3 Endringer i avvergingsplikten

3.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 196 fastsetter en straffsanksjonert avvergingsplikt som rammer den som unnlater gjennom anmeldelse eller på annen måte å forsøke å hindre visse alvorlige straffbare handlinger eller følgene av disse. Plikten gjelder for enhver og uten hensyn til taushetsplikt, og den inntrer når avverging «fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig» at den aktuelle straffbare handlingen er eller vil bli begått.

De straffbare handlingene som omfattes av avvergingsplikten, er uttømmende oppregnet i § 196 første ledd bokstav a til c, sammenholdt med annet ledd. Overtredelse av bestemmelsen straffes med bot eller fengsel inntil ett år.

Tredje ledd bokstav a og b fastsetter unntak fra straffansvaret. Etter bokstav a straffes ikke brudd på avvergingsplikten dersom handlingen det var tale om å avverge, ikke kom så langt som til straffbart forsøk. Tilsvarende gjelder etter bokstav b dersom plikten ikke kunne oppfylles uten å utsette vedkommende selv, dennes nærmeste eller noen uskyldig for siktelse eller tiltale, eller fare for liv, helse eller velferd. Med de nærmeste menes blant annet ektefelle, slektninger i direkte linje og søsken, jf. straffeloven § 9. Ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, søsken og like nært besvogrede er også fritatt fra vitneplikt etter straffeprosessloven § 122.

Avgjørende for at avvergingsplikten i straffeloven 1902 § 139 ble videreført i straffeloven § 196, var at en slik bestemmelse markerer en grunnleggende samfunnsplikt og innebærer et viktig unntak fra reglene om taushetsplikt. Fra Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.14 side 261 gjengis:

«Slik departementet ser det, er det grunn til å vurdere om straffeloven 1902 § 139 bør videreføres i lys av prinsippene om bruk av straff slik disse er nedfelt i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 88–93. Straffeloven 1902 § 139 har vært lite anvendt i praksis, og det samme gjelder de tilsvarende bestemmelsene i den danske straffeloven (§ 141) og i den svenske brottsbalken (23 kapittel 6 §). Dette kan tyde på at bestemmelsen har liten virkning, men det kan også ha sin bakgrunn i at bestemmelsen angir en atferdsregel som har sitt utspring i en grunnleggende samfunnsplikt og at regelen i stor grad etterleves. Til en viss grad kan også medvirkningsansvaret gjøre at bestemmelsen er mindre praktisk.

På den annen side markerer som nevnt bestemmelsen en grunnleggende samfunnsplikt, og er spesielt viktig for å hindre brudd på taushetpliktsreglene. Selv om de ikke er mye brukt, finnes som nevnt tilsvarende bestemmelser i Danmark og Sverige. En eventuell avkriminalisering kunne dessuten skape inntrykk av at samfunnet aksepterer passivitet i slike tilfeller som straffeloven 1902 § 139 rammer. Andre sanksjoner enn straff er heller ikke aktuelle i de fleste tilfellene som § 139 dekker, selv om en erstatningsplikt etter omstendighetene ikke kan utelukkes.»

Det ble vurdert å erstatte oppregningen av straffebud med en generell henvisning til en bestemt strafferamme, men dette ble avvist som for vilkårlig og vidtrekkende, se Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.14 side 261:

«Selv om departementet har kommet til at avvergingsplikten bør videreføres, er det god grunn til å vurdere kritisk hvor vidtrekkende den bør være. Kjernen i avvergingsplikten bør være en plikt til å hindre alvorlige forbrytelser mot rikets indre og ytre sikkerhet, store skadeforvoldelser, terrorhandlinger, grove seksuallovbrudd og grove legemskrenkelser.»

3.2 Endring fra «straffbar handling» til «lovbrudd»

3.2.1 Gjeldende rett

I forbindelse med at avvergingsplikten ble videreført i straffeloven 2005, ble ordlyden endret. Straffeloven 1902 § 139 brukte begrepet «forbrytelse» om den handlingen det var tale om å avverge. Straffeloven § 196 benytter vilkåret «straffbar handling», noe som i utgangspunktet skal signalisere at alle straffbarhetsvilkår må være oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 4.2.2.1 side 66. Det har imidlertid neppe vært meningen å utelukke avvergingsplikt for lovbrudd hvor gjerningspersonen ikke utviser skyld eller er tilregnelig, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.14 side 260 til 261 og spesialmerknaden til straffeloven § 196 i punkt 12.2.4 side 348 til 349. Se også Holmboe, Tale eller tie – om plikt til å avverge alvorlige lovbrudd og uriktige domfellelser (2017) kapittel 5.9 side 85 til 89.

3.2.2 Forslaget i høringsnotatet

For å få klarere frem at det ikke kreves at alle straffbarhetsvilkår må være oppfylt for at avvergingsplikten skal inntre, foreslo departementet i høringsnotatet fra desember 2018 å endre ordlyden. Det ble foreslått å erstatte vilkåret «straffbar handling» med «lovbrudd».

3.2.3 Høringsinstansenes syn

Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, støtter forslaget til endring.

PST og Stine Sofies Stiftelse stiller seg bak forslaget. Det gjør også Kristiansand tingrett, Riksadvokaten og Politidirektoratet med underliggende enheter, som viser til at det ikke bør være tvil om at handlinger skal søkes avverget selv om gjerningspersonen er utilregnelig eller ikke handler med nødvendig skyld. Også Oslo statsadvokatembeter støtter den foreslåtte ordlydsendringen. De viser til at lovgiver i straffeloven 2005 har valgt å benytte begrepet «lovbrudd» som betegnelse på at noen objektivt sett opptrer i strid med en straffsanksjonert norm, selv om overtredelse av en ikke-straffsanksjonert norm språklig sett normalt vil betegnes som et lovbrudd.

Barneombudet viser til at endringen fra «straffbar handling» til «lovbrudd» har to sider:

«Slik departementet fremhever vil «lovbrudd» bedre dekke det forhold at det kun er den objektive handlingen avverger skal vurdere. Samtidig er «lovbrudd» en ganske vid betegnelse sammenliknet med «straffbar handling». Bestemmelsen om avvergeplikt er allerede komplisert og lite pedagogisk, særlig siden den omhandler en plikt for «enhver» som dersom plikten ikke blir oppfylt, kan medføre et straffeansvar. Det kan hevdes at «straffbar handling» i større grad vil være en betegnelse «enhver» vil relatere til de forbud og handling som faktisk omfattes av avvergeplikten.»

3.2.4 Departementets vurdering

Departementet fastholder forslaget i høringsnotatet og foreslår å erstatte vilkåret «straffbar handling» med «lovbrudd». Vilkåret «lovbrudd» benyttes som betegnelse på at noen objektivt sett opptrer i strid med en straffsanksjonert norm, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 4.2.2.1 side 66. Forslaget presiserer at en har plikt til å avverge rettstridige handlinger, selv om gjerningspersonen selv er utilregnelig eller ikke handler med nødvendig skyld. Et eksempel kan være at vedkommende gjøres oppmerksom på at en pistol han eller hun har tenkt å trekke av, har blitt ladet uten hans eller hennes kjennskap, jf. Holmboe, Tale eller tie – om plikt til å avverge alvorlige lovbrudd og uriktige domfellelser (2017) kapittel 5.9.2 side 89.

3.3 Utvidelse av avvergingsplikten til å gjelde flere lovbrudd

3.3.1 Bakgrunn

Regjeringen har ved flere anledninger pekt på behovet for å vurdere en utvidelse av avvergingsplikten til flere lovbrudd.

I Prop. 12 S (2016–2017) Opptrappingsplan mot vold og overgrep (2017–2021) punkt 2.3.3 side 25 varslet regjeringen at den ville vurdere behovet for en utvidelse av avvergingsplikten til flere lovbrudd, for eksempel straffeloven § 257 om menneskehandel, § 284 om kjønnslemlestelse, § 296 om seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon og § 302 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år.

Tilsvarende uttalte regjeringen i «Retten til å bestemme over eget liv. Regjeringens handlingsplan mot negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse (2017–2020)» at det skal vurderes om avvergingsplikten bør utvides til blant annet å gjelde tvangsekteskap, og utredes om plikten til å avverge kjønnslemlestelse bør flyttes fra straffeloven § 284 til straffeloven § 196 (tiltak 4, handlingsplanen side 23 og 25).

På bakgrunn av en rapport fra en tverretatlig arbeidsgruppe om tiltak for håndtering av barneekteskap blant asylsøkere sendte Utlendingsdirektoratet, Politiets utlendingsenhet og Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet et brev 28. september 2016 til Justis- og beredskapsdepartementet og Barne- og likestillingsdepartementet med anbefaling om å gjennomgå avvergingspliktens rekkevidde.

I lov 19. juni 2015 nr. 65 om ikraftsetting av straffeloven 2005 (straffelovens ikraftsettingslov) foreslo departementet en rekke mindre endringer i straffeloven § 196 om avvergingsplikten. I høringen hadde Kripos og Politidirektoratet gitt uttrykk for at flere straffebud burde omfattes av § 196 (Prop. 64 L (2014–2015) punkt 4.7.4 side 40):

«I tillegg til de bestemmelser som er henvist til i forslaget til ny § 196, har Kripos vurdert om også straffeloven 2005 §§ 131 og 133 burde foreslås tatt med. Det vises imidlertid i § 131 første ledd til en rekke paragrafer som allerede er tatt inn i § 196. Henvisningen omfatter imidlertid ikke §§ 240 (alvorlig miljøkriminalitet) og 257 (menneskehandel), og vi foreslår at man vurderer å også innta disse i oppregningen. Dette er alvorlige lovbrudd med mye til felles med de bestemmelser som allerede er omfattet.»

Innspillet ble ikke behandlet i forbindelse med ikraftsettelse av straffeloven. jf. Prop. 64 L (2014–2015) punkt 4.7.5 side 40.

I NOU 2017: 12 Svikt og svik har et utvalg gjennomgått saker hvor barn har vært utsatt for vold, seksuelle overgrep og omsorgssvikt. Utvalget anbefaler gjennomgripende endringer i straffelovens bestemmelse om avvergingsplikt. Utredningen har vært på høring med høringsfrist 30. november 2017.

I høringsnotatet fra desember 2018 ble kun mer begrensede endringer i avvergingsplikten drøftet, på den bakgrunn som er redegjort for i de foregående punktene. Departementet vil på et senere tidspunkt komme tilbake til hvordan anbefalingen i NOU 2017: 12 bør følges opp.

3.3.2 Terrorhandlinger og terrorforbund

3.3.2.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å ta inn straffeloven § 131 om terrorhandlinger i § 196, først og fremst av pedagogiske årsaker. De fleste lovbruddene som anses som terrorhandlinger dersom de er begått med terrorhensikt, er allerede omfattet av avvergingsplikten.

Departementet la imidlertid til grunn at det neppe var grunn til å fastsette avvergingsplikt for de ulike formene for forberedelseshandlinger eller medvirkningshandlinger i straffeloven §§ 134 til 137. Likedan ble det lagt til grunn at det neppe var behov for å fastsette avvergingsplikt for lovbruddene om deltakelse i og rekruttering til væpnet konflikt i straffeloven §§ 145 og 146.

