelse, jf. punkt 7.1, mens hensynet til miljø ivaretas gjennom forslaget til ny bestemmelse om samfunnsmessige hensyn, jf. punkt 7.5.

7.5 Miljø, grunnleggende menneskerettigheter og andre samfunnshensyn

7.5.1 Gjeldende rett

Det fremgår av anskaffelsesloven § 6 at statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer under planleggingen av den enkelte anskaffelse skal ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.

7.5.2 Forenklingsutvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Forenklingsutvalgets flertall foreslo å oppheve anskaffelsesloven § 6. De pekte på at pliktene er inntatt som generelle prinsipper som ikke kan bli håndhevet for domstolene. Leverandørene kan således ikke påberope seg at oppdragsgiver har forsømt sine plikter etter bestemmelsen. Flertallet mente at regelverket, så langt det er mulig, ikke bør inneholde regler som utelukkende er av motiverende art. Når det gjelder livssykluskostnader og universell utforming, viste flertallet dessuten til at disse hensynene ivaretas gjennom annen og mer presis lovgivning. For øvrig pekte flertallet på at dersom myndighetene mener at oppdragsgivere bør vektlegge disse samfunnshensynene ved sine anskaffelser, vil det mest egnede tiltaket være å gi konkret veiledning om hvordan dette kan skje. Samtidig understreket flertallet at forslaget om å oppheve § 6 ikke innebar at oppdragsgiver skal være forhindret fra å ta slike hensyn.

Utvalgets mindretall sluttet seg ikke til flertallets forslag om å stryke § 6. To medlemmer mente at bestemmelsen må videreføres fordi den skaper bevissthet hos oppdragsgiver om hva som bør prioriteres i planleggingen. De fremhevet at det er viktig at både oppdragsgivere og leverandører retter oppmerksomheten mot livssykluskostnadene ved den enkelte anskaffelse fremfor ensidig å konsentrere seg om anskaffelseskostnadene. Det er dessuten et uttalt politisk mål at offentlig sektor som kunde skal bidra til å utvikle og ta i bruk miljø- og klimavennlige løsninger og teknologier, og disse medlemmene mente det er et stort behov for å finne dekning i anskaffelsesregelverket for at miljø- og klimahensyn skal veie tungt. Tilsvarende mente de at universell utforming er bra for alle, og at det kan bidra til smarte løsninger og innovasjon.

På grunnlag av sin forståelse av mandatet avsto ett medlem fra å vurdere § 6, med unntak av plikten til å legge vekt på livssykluskostnader. Dette medlemmet understreket at livssykluskostnader er en viktig del av den økonomiske vurderingen av en anskaffelse og en integrert del av formålet med regelverket. Etter dette medlemmets oppfatning burde derfor kravet om å ivareta livssyklusperspektivet opprettholdes i regelverket.

Et mindretall på ett medlem foreslo å innføre en ny bestemmelse som setter et tak på maksimalt tre leverandører i kjeden, med en hovedleverandør og to nivåer av underleverandører. Formålet var å bekjempe useriøsitet i det norske arbeidslivet. Jo færre ledd i leverandørkjeden, jo enklere er det å føre kontroll og ha kommunikasjon med de enkelte leddene. Utvalgets flertall støttet ikke forslaget. De mente at det falt utenfor utvalgets mandat å foreslå nye slike regler. Selv om de erkjente sammenhengen mellom lange leverandørkjeder og useriøsitet i arbeidslivet, fremhevet de at ulike forhold og tiltak må vurderes i ulike bransjer. Flertallet mente derfor at problemstillingen fortjente en bredere debatt.

Høringsinnspillene til utvalgets vurdering av § 6 sprikte. Det var ikke noe klart skille mellom oppdragsgiver- og leverandørsiden i synet på om bestemmelsen burde videreføres eller ikke. Mange høringsinstanser, både oppdragsgivere og leverandører, fremhevet imidlertid betydningen av at loven har bestemmelser som tydeliggjør viktigheten av å ivareta slike samfunnshensyn i anskaffelsesprosessene, uten at de nødvendigvis tok stilling til om § 6 har en hensiktsmessig utforming. Høringen la heller ikke opp til nærmere diskusjon om utformingen av bestemmelsen ettersom utvalget kun drøftet om den skulle videreføres som den var, eller oppheves.

Etter høringsrunden, og i forbindelse med forslaget til gjennomføring av de tre nye anskaffelsesdirektivene, sendte departementet et forslag til ny lovbestemmelse som skal erstatte anskaffelsesloven § 6, på høring. Det er redegjort nærmere for forslaget og høringsinnspillene nedenfor i punkt 7.5.3 og 7.5.4.

Flere høringsinstanser uttalte seg om mindretallets forslag om å innføre et tak på maksimalt tre leverandører i leverandørkjeden. Mens Økokrim, Nittedal kommune og Landsorganisasjonen i Norge støttet forslaget, var Arbeids- og velferdsdirektoratet, Havforskningsinstituttet, Statsbygg og Mercell Holding AS imot.

Landsorganisasjonen i Norge viste i sin høringsuttalelse til at flere offentlige byggherrer allerede har igangsatt slike tiltak, og at det er bred enighet om at slike kjedebegrensninger er et effektivt virkemiddel i kampen mot arbeidslivskriminalitet, selv om det ikke er enighet om hvordan dette best reguleres. I dag har man ikke nok kunnskap om hvilke negative konsekvenser som kan oppstå ved å innføre kjedebegrensninger. Landsorganisasjonen i Norge ba derfor om at regjeringen igangsetter en offentlig utredning om kjedebegrensninger som virkemiddel for å motvirke sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. I dette lå også et ønske om en vurdering av hvordan et slikt tiltak kan bli iverksatt enten i lovs form eller i avtaler av mer strukturell art.

Økokrim sluttet seg til virkelighetsforståelsen som utvalgets mindretall ga i sin begrunnelse for forslaget, og mente at slike begrensninger også burde være praktisk mulig å gjennomføre.

Statsbygg redegjorde for sin egen praksis med å begrense antallet ledd i leverandørkjeden. Praksisen er begrunnet særlig i hensynene som utvalgets mindretall fremhevet. Statsbygg mente imidlertid at det i noen tilfeller kan være behov for å tillate underleverandører i flere ledd, uten at det øker risikoen for misligheter. De mente at anskaffelsesregelverket ikke bør være til hinder for dette, og ønsket derfor ingen regulering av adgangen.

Arbeids- og velferdsdirektoratet mente det bør være opp til oppdragsgiver å bestemme hvor lange leverandørkjedene kan være. Regelverket bør åpne for at oppdragsgiver kan sette maksimalgrenser for antallet underleverandører og lengden på leverandørkjeder, men forskriften bør ikke selv tallfeste dette.

7.5.3 Departementets høringsnotat

I høringsnotatet foreslo departementet at anskaffelsesloven § 6 erstattes med en ny lovbestemmelse. I forslaget pålegges offentlige oppdragsgivere å innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere miljøpåvirkning og fremme klimavennlige løsninger. Disse oppdragsgiverne skal også ha egnede rutiner for å ivareta hensynet til grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er risiko for brudd på slike rettigheter.

Departementet foreslo videre et nytt annet ledd som skulle vise det økte handlingsrommet for å ivareta hensynene til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i anskaffelsesprosessen.

Departementet foreslo ikke en uttrykkelig regulering av livssykluskostnader og universell utforming i lovbestemmelsen. Høringen inkluderte imidlertid også forslag til nye forskriftsbestemmelser om krav om universell utforming og om bruk av livssykluskostnader som tildelingskriterier, herunder regler om beregningen av livssykluskostnader.

I høringsnotatet ble det også opplyst at departementet, som ledd i regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet, ville følge opp forslaget fra Forenklingsutvalgets mindretall om å regelfeste begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden.

Forslaget til ny lovbestemmelse er et ledd i gjennomføringen av anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2, forsyningsdirektivet artikkel 36 nr. 2 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 30 nr. 3. Direktivbestemmelsene fastslår at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å sikre at leverandørene opptrer i samsvar med miljøkrav og arbeidsrettslige og sosiale krav ved gjennomføring av offentlige kontrakter.

7.5.4 Høringsinstansenes syn

7.5.4.1 Generelt

Til sammen 47 høringsinstanser har uttalt seg uttrykkelig om departementets forslag til ny bestemmelse. I tillegg har en rekke høringsinstanser uttrykt støtte til andre uten å uttale seg om spørsmålet selv. For eksempel har 15 kommuner gitt sin generelle støtte til KS' høringsuttalelse.

Synspunktene på bestemmelsen spriker blant offentlige oppdragsgivere. KS mener i utgangspunktet at ulike samfunnshensyn fremmes best gjennom informasjon og konkret veiledning fremfor pålegg i regelverket. KS mener videre at oppdragsgiverne skal gis mulighet, men ingen plikt, til å fremme slike hensyn i offentlige anskaffelser. De er derfor på prinsipielt grunnlag imot forslaget til ny lovbestemmelse om krav om ivaretakelse av miljøhensyn og grunnleggende menneskerettigheter. En del kommuner stiller seg bak uttalelsene til KS på dette punktet. Også Havforskningsinstituttet er skeptisk til bestemmelsen.

Steinkjer kommune uttaler at dersom kommunesektoren får nye oppgaver spesielt innenfor miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold, må dette kompenseres med utvidede økonomiske rammer, eventuelt gjennom øremerkede midler.

Grimstad kommune ønsker å beholde ordlyden i gjeldende bestemmelse.

Samtidig støtter en del offentlige oppdragsgivere forslaget til ny bestemmelse, herunder Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Politiets fellestjenester, Statsbygg og Oslo kommune. Det gjør også Universitetet i Bergen, Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, Universitetet i Oslo og UiT Norges arktiske universitet, som i et felles høringssvar uttaler:

«Forslaget til ny § 6 støttes spesielt. Økt fokus på ivaretakelse av miljøhensyn og respekt for grunnleggende menneskerettigheter i anskaffelsesregelverket er nødvendig ut fra konkurransehensyn. Det bryter med prinsippet om likebehandling når en leverandør som ikke respekterer grunnleggende menneskerettigheter og skader miljøet kan konkurrere om et offentlig anbud på lik linje med seriøse leverandører.»

Helseforetakenes Innkjøpsservice AS, Helse Sør-Øst RHF, Helse Midt-Norge RHF, Helse Vest RHF, Helse Nord RHF og Helse Stavanger HF uttaler i et felles høringssvar:

«Når det gjelder de deler av bestemmelsen som gjelder miljø og grunnleggende menneskerettigheter støtter vi endringen og mener det er fornuftig å løfte ansvaret mot etats- eller virksomhetsnivå. Dette grepet tror vi kan føre til at oppdragsgivere får en mer helhetlig tilnærming til hvordan disse hensynene skal ivaretas i sin anskaffelsespraksis i stedet for at de kun vurderes fra konkurranse til konkurranse.»

Samtidig foreslår disse høringsinstansene å synliggjøre i selve lovbestemmelsen at vurderingen av om det skal stilles krav, og eventuelt i hvilket omfang, inngår i oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Forslaget er ment å synliggjøre balansen mellom en reduksjon av administrative byrder og viktigheten av å ivareta samfunnsmessige hensyn.

Fairtrade Norge, Initiativ for etisk handel, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Taxiforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon og Unio støtter forslaget til ny lovbestemmelse. Hovedorganisasjonen Virke støtter derimot ikke forslaget, med den begrunnelse at slike hensyn ikke bør reguleres i anskaffelsesregelverket. Hovedorganisasjonen Virke mener at bestemmelsen fremstår som en symbolbestemmelse med betydelige tolkningsutfordringer.

For øvrig har en rekke høringsinstanser fremhevet betydningen av god veiledning.

7.5.4.2 Miljø

Miljøvernorganisasjonene Miljøstiftelsen Bellona,Norges Miljøvernforbund og ZERO støtter forslaget til ny miljøparagraf. Det gjør også Miljødirektoratet, som mener det i tillegg bør fremgå klart enten av selve lovbestemmelsen eller av forskriftene at plikten til å ta hensyn til klima og miljø gjelder i den enkelte anskaffelse. Stiftelsen Miljømerking er kritisk til endringen fra skal-krav på anskaffelsesnivå til krav rettet mot oppdragsgivers samlede anskaffelsespraksis.

Når det gjelder leverandørsiden, har forslaget fått støtte fra Maskinentreprenørenes Forbund og Næringslivets Hovedorganisasjon. Dessuten mener Næringslivets Hovedorganisasjon og Norsk Industri at der det blir stilt miljøkrav til produksjonen i norsk industri, bør det også stilles miljøkrav til anskaffelsen når det offentlige kjøper inn. Dette trekkes også frem av Nordland fylkeskommune.

7.5.4.3 Menneskerettigheter

Initiativ for etisk handel støtter forslaget til ny bestemmelse. De mener forslaget vil bidra til forsvarlig forvaltning, styrke prinsippene om ikke-diskriminering og likebehandling og bidra til samstemthet mellom regler om offentlige anskaffelser og internasjonale forpliktelser som uttrykt i FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter. Initiativ for etisk handel er spesielt glade for at det fastslås at oppdragsgivere skal ha egnede rutiner på plass. De mener det er viktig at rutinene er hensiktsmessige, ikke medfører store administrative byrder for verken oppdragsgiver eller leverandører, er på et nivå som gir mest mulig troverdighet, og at de sikrer likebehandling. Initiativ for etisk handel mener at endringene i regelverket må følges av kompetansehevingstiltak og tilgang til faglig støtte og rådgivning. Dette gjelder både oppdragsgivere og leverandører. De etterspør en nasjonal kompetanse- og samordningsenhet for å sikre god og ressurseffektiv implementering av etikk i offentlige anskaffelser. Generell veiledning er ikke tilstrekkelig. Framtiden i våre hender fremmer tilsvarende synspunkter og trekker også frem behovet for en nasjonal kompetanse- og samordningsenhet. Framtiden i våre hender understreker at Direktoratet for forvaltning og IKT må sikres tilstrekkelige ressurser til å kunne ta på seg denne rollen.

Tilbakemeldingene fra representantene for oppdragsgiversiden er jevnt over negative. KS er positive til at oppdragsgiverne skal ta ansvar for å bidra til ansvarlige produksjonsforhold, men støtter ikke et lovkrav knyttet til ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter. De fremhever at krav knyttet til overholdelse av menneskerettigheter kan være svært ressurskrevende å gjennomføre og følge opp, og at det kan være spesielt utfordrende for mindre kommuner med begrenset kompetanse og begrensede ressurser å foreta slik oppfølgning. KS Bedrift har fremmet tilsvarende synspunkter.

Nord-Trøndelag fylkeskommune, Troms fylkeskommune, Bergen kommune, Drammen kommune, GKI Grenlandskommunenes innkjøpsenhet og Halden kommune uttrykker alle bekymring for hvordan oppdragsgivere skal kunne følge opp krav om ivaretakelse av menneskerettigheter nedover i leverandørkjeden. Dette krever både kompetanse og ressurser som mange offentlige oppdragsgivere ikke besitter i dag. Utfordringene blir større jo lenger geografisk avstand det er til produksjonsstedet. Bergen kommune skriver at dersom det for eksempel skal være mulig å gjennomføre inspeksjon av produksjonslokaler i utlandet, bør det foreligge en ordning der staten gir økonomisk bistand og inngår avtaler som kan sikre nødvendig kompetanse til å gjennomføre inspeksjonen. Drammen kommune uttaler at de ikke har ressurser til å følge opp et slikt kontrollregime innenfor dagens rammebetingelser, og Nord-Trøndelag fylkeskommune mener det er urealistisk at mindre kommuner vil være i stand til å gjennomføre denne typen kontrolltiltak. Troms fylkeskommune mener at en eventuell kontrollvirksomhet må utføres i nært samarbeid med offentlige tilsynsmyndigheter innenfor deres kompetanseområder, mens Halden kommune heller ønsker at det opprettes en sentral ordning som gjennomfører denne kontrollen på vegne av offentlige oppdragsgivere.

Direktoratet for forvaltning og IKT fremhever at det vil være krevende for oppdragsgiverne å følge opp slike krav i sine kontrakter. Det må etableres systemer og rutiner for oppfølging som også omfatter leverandørkjedene. Dette kan innebære et økt ressursbehov ved oppfølgning av kontraktene, og det vil være et stort behov for veiledning både når det gjelder klargjøring av bestemmelsens innhold og gjennomføringen av de plikter oppdragsgiverne blir pålagt.

Videre mener Direktoratet for forvaltning og IKT at det er viktig at departementet klargjør innholdet i begrepet «grunnleggende menneskerettigheter». Direktoratet er positiv til en vid avgrensning av begrepet fordi dette vil gjøre lovbestemmelsen mer fleksibel og anvendelig.

Direktoratet for forvaltning og IKT er enig med departementet som la til grunn i høringsnotatet at det kan forventes en mer profesjonell tilnærming fra store innkjøpsorganisasjoner. Dette kan imidlertid skape ulike oppfatninger om innholdet i regelverkets krav. Det vil ha stor betydning for næringslivet at offentlige oppdragsgivere praktiserer bestemmelsen på en måte som gjør konkurranseforholdene forutsigbare. Toll- og avgiftsdirektoratet understreker også betydningen av å sikre ensartethet i forvaltningen ved å klargjøre hvilke rutiner oppdragsgiver pålegges å ha, hvordan krav skal følges opp og kontrolleres og hvilke konsekvenser det skal ha at oppdragsgiver avdekker brudd på kravene. Motsatt understreker Hordaland fylkeskommune at det ikke bør legges opp til en rettslig standard for hva som er egnet i det konkrete tilfellet, uavhengig av oppdragsgivers forutsetninger.

Justis- og beredskapsdepartementet mener at begrepet «hensynet til grunnleggende menneskerettigheter» er for upresist. Mange tiltak kan ivareta «hensynet til» menneskerettigheter, selv om de ikke gjelder spørsmål om brudd på rettslige plikter etter bestemmelser om menneskerettigheter. Justis- og beredskapsdepartementet uttaler at bestemmelsen blant annet reiser spørsmålet om hvor langt oppdragsgivere skal gå i å stille krav overfor leverandører og underleverandører som ikke selv er pliktsubjekter etter ulike rettslige instrumenter om menneskerettigheter.

7.5.4.4 Livssykluskostnader

Byggenæringens Landsforening og Landsorganisasjonen i Norge mener at kravet om å ta hensyn til livssykluskostnader fremdeles bør inngå i lovbestemmelsen. I de tilfeller hvor det ikke er grunn til å ta i betraktning livssykluskostnader, bør det settes krav om en kort begrunnelse. Miljødirektoratet foreslår enten å ta inn igjen en plikt til generelt å ta hensyn til livssykluskostnader i lovbestemmelsen, eller å ta inn regler om dette i forskriftenes bestemmelser for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. LCC Forum foreslår en egen lovbestemmelse som gir hjemmel til å vedta forskriftsbestemmelser om livssykluskostnader.

7.5.4.5 Universell utforming

Forslaget om å fjerne kravet om universell utforming fra lovbestemmelsen er møtt med kritikk fra enkelte høringsinstanser. Det gjelder Likestillings- og diskrimineringsombudet, Rådet for funksjonshemmede i Oslo kommune, Borgerrettstiftelsen Stopp Diskrimineringen, Byggenæringens Landsforening, Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Blindeforbund og Synshemmede Akademikere. Flere av disse høringsinstansene fremhever at Norge er forpliktet gjennom FN-konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter til å ta i bruk alle hensiktsmessige tiltak, slik som lovgivning, for å sikre full tilgjengelighet på alle samfunnsområder. De fremhever at krav om universell utforming i annen lovgivning er ufullstendig, for eksempel innen arbeidsliv og utdanning.

Direktoratet for forvaltning og IKT noterer seg med tilfredshet at kravet om at det skal tas hensyn til universell utforming, videreføres i forskriftsutkastet.

7.5.4.6 Andre hensyn

Enkelte høringsinstanser argumenterer for at flere hensyn bør omfattes av lovpålegget. Ideelt Nettverk mener at pålegget bør omfatte også «sosiale hensyn», herunder arbeidsforhold, og at oppdragsgivere som velger ikke å inkludere miljøhensyn eller sosiale hensyn i anskaffelsen, skal begrunne dette. Også Rådgivende Ingeniørers Forening mener at hensynene til sosiale forhold og arbeidsforhold burde inkluderes, mens Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund argumenterer for at begrepet «anstendige arbeidsforhold» legges til i teksten.

Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen mener at regelverket må forhindre diskriminering og har flere forslag til hvordan dette kan gjøres gjennom ulike bestemmelser i lov og forskrift, herunder tolkes inn i kravet til å ivareta «grunnleggende menneskerettigheter».

Abelia og Forskningsinstituttenes Fellesarena mener at også innovasjon bør inngå som et obligatorisk hensyn i bestemmelsen, slik at oppdragsgivere må begrunne hvorfor innovasjon eventuelt ikke er relevant i den enkelte anskaffelsen.

7.5.4.7 Handlingsrommet for ivaretakelse av ulike samfunnshensyn

Helseforetakenes Innkjøpsservice AS, Helse Sør-Øst RHF, Helse Midt-Norge RHF, Helse Vest RHF, Helse Nord RHF og Helse Stavanger HF, KS og Initiativ for etisk handel stiller seg positive til en bestemmelse som viser det økte handlingsrommet for å trekke inn ulike samfunnshensyn på de ulike trinnene i anskaffelsesprosessen. Initiativ for etisk handel og Ideelt Nettverk mener imidlertid at forholdet mellom skal-bestemmelsen i første ledd og kan-bestemmelsen er uklart. Ideelt Nettverk mener blant annet at det er uklart hva som ligger i begrepene «arbeidsforhold» og «sosiale forhold».

7.5.5 Departementets vurdering

7.5.5.1 Miljø

Departementet merker seg at selv om enkelte høringsinstanser er skeptiske til lovpålagte krav om å ivareta miljøhensyn og andre samfunnshensyn, synes ikke forslaget til ny miljøbestemmelse å være spesielt kontroversielt. Bestemmelsen er en videreføring og modernisering av eksisterende pålegg.

Det er tverrpolitisk enighet om at Norge skal bli et lavutslippssamfunn. Regjeringen vil styrke klimaforliket og starte omstillingen til lavutslippssamfunnet og det «grønne skiftet». Offentlige anskaffelser er ett av flere virkemidler i denne omstillingen. Regjeringen forventer at det offentliges forbruk og investeringer støtter opp om denne miljø- og klimapolitiske målsettingen.

Et av formålene med revisjonen av EUs nye anskaffelsesdirektiver har vært å styrke offentlige anskaffelser som virkemiddel for å nå målene i EUs 2020-strategi for «intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst», herunder EUs klimamål. For å reflektere denne utviklingen mener departementet at gjeldende regel om miljøkrav i anskaffelsesloven § 6 bør endres. Miljøkrav bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, samtidig som oppdragsgivere ved å etterspørre klimavennlige løsninger kan bidra til nødvendig innovasjon for å nå klimamålene. Dette er reflektert i lovforslaget § 5 første ledd første punktum.

Bestemmelsen som foreslås, retter seg mot oppdragsgiverne på virksomhetsnivå og stiller overordnede krav til deres samlede anskaffelsespraksis. Etter departementets syn er det viktig at hver enkelt oppdragsgiver har en helhetlig tilnærming til hvordan miljøkrav skal ivaretas i sin anskaffelsespraksis, og at dette er forankret på ledelsesnivå. Den foreslåtte bestemmelsen reflekterer dette. En anskaffelsesstrategi hvor oppdragsgiver har vurdert hvilke anskaffelser som utgjør en vesentlig miljøbelastning, er viktig for å få en mer miljøvennlig anskaffelsespraksis. I disse anskaffelsene skal hensynene til miljø og klima ivaretas. Oppdragsgiverne bør også utforme rutiner for hvordan disse anskaffelsene skal følges opp.

Bakgrunnen for Forenklingsutvalgets flertalls forslag om å oppheve anskaffelsesloven § 6 var blant annet at de oppfattet dette som en bestemmelse av ren motiverende karakter som ikke kunne håndheves av domstolene. Departementet er opptatt av at ny § 5 første ledd skal være et effektivt virkemiddel for å realisere regjeringens miljø- og klimapolitiske målsettinger. Kravene til oppdragsgivers samlede anskaffelsespraksis må derfor reflekteres også i de enkelte anskaffelsene som oppdragsgiver gjennomfører, og underlegges en grad av rettslig kontroll.

En måte oppdragsgiver kan redusere anskaffelsenes miljøpåvirkning på, er å vektlegge livssykluskostnader. I dag fremgår det uttrykkelig av anskaffelsesloven § 6 at oppdragsgivere skal ta hensyn til livssykluskostnader. Departementet ser at enkelte høringsinstanser ønsker å videreføre dette kravet. Ivaretakelse av livssykluskostnader som en del av oppdragsgivers samlede kostnadsbilde er imidlertid både omfattet av kravet til effektiv ressursbruk i lovens formålsbestemmelse og en integrert del av den nye miljøbestemmelsen. I tillegg blir livssykluskostnader løftet frem som et eget tildelingskriterium i nye forskriftsbestemmelser, og det innføres en ny bestemmelse om beregning av livssykluskostnader. På denne bakgrunn ser departementet ikke behov for å nevne livssykluskostnader spesifikt i lovforslaget § 5.

Departementet har merket seg at Stortinget har fremmet følgende anmodningsvedtak i Nasjonalbudsjettet for 2016:

«Stortinget ber regjeringen innføre krav om minimum 30 pst. miljøvekting ved alle offentlig anbud der det er relevant.»

Det har ikke vært mulig for departementet å realitetsbehandle dette vedtaket i denne proposisjonen. Det skyldes at utforming og konsekvenser av et slikt krav må utredes nærmere, og et forslag må sendes på alminnelig høring. Denne lovproposisjonen kan ikke utsettes i påvente av slike utredninger og høring siden de foreslåtte lovendringene i proposisjonen er et ledd i gjennomføringen av tre nye anskaffelsesdirektiver i norsk rett. Departementet vil komme tilbake til Stortinget med forslag til oppfølgning av anmodningsvedtaket på en egnet måte.

7.5.5.2 Grunnleggende menneskerettigheter

FN vedtok i 2011 veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter. Prinsippene omhandler medlemsstatenes ansvar for å beskytte individer mot brudd på menneskerettighetene – herunder krenkelser begått av tredjeparter, for eksempel aktører i næringslivet – og næringslivets ansvar for å respektere menneskerettighetene. FNs veiledende prinsipper viser til FNs verdenserklæring fra 1948, FNs to konvensjoner fra 1966 om henholdsvis sivile og politiske rettigheter og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og ILOs kjernekonvensjoner om grunnleggende rettigheter og prinsipper i arbeidslivet. I henhold til prinsipp 6 i FNs veiledende prinsipper bør staten fremme respekt for menneskerettigheter hos selskapene de gjennomfører forretningstransaksjoner med.

Departementet foreslår at dette ansvaret reflekteres gjennom en bestemmelse i anskaffelsesloven som slår fast at oppdragsgiverne skal ha etablert egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser, der det er en risiko for brudd på slike rettigheter, jf. lovforslaget § 5 første ledd annet punktum. Så lenge produksjonen finner sted i andre land, først og fremst i den tredje verden, har norske myndigheter få alternative virkemidler tilgjengelig for å påvirke disse produksjonsforholdene.

Som gjennomgangen av høringsinnspillene viser, har bestemmelsen fått en blandet mottakelse. En del høringsinstanser har uttrykt glede over at betydningen av å bidra til ansvarlige produksjonsforhold nedover i produksjonsrekken, også der ytelsen produseres i utlandet, blir reflektert i anskaffelsesregelverket. Andre høringsinstanser, særlig representanter for oppdragsgiversiden, har påpekt at det vil være svært ressurskrevende og forutsette svært god kompetanse å følge opp slike krav i praksis. Enkelte oppdragsgivere mener det er urealistisk å forvente at alle oppdragsgivere vil være i stand til dette, mens andre etterlyser omfattende veiledning og tilrettelegging sentralt.

Like konkurransevilkår skapes ved at oppdragsgiverne stiller krav om at leverandørene og deres underleverandører følger grunnleggende internasjonale spilleregler ved fremstillingen av ytelsen. Leverandører som presser produksjonsprisene gjennom brudd på grunnleggende menneskerettigheter, bør ikke vinne konkurranser om offentlige kontrakter på bekostning av seriøse leverandører. Det finnes enkelte gode eksempler på offentlige oppdragsgivere som har rettet oppmerksomheten mot denne problematikken, og som legger ned ressurser i å gå foran med etisk forsvarlige innkjøp. Samtidig er det dessverre slik at mange oppdragsgivere ikke har rutiner for å fange opp disse problemstillingene. Departementet mener derfor det bør innføres et lovkrav som fastslår at offentlige oppdragsgivere skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter i sine anskaffelser.

Rutinene skal primært bidra til å forhindre brudd på grunnleggende menneskerettigheter i forbindelse med kjøp fra land der den nasjonale lovgivningen og/eller nasjonale kontrolltiltak er utilstrekkelige for å beskytte ansatte mot uforsvarlige arbeidsforhold.

Det er i hovedsak medlemsland, ikke private rettssubjekter, som er pliktsubjekter etter internasjonale konvensjoner. Departementet ser det derfor som lite hensiktsmessig å begrense bestemmelsen til menneskerettighetsbrudd som er begått av et pliktsubjekt etter den aktuelle konvensjon. Det ville gjort bestemmelsen tilnærmet innholdsløs.

Samtidig er det krevende ikke bare å stille, men særlig å følge opp slike krav i praksis. Nivået på oppdragsgivers oppfølgingsrutiner må gjenspeile risikoen for brudd på kravene. Som utgangspunkt bør oppfølging av slike krav inngå i oppdragsgivers ordinære kontraktsoppfølging.

En del høringsinstanser er opptatt av at det ikke må stilles urealistisk strenge krav til oppdragsgiverne. Departementet er enig i at det er viktig at lovbestemmelsen ikke pålegger dem uforholdsmessig store administrative byrder. Et lovkrav vil gjelde ikke bare for offentlige etater med store, profesjonelle innkjøpsmiljøer, men også små kommuner og andre organer med mer begrensede ressurser tilgjengelig. Det må være praktisk håndterbart for alle å oppfylle lovkravene. Ingen oppdragsgiver vil ha mulighet til å skaffe full oversikt over alle ledd i produksjonskjeden til samtlige komponenter som inngår i de produkter som anskaffes. Med andre ord vil ingen oppdragsgiver kunne garantere seg mot ulovligheter i produksjonen. Alle kan imidlertid treffe tiltak for å bidra til å redusere risikoen for slike menneskerettighetsbrudd.

Krav knyttet til ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter vil ikke være relevante for alle anskaffelser. I tråd med forholdsmessighetsprinsippet bør oppdragsgivere ha oppmerksomheten rettet mot produkter og land der det er en særlig risiko for at leverandøren bryter grunnleggende menneskerettigheter. I tillegg vil kontraktens verdi og varighet være relevante momenter i vurderingen av om det skal stilles slike krav.

På samme måte som for miljø- og klimahensynet, jf. lovforslaget § 5 første ledd første punktum, er departementet opptatt av at plikten til å ha egnede rutiner for å fremme hensynet til grunnleggende menneskerettigheter skal fungere som et effektivt virkemiddel. At oppdragsgiver har egnede rutiner, har liten verdi dersom de ikke følges opp i den enkelte anskaffelse. Dette må underlegges en grad av rettslig kontroll.

Enkelte høringsinstanser har etterlyst en klar rettslig standard for hvilke rutiner oppdragsgiver skal etablere for å sikre en ensartet praksis. Departementet kan imidlertid ikke se at det er mulig å fastsette en slik standard. Hva som er hensiktsmessige tiltak, vil blant annet være avhengig av hva oppdragsgiver skal anskaffe, kontraktens størrelse og varighet og hvilke potensielle menneskerettighetsbrudd risikoen relaterer seg til. Siden ulike oppdragsgivere har ulike forutsetninger, må det dessuten aksepteres at ambisjonsnivået varierer. Departementet forventer særlig at store, profesjonelle innkjøpere som foretar et stort antall anskaffelser i risikogruppen, tar et særlig ansvar. Like omfattende tiltak kan ikke forventes fra mindre oppdragsgivere.

Etter departementets vurdering vil imidlertid god veiledning være viktig på dette området. God veiledning vil bidra til mer ensartet praksis blant oppdragsgiverne og dermed større forutsigbarhet for leverandørene. Dessuten vil veiledning, maler og verktøy for å stille og følge opp krav bli oppdatert og videreutviklet.