Det ble også reist spørsmål om straffeloven § 133 om terrorforbund burde omfattes av avvergingsplikten, på grunn av faren som etableres for at en terrorhandling vil bli begått.

3.3.2.2 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter departementets forslag. Oslo Statsadvokatembeter, Politidirektoratet, PST, Riksadvokaten og UDI er positive til å utvide avvergingsplikten til å omfatte både straffeloven §§ 131 om terrorhandling § 133 om terrorforbund. Oslo statsadvokatembeter viser til at lovbestemmelsene ligger i kjerneområdet for bestemmelsen og gjelder handlinger som det, ut fra en etisk vurdering, vil være naturlig for de fleste å forsøke å avverge.

PST viser til at kommunale etater blir møtt med at taushetsplikten er til hinder for varsling av terrorrelaterte bekymringer. PST nevner også at de ulike formene for forberedelses- og medvirkningshandlinger i straffeloven kapittel 18 er svært samfunnsskadelige, og at det er viktig å få tidlig varsel om personer som er i en forberedelsesfase til terrorhandlinger, eller som kan være medvirkere til slike handlinger.

Politidirektoratet viser til Øst politidistrikts merknad om at en utvidelse av avvergingsplikten til også å gjelde straffeloven §§ 131 og 133 vil kunne ha en klargjørende effekt for personer som ikke har inngående kjennskap til straffelovens bestemmelser, og som ikke umiddelbart ser at de fleste lovbrudd som vil anses som terrorhandlinger eller terrorforbund, allerede er omfattet av avvergingsplikten i relasjon til andre bestemmelser.

Advokatforeningen går imot forslaget om å inkludere § 133 om terrorforbund i § 196 og mener det er vanskelig å se den legislative begrunnelsen for å innføre straffsanksjonert plikt til å hindre at noen inngår en avtale om terror. Avvergingsplikten inntrer så snart det er risiko for at noen faktisk vil begå en terrorhandling. Å innføre en plikt til å hindre at noen snakker om og blir enige om å begå terror – men i en kontekst som ikke innebærer at avvergingsplikt mot terrorhandlingen som sådan utløses – fremstår etter Advokatforeningens mening som nokså meningsløs.

3.3.2.3 Departementets vurdering

Departementet fastholder forslaget om å innta straffeloven § 131 om terrorhandling i straffeloven § 196. Det vises til at slike handlinger ligger i kjerneområdet for avvergingsplikten, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.14 side 261. Videre vil det gi et mer pedagogisk utrykk for det som uansett er gjeldende rett. Som påpekt i høringsnotatet er de fleste lovbrudd som er terrorhandlinger, omfattet av avvergingsplikten dersom de er begått med terrorhensikt. En slik forståelse av avvergingsplikten forutsetter imidlertid god innsikt i strafferettssystemet.

Departementet går også inn for at straffeloven § 133 om terrorforbund skal omfattes av avvergingsplikten. Som påpekt av blant annet PST er det viktig at politiet på et tidlig tidspunkt får opplysninger om personer som er i en forberedelsesfase til terrorhandlinger. At straffebudet om terrorforbund inntas i bestemmelsen om avvergingsplikten, innebærer blant annet at den lovbestemte taushetsplikten ikke vil være til hinder for å melde fra til politiet. Dette gjelder selv om den reelle risikoen for at det vil bli begått en terrorhandling ikke er kjent. For politiet kan opplysninger om at konkrete personer er i en forberedelsesfase til terrorhandlinger gi en foranledning til å foreta nærmere undersøkelser av risiko, samt gripe inn på et tidlig tidspunkt i hendelsesforløpet. Det vises for øvrig til at en rekke straffebestemmelser om inngåelse av forbund allerede er omfattet av avvergingsplikten, og at det dermed vil gi god sammenheng i regelverket å innta også straffebudet om terrorforbund.

Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.3.3 Alvorlig miljøkriminalitet

3.3.3.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å innta straffeloven § 240 om alvorlig miljøkriminalitet i straffeloven § 196. Departementet viste blant annet til at alvorlig miljøkriminalitet kan være å anse som terrorhandlinger hvis de begås med terrorhensikt, jf. straffeloven § 131 annet ledd, og at dette er et uttrykk for at det er tale om svært alvorlige lovbrudd. I motsetning til de andre lovbruddene som er nevnt i straffeloven § 131 første ledd, er likevel alvorlig miljøkriminalitet, i likhet med menneskehandel, ikke omfattet av avvergingsplikten i straffeloven § 196.

3.3.3.2 Høringsinstansenes syn

Samtlige høringsinstanser som uttalte seg om spørsmålet, støtter å ta inn straffeloven § 240 om alvorlig miljøkriminalitet i § 196. Dette gjelder Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet med underliggende enheter, Riksadvokaten og UDI.

Oslo statsadvokatembeter viser til at straffebudet ligger i kjerneområdet for bestemmelsen og gjelder handlinger som det ut fra en etisk vurdering vil være naturlig for de fleste å forsøke å avverge.

Politidirektoratet med underliggende enheter viser til at alvorlig miljøkriminalitet har mye til felles med de andre lovbruddene som allerede er omfattet av avvergingsplikten.

Riksadvokaten viser til at alvorlig miljøkriminalitet har store negative samfunnsmessige konsekvenser. Avvergingsplikt for slike lovbrudd vil gi en god sammenheng i systemet og er en naturlig oppfølging av både Grunnloven § 112 og våre mange konvensjonsforpliktelser på området.

3.3.3.3 Departementets vurdering

Departementet går inn for at bestemmelsen om alvorlig miljøkriminalitet i straffeloven § 240 skal omfattes av avvergingsplikten. Alvorlig miljøkriminalitet straffes med fengsel inntil 15 år (første ledd) eller 6 år (annet ledd). Bestemmelsen rammer handlinger som kan medføre store skadeforvoldelser, og ligger dermed i kjernen av avvergingsplikten, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.14 side 261. Slike lovbrudd har mye til felles med andre lovbrudd som allerede er omfattet av avvergingsplikten. Som påpekt i høringsnotatet vil alvorlig miljøkriminalitet (straffeloven § 240) være å anse som terrorhandlinger dersom de begås med terrorhensikt etter straffeloven § 131 annet ledd, og bør i likhet med lovbruddene andre lovbruddene som er nevnt i straffeloven § 131 første ledd, omfattes av avvergingsplikten i straffeloven § 196.

Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.3.4 Menneskehandel

3.3.4.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å utvide straffelovens bestemmelse om avvergingsplikt til også å omfatte menneskehandel. Departementet viste til at menneskehandel kan være terrorhandlinger hvis handlingene begås med terrorhensikt, jf. straffeloven § 131 annet ledd. Det er et uttrykk for at det er tale om svært alvorlige lovbrudd. I motsetning til de andre lovbruddene som er nevnt i straffeloven § 131 første ledd, er likevel menneskehandel, i likhet med alvorlig miljøkriminalitet, ikke omfattet av avvergingsplikten i straffeloven § 196.

Det ble vist til at en plikt til å avverge menneskehandel vil være vidtrekkende, særlig for tilfeller i nedre sjikt av hva som rammes. Departementet ba om innspill og inkluderte tentativt straffeloven § 258 om grov menneskehandel i utkastet til endret § 196. Dette vil i så fall innebære at avvergingsplikten utvides til å gjelde bare grove tilfeller av menneskehandel. Det ble i tillegg bedt om synspunkter på om avvergingsplikten også burde omfatte straffeloven § 257.

3.3.4.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er noe delt i synet på om det bør være en plikt til å avverge menneskehandel.

Politidirektoratet med underliggende enheter støtter departementets forslag om at § 258 om grov menneskehandel bør omfattes av § 196. Mens Politidirektoratet går inn for at også § 257 skal omfattes, har de underliggende enhetene delte oppfatninger om dette. Øvrige høringsinstanser som støtter forslaget om å utvide avvergingsplikten til også å omfatte menneskehandel, støtter at også § 257 skal omfattes. Bufdir og Riksadvokaten viser blant annet til at det kan være komplisert å avgjøre om et forhold er menneskehandel, og at flere av momentene i straffeloven § 258 kan være vanskelige å vurdere før handlingen er begått. For i størst mulig grad å bidra til at menneskehandel avverges, bør også § 257 derfor omfattes av avvergingsplikten. Synspunktet deles av UDI, som viser til at:

«Avvergningsplikten kan forebygge og forhindre menneskehandel, ved at politiet kan oppdage flere utnyttingssituasjoner og at flere fornærmede kommer tidligere ut av en utnyttelsessituasjon. Menneskehandel er en skjult form for kriminalitet hvor ofrene sjelden kan, ønsker eller våger å motta bistand eller anmelde forholdet.»

Krisesentersekretariatet viser til at en utvidelse av avvergingsplikten bør omhandle alle former for menneskehandel, og ikke bare grov menneskehandel som foreslått i høringsnotatet. Dette begrunnes med at det i praksis er svært vanskelig å trekke grensen mellom menneskehandel og grov menneskehandel. Det er vanskelig å avdekke hvorvidt et offer for menneskehandel er mindreårig eller ikke og om det er utøvd grov vold eller ikke, og en del ofre for menneskehandel instrueres også om å oppgi at de er eldre enn 18 år.

Flere av høringsinstansene peker på innvendinger mot å la avvergingsplikten omfatte menneskehandel. Noen fremhever at en slik avvergingsplikt kan bidra til å heve terskelen for å søke hjelp.

Krisesentersekretariatet uttaler følgende:

«Lavterskeltilbud som ROSA har vært en faktor som trolig mest har bidratt til å avdekke menneskehandel i Norge. ROSA sørger for ivaretakelse av ofre under hele straffeforfølgingsprosessen, og at de føler seg trygge i møte med politiet. Personer utnyttet i menneskehandel er redde for å kontakte politiet. De har som oftest ikke lovlig opphold i Norge og er vel kjent med at de kan bli deportert. Politiet i hjemlandet er ofte korrupt, og ROSA kjenner til tilfeller hvor ofre har blitt utsatt for overgrep av politi i hjemlandet. Det at ROSA kan vise til at de ansatte har taushetsplikt har vært avgjørende for å bygge den nødvendige tillit slik at de tør å anmelde. Intensjonen med at en gjennom en avvergingsplikt får avdekket mer menneskehandel ved en tidlig inngripen fra politiets side, kan paradoksalt nok gi den motsatte effekt. Ofre for menneskehandel vil i sitt første møte være redde for å gi tilstrekkelig informasjon til å avdekke menneskehandel. I tillegg kan det fort danne seg et inntrykk av at man ikke får hjelp ved å ta kontakt med lavterskeltilbud som ROSA, men at man i stedet blir påtvunget kontakt med politiet. Som følge av dette vil færre kontakte lavterskeltilbud, og færre ofre bli identifisert. Terskelen for å motta bistand som offer for menneskehandel blir i realiteten hevet.»

Røde Kors er også bekymret for at innlemming av menneskehandel i avvergingsplikten kan redusere tilliten til hjelpeapparatet, føre til uansvarlige intervensjoner som setter ofre for menneskehandel i fare og forpurre profesjonelt identifiseringsarbeid. Røde Kors skriver følgende om betydningen av anonymitet og tillitsbygging:

«Gjennom vårt arbeid kommer vi i kontakt med personer som kan befinne seg i menneskehandelssituasjoner. En viktig forutsetning for vårt arbeid med målgruppen er muligheten til å garantere anonymitet opp mot offentlige myndigheter. Dette er en gruppe som ofte har liten tillit til myndigheter og politi (Skilbrei og Brunovskis 2010) og hvor det er avgjørende at vi er og oppleves som uavhengige fra myndighetene.

Røde Kors og andre aktører i hjelpeapparatet erfarer at det å identifisere et mulig offer for menneskehandel kan være en langvarig prosess, hvor tillitsbygging er helt sentralt Brunovskis og Surtees 2012). Det er viktig for vår troverdighet som uavhengig organisasjon å gi informasjon om sannsynlig bistand og beskyttelse, både på kort og lang sikt. Det er frivillig for voksne ofre for menneskehandel å motta bistand og beskyttelse fra ideelle organisasjoner og/eller norske myndigheter.

Avvergingsplikten vil i denne sammenheng kunne forstyrre identifiseringsarbeid, samt ofres muligheter til å ta valg i egne liv og velge hvorvidt de ønsker bistand.»

Røde Kors viser også til at det er problematisk å innføre en generell avvergingsplikt når det ikke finnes et tilstrekkelig godt system for langsiktig beskyttelse:

«For mange ofre for menneskehandel kan det innebære stor fare å bryte ut av et utnyttelsesforhold og å velge å samarbeide med norske myndigheter. Røde Kors erfarer at det kan ta tid for en person å beslutte om han eller hun ønsker å bryte med bakmannsapparatet. Dette kan knytte seg til mange ulike forhold, eksempelvis frykt for egen eller families liv og helse; økonomiske årsaker og forsørgeransvar for familie i hjemlandet; samt at de har vært utsatt for svært krenkende og grove tillitsbrudd, i noen tilfeller fra familiemedlemmer eller personer de har levd tett på, over lang tid.

Røde Kors erfarer at ofre for menneskehandel ikke nødvendigvis får en forbedret livssituasjon ved å ta imot bistand og beskyttelse. Slik bistandssystemet for ofre for menneskehandel er innrettet i dag avhenger muligheten for langsiktig beskyttelse av straffesakssporet, jf. vitneinstruksordningen av utlendingsforskriften § 8-4. Dette innebærer at en person som hovedregel må ha vitnet i en straffesak hvor det er tatt ut tiltale på menneskehandel. I Koordineringsenheten for ofre for menneskehandel sin siste tilstandsrapport fremkommer det at 43 av 44 menneskehandelssaker ble henlagt i 2017 (KOM 2018). Mange ofre for menneskehandel har da ikke videre oppholdsgrunnlag i Norge og pålegges en utreiseplikt med ofte begrenset mulighet for beskyttelse fra hjemlands myndigheter.

Dette systemet resulterer i at ofre for menneskehandel ofte ender i en vanskeligere situasjon etter å ha mottatt bistand og beskyttelse. Dette gjelder særlig tilfeller hvor ofrene har valgt å gi informasjon til politiet som ytterligere kan ha forverret deres trusselbilde. Problemstillingen har over mange år blitt reist av aktører i hjelpeapparatet, og Stortinget har og anmodet Regjeringen å vurdere å utvide oppholdsgrunnlaget for gruppen.

Det er problematisk å innføre en generell avvergingsplikt når det ikke finnes et tilstrekkelig godt system for langsiktig beskyttelse. Norge er forpliktet etter Europarådskonvensjonen artikkel 12 til å sette hensynet til ofrene og deres sikkerhet og beskyttelsesbehov sentralt i innsatsen mot menneskehandel.»

Krisesentersekretariatet viser til at i enkelte land kan familier fra ofre for menneskehandel komme i fare hvis det sprer seg en oppfatning om at offeret samarbeider med politiet i Norge. I en situasjon hvor avvergingsplikten fører til at personen umiddelbart blir satt i kontakt med politiet, kan trusselnivået høynes med påfølgende fare for liv og helse.

Noen høringsinstanser peker på at menneskehandel er en kompleks kriminalitet med en rekke gråsoner og vanskelige vurderinger og bruker dette som argument mot at bestemmelsene bør inntas i avvergingsplikten.

Dette gjelder blant annet Oslo statsadvokatembeter, som viser til at det kan være svært utfordrende å fastslå hvilke forhold som rammes som menneskehandel. Den nedre grense for hva som går inn under bestemmelsen om menneskehandel, er i praksis vanskelig å trekke. For profesjonelle yrkesutøvere som i utgangspunktet har taushetsplikt, vil det være problematisk å avgjøre om avvergingsplikten inntrer, og følgelig om taushetsplikten oppheves. På grunn av bestemmelsens skjønnsmessige straffbarhetsvilkår vil Oslo statsadvokatembeter fraråde at bestemmelsene om menneskehandel tas inn i § 196. En slags «mellomløsning» der bare bestemmelsen om grov menneskehandel tas med, frarådes også. Til det er kriteriene for når et tilfelle av menneskehandel er å anse som grovt, altfor skjønnsmessige.

Røde Kors viser til at det krever særskilt kompetanse å vurdere om en situasjon utgjør menneskehandel, og at en avvergingsplikt for menneskehandel forutsetter kunnskap det ikke er rimelig å forvente at enkeltpersoner har. Røde Kors er også bekymret for at en avvergingsplikt ved menneskehandel vil pålegge enkeltpersoner stort ansvar. Gitt sikkerhetsutfordringen for ofre for menneskehandel og kompleksiteten i kriminalitetsformen, vil det være svært vanskelig for privatpersoner å vurdere om de setter seg selv og sin familie eller de mulige fornærmede i fare ved forsøk på å avverge menneskehandel.

Tilsvarende advarer Advokatforeningen mot å inkludere lovbruddskategorier med komplekse og skjønnsmessige straffbarhetsvilkår i bestemmelsen om avvergingsplikt. I lys av hvor diffus og skjønnsmessig den nedre grensen for menneskehandelsbestemmelsen etter hvert fremstår, vil det være svært uklart for en lege, psykolog eller advokat å vurdere om det er grunnlag for å sette taushetsplikten til side som følge av avvergingsplikten.

3.3.4.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å innta menneskehandel i straffeloven § 196. Menneskehandel kan ha alvorlige konsekvenser for den enkeltes livsutfoldelse og helse. Alvorlige tilfeller av menneskehandel er sammenlignbare med de krenkelsene som i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.14 på side 261 anses å ligge i kjernen av avvergingsplikten, se også over i punkt 3.1. I likhet med de andre lovbruddene som er nevnt i straffeloven § 131 første ledd, vil overtredelse av straffeloven § 257 om menneskehandel eller § 258 om grov menneskehandel anses som en terrorhandling hvis den begås med terrorhensikt. Dette er et uttrykk for at det er tale om et svært alvorlig lovbrudd og tilsier at menneskehandel bør omfattes av avvergingsplikten i straffeloven § 196.

En innlemming av bestemmelsen straffeloven § 196 vil tydeliggjøre at taushetsplikten ikke er til hinder for å melde fra til politiet dersom en er sikker på eller regner det som sannsynlig at noen vil bli utsatt for menneskehandel. Det vil dermed legge til rette for at slik kunnskap videreformidles til politiet. Selv om det foreligger andre unntak fra taushetsplikten i lovverket, er disse unntakene gjennomgående mer generelt utformet enn avvergingsplikten, noe som kan føre til usikkerhet om hva en har plikt til å melde fra om. Som påpekt av UDI er menneskehandel en skjult form for kriminalitet hvor ofrene sjeldent på eget initiativ kan, ønsker eller våger å motta bistand eller anmelde forholdet. For at politiet skal være i stand til å gripe inn i slike situasjoner, er de dermed ofte avhengige av informasjon fra dem som kommer i kontakt med ofre for menneskehandel.

At det ikke aksepteres passivitet fra noen som regner det som sikkert eller sannsynlig at noen utsettes for menneskehandel, kan også virke preventivt på etterspørselen etter arbeid eller tjenester som ytes av personer som er utsatt for menneskehandel. Straffebestemmelsene mot menneskehandel har slik sett fellestrekk med straffebudet mot straffeloven § 259 om slaveri, som allerede er omfattet av avvergingsplikten i straffeloven § 196.

Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene, blant annet Krisesentersekretariatet og Røde Kors, har uttrykt bekymring for at et unntak fra taushetsplikten i form av en avvergingsplikt kan redusere tilliten til hjelpeapparatet og føre til at færre ofre for menneskehandel oppsøker hjelp. Disse høringsinstansene viser blant annet til at taushetsplikten er avgjørende for å bygge nødvendig tillit for å få fornærmede til å anmelde, og at det tar tid å bygge slik tillit. Dette er sentrale hensyn som ligger til grunn for at blant annet helsepersonell som et utgangspunkt har taushetsplikt om opplysninger av personlig art som de blir kjent med under behandlingen av den enkelte pasient. Taushetsplikten gjelder imidlertid ikke, og bør heller ikke gjelde, uten unntak. Det er ikke holdbart om hjelpeapparatet skal forholde seg passivt i en situasjon hvor noen sikkert eller mest sannsynlig blir utsatt for et alvorlige overgrep. I slike situasjoner må de overordnede hensyn som taushetsplikten bygger på, vike av hensyn til den som står i fare for å bli utsatt for et overgrep. Det vises for øvrig til at det i tillegg til straffelovens bestemmelse om avvergingsplikt også finnes andre bestemmelser i lovverket som kan tenkes å gjøre unntak fra taushetsplikten i tilfeller hvor det er sterke holdepunkter for at noen blir utsatt for alvorlige tilfeller av menneskehandel.

Røde Kors har også anført at det er problematisk å innføre en generell avvergingsplikt når det ikke finnes et tilstrekkelig godt system for langsiktig beskyttelse for ofre for menneskehandel. Departementet erkjenner at sikkerheten til fornærmede både er en utfordring og et viktig hensyn ved avdekking av sårbare fornærmede, blant annet dem som er utsatt for vold i nære relasjoner, tvangsekteskap og menneskehandel. Samtidig er det som nevnt ikke holdbart å la en situasjon med pågående alvorlige overgrep vedvare uten at det gripes inn. Politiet har også plikt til å ivareta sikkerheten til fornærmede på best mulig måte når de vurderer hvordan de skal agere på bakgrunn av informasjon om menneskehandel.