7.5.5.3 Innovasjon

Ved revisjonen av anskaffelsesdirektivene har EU vært opptatt av å legge bedre til rette for innovasjon gjennom forenklinger, økt fleksibilitet og nye verktøy. Blant annet vil nye bestemmelser om markedsdialog, økt adgang til forhandlinger og den nye anskaffelsesprosedyren innovasjonspartnerskap kunne bidra til dette. Det samme gjelder planlagte endringer i den særnorske delen av regelverket som innebærer forenklinger og økt fleksibilitet.

Departementet ønsker å legge til rette for at bruken av innovative anskaffelser i offentlig sektor skal øke. Dette vil kunne gi bedre tjenester for innbyggerne og mer næringsutvikling. Et par høringsinstanser har foreslått at ny lovbestemmelse også skal inneholde et pålegg om innovasjon. Etter departementets vurdering vil imidlertid et slikt lovpålegg ikke være et egnet virkemiddel for å oppnå mer innovasjon i offentlige sektor. Andre virkemidler er mer egnet. Blant annet har Direktoratet for forvaltning og IKT og Nasjonalt program for leverandørutvikling i oppdrag å øke kunnskapen om og gjennomføringen av innovative offentlige anskaffelser. De oppfordrer offentlige virksomheter til å formidle sine utviklingsbehov til markedet på et så tidlig stadium og på en så effektiv måte at bedriftene kan komme opp med nye og bedre løsninger.

7.5.5.4 Handlingsrommet for ivaretakelse av miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold

Mange høringsinstanser mener det er viktig at regelverket har bestemmelser som viser handlingsrommet for å trekke inn ulike samfunnshensyn i anskaffelsesprosessen, slik at aktørene har trygghet for at dette faktisk er tillatt. Departementet ønsker å komme dem i møte. Det er viktig å synliggjøre at regelverket ikke pålegger oppdragsgivere utelukkende å legge vekt på pris og økonomiske hensyn i snever forstand, men gir et stort rom for å ta hensyn til samfunnsmessige konsekvenser i videre forstand, slik som konsekvenser for miljø, arbeidsforhold og forskjellige sosiale forhold.

De nye direktivene utvider adgangen til å trekke inn ulike samfunnshensyn på ulike trinn i en anskaffelse. Departementets lovforslag § 5 første ledd pålegger offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til miljø og grunnleggende menneskerettigheter i sin anskaffelsespraksis, men sier ikke noe om hvordan dette skal gjøres. I tillegg er det behov for en klargjøring av hvordan andre samfunnshensyn enn dem som er omfattet av påbudet i første ledd, kan ivaretas i en anskaffelse. Departementets lovforslag § 5 annet ledd synliggjør handlingsrommet for å stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen.

Selv om handlingsrommet utvides, er det fortsatt klare rammer for hvordan slike hensyn kan ivaretas. Det fremgår uttrykkelig av lovbestemmelsen at kravene og kriteriene må ha en tilknytning til leveransen. I tillegg må oppdragsgiver respektere de grunnleggende prinsippene som er nedfelt i lovforslaget § 4, det vil si prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Enkelte forskriftsbestemmelser vil også inneholde en mer detaljert regulering av når og hvordan slike hensyn kan trekkes inn.

Lovforslaget reflekterer innholdet i de nye anskaffelsesdirektivene, og omfatter miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i vid forstand. Den er vidt formulert for å favne de fleste typer hensyn som kan være aktuelle. Departementet anser dette som mer hensiktsmessig enn at en rekke spesifikke hensyn listes opp. En slik opplisting vil kunne gi mer tilfeldige utslag.

7.5.5.5 Begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden

Kriminalitet i arbeidslivet er en økende utfordring. Arbeidslivskriminalitet omfatter handlinger som bryter med norske lover om lønns- og arbeidsvilkår, trygder, skatter og avgifter, gjerne utført organisert, som utnytter arbeidstakere eller virker konkurransevridende og undergraver samfunnsstrukturen. Bedrifter som systematisk drives i strid med lover og regler, ødelegger for hele næringslivet. Konsekvensene er alvorlige for de enkelte arbeidstakerne som berøres, for virksomhetene og for samfunnet som helhet.

Mot denne bakgrunn la regjeringen 13. januar 2015 frem en strategi mot arbeidslivskriminalitet.1 Formålet med strategien er å styrke innsatsen for ryddige og seriøse arbeidsforhold og bekjempe kriminalitet i arbeidslivet. Seriøse bestillere og leverandører har en nøkkelrolle for å hindre at kriminelle aktører får innpass i arbeidslivet. Et av tiltakene i strategien er å innføre begrensninger på antallet ledd i leverandørkjeden i offentlige kontrakter som inngås i bransjer med særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet. Jo færre ledd i leverandørkjeden, jo enklere vil det være å føre kontroll med den. Flere oppdragsgivere, blant annet Oslo kommune og Statsbygg, har allerede erfaringer med bruk av slike klausuler.

Som en oppfølgning av strategien foreslår departementet å åpne for en slik begrensning i anskaffelsesregelverket. Dette er også i samsvar med forslaget fra et mindretall i Forenklingsutvalget, som for øvrig foreslo å sette et tak på maksimalt tre ledd i kjeden, med en hovedleverandør og to nivåer med underleverandører. Departementet foreslår en forskriftshjemmel som gir departementet adgang til å pålegge oppdragsgivere å stille krav om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden ved gjennomføringen av offentlige kontrakter, jf. lovforslaget § 5 tredje ledd. Kravet skal gjelde i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet.

Det vil være behov for å identifisere hvilke bransjer som har utfordringer med arbeidslivskriminalitet, og som samtidig har en utstrakt bruk av underleverandører. Det må også tas stilling til blant annet hvor mange ledd kontraktskjeden kan bestå av, hvilke terskelverdier som skal gjelde, og behovet for unntaksregler. Disse forholdene vil bli regulert nærmere i forskrift. Departementet har sendt et forslag til slike forskriftsbestemmelser på alminnelig høring.

7.5.5.6 Universell utforming

I henhold til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) skal medlemsstatene treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til alle tilbud eller tjenester som er åpne for eller tilbys allmennheten. Dette har EU tatt hensyn til i de nye anskaffelsesdirektivene. Flere bestemmelser synliggjør hvordan universell utforming kan hensyntas på ulike trinn i anskaffelsesprosessen. Særlig verdt å merke seg er nye bestemmelser om kravspesifikasjoner. Det fremgår uttrykkelig av anskaffelsesdirektivet artikkel 42 og forsyningsdirektivet artikkel 60 at oppdragsgiver skal benytte kravspesifikasjoner som tar hensyn til universell utforming ved anskaffelser som skal brukes av fysiske personer, enten av offentligheten eller ansatte hos oppdragsgiver, med mindre unntak kan begrunnes særskilt. Departementet vil gjennomføre disse direktivbestemmelsene i de nye forskriftene. Nye forskriftsregler vil erstatte anskaffelsesloven § 6 med mer presis og håndfast regulering av krav om universell utforming.

Departementet har merket seg at en del høringsinstanser er kritiske til å fjerne kravet om universell utforming fra loven. De fleste av disse høringsinstansene synes imidlertid å ha misforstått forslaget som ble sendt på høring, ettersom de synes å ha forutsatt at dagens skal-krav i loven vil bli erstattet med kan-krav i forskriftene. Dette er ikke tilfellet. Nye forskriftsregler om kravspesifikasjoner vil gjøre det obligatorisk for oppdragsgiver å stille krav om universell utforming.

Departementet vurderer det slik at nye forskriftsbestemmelser om krav om universell utforming krever en eksplisitt lovhjemmel, og har foreslått inntatt en slik hjemmel, jf. lovforslaget § 5 fjerde ledd.

7.6 Lønns- og arbeidsvilkår

Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter pålegger offentlige oppdragsgivere å stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører ikke har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtaler. Arbeids- og sosialdepartementet er ansvarlig for denne forskriften, som er hjemlet i anskaffelsesloven § 7.

I forbindelse med forslaget til gjennomføring av de tre nye anskaffelsesdirektivene i norsk rett foreslo departementet å videreføre denne hjemmelsbestemmelsen i ny lov.

I høringen uttalte enkelte høringsinstanser seg om utformingen av forskriften, men ingen hadde synspunkter på selve hjemmelsbestemmelsen.

Etter departementets vurdering bør dagens lovhjemmel videreføres med enkelte justeringer i ordlyden. Det presiseres at lønns- og arbeidsvilkårene ikke skal være dårligere enn det som følger av gjeldende forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler eller landsomfattende tariffavtaler for de aktuelle bransjer. Dette er i samsvar med endringer i forskriften som ble vedtatt i 2011. I likhet med andre forskriftshjemler i loven legges hjemmelen direkte til departementet fremfor Kongen. Allerede i dag er ansvaret delegert direkte til Arbeids- og sosialdepartementet.

7.7 Krav om bruk av lærlinger

7.7.1 Gjeldende rett

Frem til 1. juli 2015 fulgte det av anskaffelsesforskriften § 3-11 tredje ledd at oppdragsgiver, for arbeid som skulle utføres i Norge, kunne sette som betingelse for gjennomføringen av kontrakten at norske leverandører skulle være tilknyttet en offentlig godkjent lærlingordning dersom det var et klart definert behov for læreplasser i den aktuelle bransjen.

Flertallet i Forenklingsutvalget foreslo å fjerne bestemmelsen. Begrunnelsen var at oppdragsgiver har anledning til å stille et slikt krav uavhengig av reguleringen i forskrift. Mindretallet ville beholde bestemmelsen, men foreslo både å fjerne begrensningen til norske leverandører og å tilføye at oppdragsgiver kan stille krav om at lærlinger deltar i utførelsen av den konkrete kontrakten.

Høringsinstansenes reaksjon på flertallets forslag om å fjerne bestemmelsen var blandet. Departementet sluttet seg til mindretallets forslag og gjorde endringer i forskriftsbestemmelsen med virkning fra 1. juli 2015. For det første ble begrensningen til norske leverandører opphevet. Begrunnelsen var at det ikke lenger er behov for å begrense kravet om bruk av lærlinger til norske leverandører. Departementet viste også til anskaffelsesregelverket i Danmark, hvor det er innført krav om bruk av lærlinger som ikke er begrenset til danske leverandører. For det andre ble det lagt til et vilkår om at oppdragsgivere som velger å kreve at leverandørene er tilknyttet en lærlingordning, skal stille krav om at lærling(er) deltar ved gjennomføringen av den konkrete kontrakten. Bakgrunnen var å sikre at kravet om bruk av lærlinger har tilstrekkelig tilknytning til kontrakten, og at et slikt krav gir konkrete resultater.

7.7.2 Departementets høringsnotat

Som nevnt i punkt 7.5.5.5 la Regjeringen 13. januar 2015 frem sin strategi mot arbeidslivskriminalitet. Formålet med strategien er som nevnt å styrke innsatsen for ryddige og seriøse arbeidsforhold og bekjempe kriminalitet i arbeidslivet. Seriøse bestillere og leverandører har en nøkkelrolle for å hindre at kriminelle aktører får innpass i arbeidslivet. Det å stille krav om bruk av lærlinger ved offentlige anskaffelser kan bidra til dette. Slike krav vil dessuten gi et viktig signal om at offentlige virksomheter ønsker å støtte opp om bedrifter som satser på langsiktig utvikling av fagarbeidere og fagkompetanse. Det kan være positivt for rekrutteringen til fag- og yrkesopplæringen og kompetanseutviklingen for fagarbeidere og bedrifter.

Som en del av strategien besluttet regjeringen å fremme et forslag for Stortinget om å innføre en bestemmelse i anskaffelsesregelverket som pålegger oppdragsgivere å stille krav om bruk av lærlinger i de bransjer og/eller områder hvor det er et særlig behov for læreplasser. Regjeringen ønsket å foreslå en bestemmelse i anskaffelsesloven som på nærmere vilkår gir departementet hjemmel til å gi forskrift om krav om bruk av lærlinger.

Forslag til ny lovbestemmelse ble sendt på høring sammen med forslaget til gjennomføring av de tre nye anskaffelsesdirektivene. I høringsnotatet foreslo departementet at den nye lovbestemmelsen skal gi departementet fullmakt til å gi forskrift som pålegger oppdragsgivere å stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning og benytter lærlinger ved gjennomføringen av den konkrete kontrakten. Det skal bare kunne stilles krav om bruk av lærlinger når dette står i forhold til kontraktens art og størrelse. Kravet skal gjelde i bransjer og geografiske områder hvor departementet i forskrift har definert at det er særlig behov for læreplasser. Dessuten skal departementet kunne bestemme at kravet bare gjelder for kontrakter over en bestemt verdi og av en bestemt varighet.

7.7.3 Høringsinstansenes syn

Departementet har mottatt 36 høringsinnspill til bestemmelsen. I tillegg har KS' høringsinnspill fått støtte av to fylkeskommuner og 17 kommuner. Norsk Industri og Norsk Teknologi støtter Næringslivets Hovedorganisasjons høringssvar.

Hovedinntrykket er at høringsinstansene er positive til innføringen av en bestemmelse om krav om bruk av lærlinger i anskaffelsesloven. Flere høringsinstanser uttaler at de støtter innføringen av en plikt for oppdragsgivere til å kreve lærlinger i anskaffelseskontrakter. Dette gjelder blant annet Arbeids- og velferdsdirektoratet, Forsvarsbygg, Høgskolen i Nord-Trøndelag og Høgskolen i Sør-Trøndelag, Utdanningsdirektoratet, Hedmark fylkeskommune, Nordland fylkeskommune, Nord-Trøndelag fylkeskommune, Troms fylkeskommune, Grimstad kommune, Oslo kommune, Faglig råd for design og håndverk, Faglig råd for elektrofag, Faglig råd for restaurant og matfag, Faglig råd for service og samferdsel og Samarbeidsrådet for yrkesopplæring. Videre er Byggenæringens Landsforening, Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg, Hovedorganisasjonen Virke, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Byggmesterforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon og Oslo Håndverks- og Industriforening positive til innføringen av en lovbestemmelse. Det er også Landsorganisasjonen i Norge, Unio og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund.

Enkelte høringsinstanser, blant annet KS og flere kommuner, fremhever at de er prinsipielt skeptiske til å innføre eksplisitte krav i anskaffelsesregelverket for å fremme andre samfunnshensyn. Når de likevel ikke er mot departementets forslag til ny lovbestemmelse, skyldes det den prekære mangelen på læreplasser. Statsbygg og enkelte andre høringsinstanser støtter formålet med bestemmelsen, men mener at reglene bør utformes slik at de ikke hindrer konkurranse og effektiv bruk av det offentliges ressurser. Troms fylkeskommune er opptatt av at pålegget utformes slik at ikke lokale leverandører utelukkes fordi de er for små til å ha lærlinger eller ikke får tak i lærlinger.

Noen høringsinstanser er skeptiske til en regel som pålegger oppdragsgivere å stille krav om bruk av lærlinger. KS Bedrift har gitt uttrykk for tvil om krav om bruk av lærlinger vil være forenlig med EØS-avtalen. KS Bedrift er også bekymret for at et pålegg vil føre til økt administrasjon, og at kravet vil ekskludere mange dyktige leverandører og begrense små og mellomstore bedrifters muligheter til å konkurrere om offentlige oppdrag. I tillegg mener KS Bedrift at kravet vil kunne være kostnadsdrivende og konkurransevridende for organisasjonens medlemmer som konkurrerer med privat sektor. Også Politiets fellestjenester og Hordaland fylkeskommune uttrykker bekymring for at et pålegg vil kunne ha uønskede konsekvenser. Enkelte høringsinstanser, blant annet Havforskningsinstituttet, påpeker at de tidligere har sluttet seg til Forenklingsutvalgets forslag om å fjerne lærlingbestemmelsen fra anskaffelsesforskriften.

Flere høringsinstanser understreker at det er viktig at det stilles krav om at lærlinger deltar i arbeidet med utførelsen av den konkrete kontrakten. Dette gjelder blant annet Høgskolen i Nord-Trøndelag og Høgskolen i Sør-Trøndelag, Byggenæringens Landsforening og Næringslivets Hovedorganisasjon. Ifølge Næringslivets Hovedorganisasjon viser erfaringer at krav om at leverandørene må være tilknyttet en lærlingordning, er et lite effektivt virkemiddel. Det er derfor ikke tilstrekkelig å kreve at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning, det må også stilles krav om bruk av lærlinger ved utførelsen av den aktuelle kontrakten. Oppdragsgivere som ikke stiller et slikt krav, skal begrunne dette i konkurransegrunnlaget. Samtidig mener Næringslivets Hovedorganisasjon at oppdragsgiver i den enkelte anskaffelse bør kunne gjøre unntak for leverandører som kan dokumentere å ha gjennomført hensiktsmessige tiltak for å skaffe lærlinger, men uten å lykkes.

Enkelte er mer skeptiske til å stille krav om bruk av lærlinger på kontrakten. KS og KS Bedrift mener at det bør åpnes for unntak fra denne regelen dersom kontrakten for eksempel ikke er egnet for lærlinger. De foreslår i stedet en alternativ løsning: Dersom den konkrete kontrakten er uegnet for lærlinger, skal det stilles krav om at leverandøren har en eller flere lærlinger som arbeider i bedriften. Også Hordaland fylkeskommune peker på behovet for fornuftige unntak fra en generell plikt til å kreve lærlinger på den konkrete kontrakten.

Noen høringsinstanser, blant annet Justis- og beredskapsdepartementet, Norges Byggmesterforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon, har påpekt at begrepet «leverandøren» i departementets høringsforslag er tvetydig. Disse høringsinstansene har bedt om at det avklares i lovteksten om kravet også gjelder for underleverandører. Norges Byggmesterforbund uttaler i denne forbindelse at det bør stilles krav om at alle leddene i kontraktskjeden bruker lærlinger. Plikten bør ikke kunne oppfylles ved at bare underleverandørene bruker lærlinger. Dette skal hindre at arbeid flyttes nedover i kontraktskjeden. Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg argumenterer på sin side for at leverandøren må gis frihet til selv å avgjøre om kravet skal oppfylles av ham selv eller noen av hans kontraktsmedhjelpere. Oslo Håndverks- og Industriforening foreslår at det legges til en setning om at krav om bruk av lærlinger også skal gjelde for underleverandører.

Hordaland fylkeskommune stiller spørsmål ved hvilken virkning en plikt til bruk av lærlinger på kontrakten vil ha for utenlandske leverandører. Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg og Faglig råd for design og håndverk mener det bør presiseres i lovteksten at krav om bruk av lærlinger også gjelder utenlandske bedrifter.

Flere høringsinstanser, blant annet Næringslivets Hovedorganisasjon, uttaler at bruk av lærlingklausul må gjelde i næringene og områdene hvor det er behov. Også KS mener at det bare skal stilles krav der det er et klart definert behov for læreplasser i den aktuelle bransjen. Enkelte andre høringsinstanser, blant annet Landsorganisasjonen i Norge og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, mener derimot at det er behov for lærlinger i så mange bransjer og områder at formuleringen om at krav om lærlinger kun skal gjelde i bransjer og områder hvor det er særlig behov for læreplasser, bør tas ut av lovbestemmelsen. Noen av høringsinstansene fremhever at slike vurderinger kan endre seg raskt, og at statlig regulering er et dårlig egnet virkemiddel. Statsbygg påpeker at reguleringen vil kunne aktualisere et behov for å etablere en instans som har oversikt over behovet for lærlinger innenfor de enkelte fagene og regionene.

Ifølge Hedmark fylkeskommune, Oslo kommune, Faglig råd for design og håndverk, Faglig råd for elektrofag, Faglig råd for restaurant og matfag, Faglig råd for service og samferdsel, Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon bør et krav om lærlinger ikke begrenses til kontrakter over en viss verdi og varighet. Næringslivets Hovedorganisasjon påpeker at mindre oppdrag ofte er egnet for lærlinger. KS mener på sin side at det er viktig å avgrense kravet til de største kontraktene. Dette støttes av blant annet Havforskningsinstituttet, kommunene i Valdres og Maskinentreprenørenes Forbund.

Hordaland fylkeskommune mener det bør fremgå av lovteksten at oppdragsgiver kan stille krav om lærlinger også der han ikke har plikt til dette.

Enkelte høringsinstanser, deriblant Næringslivets Hovedorganisasjon, foreslår at lærlingklausulen bør evalueres, og ber i denne forbindelse om at det opprettes en møteplass hvor myndighetene og næringslivet kan drøfte gjennomføring og måloppnåelse.

7.7.4 Departementets vurdering

Departementet har merket seg at et flertall av høringsinstansene støtter innføringen av en plikt for oppdragsgiver til å stille krav om bruk av lærlinger. Departementet opprettholder derfor forslaget om å innføre en hjemmel til å vedta forskrift om dette, jf. lovforslaget § 7. Etter departementets vurdering vil de betenkeligheter som enkelte høringsinstanser har pekt på, kunne avhjelpes ved utformingen av forskriftsreglene, for eksempel ved at plikten bare skal gjelde for kontrakter over en bestemt verdi og av en bestemt varighet.

For at et pålegg om bruk av lærlinger skal ha den ønskede virkningen, er det etter departementets syn ikke tilstrekkelig bare å stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning. Det er nødvendig at oppdragsgiver stiller krav om bruk av lærlinger ved utførelsen av den konkrete kontrakten. Departementet viser også til anskaffelsesdirektivets artikkel 70 som slår fast at kontraktsvilkår som stilles i forbindelse med en anskaffelse, må ha tilknytning til leveransen.

Etter departementets vurdering bør oppdragsgivers plikt være begrenset til å skulle stille krav om at hovedleverandøren bruker lærlinger ved utførelsen av kontrakten. Anskaffelsesregelverket gjelder for oppdragsgivers kontraktsforhold med hovedleverandøren, og oppdragsgiver inngår ikke kontrakt direkte med eventuelle underleverandører. Slik departementet ser det, vil det være uheldig om oppdragsgiver skal gripe inn i forholdet mellom hovedleverandøren og eventuelle underleverandører ved å kreve at også underleverandørene skal bruke lærlinger ved utførelsen sine kontrakter med hovedleverandøren. På den annen side bør hovedleverandøren gis frihet til å avgjøre om han vil oppfylle kravet selv eller ved hjelp av underleverandører. Hvordan hovedleverandøren velger å oppfylle kravet i den konkrete anskaffelsen, bør ikke detaljreguleres i forskrift.

Krav om bruk av lærlinger vil kunne stille oppdragsgivere og leverandører overfor betydelige praktiske utfordringer. Selv om det er et reelt behov for læreplasser i en bransje, vil det kunne oppstå situasjoner hvor leverandører søker etter lærlinger uten å få interesserte søkere. Departementet vil derfor vurdere om forskriften skal åpne for at leverandører som kan dokumentere forsøk på å rekruttere lærlinger, men uten å lykkes, likestilles med bedrifter som har lærlinger. Med en slik løsning vil man kunne unngå situasjoner der oppdragsgivere må avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt fordi det viser seg at det ikke er mulig å få inn tilbud fra leverandører med lærlinger. Dette vil også innebære at leverandører som ikke har lærlinger tilgjengelig ved kunngjøringen av konkurransen, får mulighet til likevel å delta, enten ved å skaffe lærlinger i ettertid eller ved å dokumentere forsøk på å rekruttere lærlinger. Dette vil kunne forhindre betydelig merarbeid, økte kostnader og store forsinkelser der ingen av leverandørene er i stand til å knytte til seg lærlinger.

Krav om bruk av lærlinger skal gjelde alle leverandører, ikke bare norske. Departementet ser ikke behov for å presisere dette i lovteksten. Begrensningen til norske leverandører ble satt da bestemmelsen om lærlingsklausuler ble innført i anskaffelsesforskriften i 2000, og skulle fungere som sikkerhet for at krav om tilknytning til en lærlingordning ikke skulle diskriminere utenlandske leverandører. Siden den tid har Danmark innført krav om bruk av lærlinger ved offentlige anskaffelser som ikke er begrenset til danske leverandører. For øvrig har enkelte land innført en lærlingordning som tilsvarer den norske. Departementet er kjent med at Danmark, Nederland, Tyskland og Østerrike har dette i dag.

På grunn av EØS-avtalens forbud mot diskriminering kan oppdragsgiver ikke stille krav om at lærlingen er tilknyttet en norsk lærlingordning. Utenlandske leverandører som er lærebedrift i hjemlandet og vil bruke lærlinger i arbeidet med utførelsen av kontrakten, skal derfor kunne bli tildelt kontrakt på lik linje med norske leverandører. Dernest kan yrkesopplæringen i andre land være organisert på andre måter enn ved lærlingordninger, for eksempel ordninger med praksiselever. Ved utformingen av forskriftsregler vil departementet vurdere om også slike andre former for praktisk opplæring bør likestilles med å ha lærlinger. I tillegg kan utenlandske leverandører bli godkjent som lærebedrift i Norge når de utfører arbeid i Norge. Utenlandske leverandører må imidlertid sikres en reell mulighet til å bli tilknyttet en norsk lærlingordning, slik at de faktisk kan bruke lærlinger i Norge. I motsatt fall vil krav om bruk av lærlinger medføre indirekte diskriminering av leverandører fra land uten lærlingordning eller eventuelle tilsvarende ordninger.

Et krav om bruk av lærlinger i offentlige anskaffelser vil – uavhengig av om det anses diskriminerende – begrense den frie flyten av tjenester i EØS-området. Kretsen av leverandører som vil kunne konkurrere om oppdraget, innsnevres. Det medfører en risiko for at konkurransen begrenses. I henhold til EØS-retten må tiltak som begrenser den frie flyten av tjenester, være begrunnet i et legitimt formål. Tiltaket må i tillegg være forholdsmessig.

Regjeringen har foreslått krav om bruk av lærlinger som en del av sin strategi mot arbeidslivskriminalitet. Tiltaket skal bidra til å sikre et seriøst arbeidsliv og at reglene i arbeidslivet overholdes. I tillegg skal tiltaket bøte på den betydelige mangelen på læreplasser man i dag ser innenfor flere lærefag. Mangelen innebærer på den ene siden at unge som har startet en fagutdanning, ikke får muligheten til å avslutte den, og på den andre siden at samfunnet risikerer en betydelig mangel på kvalifiserte fagarbeidere innenfor flere bransjer i årene fremover. Det er i stor utstrekning tillatt å stille krav som ivaretar sosiale hensyn, i forbindelse med offentlige anskaffelser. På dette grunnlaget vil et krav om bruk av lærlinger etter departementets vurdering ivareta et legitimt formål som kan begrunne innskrenkning av konkurransen i tråd med EØS-retten.

For at krav om bruk av lærlinger skal anses forholdsmessig, må kravet ikke begrense konkurransen i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppnå dets formål. Det er derfor sentralt at kravet om bruk av lærlinger begrenses til bransjer hvor det er spesielle utfordringer med arbeidslivskriminalitet eller et særlig behov for læreplasser. Dette er ment som en generell føring for bransjeavgrensningen som vil måtte gjøres i forskrift. Det er ikke slik at oppdragsgiver skal måtte påvise at et krav om bruk av lærlinger i den konkrete anskaffelsen vil bidra til å forhindre arbeidslivskriminalitet eller øke bruken av lærlinger.

At det er et særlig behov for læreplasser, innebærer at det faktisk er en underdekning av læreplasser i den relevante bransjen, slik at elever som skal fullføre sin fagutdanning, ikke får tilbud om læreplass. Behovet må vurderes ut fra offentlig statistikk over søkere til læreplasser og inngåtte lærekontrakter. Hvis det stilles krav om bruk av lærlinger ut over de tilfeller hvor det er et reelt behov for flere læreplasser, vil begrensningen i konkurransen kunne bli betydelig, og større enn nødvendig for å oppnå formålet.

Departementet foreslår at forskriftshjemmelen skal inkludere en adgang for departementet til å fastsette at kravet om bruk av lærlinger bare skal stilles for kontrakter over en viss verdi og varighet. På denne måten unngås at oppdragsgivere stiller krav om bruk av lærlinger når kontraktens verdi ikke forsvarer de kostnader leverandøren påtar seg ved å knytte til seg en lærling. Dette vil bidra til at kravet praktiseres på en forholdsmessig måte. Avgrensningen vil også sikre at oppdragsgivere ikke stiller krav om bruk av lærlinger på kortvarige kontrakter. Dette vil kunne anses uforholdsmessig, særlig for utenlandske leverandører som er avhengige av å knytte seg til en lærlingordning og benytte norske lærlinger for å kunne delta i konkurransen. I denne sammenhengen viser departementet til reguleringen i Danmark, hvor oppdragsgiver ikke kan stille krav som forplikter leverandørene til å ha lærlinger ut over kontraktsperioden.2

Forskriften må angi hvilke kontraktstyper kravet om bruk av lærlinger skal gjelde for. EU-kommisjonen har lagt til grunn at sosiale krav i varekontrakter kan virke diskriminerende og hindre samhandelen.3 Dette er lagt til grunn i dansk rett, hvor reglene om bruk av lærlinger er begrenset til tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter.4

Når ovennevnte rammer fastsettes i forskrift, vil oppdragsgiver slippe å måtte foreta en fullstendig forholdsmessighetsvurdering ved hver enkelt anskaffelse. I anskaffelser hvor lov og forskrift åpner for å stille krav om bruk av lærlinger, vil oppdragsgiver likevel måtte vurdere om det vil være uforholdsmessig å stille et slikt krav. Eksempelvis vil det kunne være uforholdsmessig å stille krav om bruk av lærlinger hvis kontrakten gjelder arbeid som krever spesialisert kompetanse, og således er uegnet for lærlinger. Det vil også kunne være uforholdsmessig å stille krav om bruk av lærlinger i en tjenestekontrakt hvor en betydelig del av kontraktssummen er knyttet til materialkostnader.

7.8 Håndhevelse

7.8.1 Gjeldende rett

Gjeldende håndhevelsesregler trådte i kraft 1. juli 2012. Etter disse reglene er håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser avhengig av at leverandørene reiser søksmål for domstolene. I henhold til tvistelovens alminnelige prosessregler må saksøkeren ha rettslig interesse. I tillegg vil saksøkeren bære risikoen for å pådra seg ansvaret for sine egne og oppdragsgiverens sakskostnader hvis saken tapes.

Også KOFA behandler klager med påstand om ulovlige direkte anskaffelser. Nemndas kompetanse er imidlertid begrenset til å avgi rådgivende uttalelser om hvorvidt oppdragsgiver har brutt regelverket. Det vises for øvrig til punkt 2.4.1 ovenfor om bakgrunnen for gjeldende regler, særlig om gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet (direktiv 2007/66/EF) i norsk rett og om hvorfor domstolmodellen ble valgt i sin tid.

Hvilke krav som kan gjøres gjeldende for domstolene i en sak om offentlige anskaffelser, avhenger av om kontrakt er inngått eller ikke. Før kontrakt er inngått, kan domstolene sette til side ulovlige beslutninger, jf. anskaffelsesloven § 8 annet ledd. I denne perioden kan domstolene også beslutte midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven § 9. Når kontrakt først er inngått, kan domstolene verken sette til side ulovlige beslutninger eller treffe beslutning om midlertidig forføyning. Domstolene kan imidlertid idømme sanksjoner i visse alvorlige tilfeller, jf. anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Etter disse reglene kan domstolene på nærmere vilkår kjenne en kontrakt uten virkning, avkorte kontraktens løpetid og/eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Domstolene kan også tilkjenne erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 11.

En oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel til å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurranse, kan publisere en såkalt intensjonskunngjøring og vente med å inngå kontrakten i minst ti dager etter kunngjøringen. I så fall vil oppdragsgiveren kunne unngå å bli idømt sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14 hvis det senere skulle vise seg at oppdragsgiver ikke hadde adgang til å foreta en direkte anskaffelse, jf. §§ 13 annet ledd og 14 fjerde ledd.

Sanksjoner kan bare idømmes når en sak reises for domstolene innen to år etter at kontrakten ble inngått, jf. anskaffelsesloven § 15. Hvis oppdragsgiver har kunngjort kontraktstildelingen, må sak reises innen 30 dager etter kunngjøringen. Fristene er satt for å gi partene, både oppdragsgiver og oppdragsgivers medkontrahent, sikkerhet rundt kontraktsforholdet.