Enkelte av høringsinstansene har gitt uttrykk for at en bør være varsom med å innta straffebud med skjønnsmessige vilkår i straffeloven § 196. Departementet er enig i at det kan være særlig komplisert å avgjøre om en bestemt handling omfattes av et straffebud der den straffbare gjerningen er beskrevet ved skjønnsmessige eller vage ord og uttrykk. Etter departementets syn bør en imidlertid ikke kunne straffes for brudd på avvergingsplikten dersom en har gjort en forstandig vurdering av om det vil skje slike krenkelser som omfattes av avvergingsplikten, og kommet til at det ikke er tilfellet. Dessuten vil det i mange situasjoner være rom for å søke nærmere avklaring av hvor langt avvergingsplikten rekker dersom en er usikker. På den bakgrunn mener departementet at det kan forsvares å la avvergingsplikten omfatte også straffebud med skjønnsmessige vilkår.

Et særlig spørsmål er om avvergingsplikten bør begrenses til de grove overtredelsene etter § 258, eller om den også bør gjelde ved overtredelser av § 257. Få høringsinstanser har vært positive til forslaget i høringsnotatet om å innta straffeloven § 258 i avvergingsplikten, men å holde § 257 utenfor. Det overordnede synspunktet om at bare de grove seksuallovbruddene og legemskrenkelsene bør omfattes av avvergingsplikten, tilsier at bare straffeloven § 258 inntas i straffeloven § 196. Departementet er enig med høringsinstansene i at det kan være komplisert å avgjøre hvorvidt en står overfor et alvorlig tilfelle av menneskehandel. Likevel mener departementet at en avvergingsplikt forbeholdt de grove overtredelsene vil bidra til at plikten gjelder der behovet er størst. En slik avgrensning vil også i mindre grad gå på bekostning av hensynene som ligger til grunn for taushetsplikten, og som flere av høringsinstansene har anført som innvendinger mot å innføre en avvergingsplikt også for menneskehandel.

Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.3.5 Tvangsekteskap

3.3.5.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å ta straffeloven § 253 om tvangsekteskap inn i § 196 om avvergingsplikt. Bakgrunnen for forslaget er at tvangsekteskap er en alvorlig krenkelse av menneskers frihet. Gjerningspersonene vil typisk befinne seg i den nærmeste familien rundt fornærmede, noe som kan gjøre fornærmede ekstra sårbar. En avvergingsplikt vil være et tydelig signal om at samfunnet ikke aksepterer passivitet fra personer som er kjent med et nært forestående tvangsekteskap. En avvergingsplikt vil dessuten være viktig for å hindre at taushetsplikt står i veien for anmeldelse fra for eksempel ansatte i skolen, helse- og omsorgstjenesten og trossamfunn.

3.3.5.2 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstanser er positive til at avvergingsplikten skal omfatte § 253 om tvangsekteskap. Dette gjelder Barneombudet, Bufdir, Fylkesmannen i Oslo og Viken, Legeforeningen, Nasjonalt SRHR-nettverk, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet og underliggende enheter, Redd Barna, Riksadvokaten, Sex og Samfunn og Stine Sofies Stiftelse. Mange av disse høringsinstansene viser til at tvangsekteskap er et alvorlig inngrep i den enkeltes autonomi.

Riksadvokaten viser til at tvangsekteskap regelmessig vil være kjent for flere i omgangskretsen og familien til den som utsettes for det, og at forholdene derfor ligger godt til rette for avverging. Legeforeningen ga uttrykk for at tvangsekteskap er et så vesentlig inngrep at dette kan begrunne at taushetsplikten må vike i disse situasjonene. Fylkesmannen i Oslo og Viken viser til at innstifting av ekteskap er en viktig handling i mange trossamfunn, og at personer i trossamfunn som har taushetsplikt, bør få et ansvar for aktivt å motvirke at tvangsekteskap skjer. Slike personer vil kunne vise til avvergingsplikten hvis de selv skulle oppleve press om å forholde seg passive eller å delta i denne type handlinger. Oslo statsadvokatembeter viser også til at avvergingsplikt antas å være viktig for å unngå at taushetsplikt hindrer ansatte i skolen, helse- og omsorgstjenesten og trossamfunn fra å anmelde slike forhold til politiet.

Bufdir uttaler at mishandling i nære relasjoner (straffeloven § 282) allerede er inntatt i § 196, og tvangsekteskap har vært innfortolket i denne bestemmelsen. Dette er imidlertid en utvidet fortolkning av straffebudet som ikke er åpenbar. Å innta § 253 i avvergingsplikten vil tydeliggjøre forpliktelsen til å avverge tvangsekteskap. Bufdir viser også til følgende:

«Kompetanseteamet mot tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og negativ sosial kontroll er et tverretatlig team som koordineres av Bufdir. Kompetanseteamet erfarer at de samvittighetskonfliktene som omtales i høringsnotatet uansett vil være tilstede på grunn av den lojaliteten som mange utsatte har til familien sin. Som det kommer til uttrykk i høringsnotatet punkt 2.3.2.4 vil en avvergingsplikt gjøre det lettere for eksempelvis skoler å anmelde tvangsekteskap. Dette får særlig stor betydning i saker hvor personen er over 18 år og meldingsplikten til barnevernet ikke gjør seg gjeldende. Slik situasjonen er idag er det da opp til den utsatte selv å avgjøre om forholdet skal politianmeldes eller ikke. Kompetanseteamet erfarer at noen velger å inngå tvangsekteskap av hensyn til familien, eller fordi det alternative bruddet med familien er for krevende. En avvergingsplikt vil i slike tilfeller medføre en plikt for alle som får kunnskap om et forestående tvangsekteskap til å informere politiet. For noen vil dette kunne oppleves som en lettelse fordi ansvaret for å avverge forholdet legges på andres skuldre. Andre vil ha motforestillinger mot at politiet involveres i saken fordi det kan føre til offentlig påtale. Dette er forhold som må ivaretas i den videre oppfølgingen av den utsatte, og kan ikke tillegges større vekt enn hensynet til å beskytte den utsatte fra overgrep og alvorlige menneskerettighetsbrudd.»

UDI støtter forslaget om å ta inn § 253 i § 196, men viser også til at den straffbare handlingen ofte allerede er begått når UDI får en utlendingssak til behandling. Det vil da være et spørsmål om å avverge følgene av tvangsekteskapet, for eksempel ved å avslå søknad om oppholdstillatelse (familieinnvandring) etter utlendingsloven § 51 annet ledd, samt anmelde forholdet til politiet. UDI understreker at det er svært vanskelig å vurdere om det foreligger et tvangsekteskap eller ikke, og at det kan være problematisk at avvergingsplikten rammer forhold som ligger i det nedre sjiktet av hva straffebudet omfatter.

Noen høringsinstanser mener at bestemmelsen om tvangsekteskap ikke bør omfattes av avvergingsplikten. Advokatforeningens innvendinger mot å innta bestemmelser med komplekse og skjønnsmessige straffbarhetsvilkår i bestemmelsen om avvergingsplikt gjør seg også gjeldende for § 253 om tvangsekteskap, se punkt 3.3.4.2.

Røde Kors viser til sine erfaringer med Røde Kors-telefonen, hvis formål er å forebygge og forhindre tvangsekteskap og kjønnslemlestelse, samt å bistå personer utsatt for disse voldsformene. Røde Kors-telefonen erfarer at terskelen for å ta kontakt med hjelpeapparatet i saker om tvangsekteskap er høy grunnet frykten for offentlig påtale, samt at den unge frykter konsekvensene dersom familien oppdager at de har vært i kontakt med et hjelpeapparat. Røde Kors er bekymret for at en utvidelse av avvergingsplikten til også å omfatte tvangsekteskap, kan lede til at unge ikke våger å be om hjelp av det offentlige hjelpeapparatet eller å snakke om utfordringene som de står overfor med venner, familie eller nærmeste omgangskrets. I tillegg er Røde Kors bekymret for at unge over 18 år ikke vil ta kontakt med dem i frykt for at de skal forsøke å avverge et tvangsekteskap uten deres samtykke.

Røde Kors mener også at det bør kartlegges hvorvidt innføring av en slik plikt kan føre til at sikkerheten for berørte personer svekkes, dersom privatpersoner uten kunnskap og kompetanse om æresrelatert vold forsøker å avverge et potensielt tvangsekteskap. Det er viktig å presisere at å avverge et tvangsekteskap når personen også opplever æresrelatert vold, bør utføres med den største forsiktighet av personer med fagkompetanse på feltet.

Røde Kors påpeker også at det kan være utfordrende å definere hva som er et tvangsekteskap. I «Retten til å bestemme over eget liv. Regjeringens handlingsplan mot negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse (2017–2020)» anvendes følgende definisjon:

«Tvangsekteskap forstår vi her som ekteskapsinngåelse der en eller begge ektefellene ikke har mulighet til å velge å forbli ugift uten å bli utsatt for vold, frihetsberøvelse, annen straffbar eller urettmessig atferd eller utilbørlig press».

Dette er et spørsmål om grader på en skala heller enn klare avgrensinger, der den subjektive definisjon av tvang vil variere fra person til person og hos den samme personen over tid. Noen vil først i ettertid, etter at de har sagt ja til å gifte seg, definere det de har opplevd som en tvangssituasjon.

3.3.5.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder synspunktet i høringsnotatet om at tvangsekteskap er en alvorlig krenkelse av menneskers selvbestemmelsesrett. Slike personer er gjerne ekstra sårbare fordi gjerningspersonene ofte er i fornærmedes nærmeste familie. Lovbruddet anses således å ligge i kjernen av det som bør omfattes av avvergingsplikten, og departementet går inn for at det skal omfattes av § 196.

Departementet har merket seg at noen av høringsinstansene har reist innvendinger mot å utvide avvergingsplikten til å gjelde tvangsekteskap. De fleste av disse ligner innvendingene som ble reist mot å la avvergingsplikten omfatte menneskehandel. For så vidt gjelder disse, viser departementet til vurderingene ovenfor under punkt 3.3.4.3.

Når det gjelder innvendinger om at en plikt til å avverge tvangsekteskap kan skape samvittighetskonflikter hos personer som står både gjerningspersonen og fornærmede nær, vil departementet bemerke at det ikke kreves politianmeldelse dersom dette kan utsette noen av de nærmeste for siktelse eller tiltale, jf. straffeloven § 196 tredje ledd bokstav b, jf. § 9. Derimot vil vedkommende ha plikt til å avverge på annen måte dersom det er mulig. Dette er tilsvarende som for plikten til å avverge overtredelser av straffeloven § 182 om mishandling i nære relasjoner etter gjeldende rett.

Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.3.6 Seksuallovbrudd mv. rettet mot barn under 16 år

3.3.6.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet viste til at inngåelse av ekteskap med barn under 16 år (straffeloven § 262 annet ledd) er en meget alvorlig krenkelse og kan ha betydelige konsekvenser for barnet i lang tid. På denne bakgrunn ble det foreslått å inkludere bestemmelsen i straffeloven § 196 om avvergingsplikt.