I de tre årene som har gått siden gjeldende håndhevelsesregler trådte i kraft, er departementet kjent med bare to rettssaker hvor en leverandør har fremmet krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. I samme periode er antallet klager på ulovlige direkte anskaffelser til KOFA også kraftig redusert. Dette gir grunn til å anta at en del ulovlige anskaffelser verken finner veien til domstolene eller KOFA. Det ser derfor ut til at endringene som ble gjort i forbindelse med gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet, ikke har oppfylt sitt mål, og at håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser er svekket. I punkt 2.4.2 er det redegjort nærmere for behovet for endringer.

På denne bakgrunn sendte departementet på høring et forslag til endringer i loven med det formål å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser.

7.8.2 Departementets høringsnotat

7.8.2.1 Formålet – effektivisering av håndhevelsen

I høringsnotatet påpekte departementet at formålet med endringsforslagene var å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser, både i KOFA og domstolene. Departementet foreslo to tiltak. Det ene var å gjeninnføre KOFAs myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr. Det andre var å gi nemnda kompetanse til å reise søksmål for domstolene.

7.8.2.2 Overtredelsesgebyr

I perioden fra 1. januar 2007 til 1. juli 2012 hadde KOFA myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser i henhold til den nå opphevede anskaffelsesloven § 7b. Departementet foreslo å gjeninnføre dette overtredelsesgebyret, men uten et skyldkrav som i § 7b og med en plikt for KOFA til å ilegge gebyr hvis nemnda kommer til at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.

I tråd med de tidligere reglene i § 7b foreslo departementet at KOFA ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse skal legge særlig vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og gebyrets preventive virkning. Det ble også foreslått at overtredelsesgebyret ikke kan settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.

På samme måte som oppdragsgiver kan unngå sanksjoner, jf. anskaffelsesloven §§ 13 annet ledd og 14 fjerde ledd, foreslo departementet at oppdragsgiver skal kunne unngå å bli ilagt overtredelsesgebyr ved å foreta en intensjonskunngjøring og tidligst inngå kontrakten ti dager etter kunngjøringen.

Departementet foreslo også at i tilfeller hvor det reises søksmål om en ulovlig direkte anskaffelse som KOFA allerede har ilagt overtredelsesgebyr for, må nemnda oppheve vedtaket sitt og tilbakebetale gebyret dersom retten avsier dom i saken.

7.8.2.3 Søksmålskompetanse

I høringsnotatet foreslo departementet å gi KOFA en skjønnsmessig adgang til å avgjøre om den skal ilegge overtredelsesgebyr eller i stedet reise søksmål med krav om sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontrakt etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Ulovlige direkte anskaffelser regnes som særlig grove brudd på regelverket. Når slike kontrakter er langvarige, låses markedet med skadelige konsekvenser for konkurransesituasjonen. Det er kun domstolene som kan gjenopprette konkurransesituasjonen ved å idømme nevnte sanksjoner. Departementet la til grunn at KOFA burde kunne anlegge sak for domstolene hvis nemnda mener at vilkårene for å idømme sanksjoner etter §§ 13 og 14 er oppfylt, og det er behov for å få avsluttet kontrakten og gjenopprettet konkurransesituasjonen.

7.8.2.4 Søksmålsfrister

I høringsnotatet foreslo departementet at fristene for å reise søksmål med krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14, avbrytes ved klage til KOFA. Departementet viste til at når en klage på en ulovlig direkte anskaffelse først er rettet til KOFA, og nemnda skal vurdere å reise søksmål for domstolene, er det ikke gitt at det vil være mulig for nemnda å overholde søksmålsfristene etter anskaffelsesloven § 15 på henholdsvis to år og 30 dager. Saksbehandlingstiden i KOFA bør heller ikke få praktiske konsekvenser for andre aktørers mulighet til å reise søksmål.

Det vil også kunne skje at en klage på ulovlige direkte anskaffelser rettes til KOFA, og at nemnda enten avviser klagen eller kommer til at det ikke har skjedd et brudd på regelverket. I slike tilfeller kan det tenkes at en aktør likevel ønsker å reise sak om anskaffelsen for domstolene. Departementet foreslo derfor også å utvide søksmålsfristene i § 15, slik at den alltid skal være minst 30 dager fra KOFA har avvist klagen eller truffet avgjørelse om hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.

7.8.2.5 Domstolskontroll

I henhold til den nå opphevede anskaffelsesloven § 7b kunne retten prøve alle sider av saken, også KOFAs skjønn, og treffe realitetsavgjørelse. Begrunnelsen var at det ikke var ordinær klageadgang på vedtak om overtredelsesgebyr. Departementet foreslo at det samme skulle gjelde ved en gjeninnføring av KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.

Etter tvisteloven vil partene ha fri rådighet i et søksmål så lenge rådigheten ikke er begrenset i lov. Anskaffelsesloven § 15 presiserer imidlertid at i saker om ulovlige direkte anskaffelser skal retten, uavhengig av partenes påstander, ilegge sanksjoner i henhold til §§ 13 og 14 dersom vilkårene for det er oppfylt. Dette innebærer at retten ikke er bundet av partenes påstander. Departementet foreslo at retten må oppheve vedtaket om overtredelsesgebyr og ilegge sanksjoner etter §§ 13 og 14 dersom vilkårene for dette er oppfylt.

Departementet foreslo også at søksmål om vedtak om overtredelsesgebyr må reises senest to måneder etter at partene mottok vedtaket. Siden retten kan prøve alle sider av saken, og i praksis ilegge en annen sanksjon enn KOFA, er det særlig viktig for oppdragsgiveren og hans medkontrahent med en effektiv prosess og en forholdsvis kort klagefrist. Etter anskaffelsesloven § 7b forfalt overtredelsesgebyret til betaling to måneder etter at vedtaket ble fattet. Departementet så det som naturlig å gi oppdragsgiver samme frist for å reise søksmål.

7.8.2.6 Øvrige endringer i håndhevelsesreglene

I høringsnotatet fremkom det at departementet hadde foretatt en generell gjennomgang av håndhevelsesreglene i anskaffelsesregelverket, dels med sikte på forenklinger, dels fordi gjennomføringen av EUs tre nye anskaffelsesdirektiver gjør det nødvendig å gjøre enkelte justeringer i dem.

Hva særlig gjelder sanksjonen «uten virkning», alternative sanksjoner og prosessuelle særregler og tidsfrister, foreslo departementet å regulere disse forholdene utelukkende i lovteksten. I dag er reglene i anskaffelsesloven §§ 13 til 15 gjentatt og i noen grad utdypet i anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften. Departementet foreslo visse endringer i §§ 13 til 15 for å sikre en fullstendig regulering i loven.

7.8.3 Høringsinstansenes syn

7.8.3.1 Formålet – effektivisering av håndhevelsen

Mange høringsinstanser, både på leverandørsiden og oppdragsgiversiden, mener det er et klart behov for å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser. Samtidig har flere uttrykt bekymring for at nye arbeidsoppgaver for KOFA i saker om ulovlige direkte anskaffelser vil kunne føre til at saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene øker. Enkelte høringsinstanser mener at gjeldende håndhevelsesregler har en tilstrekkelig preventiv effekt.

7.8.3.2 Overtredelsesgebyr

49 høringsinstanser støtter forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, mens syv er imot.

Av de 49 høringsinstansene som støtter forslaget, er ti fra leverandørsiden og 31 fra oppdragsgiversiden. I tillegg har forslaget fått støtte fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Avfall Norge, Demokratene Askøy, Den Norske Advokatforening, Kristoffer Niemi-Olsen, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Kommunerevisorforbund og Norges Miljøvernforbund.

Det er til sammen 24 høringsinstanser som støtter forslaget fullt ut: Arbeids- og velferdsdirektoratet, Direktoratet for forvaltning og IKT, Justervesenet, Landbruksdirektoratet, Utdanningsdirektoratet, Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda, Grimstad kommune, Oslo kommune, Arkitektbedriftene i Norge, Byggenæringens Landsforening, Demokratene Askøy, Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg, Hovedorganisasjonen Virke, Kristoffer Niemi-Olsen, Landsorganisasjonen i Norge, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Kommunerevisorforbund, Norges Miljøvernforbund, Norges Taxiforbund, Norsk Industri, Norsk Teknologi, Næringslivets Hovedorganisasjon og Rådgivende Ingeniørers Forening. Flere av disse høringsinstansene er av den oppfatning at forslaget vil effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser, og fremhever viktigheten av at KOFA alltid skal ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Norges Miljøvernforbund mener at KOFA i tillegg bør få kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved anskaffelser der det ikke er tatt tilstrekkelige miljøhensyn.

16 representanter for oppdragsgiversiden – Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, Politiets fellestjenester, Statens pensjonskasse, Statsbygg, UiT Norges arktiske universitet, Universitetet i Bergen, Askim kommune, Gjesdal kommune, GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet, Halden kommune, Ski kommune, Trondheim kommune, Vefsn kommune, Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid, KS og KS Bedrift – foreslår at KOFAs gebyrkompetanse begrenses til de «opplagte sakene», det vil si tilfeller hvor oppdragsgiver har utvist skyld i form av forsett eller grov uaktsomhet. Etter deres syn bør saker som krever mer kompliserte bevisvurderinger, avgjøres av domstolene. Dette er blant annet begrunnet med at KOFAs saksbehandlingsform, som er uten muntlig forhandling og bevisførsel, er lite egnet for slike saker. KS, som åtte høringsinstanser har sluttet seg til, fremhever følgende:

«KS mener det er i kommunesektorens interesse at man har en effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket. KS kan derfor støtte at KOFA gis en viss gebyrkompetanse. Gebyrkompetansen må imidlertid begrenses til å ilegge gebyr i kun de opplagte sakene. Med «opplagte saker» sikter vi til saker hvor oppdragsgiver har utvist forsett eller grov uaktsomhet.

Dersom oppdragsgiver har vært i rettsvillfarelse, har utvist simpel uaktsomhet eller lignende bør kompetansen til å ilegge gebyr av hensyn til rettssikkerheten, fortsatt kun ligge hos domstolene.

KOFA er etter KS sin oppfatning ikke et egnet organ (uten muntlig forhandling og bevisførsel) til å ha slik kompetanse i alle tilfeller, da spørsmålet om det har vært foretatt en ulovlig direkte anskaffelse kan innebære mange vanskelige vurderinger i forhold til bruk av regelverkets unntaksbestemmelser, f. eks. om egenregivilkår er oppfylt, tilleggsbestillinger fra samme leverandør og spørsmål om overgang til kjøp etter forhandling etter en mislykket anbudskonkurranse. Et overtredelsesgebyr kan utgjøre betydelige millionbeløp og krever en betryggende saksgang for å sikre tilstrekkelig rettssikkerhet.

Et ytterligere argument for at KOFA kun bør ha kompetanse til å ilegge gebyr i «opplagte saker», er at KOFAS gebyrvedtak ikke kan prøves annet enn ved at den offentlige oppdragsgiver bringer saken inn for domstolen. Å gå til sak mot KOFA for å få overprøvd et ilagt overtredelsesgebyr er svært ressurskrevende.»

Klagenemnda for offentlige anskaffelser mener det er behov for en regel som åpner for at KOFA kan unnlate å ilegge overtredelsesgebyr i enkelte tilfeller og viser til erfaringer fra sin praksis.

Statsbygg, som tre høringsinstanser slutter seg til, påpeker at dersom KOFA får kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr utover de «opplagte» sakene, må det være akseptabelt at KOFA fastsetter et lavt eller symbolsk gebyr på for eksempel 500 kroner når oppdragsgiveren er lite å klandre for overtredelsen. Oslo kommune fremhever viktigheten av at hele skalaen blir brukt, særlig hvis det ikke skal gjelde noe skyldkrav.

Bergen kommune er imot departementets forslag om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, men mener subsidiært at gebyret bør utformes som et «tvangsgebyr» som har til hensikt å få oppdragsgiver til å avslutte ulovlige direkte anskaffelser som har karakter av å være en løpende avtale. Kommunen tar også til orde for at KOFA bør ha mulighet til å unnlate å ilegge overtredelsesgebyr. Alternativt foreslår Bergen kommune at gebyrets størrelse bør være symbolsk dersom den ulovlige direkte anskaffelsen ikke fremstår forsettlig eller grovt uaktsom, eller dersom det er klart at det har vært reell konkurranse om anskaffelsen. Avfall Norge støtter denne delen av Bergen kommunes høringssvar.

Enkelte høringsinstanser mener det bør gjøres endringer i overtredelsesgebyrets størrelse. Troms fylkeskommune mener det bør innføres et maksimumsbeløp for gebyret. De viser til at gebyr på 15 prosent av anskaffelsens verdi på en utilbørlig måte kan gå ut over innbyggerne i kommunen ved større anskaffelser. Under forutsetning av at KOFA gis myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr, mener Bergen kommune at det bør settes et tak på 10 prosent av EØS-terskelverdien for varer og tjenester, som i dag tilsvarer 155 000 kroner. Også Direktoratet for økonomistyring mener det bør settes et tak på gebyrets størrelse.

For øvrig mener Troms fylkeskommune det bør vurderes om fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse skal behandles av domstolene.

Øvre Eiker kommune foreslår at KOFA bare skal kunne ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser som er underlagt anskaffelsesforskriftens del III.

Den Norske Advokatforening er enig i at det er nødvendig med en ytterligere effektivisering av håndhevelsen av anskaffelsesregelverket. De påpeker imidlertid at de foreslåtte endringene i realiteten vil kunne innebære at sanksjonene «uten virkning» og avkortning i kontraktens løpetid erstattes med overtredelsesgebyr. Av denne grunn mener Den Norske Advokatforening at departementet i større grad må vurdere om den foreslåtte kompetanseoverføringen til KOFA harmonerer med håndhevelsesdirektivet.

De syv høringsinstansene som er imot forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, er Helse Nord RHF, Regjeringsadvokaten, Nordland fylkeskommune, Bergen kommune, Fitjar kommune, Skånland kommune og Time kommune. Flere av disse høringsinstansene mener dagens ordning med intensjonskunngjøring og domstolsprøving fungerer godt og har tilstrekkelig preventiv effekt.

Nordland kommune, Bergen kommune og Time kommune påpeker at sanksjonen overtredelsesgebyr er så alvorlig at den utelukkende bør håndheves av domstolene. De mener også at effekten av departementets forslag må utredes nærmere før eventuelle endringer blir gjort.

Synspunktet deles av Helse Nord RHF, som også mener at en eventuell gjeninnføring av KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr må vurderes opp mot den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6. I likhet med enkelte andre høringsinstanser har Helse Nord RHF dessuten påpekt at det kan oppstå utfordringer med KOFAs uavhengighet. De har vist til at det er prinsipielt uheldig at et organ, hvis eksistens er avhengig av bevilgninger fra overordnede myndigheter, gis vedtakskompetanse overfor sin bevilgende myndighet.

Regjeringsadvokaten fremhever at departementet i forbindelse med gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet i 2012 var kjent med at antallet saker ville gå ned som en konsekvens av at kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr ble flyttet til domstolene, og at dette var en ønsket utvikling. Det faktum at det foreløpig har vært anlagt få saker om overtredelsesgebyr for domstolene, kan ikke uten videre tas til inntekt for at gjeldende regler ikke virker effektivt nok. Tvert imot mener Regjeringsadvokaten det er rimelig grunn til å tro at dagens sanksjonsregler har hatt en preventiv effekt ved at de har ført til færre ulovlige direkte anskaffelser. At svært mange oppdragsgivere har valgt å publisere intensjonskunngjøringer, kan tale for at oppdragsgiverne har ønsket å unngå å bli rammet av de nye sanksjonsreglene. I tillegg frykter Regjeringsadvokaten at behandlingen av gebyrsaker vil kreve ressurser som i stedet vil kunne brukes på å opprettholde kort saksbehandlingstid i de rådgivende sakene.

Arkitektbedriftene i Norge og Direktoratet for forvaltning og IKT understreker viktigheten av at intensjonskunngjøringer ikke misbrukes, og at det gjelder et aktsomhetskrav for oppdragsgiveren, slik det fremgår av EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 (Fastweb). Direktoratet for forvaltning og IKT mener også at det ville vært hensiktsmessig å presisere i regelverket at KOFA vil ha adgang til å behandle klagen og eventuelt konstatere regelbrudd selv om oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring. I tillegg har Direktoratet for forvaltning og IKT opplyst at det per 1. juli 2015 er blitt publisert 1181 intensjonskunngjøringer.