Departementet drøftet også om straffeloven §§ 302 og 303 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år og straffeloven § 304 om seksuell handling med barn under 16 år burde omfattes av avvergingsplikten. Departementet ga i den forbindelse uttrykk for at overtredelser av de nevnte straffebudene ikke burde omfattes av avvergingsplikten, idet denne bør være forbeholdt de groveste lovbruddene, jf. punkt 3.1 over. Departementet ba imidlertid om høringsinstansens syn på om avvergingsplikten burde omfatte grov seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år (straffeloven § 303). Her vil det som regel være snakk om meget alvorlige krenkelser, og fengselsstraff kan idømmes inntil 15 år. Det ble imidlertid ikke utformet noe eget forslag om dette.

3.3.6.2 Høringsinstansenes syn

Bufdir, Legeforeningen, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Statens Barnehus og UDI støtter forslaget om å la avvergingsplikten gjelde for straffeloven § 262 annet ledd om inngåelse av ekteskap med barn under 16 år.

UDI påpeker imidlertid at forholdet til reglene om anerkjennelse av ekteskap inngått med noen under 16 år etter utlendingsloven bør omtales. Fra UDIs høringsuttalelse gjengis:

«Når det gjelder ekteskap med mindreårige etter straffeloven § 262 annet ledd vil vi for helhetens skyld nevne annet regelverk som berører dette tema. Et ekteskap inngått i utlandet vil ikke bli anerkjent dersom dette vil stride mot våre grunnleggende retts- og verdinormer (ordre public) jf. ekteskapsloven § 18 a første ledd. Hvor den nedre aldersgrensen går før ekteskapet ikke anerkjennes, er ikke klart fastsatt i ekteskapsloven. I Ot.prp. nr. 100 (2005–2006) Om lov om endringer i ekteskapsloven og straffeprosessloven mv. (tiltak for å forhindre tvangsekteskap mv.), ga Barne- og likestillingsdepartementet uttrykk for at en ordre public-stridig lav alder for ekteskap «klart antas å være under 15 år». I henhold til instruks GI-13/2016 Nedre aldersgrense for å anerkjenne ekteskap inngått i utlandet åpnes det for at UDI og Utlendingsnemnda (UNE) unntaksvis kan anerkjenne ekteskap inngått med noen under 16 år i saker etter utlendingsloven (familieinnvandrings-saker). Med dette vil UDI peke på at det i fremtiden kan være aktuelt å anerkjenne ekteskap som er inngått med noen under 16 år i forbindelse med behandling av familieinnvandringssaker, samtidig som vi har en avvergingsplikt for lovbrudd etter straffeloven § 262 ekteskap med barn under 16 år.»

UDI viser til at det er behov for en utdypende omtale av hvordan unntaket i straffeloven § 262 annet ledd om at straff kan bortfalle dersom ektefellene er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, bør praktiseres. Videre påpeker UDI at avvergingsplikten bør omfatte utenomrettslige barneekteskap, se nærmere nedenfor i punkt 4.7.

En rekke høringsinstanser er også positive til å innlemme straffeloven § 303 om grov seksuell omgang mv. med barn mellom 14 og 16 år i avvergingsplikten. Dette gjelder Barneombudet, Bufdir, Kristiansand tingrett, Legeforeningen, Nasjonalt SRHR-nettverk, Politidirektoratet, Redd Barna, Sex og Samfunn, Stine Sofies Stiftelse, Sør-Øst politidistrikt, UDI, UNICEF Norge, Vest politidistrikt og Øst politidistrikt. Noen høringsinstanser viser til våre internasjonale forpliktelser til å beskytte barn mot vold og overgrep. Flere instanser fremhever at det er en viktig forutsetning at det er et unntak for frivillig seksuell omgang mellom jevnbyrdige i alder og utvikling.

Når det gjelder spørsmålet om straffeloven § 302 også bør omfattes av avvergingsplikten, viser høringen at det er ulike synspunkter blant høringsinstansene. Politidirektoratet mener at avvergingsplikten bør gjelde alle former for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, ettersom det kan være vanskelig å nyansere mellom alminnelige og grove handlinger. Etter direktoratets syn bør derfor også straffeloven § 302 omfattes av avvergingsplikten. Slik direktoratet ser det, er seksuell omgang med barn under den seksuelle lavalderen en alvorlig krenkelse i seg selv – uavhengig av den seksuelle omgangens grovhet. Politiet må også ofte gjennomføre en del etterforskning før det kan avgjøres om en handling anses som grov eller ikke i straffelovens forstand. Oslo politidistrikt deler oppfatningen om at § 302 bør omfattes av § 196. Politihøgskolen er i tvil om avvergingsplikten bør omfatte §§ 302 og 303.

Stine Sofies Stiftelse viser til at seksuelle overgrep mot barn er alvorlige og bør forebygges, og at det kan oppstå en rekke grensespørsmål i vurderingen om en har avvergingsplikt etter § 196. Alle seksuelle overgrep mot barn er i praksis alvorlige lovbrudd, noe avvergingsplikten bør gjenspeile. Stiftelsen foreslår derfor å innta §§ 302, 303, 304 og 305 i § 196 om avvergingsplikten.

Oslo statsadvokatembeter går imot at § 302 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år skal omfattes av avvergingsplikten, siden slike handlinger ikke er av en slik grovhet at det bør gjelde en avvergingsplikt. Det vises til at Norge har en seksuell lavalder på 16 år, mens Danmark og Sverige har en seksuell lavalder på 15 år. Forholdene som er avgjørende for om handlingen subsumeres som grov, vil for øvrig sjelden eller aldri være kjent for andre på forhånd. Følgelig vil det ha liten hensikt å ta med § 303 i § 196.

3.3.6.3 Departementets vurdering

Departementet fastholder synspunktet i høringsnotatet om at inngåelse av ekteskap med barn under 16 år (straffeloven § 262 annet ledd) er en alvorlig krenkelse som kan ha betydelige konsekvenser for barnet i lang tid, og foreslår å inkludere bestemmelsen i § 196. Utvidelsen vil også omfatte utenomrettslige ekteskap med personer under 16 år, se nærmere i punkt 4.7.

Et særlig spørsmål er om det skal gjøres unntak fra avvergingsplikten i tilfeller der det unntaksvis åpnes for å anerkjenne ekteskap inngått i utlandet med noen som er under 16 år. UDI har i høringsuttalelsen vist til at det i henhold til instruks GI-13/2016 Nedre aldersgrense for å anerkjenne ekteskap inngått i utlandet åpnes for at UDI og Utlendingsnemnda (UNE) unntaksvis kan anerkjenne ekteskap inngått med noen under 16 år i saker etter utlendingsloven (familieinnvandringssaker):

«I saker etter utlendingsloven skal UDI og UNE ved vurdering av ordre public-normen i ekteskapsloven § 18 a første ledd som hovedregel legge til grunn en nedre aldersgrense på 16 år for å kunne anerkjenne et ekteskap som er inngått i utlandet på et tidspunkt hvor ingen av partene hadde tilknytning til Norge og hvor en eller begge parter var mindreårig på vigselstidspunktet.

Ekteskapet kan unntaksvis anerkjennes selv om en eller begge parter var under 16 år da ekteskapet gyldig ble inngått i utlandet. Ved vurderingen kan det ses hen til om partene er jevnbyrdige i alder og utvikling og partenes alder på søknadstidspunktet. Jo eldre partene er, og jo lengre tid som er gått siden ekteskapet ble inngått, desto mindre støtende kan det være på norsk rettsorden å anerkjenne ekteskapet. Ved vurderingen kan det også ses hen til om partene har felles barn, og det må alltid vurderes om nektelse av å anerkjenne ekteskapet kan representere et brudd på retten til familieliv etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.»

Det er et motsetningsforhold mellom unntaksvis å kunne anerkjenne ekteskap som er inngått med noen under 16 år i forbindelse med behandling av familieinnvandringssaker, og en generell plikt til å avverge følgene av et lovbrudd etter straffeloven § 262 annet ledd om ekteskap med barn under 16 år. Etter departementets syn er det ikke behov for et eksplisitt unntak fra avvergingsplikten for slik tilfeller. For det første anerkjennes slike ekteskap svært sjeldent. For det andre vil det uansett følge av den alminnelige rettstridsreservasjonen at avvergingsplikten ikke innebærer en plikt til å avverge følgene av et ekteskap som er anerkjent. Dersom vilkårene er oppfylt for å anerkjenne et slikt ekteskap, vil UDI eller UNE av samme årsak kunne gjøre dette uten å havne i straffansvar.

Ved inngåelse av ekteskap med barn under 16 år skal avverging skje uansett om ektefellene er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling etter straffeloven § 262 tredje ledd. Det foreslås altså ikke noe unntak fra avvergingsplikten i slike tilfeller.

Departementet går også inn for å inkludere § 303 om grov seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år i avvergingsplikten. Handlinger som faller inn under dette straffebudet, innebærer grove krenkelser og ligger i kjerneområdet for avvergingsplikten. Departementet viser for øvrig til den nærmest entydige støtten som høringsinstansene har gitt til å innlemme § 303 i avvergingsplikten.

Det forslås dessuten et unntak for tilfellene der forholdet er omfattet av § 308, se punkt 3.5.4.

Departementet fastholder imidlertid synspunktet fra høringsnotatet om at § 302 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år ikke bør omfattes av avvergingsplikten. Slike handlinger er ikke av en slik grovhet at det bør gjelde en avvergingsplikt for samtlige borgere som også går foran en eventuell taushetsplikt. Departementet viser blant annet til synspunktet som Oslo statsadvokatembeter har fremhevet om at Norge har en seksuell lavalder på 16 år, mens våre naboland Danmark og Sverige har en seksuell lavalder på 15 år.

Departementet har for øvrig merket seg Oslo statsadvokatembeters merknad om at forholdene som vil være bestemmende for om handlingen skal subsumeres som grov, sjelden eller aldri vil være kjent for andre på forhånd. Følgelig kan det innvendes at det har liten hensikt å ta med § 303 i § 196. Departementet er i utgangspunktet usikker på i hvilken grad denne antakelsen stemmer. I noen tilfeller må det antas at andre, for eksempel gjennom betroelser, vil være kjent med at det dreier seg om svært grove seksuelle handlinger. Dersom omstendighetene som gjør lovbruddet grovt ikke er kjent, slik at bare overtredelse av § 302 er sannsynlig, inntrer ikke avvergingsplikten. Som nevnt vil avvergingsplikten bare gjelde der en person holder det som sikkert eller mest sannsynlig at et lovbrudd som det er plikt til å avverge, vil bli begått. Hvis det derimot er sterke holdepunkter for at et barn mellom 14 og 16 år blir utsatt for seksuelle handlinger som ligger i kjerneområdet av § 303, bør handlingen etter departementets syn avverges.

Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.3.7 Seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon

3.3.7.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ba departementet om høringsinstansenes syn på om straffeloven § 296 burde tas inn i straffeloven, uten at det ble utformet et forslag om det. Departementet viste til at straffeloven § 296 er nevnt i opptrappingsplanen mot vold og overgrep som en bestemmelse som bør vurderes inntatt i straffeloven § 196.