7.8.3.3 Søksmålskompetanse

Høringsinstansene er delt i synet på om KOFA skal gis kompetanse til å reise søksmål for domstolene. Forslaget har fått støtte fra 22 høringsinstanser og er møtt med motstand fra 21 høringsinstanser. De som er imot forslaget, er alle fra oppdragsgiversiden, mens de som støtter forslaget, både er leverandører og oppdragsgivere. Felles for tilhengerne og motstanderne er at de er bekymret for at forslaget vil medføre et økt ressursbehov i KOFA og således en risiko for at saksbehandlingstiden vil øke i alle saker.

KS er imot forslaget og har fått støtte fra Askim kommune, Gjesdal kommune, GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet, Halden kommune, Ski kommune, Trondheim kommune, Vefsn kommune og Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid. KS er kritisk til at KOFA gis flere roller, og mener det skapes uryddige forhold i det offentlige:

«Tilsvarende spørsmål ble vurdert av håndhevelsesutvalget, jf. NOU 2010: 2, og det følger på side 197 flg., at utvalget ikke kunne anbefale en slik løsning.

At KOFA skal få søksmålskompetanse reiser flere prinsipielle og prosessuelle spørsmål.

Etter KS sitt standpunkt er det prinsipielt uheldig at KOFA gis flere roller. KOFA vil med forslaget både inneha rolle som et rådgivende organ, et dømmende organ samt gis «påtalekompetanse». Det kan reises spørsmål om dette er forenelig med maktfordelingsprinsippet.

Det er videre prinsipielt betenkelig at staten skal kunne gå til sak mot seg selv. Hvem skal for eksempel RA representere og gi råd til; KOFA eller den innklagde oppdragsgiveren? Det kan ikke legges opp til ulike løsninger avhengig av om oppdragsgiver er statlig eller kommunal/fylkeskommunal.

KS kan ikke gå inn for å gi KOFA søksmålskompetanse når dette vil innebære at staten (felleskapets midler) skal bekoste og belaste rettsapparatet med rettssaker der offentlige instanser går til sak mot hverandre.»

KS fremhever også at de ikke er kjent med at andre nemnder eller offentlige virksomheter har en slik søksmålskompetanse, og at dette vil være en ordning som ikke er forsøkt tidligere. Ifølge KS bør departementet avvente EU-kommisjonens evaluering av håndhevelsesdirektivet før man eventuelt vurderer å sette forslaget ut i livet.

Også Statsbygg er motstander av forslaget. Deres høringssvar støttes av Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet,UiT Norges arktiske universitet og Universitetet i Bergen. I likhet med KS har Statsbygg vist til NOU 2010: 2, hvor Håndhevelsesutvalget påpekte at søksmålskompetanse for KOFA vil lede til «prinsipielt problematiske rettssaker» mellom forskjellige offentlige organer. Dernest uttaler Statsbygg følgende:

«Subsidiært mener Statsbygg at den primære sanksjon for KOFA bør være overtredelsesgebyr. Dette bør avspeiles i forskriftsteksten ved at dette står først i § 12a. Videre mener vi at de retningslinjer som gjelder for KOFAs valg av sanksjon, slik de er skissert av departementet i høringsnotatet, bør inntas i selve forskriften.»

De øvrige høringsinstansene som er imot søksmålskompetanse for KOFA, er Helse Nord RHF, Politiets fellestjenester, Regjeringsadvokaten, Statens pensjonskasse, Nordland fylkeskommune, Fitjar kommune, Time kommune og KS Bedrift.

Motforestillingene til Politiets fellestjenester er stort sett de samme som KS' og Statsbyggs. I tillegg uttaler Politiets fellestjenester at:

«[…] domstolkontroll med det offentliges etterlevelse av regelverket bør bero på at private aktører initierer slik domstolkontroll, og at Riksrevisjonens kontrollarbeid understøtter en effektiv håndhevelse av regelverket.»

Regjeringsadvokaten er sterkt kritisk til forslaget. De peker på at forslaget representerer noe nytt ved at en offentlig klagenemnd gis kompetanse til å saksøke et annet offentlig organ. Dette reiser flere prinsipielle problemstillinger. For det første savner Regjeringsadvokaten en grunnleggende problematisering av at KOFA skal kunne føre saker mot staten, inkludert sitt eget fagdepartement. For det andre reiser forslaget en rekke praktiske spørsmål knyttet til utøvelsen av en slik søksmålskompetanse, blant annet spørsmål om hvilke roller nemndsmedlemmene og nemndas leder skal ha på de ulike stadiene i prosessen. For det tredje aktualiserer forslaget flere prosessuelle spørsmål, herunder spørsmål om beslutningen om å gå til søksmål eller ikke skal anses som et vedtak, om beslutningen kan prøves av retten, og om hvordan grensen skal trekkes for hvem som har søksmålskompetanse.

Helse Nord RHF er imot forslaget og uttaler at de gjerne skulle sett at effekten av intensjonskunngjøringer og andre tiltak som allerede er iverksatt, ble utredet før det konstateres et klart behov for å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser.

Både Helse Nord RHF og Regjeringsadvokaten påpeker viktigheten av å rendyrke KOFA som et rådgivende organ for å ivareta nemndas sentrale funksjon. En innføring av søksmålskompetanse vil utvilsomt ta ressurser fra rådgivningsfunksjonen.

De 22 høringsinstansene som støtter forslaget, er Arbeids- og velferdsdirektoratet, Direktoratet for forvaltning og IKT, Direktoratet for økonomistyring, Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Landbruksdirektoratet, Utdanningsdirektoratet, Utlendingsnemnda, Bergen kommune, Oslo kommune, Arkitektbedriftene i Norge, Byggenæringens Landsforening, Den Norske Advokatforening, Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg, Hovedorganisasjonen Virke, Landsorganisasjonen i Norge, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Kommunerevisorforbund, Norges Taxiforbund, Norsk Industri, Norsk Teknologi, Næringslivets Hovedorganisasjon og Rådgivende Ingeniørers Forening.

Samtlige instanser som representerer leverandørsiden, støtter forslaget. Næringslivets Hovedorganisasjon, som Norsk Industri og Norsk Teknologi slutter seg til, hilser forslaget velkommen og mener at søksmålskompetanse for KOFA vil ha en sterk preventiv effekt. Arkitektbedriftene i Norge og Rådgivende Ingeniørers Forening fremhever begge at manglende saker for domstolene viser at tredjeparter normalt ikke vil bruke ressurser på å reise søksmål for de alminnelige domstolene for å få kjent kontrakter uten virkning.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er enig i det kan være tjenlig med en ekstra sanksjonsmulighet, men at den bare unntaksvis vil være aktuell.

Bergen kommune uttaler at de:

«[…] anser det som et hensiktsmessig virkemiddel å gi KOFA kompetanse til å ta ut søksmål for tingretten i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Det bør vurderes om det kan være hensiktsmessig å gi organet kompetanse til å bringe inn for retten også saker som ikke er innklaget til KOFA.»

Utdanningsdirektoratet reiser spørsmål om KOFA skal kunne ta opp saker etter initiativ fra Riksrevisjonen.

Den Norske Advokatforening påpeker at det er nødvendig med en ytterligere effektivisering av håndhevelsen, men fremhever at det er en forutsetning at de foreslåtte endringene er i tråd med håndhevelsesdirektivet.

7.8.3.4 Søksmålsfrister

Få høringsinstanser har uttalt seg om departementets forslag om at klage til KOFA skal avbryte søksmålsfristene på henholdsvis to år og 30 dager i anskaffelsesloven § 15. Det samme gjelder forslaget om å utvide søksmålsfristen til 30 dager i tilfeller hvor klage sendes til KOFA like før søksmålsfristen løper ut.

Oslo kommune og Den Norske Advokatforening støtter forslagene. Den Norske Advokatforening påpeker at en eventuell lang saksbehandlingstid i KOFA vil kunne ha innvirkning på nemndas vurdering av om det er hensiktsmessig å ta ut søksmål. Saksbehandlingstiden bør ikke få konsekvenser for muligheten for andre aktører med rettslig interesse i å reise søksmål. Oslo kommune påpeker at forslaget ser ut til å være i overensstemmelse med ordningen som gjelder for andre konfliktløsningsorganer, eksempelvis konfliktrådet, hvor foreldelsesfristen avbrytes ved klage.

Politiets fellestjenesters foreslår å klargjøre reglenes nærmere innhold:

«PFT finner det noe upresist om ordlyden i § 15 sett opp mot Departementets redegjørelse i høringsnotatet er ment slik at søksmålsfristen kun avbrytes slik at det er den resterende delen av fristen som fortsetter å løpe etter leverandørens rettslige skritt. PFT legger til grunn at forslaget skal forstås dit hen at det ikke gis en ny frist etter slike rettslige skritt.

PFT ber videre om at det presiseres hvorvidt en fristavbrytelse er ment å ha virkning kun overfor den part som har gått til rettslige skritt, og ikke overfor øvrige parter, eksempelvis andre tilbydere i en anbudskonkurranse.»

Forslaget til ny utvidet søksmålsfrist på 30 dager har fått uttrykkelig støtte fra Utdanningsdirektoratet. Bergen kommune mener på sin side at det ikke bør innføres regler om forlengelse av søksmålsfrister og viser til behovet for en effektiv gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ifølge Bergen kommune må søksmålsfrister som avbrytes ved klage til KOFA, fortsette å løpe uten forlengelse når KOFA har fattet sin beslutning i saken.

7.8.3.5 Domstolskontroll

Én høringsinstans, Klagenemnda for offentlige anskaffelser, har foreslått å begrense domstolskontrollen med KOFAs vedtak om overtredelsesgebyr. Domstolenes kompetanse bør være begrenset til å prøve om vilkårene for å ilegge gebyr er oppfylt – i første rekke om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse – og å ta stilling til fastsettelsen av gebyrets størrelse. Domstolene bør ikke kunne idømme sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14 i slike saker, med mindre nemnda eller andre med rettslig interesse har reist søksmål med påstand om dette. Forslaget er begrunnet i hensynet til rettssikkerhet. Oppdragsgivers insitament til å søke rettslig overprøving av KOFAs vedtak reduseres fordi resultatet vil kunne bli at kontrakten kjennes uten virkning. Slik Klagenemnda for offentlige anskaffelser ser det, vil dette være uheldig.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er imidlertid enig i departementets forslag om å innføre en frist på to måneder for oppdragsgiver for å reise søksmål om vedtaket. Statens vegvesen mener på sin side at fristen bør settes til seks måneder.

7.8.3.6 Øvrige endringer i håndhevelsesreglene

Ingen av høringsinstansene har kommet med innspill av betydning til departementets forslag til språklige og regeltekniske endringer i anskaffelsesloven §§ 8, 9 og 11 til 15.

7.8.4 Departementets vurdering

7.8.4.1 Formålet – effektivisering av håndhevelsen

Formålet med forslagene om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og å gi KOFA søksmålskompetanse var å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser. Som gjennomgangen av høringsinstansenes syn viser, er de fleste positive til forslaget om overtredelsesgebyr, mens søksmålskompetanse er mer kontroversielt, jf. punkt 7.8.3.2 og 7.8.3.3.

Samtidig er kort saksbehandlingstid i KOFA en klar forutsetning for at nemnda skal bli oppfattet som det effektive tvisteløsningsalternativet nemnda er ment å være. Av hensyn til KOFAs legitimitet generelt og partene spesielt må nemndas avgjørelser ikke bare være av god kvalitet, men også produseres raskt. Ressurssituasjonen i KOFA har imidlertid i perioder vært preget av stor saksmengde, restanser og lang saksbehandlingstid. Vinteren 2011–2012 var situasjonen særlig bekymringsfull. For å unngå at saksmengden bare skulle fortsette å vokse fra år til år, ble det besluttet å øke klagegebyret betydelig. Dette har medført en nedgang i antallet klagesaker på rundt 60 prosent. Etter flere års arbeid med restanser nådde KOFA i april 2015 et lenge etterlengtet mål om tre måneders saksbehandlingstid.

Mange høringsinstanser har uttrykt bekymring for at nye arbeidsoppgaver for KOFA i saker om ulovlige direkte anskaffelser vil kunne føre til at saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene øker igjen. Departementet understreker at det ikke er ønskelig å gjennomføre tiltak som har denne effekten. Dette krever at departementet tar hensyn til den aktuelle ressurssituasjonen i KOFA og vurderer hvilke oppgaver det er tilrådelig å pålegge nemnda uten at det skal gå vesentlig ut over formålet med nemnda.

7.8.4.2 Overtredelsesgebyr

Departementet fastholder forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Departementet registrerer at forslaget har fått bred støtte fra både leverandørsiden og oppdragsgiversiden i høringen.

Etter departementets syn er det et klart behov for å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser. Ved gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet, hvor KOFA ble fratatt sin gebyrkompetanse, var departementet riktignok klar over risikoen for at antallet ulovlige direkte anskaffelser som blir påklaget, kunne reduseres. Håndhevelsesutvalgets flertall anslo sågar at antallet saker om ulovlige direkte anskaffelser som ville finne veien til domstolene hvert år, ville være lite, jf. NOU 2010: 2 side 222. Denne konsekvensen ble imidlertid vurdert som akseptabel fordi domstolene fikk kompetanse til å ilegge de inngripende sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontraktens løpetid. Det sentrale var nemlig at det nye sanksjonssystemet samlet sett ble vurdert å ha stor preventiv effekt.

Siden lovendringen trådte i kraft 1. juli 2012, har imidlertid håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser nærmest stoppet opp. Det var ikke hensikten. Etter departementets vurdering vil den beste måten å effektivisere håndhevelsen være å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.

Departementet opprettholder forslaget om at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers skyld. At det gjaldt et krav om grov uaktsomhet eller forsett i den nå opphevede anskaffelsesloven § 7b, ble begrunnet med at anskaffelsesregelverket fremstår komplekst, og at det derfor burde utvises en viss tilbakeholdenhet med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen burde være. Dette hensynet gjør seg ikke gjeldende med samme styrke nå; departementet foreslår at den aktsomme oppdragsgiver skal kunne unngå å bli ilagt overtredelsesgebyr ved å foreta en intensjonskunngjøring og tidligst inngå kontrakten ti dager etter kunngjøringen, på samme måte som oppdragsgiver kan unngå å bli idømt sanksjoner av retten, jf. anskaffelsesloven §§ 13 og 14. I tillegg taler hensynet til effektiv håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser for at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers skyld.

Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for at KOFA skal kunne unnlate å ilegge overtredelsesgebyr i den enkelte sak. Statistikk viser at i den perioden KOFA hadde gebyrmyndighet, unnlot nemnda å ilegge gebyr i rundt 40 prosent av sakene hvor nemnda konkluderte med at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Departementet ser at det etter omstendighetene vil kunne være rimelig å unnlate å ilegge gebyr, og foreslår derfor å innføre en slik adgang. Samtidig understreker departementet at KOFA bør være mer tilbakeholden med å benytte denne adgangen enn tidligere fordi den aktsomme oppdragsgiver kan publisere en intensjonskunngjøring.

Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, har noen høringsinstanser foreslått at det innføres et maksimumsbeløp for gebyrets størrelse. Etter departementets vurdering må nivået på overtredelsesgebyret være av en viss størrelse for å oppnå den ønskede preventive effekten. I perioden KOFA sist hadde gebyrkompetanse (1. januar 2007 til 1. juli 2012), ser det dessuten ut til at nemnda benyttet gebyrskalaen med sikte på å sikre konsistens og signalverdi. Forslaget om et tak på 15 prosent av anskaffelsens verdi opprettholdes.

Flere høringsinstanser mener at KOFA, med sin skriftlige saksbehandling, er et organ som er lite egnet til å ilegge overtredelsesgebyr ut over de tilfellene hvor oppdragsgiveren har utvist forsett eller grov uaktsomhet. Departementet er ikke enig i dette. Departementet anser saksbehandlingsformen i KOFA tilstrekkelig god til å vurdere denne typen saker. KOFA har også adgang til å avvise klager som de mener er uhensiktsmessige for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Dette inkluderer blant annet saker som beror på bevisspørsmål som ikke er egnet for skriftlig saksbehandling. I tillegg vil KOFA som nevnt over ha adgang til å unnlate å ilegge gebyr i unntakstilfeller.