3.3.7.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i spørsmålet om § 296 om seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon bør omfattes av avvergingsplikten. Barneombudet, Bufdir, Nasjonalt SRHR-nettverk, Politidirektoratet, Sex og samfunn og Stine Sofies Stiftelse støtter en slik utvidelse av avvergingsplikten. Barneombudet og Bufdir viser til at selv om bestemmelsen ikke har noe vilkår om misbruk av stilling eller liknende, vil det ofte være et skjevt maktforhold når den ene parten er innsatt eller plassert i institusjon. Et eksempel vil være der ungdom er plassert i barneverninstitusjon. Politidirektoratet gir lignende innspill. Politidirektoratet viser samtidig til at det er ulikt syn på spørsmålet blant dets underliggende enheter.

Riksadvokaten, Kristiansand tingrett, Oslo og Sør-Øst politidistrikt og Vest politidistrikt er av den oppfatning at avvergingsplikten ikke bør omfatte § 196. Riksadvokaten og Kristiansand tingrett viser til at straffeloven § 296 ikke er blant lovbruddene som ligger i kjerneområdet for avvergingsplikten. Oslo og Sør-Øst politidistrikt viser blant annet til at bestemmelsen ikke inneholder elementene av grovhet som ellers kjennetegner øvrige lovbrudd i § 196. Også Vest politidistrikt har påpekt at bestemmelsen ikke bør omfattes, særlig sett hen til strafferammen på fengsel inntil seks år og at forholdene ikke nødvendigvis vil ligge i avvergingspliktens kjerne.

3.3.7.3 Departementets vurdering

Departementet er kommet til at straffeloven § 296 ikke bør inntas i straffeloven § 196 om avvergingsplikten. Kjernen i avvergingsplikten bør fortsatt være de grove seksuallovbruddene, se ovenfor i punkt 3.1. I likhet med Riksadvokaten og Kristiansand tingrett mener departementet at § 296 ikke er blant disse lovbruddene.

Departementet er enig i at situasjonene som rammes av § 296, ofte gjelder personer som er sårbare. I så måte ligner bestemmelsen på straffeloven § 295, som omfattes av avvergingsplikten. De to bestemmelsene har også samme strafferamme på seks års fengsel. Likevel mener departementet at handlingene som rammes av de to bestemmelsene, er så ulike i grovhet at utfallet av vurderingen av om det bør gjelde en avvergingsplikt blir en annen for straffeloven § 296 enn for § 295. Det har sammenheng med at det ikke er et vilkår etter § 296 at den seksuelle omgangen er fremskaffet ved utnyttelse av sårbarheter eller misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller lignende, slik som etter § 295.

3.4 Regulering av plikten til å avverge kjønnslemlestelse

3.4.1 Bakgrunn

Stortinget fattet 29. mai 2018 anmodningsvedtak nr. 787 (2017–2018):

«Stortinget ber regjeringen vurdere nye tiltak mot kjønnslemlestelse, herunder tydeliggjøre foreldrenes ansvar for å avverge og anmelde slike alvorlige straffbare forhold.»

Anmodningsvedtaket ble fattet i forbindelse med behandlingen av Dokument 8:118 S (2017–2018) om tiltak mot sosial kontroll og æresvold, jf. Innst. 260 S (2017–2018).

I «Retten til å bestemme over eget liv. Regjeringens handlingsplan mot negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse (2017–2020)», varsles det at regjeringen vil utrede enkelte endringer i avvergingsplikten i straffeloven. For å styrke rettssikkerheten til personer som utsettes for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, vold og overgrep, skal det blant annet utredes om plikten til å avverge kjønnslemlestelse bør flyttes fra straffeloven § 284 til straffeloven § 196 (tiltak 4, handlingsplanen side 23 og 25).

3.4.2 Gjeldende rett

Plikten til å avverge kjønnslemlestelse er nå plassert i straffeloven § 284 tredje ledd. Straffeloven §§ 284 og 285 om vanlig og grov kjønnslemlestelse viderefører tidligere lov 15. desember 1995 nr. 74 om forbud mot kjønnslemlestelse (kjønnslemlestelsesloven). Kjønnslemlestelsesloven ble opphevet da straffeloven ble satt i kraft, jf. straffelovens ikraftsettingslov § 2 nr. 6.

Til forskjell fra avvergingsplikten etter § 196, som gjelder for enhver, gjelder plikten etter § 284 tredje ledd kun for en bestemt personkrets, nærmere bestemt yrkesutøvere og ansatte i barnehager, barnevernet, sosialtjenesten, helse- og omsorgstjenesten, skoler, skolefritidsordninger og trossamfunn, samt forstandere og religiøse ledere i trossamfunn. Andre som unnlater å avverge en forestående kjønnslemlestelse, vil som et utgangspunkt ikke kunne straffes etter straffeloven § 284 tredje ledd. I særlige tilfeller kan et slikt tilfelle likevel være straffbart etter straffeloven § 196 som en unnlatelse av å avverge en grov kroppsskade etter straffeloven § 274. Etter omstendighetene kan det også tenkes medvirkningsansvar etter straffeloven § 284 første ledd, jf. § 15.

Avvergingsplikten i kjønnslemlestelsesloven § 2 ble tilføyd ved endringslov 28. mai 2004 nr. 33. Avgrensningen til visse yrkesgrupper ble begrunnet med at man ikke ønsket å ramme den nærmeste familien, og at en avvergingsplikt for alle kunne skape mistro og oppfattes som en innblanding i privatsfæren (Ot.prp. nr. 21 (2003–2004) punkt 10.4.4 side 29):

«Slik departementet ser det, kan det lett føre til urimelege resultat å påleggje alle ei avverjingsplikt etter kjønnslemlestingslova. Den viktigaste grunnen til at ein ikkje går inn for ei avverjingsplikt for alle, er at ein ikkje ønskjer å ramme den nærmaste familien. Det kan nemleg føre til at dei ikkje vil oppsøkje helsetenesta. Vidare kan integreringa i det norske samfunn bli vanskelegare, ettersom familien vil frykte å bli meld til politiet. Det vil kunne føre til urimelege resultat å straffeforfølgje nærståande til jenta, som kanskje er kvinner som sjølve er blitt tvinga til å la seg kjønnslemleste. Eit anna moment er at ei avverjingsplikt for alle kan skape mistru og opplevast som ei utidig innblanding i privatsfæren, til dømes naboar imellom.»

Bakgrunnen for at straffebestemmelsene om kjønnslemlestelse ble overført til straffeloven, fremgår av Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 6.12.3.2 side 201. Det gis ikke her uttrykk for noen ny vurdering av forholdet til avvergingsplikten i straffeloven § 196 eller av hvem avvergingsplikten bør gjelde for.

I likhet med straffeloven § 196 gjelder avvergingsplikten etter straffeloven § 284 tredje ledd uten hensyn til taushetsplikt. Overtredelse straffes med bot eller fengsel inntil ett år.

Straffeloven § 284 oppstiller etter ordlyden ikke et krav om at det må fremstå sikkert eller mest sannsynlig at den straffbare handlingen vil bli begått, sml. straffeloven § 196. Det synes imidlertid ikke å ha vært meningen å stille andre krav for når plikten til å avverge kjønnslemlestelse inntrer, enn dem som gjelder etter den alminnelige avvergingsplikten (Ot.prp. nr. 21 (2003–2004) punkt 10.2.4 side 25):

«Dersom vedkomande yrkesutøvar finn at det framstår som meir sannsynleg at jenta vil bli kjønnslemlesta enn at ho ikkje vil bli det, vil vedkomande ha avverjingsplikt etter lova.»

Det vises også til særmerknaden til straffeloven § 284 (Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 16.6 side 435):

«Forsettskravet vil være oppfylt dersom yrkesutøveren faktisk har viten om at en jente står i fare for å bli kjønnslemlestet, eller at dette fremstår for vedkommende som mest sannsynlig, jf. Ot.prp. nr. 21 (2003–2004) side 37.»

På samme måte som etter straffeloven § 196 tredje ledd bokstav a, straffes ikke brudd på avvergingsplikten etter § 284 tredje ledd dersom kjønnslemlestelsen ikke kom så langt som til straffbart forsøk, jf. bestemmelsens siste punktum og Ot.prp. nr. 21 (2003–2004) punkt 10.6.3 side 33.

Straffeloven § 284 inneholder ikke et tilsvarende unntak som straffeloven § 196 tredje ledd bokstav b for tilfeller hvor avvergingsplikten ikke kunne oppfylles uten å utsette vedkommende selv, dennes nærmeste eller noen uskyldig for siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd. Gitt at avvergingsplikten retter seg mot særskilte yrkesgrupper, vil det sjelden være aktuelt at avvergingen kan utsette noen av de nærmeste for siktelse eller tiltale. Avvergingen vil dessuten antakelig sjelden være av en slik karakter at den vil innebære fare for liv, helse eller velferd, særlig dersom plikten kan oppfylles ved å gi opplysning til politiet.

3.4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet fra desember 2018 drøftet og foreslo departementet at straffeloven § 284 inntas i straffeloven § 196, mens § 284 tredje ledd oppheves. Det ble blant annet vist til at hensynet til å motvirke kjønnslemstelse tilsier at avvergingsplikten bør gjelde for alle, ikke bare for bestemte yrkesutøvere. En samlet regulering av avvergingsplikten ville også ha rettstekniske og pedagogiske fordeler.

3.4.4 Høringsinstansenes syn

Barneombudet, Bufdir, Det nasjonale statsadvokatembetet, Legeforeningen, Nasjonalt SRHR-nettverk, Politidirektoratet med underliggende enheter, Redd Barna, Riksadvokaten, Sex og samfunn, Statens Barnehus, Stine Sofies Stiftelse og UNICEF Norge stiller seg bak forslaget om å legge plikten til å avverge kjønnslemlestelse inn under den generelle avvergingsplikten i § 196. Bufdir mener at å utvide avvergingsplikten vil ansvarliggjøre flere til å melde fra ved bekymring om at kjønnslemlestelse mest sannsynlig vil finne sted. Dette er viktig, ikke bare for å forhindre at flere utsettes for kjønnslemlestelse, men også fordi det kan føre til flere anmeldelser og dommer som vil ha en viktig signaleffekt i de aktuelle gruppene som praktiserer kjønnslemlestelse. Bufdir viser også til at det er mer ryddig og pedagogisk å samle alle lovbrudd som omfattes av avvergingsplikten i én straffebestemmelse.

UNICEF Norge mener at tiltak som har som formål å beskytte denne særlig sårbare gruppen barn er positivt, inkludert departementets forslag om at en større gruppe mennesker skal omfattes av avvergingsplikten ved kjønnslemlestelse. UNICEF Norge viser til at FNs Barnekonvensjon artikkel 24 nr. 3 pålegger Norge å «treffe alle de effektive og egnede tiltak for å avskaffe tradisjonsbunden praksis som er skadelig for barns helse». Kjønnslemlestelse er et svært alvorlig overgrep med store fysiske og psykiske konsekvenser for de som blir utsatt for dette. I stor grad utføres disse handlingene på barn mellom 5 og 14 år, noe som kan medføre livsvarige fysiske og psykiske skader.