Slik departementet ser det, vil en gjeninnføring av KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ikke være i strid med håndhevelsesdirektivet. Domstolenes kompetanse foreslås ikke endret. Aktører med rettslig interesse etter tvistelovens regler vil ha samme mulighet til reise søksmål for domstolene som i dag. Riktignok kan endringen i praksis lede til færre saker for domstolene om sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontraktens løpetid fordi terskelen for å klage til KOFA er lavere enn terskelen for å reise søksmål for domstolene. Samtidig kan det tenkes at gjeninnføringen av gebyrkompetansen, kombinert med forslaget om tilpasning av søksmålsfrister, jf. punkt 7.8.4.4, vil lede til at flere leverandører vil se seg tjent med å gå til søksmål basert på nemndas vedtak.

Departementet forutsetter at KOFA etablerer saksbehandlingsrutiner som ivaretar hensynet til oppdragsgivernes rettssikkerhet, herunder forholdet til den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6. Departementet bemerker i denne sammenheng at offentlige oppdragsgivere til forskjell fra private oppdragsgivere i utgangspunktet ikke nyter vern etter EMK.

I likhet med høringsinstansene er departementet opptatt av at behandlingen av gebyrsaker ikke skal føre til at saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene går i været igjen. Departementet vil derfor følge KOFAs ressurssituasjon nøye.

7.8.4.3 Søksmålskompetanse

Departementet har registrert at forslaget om innføring av søksmålskompetanse for KOFA har fått blandet mottakelse i høringen. Mange høringsinstanser ser både prinsipielle, strukturelle og prosessuelle betenkeligheter ved å gi KOFA søksmålskompetanse. I tillegg har høringen avdekket en utstrakt bekymring for at søksmålskompetansen vil kreve ressurser som ellers kunne vært brukt på å holde saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene nede.

Departementet har kommet til at forslaget om søksmålskompetanse ikke skal følges opp på nåværende tidspunkt.

Etter departementets vurdering ville det latt seg gjøre å finne en løsning på de prinsipielle, strukturelle og prosessuelle problemstillingene som er reist i høringen. Departementet deler imidlertid høringsinstansenes bekymring knyttet til ressurssituasjonen. Det vil utvilsomt bli mer ressurskrevende for KOFA både å behandle vedtak om overtredelsesgebyr og å håndtere eventuelle søksmål for domstolene. Vedtak om overtredelsesgebyr krever normalt en grundigere saksbehandling enn rådgivende uttalelser. I tillegg vil en gjeninnføring av KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr sannsynligvis øke interessen for å klage på ulovlige direkte anskaffelser. Departementet viser for øvrig til det som er nevnt innledningsvis i punkt 7.8.4.1 om betydningen av at saksbehandlingstiden i KOFA holdes nede for at KOFA skal kunne opprettholde sin rolle som et effektivt tvisteløsningsalternativ.

Departementet vurderer det slik at en gjeninnføring av KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr – kombinert med tilpasninger i reglene om søksmålsfrister, jf. punkt 7.8.4.4 – vil kunne effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser betydelig. Disse endringene vil også gi leverandørene et bedre utgangspunkt for å reise søksmål ved at leverandørene vil kunne bruke nemndas avgjørelse for å vurdere prosessrisikoen ved en eventuell domstolsbehandling. I tillegg vil endringene ha en preventiv virkning.

Departementet viser også til at EU-kommisjonen har satt i gang en evaluering av håndhevelsesdirektivet, blant annet for å undersøke i hvilken grad sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontrakt, samt overtredelsesgebyret, faktisk blir brukt for å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser. Departementet ser det som ønskelig å avvente denne evalueringen før man i Norge innfører ytterligere tiltak.

7.8.4.4 Søksmålsfrister

Departementet opprettholder de to forslagene om å gjøre tilpasninger i reglene om søksmålsfrister, jf. departementets lovforslag § 15. Selv om departementet ikke opprettholder forslaget om å gi KOFA søksmålskompetanse, er det like fullt behov for disse tilpasningene.

Departementet fastholder at fristen på henholdsvis to år og 30 dager for å reise søksmål med krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14 avbrytes ved klage til KOFA. Når en klage på en ulovlig direkte anskaffelse først er rettet til KOFA og skal behandles der, ser departementet det som rimelig og ressursbesparende for både leverandører og domstolene at søksmålsfristen avbrytes. En leverandør skal kunne vente på KOFAs avgjørelse før han avgjør om han skal reise søksmål med krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Når nemndas avgjørelse foreligger, vil den resterende delen av søksmålsfristen fortsette å løpe.

Departementet fastholder også at søksmålsfristen alltid skal være minst 30 dager fra KOFA har avvist klagen eller truffet avgjørelse om hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Denne regelen vil være praktisk dersom KOFA mottar en klage på en anskaffelse rett før søksmålsfristen på henholdsvis to år og 30 dager løper ut.

I høringen har flere representanter for leverandørsiden påpekt at fraværet av saker for domstolene illustrerer at tredjeparter ikke vil bruke ressurser på å gå til søksmål for å få en kontrakt kjent uten virkning. Departementet har ikke grunn til å trekke dette i tvil. En tilpasning av søksmålsfristene i tilfeller hvor klage først sendes til KOFA, vil imidlertid legge til rette for at en leverandør kan dra nytte av nemndas avgjørelse når han vurderer om han skal reise søksmål med krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Departementet legger også til grunn at fristavbrytelsen skal ha virkning for alle som mener de har rettslig interesse i å reise søksmål – ikke bare for parten som sendte klagen til KOFA. På denne måten avskjæres ikke leverandørenes adgang til å reise søksmål om den samme ulovlige direkte anskaffelsen hvis det er andre som har klaget til nemnda, for eksempel en interesseorganisasjon.

Departementet ser at endringene vil kunne gi oppdragsgiveren og hans medkontrahent mindre sikkerhet rundt kontraktsforholdet. Etter departementets vurdering må det likevel veie tyngst at tilpasningene av søksmålsfristene vil fremme formålet om å effektivisere håndhevelsen av anskaffelsesregelverket.

7.8.4.5 Domstolskontroll

Departementet opprettholder forslaget om at domstolene i saker om overprøving av et vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne prøve alle sider av saken, også KOFAs skjønn, og treffe realitetsavgjørelse.

På den annen side følger departementet ikke opp forslaget om at domstolene i slike saker skal ilegge sanksjoner i henhold til anskaffelsesloven §§ 13 og 14 dersom vilkårene for dette er oppfylt. Domstolskontrollen vil således være den samme som i den nå opphevede anskaffelsesloven § 7b. Departementet er enig med Klagenemnda for offentlige anskaffelser i at oppdragsgivers insitament til å søke rettslig overprøving av KOFAs vedtak reduseres dersom domstolene kan ilegge andre sanksjoner. Det vil være uheldig. I slike saker bør domstolene bare kunne overprøve om vilkårene for å ilegge gebyr er oppfylt, i første rekke om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, og ta stilling til utmålingen av gebyrets størrelse. Etter departementets syn vil en slik begrensning i domstolskontrollen ikke være i strid med håndhevelsesdirektivet. Aktører med rettslig interesse vil uansett kunne reise søksmål om den samme anskaffelsen med påstand om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14.

Departementet opprettholder forslaget om at søksmål må reises to måneder etter at partene mottok vedtaket. Etter departementets syn gir dette oppdragsgiver tilstrekkelig tid til å vurdere om han skal reise søksmål.

7.8.4.6 Øvrige endringer

Ingen av høringsinstansene hadde innspill av betydning til departementets forslag til språklige og regeltekniske endringer i den gjeldende anskaffelsesloven §§ 8, 9 og 11 til 15. Forslagene opprettholdes.

I tillegg foreslår departementet å flytte hjemlene til å gi forskrift om henholdsvis tvungent verneting og begjæringer om midlertidige forføyninger til bestemmelsene om søksmål og midlertidige forføyninger, jf. departementets lovforslag §§ 8 tredje ledd og 9 tredje ledd.

Etter den gjeldende anskaffelsesloven § 10 skal retten underrette departementet om saker som idømmes etter gjeldende § 8, og forføyninger etter gjeldende § 9. Etter departementets syn påfører denne underretningsplikten domstolene en unødvendig byrde. Som ledd i den generelle gjennomgangen av anskaffelsesregelverket med sikte på forenklinger foreslår departementet at bestemmelsen ikke videreføres. Forslaget er ikke sendt på høring, men anses å være ukontroversielt. Bestemmelsen, og dens forløpere, har vært begrunnet i plikten til å informere EFTAs overvåkningsorgan om saker som har vært behandlet i nasjonale klageorganer. Rapporteringsplikten etter håndhevelsesdirektivet er imidlertid svært begrenset. Forhold av betydning for å overholde rapporteringsplikten vil departementet få kunnskap om gjennom andre kanaler enn uoppfordrede underretninger fra domstolene.

7.9 Forskriftshjemmel

7.9.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesloven § 16 inneholder en ganske vid hjemmel for Kongen til å gi forskrifter som gjennomfører og utfyller loven. Kongen er også gitt myndighet til å gi oppdragsgivere pålegg som er nødvendige for å sikre at loven og tilhørende forskrifter oppfylles.

Bestemmelsen inneholder en begrensning for forsyningssektorene. Forskrifter som retter seg mot andre enn offentlige myndigheter og offentligrettslige organer – det vil si at de retter seg mot offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett – kan bare gis i det omfang det er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. Dette innebærer at man i forskrift ikke kan etablere plikter for slike oppdragsgivere som går lenger enn det som følger av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp og øvrige internasjonale avtaler om offentlige anskaffelser. Det er imidlertid gjort unntak for forskriftsregler om begrunnelse, som kan gå lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle internasjonale forpliktelser.

7.9.2 Departementets høringsnotat

I forbindelse med forslaget til gjennomføring av de tre nye anskaffelsesdirektivene foreslo departementet å dele anskaffelsesloven § 16 i to: en bestemmelse om adgangen til å gi forskrifter, og en bestemmelse om adgangen til å gi pålegg. Kompetansen til å gi forskrift og pålegg ble foreslått lagt til departementet. Adgangen til å gi pålegg er behandlet i punkt 7.10.

Hva gjelder forskriftshjemmelen, foreslo departementet å oppheve begrensningen for forsyningssektorene. Dette ville gi departementet kompetanse til å fastsette forskriftsregler for alle oppdragsgivere i forsyningssektorene, også der slike regler går lenger enn det som følger av Norges internasjonale forpliktelser. Begrunnelsen for forslaget var tredelt:

For det første hadde departementet et ønske om å harmonisere reglene i de ulike forskriftene så langt det ikke er behov for forskjellige regler. Departementet var riktignok også opptatt av å beholde forsyningsdirektivets fleksibilitet i det norske regelverket. På enkelte punkter vil imidlertid harmonisering kunne bidra til viktige klargjøringer av rettstilstanden i forsyningssektorene. Anskaffelsesloven § 16 kan gjøre dette vanskeligere fordi harmonisering i noen tilfeller vil kunne oppfattes som at man går lenger enn forsyningsdirektivet krever.

For det andre foreslo departementet å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt og sanksjonsregler for bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester over 3,1 millioner kroner i forsyningsforskriften. Slik anskaffelsesloven § 16 er utformet, ville det kreve særskilt lovhjemmel å innføre en slik kunngjøringsplikt.

For det tredje fant departementet det lite hensiktsmessig med en hovedregel som begrenser adgangen til å regulere anskaffelser i forsyningssektorene, når det samtidig er behov for å innføre en rekke unntak fra denne hovedregelen.

Departementet foreslo videre å ta inn en hjemmel til å regulere oppdragsgivers adgang til å si opp en kontrakt. Det følger av de nye direktivene at medlemsstatene skal sikre at oppdragsgiver kan si opp en kontrakt i visse tilfeller, blant annet når EU-domstolen har slått fast at oppdragsgiver har brutt anskaffelsesreglene ved tildeling av kontrakten, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 73, forsyningsdirektivet artikkel 90 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 44.

I tillegg foreslo departementet å ta inn en eksplisitt hjemmel til å fastsette forskrift om elektronisk faktura i offentlige anskaffelser. Forslaget var ment å sikre gjennomføringen av direktiv 2014/55/EU om elektronisk faktura i offentlige anskaffelser i norsk rett. I direktivet pålegges medlemsstatene å sikre at oppdragsgivere mottar og behandler elektroniske fakturaer som er i samsvar med den europeiske standarden for elektronisk fakturering. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har ansvaret for å utarbeide forskriften.

Hjemmelen til å gi forskrift om tvungent verneting og midlertidig forføyning i anskaffelsesloven § 16 foreslo departementet å videreføre uendret.

7.9.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget til ny forskriftshjemmel har fått relativt liten oppmerksomhet i høringen.

Havforskningsinstituttet støtter generelt forslaget til ny forskriftshjemmel.

Bare to høringsinstanser, Jernbaneverket og Bergen kommune, støtter eksplisitt at begrensningen for visse forsyningsvirksomheter oppheves. Sistnevnte presiserer imidlertid følgende:

«[…] forskriftsregulering som går lenger enn det som følger av internasjonale forpliktelser, må begrenses til forhold som uansett er utslag av de generelle prinsippene. For øvrig er det viktig å beholde den fleksibiliteten som ligger i forsyningsdirektivet».

Posten Norge AS, Arbeidsgiverforeningen Spekter og Wikborg, Rein og Co. Advokatfirma DA er på sin side uttrykkelig imot en utvidelse av forskriftshjemmelen for forsyningssektorene. Posten Norge AS understreker at det er viktig at reguleringen i forsyningssektorene ikke går lenger enn absolutt nødvendig. Harmonisering vil viske ut det skillet mellom klassisk sektor og forsyningssektorene som EU har trukket helt bevisst:

«Departementet begrunner i høringsnotatet forslaget om å utvide forskriftshjemmelen i to hensyn; 1) lovteknikk og 2) harmonisering av regelverket. Ingen av disse hensynene er gode begrunnelser for å pålegge en hel sektor regler som er strengere enn EU-regelverket, og henger uansett ikke sammen med departementets klare uttalelse om at «Departementet er opptatt av å bevare fleksibiliteten i forsyningsdirektivet.

[…] Det minnes om at man innen forsyningssektorene i all hovedsak har å gjøre med svært profesjonelle anskaffelsesmiljøer. Også her vises det til Forenklingsutvalgets arbeid, som med rette har påpekt hvilken «pris» harmoniseringstankegangen har fått i Norge. Harmoniseringshensynet må ikke gå så langt at det medfører at en aktør blir underlagt strengere regler enn nødvendig utelukkende fordi det er et ønske om at forskriftene skal se like ut.»

Arbeidsgiverforeningen Spekter bemerker blant annet at regelverket bør:

«[…] gi virksomhetene tilstrekkelig fleksibilitet i anskaffelsesprosessen, slik at de ikke skal tape konkurransekraft. Konkurransesituasjonen i seg selv bidrar til effektive anskaffelser. På en rekke områder er frihetsgradene i forsyningsdirektivet derfor vesentlig romsligere enn i direktivet for klassisk sektor. Vi støtter departementets intensjon om å gjøre regelverket mer tilgjengelig og brukervennlig. Samtidig kan vi ikke se at det gis noen god begrunnelse for hvorfor departementet ønsker å innføre strengere regler for forsyningssektorene enn det direktivet legger opp til.»

Forslaget om å utvide forskriftskompetansen har som nevnt sammenheng med forslaget om å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt i forsyningsforskriften. Dette er et tema som har engasjert mange høringsinstanser, uten at disse nødvendigvis har koblet spørsmålet uttrykkelig til utvidelsen av forskriftskompetansen.

En del høringsinstanser, også noen på oppdragsgiversiden, støtter forslaget om å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt. Begrunnelsen er hovedsakelig hensynet til konkurranse, men flere høringsinstanser har også trukket frem at det er hensiktsmessig med en større grad av harmonisering av reglene i klassisk sektor og forsyningssektorene. Inventura AS uttrykker dette slik:

«I anvendelsen av reglene har imidlertid taushet om tema i forsyningsforskriften som er omhandlet i forskrift om offentlige anskaffelser medført usikkerhet og parallell anvendelse av bestemmelsene i forskrift om offentlige anskaffelser. Inventura støtter derfor det grepet som gjøres ved at det tydeliggjøres hvor det er ment å være materielle forskjeller mellom regelverkene, og at man ellers tilstreber størst mulig parallellitet både når det gjelder struktur og materielt innhold. Dette vil forenkle anvendelsen av regelverkene for innkjøperne.»