Det nasjonale statsadvokatembetet viser også at det er uheldig med unntaksregelen i § 196 tredje ledd bokstav b om at nærmeste familie ikke vil være forpliktet til å avverge, og viser til at en endring på dette punkt i større grad vil signalisere at kjønnslemlestelse er uakseptabelt i vårt samfunn.

Noen høringsinstanser går imot forslaget. Oslo statsadvokatembeter viser til at forslaget bærer et visst preg av symbolpolitikk. I praksis er det de yrkesgruppene som er nevnt i § 284, som vil kunne få kunnskap om forestående kjønnlemlestelser. Den begrunnelsen som i sin tid ble gitt for ikke å gjøre avvergingsplikten allmenn, nemlig å unngå et samfunn med mistro og utidig innblanding i privatsfæren fra for eksempel naboer, har fortsatt gyldighet.

Røde Kors går også imot forslaget om at plikten til å avverge kjønnslemlestelse skal reguleres av straffeloven § 196 og viser til at grov kroppsskade allerede reguleres av straffeloven § 196. Røde Kors deler videre følgende erfaringer fra Røde Kors-telefonen, som har vært i drift siden 2000:

«Røde Kors-telefonen mottar henvendelser fra offentlige ansatte, heriblant politi og barnevern, vedrørende spørsmål og usikkerhet knyttet til plikten til å avverge kjønnslemlestelse. I forskningsartikkelen «Interpreting Signs of Female Genital Mutilation Within a Risky Legal Framework» hevder forskerne Lien og Shcultz (2014) at det er urealistisk å forvente at lærere, sykepleiere og andre instanser som er underlagt avvergelsesplikten (opphevede kjønnslemlestelsesloven §2), har tilstrekkelig kunnskap og kompetanse i å tolke tegn på hvorvidt en jente står i fare for å bli kjønnslemlestet. Det kreves kunnskap om en stor variasjon av omskjæringspraksiser i ulike land og etniske grupper. Forskerne hevder videre at utfordringene med å fortolke tegn på hvorvidt en forestående kjønnslemlestelse er sannsynlig, fører til stereotypiske, generaliserte og ofte feile konklusjoner. I henhold til avvergingsplikten fremhever forskerne at den enkelte ansatte bærer et stort ansvar i å skulle forutse en kriminell handling, og at dette er problematisk. Lien og Schultz skriver videre:

As for the duty to avert, the principle of threatening employees with punishment for not trying to avert a crime not yet committed but believed to be likely to happen, should be discussed more thoroughly. We argue that this law is questionable, both in principle and in practice (Lien og Shcultz, 2014, s. 207).

Det er viktig å påpeke at det i Norge har vært tilfeller hvor avverging av kjønnslemlestelse har endt med at undersøkelsen viste at det ikke var grunn til bekymring, og undersøkende instans ble meldt til Diskrimineringsombudet og funnet skyldig i etnisk diskriminering. Årsaken var at avverging primært bygde på jentas etnisitet.

På bakgrunn av forskning og Røde Kors sine egne erfaringer knyttet til straffeloven § 284 tredje ledd og den opphevde loven på kjønnslemlestelse § 2, anser vi det som viktig at myndighetene utreder dagens praktisering av straffeloven § 284 tredje ledd før en vedtar at avvergingsplikten skal reguleres av straffeloven § 196. Det bør kartlegges hva som kan være konsekvensene dersom alle blir pålagt en avvergelsesplikt. Videre anser vi det som viktig at straffeloven § 284 tredje ledd inneholder en sannsynlighetsovervekt, jfr. den opphevede loven på kjønnslemlestelse § 2.»

MiRA-Senteret viser til at kjønnslemlestelse er et alvorlig overgrep med store fysiske og psykiske konsekvenser, men at det er problematisk å innlemme bestemmelsen i § 196, slik at plikten til å avverge kjønnslemlestelse endres til å gjelde enhver. Det kan bidra til at personer med bakgrunn fra områder der kjønnslemlestelse er utbredt kan bli mistenkeliggjort, og redselen for å ikke avverge kan føre til utidig innblanding i privatsfæren.

MiRA-Senteret viser til eksempler der familier med afrikansk bakgrunn føler seg diskriminert av og utsatt for unødvendig mistenkeliggjøring hjelpeapparatet. Små jentebarn har blitt innkalt til undersøkelser flere ganger, siden for eksempel barnehageansatte har meldt inn bekymring på manglende kunnskapsgrunnlag. Senteret mener det vil legge et utilbørlig press på enkeltpersoner uten nødvendig kunnskap.

MiRA-Senteret skriver:

«Mange har et nettverk med venner og bekjente som tilhører samme landbakgrunn. Ved en endring av avvergingsplikten vil denne gruppen risikere å få enda et grunnlag for mistenkeliggjøring. På den ene siden vil de være utøverne av en forbudt praksis, men vil også bli ansvarliggjort for ikke å gjøre nok for å avverge. Selv om avvergingsplikten i § 196 ikke er en plikt for utenforstående til å foreta undersøkelser, men et krav om aktivitet dersom man blir kjent med en forestående alvorlig straffbar handling, kan venner og naboer allikevel bli tvunget til å undersøke og blande seg inn i privatsfæren for å kunne bevise sin egen uskyld. På sikt kan det skape store konflikter i et nærmiljø, hvor spesielt én gruppe mennesker ikke kan stole på verken venner eller naboer. Det kan også bidra til å redusere tilliten til ikke bare hverandre, men også til offentlige instanser.»

På denne bakgrunn anbefaler MiRA-Senteret at gjeldende rett blir stående, og at avvergingsplikten for kjønnslemlestelse ikke blir flyttet til § 196. Det bør heller satses på forebyggende arbeid og arbeid med å styrke organisasjoner som jobber med de aktuelle familiene i deres nærmiljø. En slik tilnærming kan styrke godt naboskap og integrering for utsatte grupper. På generelt grunnlag fremheves også at det er problematisk med et lovverk som kan være med på å skape et «angiver-samfunn» der enhver uten faglig forankring skal kunne bli ansvarliggjort for handlinger som en annen utfører.

Bufdir, Politidirektoratet med underliggende enheter og Riksadvokaten støtter at foreldelsesfristen begynner å løpe når fornærmede fyller 18 år.

3.4.5 Departementets vurdering

Som nevnt er plikten til å avverge kjønnslemlestelse regulert i en egen bestemmelse. Å samle de strafferettslige reglene om avvergingsplikt i straffeloven § 196 vil ha rettstekniske og pedagogiske fordeler. Slik departementet vurderer spørsmålet i dag, er det ikke hensyn som med tilstrekkelig tyngde taler for en fortsatt særregulering av plikten til å avverge kjønnslemlestelse. Samtidig taler mye for å regulere plikten til å avverge kjønnslemlestelse i straffeloven § 196. En slik endring følger også opp Stortingets anmodningsvedtak nr. 787 (2017–2018), jf. punkt 3.4.1.

Hensynet til å motvirke kjønnslemlestelse tilsier at avvergingsplikten bør gjelde for alle, ikke bare for bestemte yrkesutøvere. Avvergingsplikten etter straffeloven § 196 retter seg mot alle, mens avvergingsplikten for kjønnslemestelse omfatter nærmere bestemte yrkesutøvere mv. Hvis plikten til å avverge kjønnslemlestelse reguleres av straffeloven § 196, vil flere pålegges å avverge kjønnslemlestelse.

En slik regulering vil også innebære at nærmeste familie har en avvergingsplikt. Den viktigste grunnen til begrensningen av hvilke grupper som har plikt til å avverge kjønnslemlestelse, var at man ikke ønsket å ramme den nærmeste familien. Man fryktet også at «integreringa i det norske samfunn [kunne] bli vanskeligere, ettersom familien vil frykte å bli meld til politiet», jf. Ot.prp. nr. 21 (2003–2004) punkt 10.4.4 side 29. Ved en flytting av avvergingsplikten til straffeloven § 196 vil likevel familien ikke være forpliktet til avverging som kan pådra noen av de nærmeste straff, jf. straffeloven § 196 tredje ledd bokstav b, for eksempel ved anmeldelse til politiet. Det gjør det mindre betenkelig å innføre en avvergingsplikt også for nærmeste familie. Det er grunn til å kreve andre avvergingshandlinger, også av den nærmeste familien som for eksempel å bidra til å bringe fornærmede ut av situasjonen.

Et annet moment som ble fremhevet for å begrense hvem som skulle omfattes av plikten til å avverge kjønnslemlestelse, var å unngå mistro og utidig innblanding i privatsfæren, for eksempel mellom naboer. Avvergingsplikten i § 196 er imidlertid ikke en plikt for naboer og andre utenforstående til å foreta undersøkelser i andres privatsfære, men et krav om aktivitet dersom man blir kjent med en forestående alvorlig straffbar handling. I et slikt tilfelle bør også naboer og venner av familien ha plikt til å avverge kjønnslemlestelse. Det vises til at det gjelder en avvergingsplikt for blant annet vold i nære relasjoner, jf. straffeloven §§ 196 jf. 282.

Dersom plikten til å avverge kjønnslemlestelse flyttes til straffeloven § 196, vil kravet om at det må fremstå som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått, gjelde uttrykkelig også for kjønnslemlestelse. Dette innebærer neppe noen endring i gjeldende rett, jf. punkt 3.4.1. En presisering av terskelen for når avvergingsplikten inntrer kan uansett være ønskelig.

Å flytte plikten til å avverge kjønnslemlestelse innebærer i utgangspunktet en forkorting av foreldelsesfristen i slike saker. Foreldelsesfristen for straffansvar for å unnlate å avverge kjønnslemlestelse er to år, men regnes fra den dag fornærmede fyller 18 år, jf. straffeloven § 87 annet punktum. Foreldelsesfristen for straffansvar etter straffeloven § 196 følger i dag de vanlige reglene i straffeloven § 86 første ledd bokstav a og § 87 første ledd. Det innebærer at straffansvaret foreldes to år etter at det straffbare forholdet opphørte. Se imidlertid punkt 15.3.3.3.

Det vises til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.5 Avvergingsplikt ved prevensjonsveiledning overfor barn under 14 eller 16 år

3.5.1 Bakgrunn og gjeldende rett

I brev 6. oktober 2017 til Justis- og beredskapsdepartementet stilte Helse- og omsorgsdepartementet spørsmål om helsepersonell har en avvergingsplikt når unge under 14 år ber om prevensjon eller når helsepersonell på andre måter får kjennskap til at unge under 14 år har, eller har intensjon om å ha, seksuell omgang.

Etter straffeloven § 196 gjelder det en avvergingsplikt for overtredelser av straffeloven § 299 om voldtekt av barn, det vil si seksuell omgang og kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år. Avvergingsplikten omfatter ikke overtredelser av straffeloven §§ 302 og 303 (seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år), hvis ikke forholdet rammes av § 291 (voldtekt). Avvergingsplikten gjelder uten hensyn til taushetsplikt.