Mange høringsinstanser, særlig store oppdragsgivere i forsyningssektorene, er derimot motstandere av en slik kunngjøringsplikt. De har blant annet vist til at de ikke ønsker mer vidtrekkende og strengere regler enn det forsyningsdirektivet krever. Flere av dem peker på særtrekkene ved forsyningssektorene og det særlige behovet for fleksibilitet i disse sektorene. Eksempelvis har Statnett SF uttalt følgende:

«Vi støtter imidlertid ikke forslag hvor forsyningsforskriften gir mer fleksibilitet enn anskaffelsesforskriften, og hvor departementet legger seg på en løsning fra anskaffelsesforskriften. Dette mener vi strider med hensynet til fleksibilitet gitt oppdragsgivere i forsyningssektoren.

[…] Statnett viser, som departementet, til NOU 1997: 21: «aktivitetene innen forsyningssektorene normalt er mer konkurranseorienterte enn klassisk statlig og kommunal virksomhet. Behovet for detaljerte regler for å sikre effektive innkjøp er dermed mindre, mens behovet for fleksibilitet er større.» Statnett mener dette utsagnet fortsatt er gyldig i dag – og spesielt innenfor bygg- og anleggsarbeider.»

Selv om mange høringsinstanser generelt er skeptiske til å regulere offentlige anskaffelser i videre omfang enn det som følger av anskaffelsesdirektivene, mener flere av dem likevel at det er hensiktsmessig med en harmonisering av reglene i det omfang det ikke er grunn til at reglene skal være forskjellige. Bildet er derfor nyansert. Avinor AS uttrykker dette slik:

«Vi er i utgangspunktet positive til at den nye forskriften gir mer uttømmende regler og kodifiserer gjeldende rett innenfor visse områder. Selv om forskriften blir mer omfattende bidrar det til økt rettslig klarhet, og til at fof nå kan leses mer uavhengig av foa. Vi stiller imidlertid spørsmål om den nye forskriften alltid bidrar til økt fleksibilitet og reduserte administrative byrder for vår del. Det siktes her spesielt til reglene som foreslås i forskriftens del II.»

Forslaget om en eksplisitt hjemmel til å fastsette forskrift om elektronisk faktura har fått uttrykkelig støtte fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Grimstad kommune og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Når det gjelder hjemmelen til å fastsette forskriftsregler om oppdragsgivers adgang til å si opp en kontrakt, er imidlertid Kommunal- og moderniseringsdepartementet kritiske til utformingen:

«Regelen foreslås på bakgrunn av den nye direktivbestemmelsen om at oppdragsgiver skal kunne si opp en kontrakt i visse tilfeller, blant annet der EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiver har begått et brudd på EØS-avtalen i forbindelse med inngåelse av kontrakten. Denne direktivbestemmelsen er foreslått gjennomført i ny § 23-4 i forskrift om offentlige anskaffelser. Slik forskriftshjemmelen i loven er utformet, er den ikke begrenset til disse tilfellene, men gir departementet en generell adgang til å gi forskriftsbestemmelser om oppdragsgivers adgang til å si opp en kontrakt. KMD peker på at kommunene er selvstendige rettssubjekter som i utgangspunktet har frihet til bestemme innholdet i sine avtaler. KMD mener derfor at adgangen til å fastsette regler i forskrift, om oppdragsgivers adgang til å si opp en kontrakt, ikke bør gå lenger enn det som kreves etter reglene i det nye direktivet.»

Kunnskapsdepartementet og Bergen kommune har stilt spørsmål ved at kompetansen til å gi forskrift er foreslått flyttet fra Kongen til departementet.

7.9.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre den relativt vide forskriftshjemmelen i anskaffelsesloven § 16, jf. departementets lovforslag § 16 første ledd. Som i dag skal hjemmelen brukes dels til å gjennomføre de detaljerte prosedyrereglene og kravene som følger av EUs anskaffelsesdirektiver, dels til å innføre nasjonale prosedyreregler og krav. Dette er regler om blant annet generelle prinsipper, dialog med markedet før konkurranse, konkurransegrunnlag, valg av anskaffelsesprosedyrer, frister, kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, utvelgelse av leverandører, tildelingskriterier, oppdeling av anskaffelser, bruk av underleverandører, kommunikasjon, kunngjøring, gjennomføring av konkurransen, avvisning, avslutning av konkurransen, anskaffelsesprotokoll og dokumentasjonsplikt, rammeavtaler mv., elektroniske verktøy, endringer i kontrakt, oppsigelse, samordnede innkjøp, sanksjoner og plan- og designkonkurranser.

Siden forskriftshjemmelen først og fremst vil bli benyttet til å vedta prosedyreregler som skal bidra til å oppfylle de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, har departementet vurdert muligheten for å innskrenke hjemmelen tilsvarende. Departementet har imidlertid kommet til at dette ikke er mulig. Enkelte regler er det riktignok ikke naturlig å karakterisere som prosedyreregler, men de hører likevel naturlig hjemme i forskriftene. Departementet har i andre lovbestemmelser inntatt eksplisitte hjemler for forskriftsregulering av mer inngripende art og regulering som ikke primært skal bidra til effektiv ressursbruk gjennom overholdelse av lovens grunnleggende prinsipper.

Departementet har registrert at ganske mange høringsinstanser er imot regulering av anskaffelser i forsyningssektorene i videre omfang enn det som følger av forsyningsdirektivet. Dette gjelder særlig forslaget om å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt og visse andre prosedyreregler under EØS-terskelverdiene.

Departementet ønsker ikke å oppheve skillet mellom klassisk sektor og forsyningssektorene, og som nevnt i høringsnotatet er departementet opptatt av å bevare den fleksibiliteten som forsyningsdirektivet gir. Som Tronslin-utvalget la til grunn i 1997, er skillet blant annet begrunnet i at aktivitetene i forsyningssektorene normalt er mer konkurranseorienterte enn «klassisk» statlig og kommunal virksomhet, jf. NOU 1997: 21 punkt 16.4. Med et slikt konkurransepress er behovet for detaljerte regler for å sikre effektive innkjøp mindre, mens behovet for fleksibilitet tilsvarende større.

I mange tilfeller utøves forsyningsaktivitetene av utskilte kommersielle virksomheter. Nasjonale myndigheter kan imidlertid øve innflytelse på offentlige forsyningsvirksomheters atferd ved at de i større eller mindre grad er underlagt offentlig kontroll, for eksempel ved at det offentlige har kapitalinteresser i foretaket eller er representert i foretakets administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer. I tillegg har markedene en lukket karakter. Dette skyldes at nasjonale myndigheter tildeler eneretter eller særretter til å utøve forsyningsaktiviteter. Dette er fremhevet i samtlige tidligere forsyningsdirektiver, og fraværet av full konkurranse er fortsatt begrunnelsen for å regulere forsyningssektorene, jf. blant annet premiss 1 i fortalen til det nye forsyningsdirektivet. Det samme poenget er fremhevet i Europe Economics' rapport 11. februar 2011 til EU-kommisjonen, «Taking stock of utilities procurement». Anskaffelsesreglene skal sikre at forsyningsvirksomheter som ikke selv opererer i et marked med full konkurranse, har gjennomsiktige og rimelige prosedyrer som stimulerer til konkurranse.

Det skjer riktignok en gradvis liberalisering i flere forsyningssektorer. Telekommunikasjonssektoren ble helt unntatt fra direktivets virkeområde med det forrige forsyningsdirektivet (direktiv 2004/17/EF), mens deler av olje- og gassektoren har forsvunnet ut med det nye forsyningsdirektivet. Forsyningsaktiviteter som er underlagt effektiv konkurranse, både rettslig og faktisk, vil det ikke lenger være behov for å regulere. Forsyningsdirektivet åpner derfor også for fritak fra anskaffelsesregelverket for aktiviteter som fullt ut er underlagt konkurranse, jf. artikkel 34 og 35. Dette har skjedd tre ganger i Norge: EFTAs overvåkningsorgan har vedtatt fritak for hhv. deler av kraftsektoren, for oppstrøms petroleumsvirksomhet og for enkelte posttjenester. Så lenge en aktivitet ikke er underlagt effektiv konkurranse, vil det derimot være behov for regulering. Hensynene til effektiv ressursbruk og konkurranse står derfor sentralt også i forsyningssektorene, og vil i tillegg gjøre seg gjeldende under EØS-terskelverdiene.

Foreløpig har departementet ikke avgjort om det skal innføres en nasjonal kunngjøringsplikt under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Departementet har bestilt en samfunnsøkonomisk analyse som skal styrke beslutningsgrunnlaget. Oppdraget går ut på å analysere behovet for en slik kunngjøringsplikt for å sikre tilstrekkelig åpenhet og konkurranse, og eventuelt på hvilket nivå en nasjonal terskelverdi bør ligge for å sikre at gevinstene ved økt åpenhet og konkurranse overstiger transaksjonskostnadene ved kunngjøring og overholdelse av eventuelle andre prosedyrekrav.

Uavhengig av hva departementet skulle komme til i spørsmålet om innføring av nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, ser departementet det som ønskelig med en større grad av harmonisering mellom anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften. Mange av justeringene som departementet har foreslått i utkastet til ny forsyningsforskrift, er ukontroversielle og av mer teknisk karakter. De vil imidlertid ikke kunne gjennomføres hvis loven inneholder et absolutt forbud mot forskriftsregulering som går lenger enn Norges internasjonale forpliktelser. I stedet vil hver enkelt presisering i forskrift kreve et uttrykkelig unntak i loven. Dette er ikke en hensiktsmessig løsning. Etter departementets vurdering er det derfor behov for en utvidet hjemmel til å regulere anskaffelser i forsyningsvirkssektorene.

Hvordan departementet for øvrig tar sikte på å benytte forskriftshjemmelen til å innføre nasjonale prosedyreregler og krav til oppdragsgivere, er nærmere omtalt i kapittel 8.

Departementet opprettholder forslaget til hjemmel til å regulere oppdragsgivers adgang til å si opp kontrakten, jf. lovforslaget § 16 annet ledd. Hjemmelen vi bli brukt til å gjennomføre de nye anskaffelsesdirektivenes regler om oppsigelse i visse særlige tilfeller. Departementet har ikke til hensikt å regulere oppdragsgivers oppsigelsesadgang i offentlige kontrakter generelt.

Hjemmelen til å fastsette forskrift om elektronisk faktura er inntatt i departementets lovforslag § 16 tredje ledd.

Departementet opprettholder forslaget om å legge forskriftskompetansen til departementet. Formålet er å avlaste Kongen i statsråd.

Hjemlene til å gi forskrift om tvungent verneting og begjæringer om midlertidige forføyninger tas ut av anskaffelsesloven § 16 og flyttes til bestemmelsene om henholdsvis søksmål og midlertidig forføyning, jf. departementets lovforslag §§ 8 tredje ledd og 9 tredje ledd.

7.10 Pålegg

7.10.1 Gjeldende rett

Foruten en forskriftshjemmel inneholder anskaffelsesloven § 16 en hjemmel for Kongen til å gi oppdragsgivere de pålegg som er nødvendige for å sikre at loven og tilhørende forskrifter oppfylles. I forskriftene er denne adgangen delegert til departementet.

Adgangen til å gi pålegg i forsyningssektorene er underlagt samme begrensning som forskriftshjemmelen, jf. punkt 7.9.1. Pålegg som retter seg mot andre enn offentlige myndigheter og offentligrettslige organer – det vil si at de retter seg mot offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett – kan bare gis i det omfang det er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. Dette betyr at slike oppdragsgivere ikke kan gis pålegg som går lenger enn det som følger av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp og øvrige internasjonale avtaler om offentlige anskaffelser.

Departementet er ikke kjent med at bestemmelsen formelt er blitt brukt.

7.10.2 Departementets høringsnotat

I høringsnotatet foreslo departementet å innsnevre påleggshjemmelen, slik at pålegg ikke i noe tilfelle skal kunne gis med mindre det er nødvendig for å sikre oppfyllelse av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. Med andre ord foreslo departementet at begrensningen som i dag gjelder for pålegg til offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett, også skal gjelde for pålegg til alle andre oppdragsgivere. Forslaget innebærer at adgangen til å gi pålegg om overholdelsen av særnorske regler, for eksempel regler som gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdiene, faller bort.

Bakgrunnen for forslaget var at departementet ikke så behov for en generell adgang til å gi pålegg for å sikre at anskaffelsesregelverket etterleves. Det er ikke meningen at departementet skal føre tilsyn med offentlige anskaffelser.

Departementet har imidlertid behov for et virkemiddel for å sikre at Norges internasjonale forpliktelser blir oppfylt. For det første kan departementet ha behov for å sikre at avgjørelser fra EFTA-domstolen etterleves. Da vil pålegg kunne være et treffende virkemiddel. For det andre kan departementet ha behov for å gi pålegg i saker hvor EFTAs overvåkningsorgan krever opplysninger om konkrete anskaffelser. Det kan dreie seg om både klagesaker som EFTAs overvåkningsorgan behandler, og en mer generell opplysningsplikt etter de nye anskaffelsesdirektivene. I tillegg er Norge forpliktet etter anskaffelsesdirektivene og WTO-avtalen om offentlige innkjøp til å rapportere og gi statistiske opplysninger om en rekke forhold.

I tillegg foreslo departementet å innføre en mulighet til å fastsette tvangsmulkt ved manglende oppfyllelse av et pålegg. Det er ikke regler om dette i anskaffelsesloven § 16 i dag. Tvangsmulkt er imidlertid et vanlig virkemiddel for å sikre gjennomføring av plikter. Forslaget innebærer at oppdragsgiver skal betale et beløp til statskassen inntil pålegget er oppfylt. I denne forbindelse foreslo departementet en hjemmel til å gi forskrift om fastsettelse av tvangsmulkt, herunder om mulktens størrelse og varighet.

For øvrig foreslo departementet at kompetansen til å gi pålegg flyttes fra Kongen til departementet.

7.10.3 Høringsinstansenes syn

Bare noen få høringsinstanser har uttalt seg om forslaget til ny bestemmelse om pålegg.

Havforskningsinstituttet støtter forslaget. Posten Norge AS støtter at hjemmelen til å gi pålegg begrenses til å omfatte det som er nødvendig for å oppfylle Norges internasjonale forpliktelser.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har enkelte innvendinger mot bestemmelsen – dels at adgangen til å gi pålegg er svært vid, dels at tvangsmulkt er en lite egnet sanksjon for å sikre etterlevelse av kommunenes plikter. Kommunal- og moderniseringsdepartementet fremhever således følgende:

«Det er ikke gitt noen begrensninger i hvilke situasjoner pålegg kan gis, utover at det må være nødvendig for å oppfylle EØS-avtalen eller andre internasjonale avtaler. Bestemmelsen oppstiller heller ingen begrensninger for hvilke typer pålegg departementet kan rette mot offentlige oppdragsgivere. I høringsbrevet er det i liten grad utredet behovet for og konsekvenser av en slik vid påleggshjemmel, og KMD stiller spørsmål ved om bestemmelsen er nødvendig.

[…]

[…] Forslaget åpner for at oppdragsgivere kan ilegges tvangsmulkt for en rekke ulike forhold. I høringsbrevet er det ikke redegjort mye for behovet for og konsekvensene av å ilegge tvangsmulkt, det er ikke noe krav om adgang til å ilegge tvangsmulkt etter EØS-reglene, og KMD stiller derfor spørsmål ved om det er behov for en bestemmelse om tvangsmulkt ved brudd på pålegg etter lov om offentlige anskaffelser.»

7.10.4 Departementets vurdering

Etter departementet vurdering er det behov for en bestemmelse om pålegg for sikre at Norge oppfyller sine internasjonale forpliktelser. Som nevnt over vil adgangen kunne benyttes i forbindelse med oppfølgning av avgjørelser fra EFTA-domstolen og opplysningsplikter etter anskaffelsesdirektivene og WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Hensikten er ikke at departementet generelt skal føre tilsyn med at anskaffelsesregelverket overholdes, og gi pålegg for å sikre dette. I denne forbindelse peker departementet på at adgangen til å gi pålegg innsnevres sammenlignet med gjeldende bestemmelse.

Departementet legger til grunn at det kun i unntakstilfeller vil være aktuelt å gi pålegg og fastsette tvangsmulkt. Oppfølgning av klagesaker, innhenting av opplysninger mv. vil normalt kunne bli håndtert uformelt. Adgangen til å gi pålegg og eventuelt fastsette tvangsmulkt vil imidlertid kunne fungere som et ris bak speilet.

Utformingen av pålegg vil være avhengig av den konkrete saken. Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å innføre nærmere regler om hva slags pålegg departementet kan gi, i lovteksten.