Dersom helsepersonell blir oppmerksomme på at barn under 14 år har seksuell omgang med andre, utløser dette i utgangspunktet en avvergingsplikt. Avvergingsplikten kan etter loven oppfylles «gjennom anmeldelse eller på annen måte». Den viktigste og mest praktiske avvergingshandlingen vil være å anmelde forholdet, det vil si å kontakte politiet. Etter omstendighetene kan det foreligge en plikt til å søke å avverge handlingen og dens følger på en annen måte, jf. spesialmerknaden til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 12.2 side 349.

Avvergingsplikten gjelder også for lovbrudd hvor gjerningspersonen er utilregnelig eller ikke utviser tilstrekkelig skyld, jf. punkt 3.2 over. For eksempel er det en plikt til å avverge et drap selv om gjerningspersonen skulle være under kriminell lavalder på 15 år etter straffeloven § 20 bokstav a. Formålet med avvergingsplikten er å avverge visse alvorlige handlinger og følgene av dem, ikke å straffe gjerningspersonen. Dermed er det nærliggende å forstå straffeloven § 196 slik at det gjelder en plikt til å avverge at et barn under 14 år blir utsatt for seksuell omgang av noen som selv er under 15 år. Det samme gjelder der gjerningspersonen er over 15 år, men ikke utviser tilstrekkelig skyld fordi han eller hun tror at barnet er eldre enn 14 år og ikke på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet om barnets riktige alder (jf. straffeloven §§ 21 og 22, jf. § 307). I slike tilfeller må det i det minste kreves at den som har avvergingsplikt etter straffeloven § 196, gjør vedkommende oppmerksom på at barnet er under 14 år, men etter omstendighetene kan det også kreves mer for å avverge slik seksuell omgang.

Dersom barnet skulle ha seksuell omgang med noen som er 15 år eller eldre, kan straff for den eldste falle bort eller settes under minstestraffen dersom de involverte er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» (straffeloven § 308). Selv om det skulle foreligge en mulighet for straffbortfall, for eksempel fordi den ene er like under 14 år mens den andre nettopp har fylt 15 år, vil seksuell omgang med barn under 14 år være et lovbrudd som omfattes av avvergingsplikten.

Hva som aksepteres som jevnbyrdighet i alder etter straffeloven § 308, er til en viss grad avhengig av de konkrete omstendighetene i saken og beror blant annet på fornærmedes alder. I Rt. 2011 s. 1428 var fornærmede 13 år og fem måneder og aldersforskjellen tre år og to måneder, noe førstvoterende mente lå «i øvre sjikt av hva som kan godtas som jevnbyrdighet i alder» (avsnitt 26). I Rt. 2013 s. 734 hadde lagmannsretten funnet at en aldersforskjell på tre år og fem måneder ikke innebar jevnbyrdighet når fornærmede var 12 år og 11 måneder. I Rt. 2011 s. 1428 avsnitt 18 fremheves også andre relevante kriterier for jevnbyrdighetsvurderingen enn aldersforskjell:

«Et sentralt spørsmål vil, foruten partenes alder, være deres reelle likeverdighet ut fra både fysisk og psykisk utviklingsnivå. Det er nok så at unge mennesker skal ha et visst rom for å utforske sin egen seksualitet uten å risikere straff, selv om det ikke er kjærlighet med i bildet. I slike tilfelle bør imidlertid partene ha en gjensidig forståelse av hva som faktisk er situasjonen. Utnyttelse vil lett kunne oppstå der styrkeforholdet mellom partene er ulikt, ut fra alder, erfaring, modenhet, eller graden av følelsesmessig tilknytning.»

3.5.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet fra desember 2018 ble det foreslått et nytt annet og tredje punktum i straffeloven § 196 annet ledd for å unnta fra avvergingsplikt tilfeller av seksuell omgang med barn under 14 år hvor de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Et slikt unntak er primært myntet på helsepersonell, men vil også gjelde for andre, som for eksempel lærere og foreldre. Forslaget i nytt annet punktum tar sikte på tilfeller hvor straff kan falle bort eller settes under minstestraffen etter straffeloven § 308.

3.5.3 Høringsinstansenes syn

Samtlige høringsinstanser som uttaler seg om spørsmålet, støtter forslaget. Det gjelder Helsedirektoratet, Legeforeningen, Nasjonalt SRHR-nettverk, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet Sex og samfunn, Statens Barnehus og Stine Sofies Stiftelse.

Nasjonalt SRHR-nettverk og Sex og samfunn viser til at det vil legge til rette for at unge vil kunne få snakke med noen som har taushetsplikt, og at de kan få tilgang til prevensjon slik at de unngår uønsket graviditet. Uten denne bestemmelsen er det større fare for at de under 14 ikke vil oppsøke helsevesenet, og at de blir avvist hvis de gjør det.

Stine Sofies Stiftelse viser til at det er viktig at seksuelle overgrep mot barn avverges, men at det samtidig er viktig at barn og unge har tillit til helsepersonell og at de tør å åpne seg om sin seksualitet. Det er for øvrig behov for gode retningslinjer for helsepersonell, slik at de er trygge på når de har en lovpålagt plikt til å avverge lovbruddet.

Legeforeningen mener at en begrensning i avvergingsplikten vil kunne gi større rom for en tillitsbasert seksualveiledning i lege-pasient-relasjonen. Forslaget åpner imidlertid for grensetilfeller hvor det vil kunne oppstå usikkerhet om hvorvidt legen kan straffes for ikke å ha avverget seksuell omgang. Dette gjelder særlig tilfellene med uklarhet om de involverte er jevnbyrdige i alder og utvikling. Dersom legen feilaktig legger jevnbyrdighet til grunn, vil dette være å regne som rettsvillfarelse og kan straffes hvis legen er uaktsom. Dette skaper en uklar rettslig situasjon med liten forutberegnelighet. Legeforeningen mener dette er uheldig og ber departementet presisere og avklare nærmere hva som forventes av helsepersonell i disse situasjonene før forslaget eventuelt fremmes.

UNICEF Norge bemerker at de i utgangspunktet er positive til at departementet ønsker lovendringer hvis formål er å hindre at barn blir seksuelt utnyttet av barn. I begrunnelsen vises det til at det i FNs barnekomités avsluttende merknader til Norge anbefales at Norge «utvikler konkrete tiltak for å forebygge barns seksuelle misbruk og utnyttelse av andre barn», jf. Komiteen for barns rettigheter, 4. juli 2018, Avsluttende merknader til Norges kombinerte femte og sjette periodiske rapport, side 5. I tillegg har UNICEF Norge tidligere påpekt at det er behov for en klargjøring av hva som ligger i avvergingsplikten for de profesjonene som jobber med barn. UNICEF Norge viser likevel til at det er usikkert om en utvidelse av avvergingsplikten vil ha de ønskede effekter. Som departementet påpeker i høringsnotatet, kan den foreslåtte avvergingsplikten vanskeliggjøre en god prevensjonsveiledning og/eller at unge oppsøker helsepersonell. UNICEF Norge mener derfor at departementet burde inkludert en vurdering av den utvidede avvergingsplikten opp mot det grunnleggende hensynet til hva som er barnets beste.

Oslo statsadvokatembeter er positive til å begrense avvergingsplikten slik at den ikke vil gjelde når de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. I praksis vil det trolig forekomme svært sjelden at helsepersonell vil bli straffeforfulgt for ikke å ha overholdt avvergingsplikten. Det følger av det negative vilkåret i § 196 tredje ledd bokstav a om at brudd på avvergingsplikten ikke straffes når handlingen det er tale om å avverge, ikke har kommet så langt som til straffbart forsøk. Men uansett vil det for helsepersonell være viktig å vite når plikten inntrer, ettersom plikten til å avverge opphever taushetsplikten. Med den foreslåtte lovgivning vil det nok være uklart hvor store anstrengelser helsepersonell skal gjøre for å bringe på det rene om personer er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling».

Helsedirektoratet viser til gjeldende regelverk for prevensjonsveiledning til personer under 16 år:

«Hovedregelen er at foreldre eller andre med foreldreansvaret skal gis informasjon om helsehjelpen når pasienten er under 16 år, i tillegg til at barnet selv i alle aldre har krav på informasjon om sin tilstand og om behandlingen, jf. pasient- og brukerettighetsloven § 3-4 første ledd. Opplysningene må gis i samarbeid med foreldrene og i en form som er tilpasset barnets alder og utvikling.

I bestemmelsens annet ledd oppstilles det unntak fra hovedregelen om at foreldre eller andre med foreldreansvaret skal ha informasjon når barnet er under 16 år. Dette gjelder når pasienten er mellom 12 og 16 år, og når barnet av grunner som bør respekteres ikke ønsker at foreldrene skal informeres.

Når en prevensjonssøkende jente under den helserettslige lavalder tar kontakt med helsetjenesten, må helsepersonellet foreta en konkret vurdering av om foreldrene skal informeres. Jo yngre barnet er, jo større ansvar må legges på helsepersonellet for selv å innhente informasjon for å forsikre seg om at det ikke er nødvendig å informere foreldrene.

Dersom helsepersonellet har grunn til bekymring, skal helsepersonellet som hovedregel informere foreldre eller andre med foreldreansvaret om dette. Dette er viktig for å sikre at foreldrene eller andre med foreldreansvaret skal kunne ivareta sitt foreldreansvar etter barnelova.

«Grunner som bør respekteres» i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4 annet ledd innebærer en begrensning i helsepersonells informasjonsplikt overfor barnets foreldre eller andre med foreldreansvaret. Formålet med helsepersonelloven § 31 er å avverge alvorlig skade, dvs fare for liv og helse. Situasjonen må da være så alvorlig at det ikke er relevant å vurdere «grunner som bør respekteres».»

Videre viser Helsedirektoratet til følgende:

«Spørsmålet er hvilke handlingsalternativer helsepersonellet har når det gjelder oppfyllelse av avvergingsplikten etter straffeloven i situasjoner hvor jenter under 14 år ønsker hormonell prevensjon og helsepersonellet holder det som sikkert eller mest sannsynlig at seksuell omgang med jenta har skjedd eller vil skje.

Etter vår vurdering må helsepersonellet foreta en konkret vurdering av om og på hvilken måte opplysninger bør gis videre.

Dersom det er begått en straffbar handling, vil det under gitte omstendigheter foreligge en plikt til å anmelde forholdet. I situasjoner hvor det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at en straffbar handling vil bli begått er spørsmålet hvordan helsepersonell kan oppfylle avvergingsplikten etter straffeloven.

I et tilfelle hvor en jente under 14 år ønsker hormonell prevensjon, vil det trolig ikke være snakk om en aktuell akutt situasjon der det er liten tid til å avverge situasjonen. Kjennskap til at jenta kan utsette seg selv, eller bli utsatt for en slik situasjon, vil likevel omfattes av straffeloven § 299. Det må derfor gjøres en vurdering av hvordan handlingen på best mulig måte kan avverges. Gjennom samtaler med jenta vil helsepersonellet kunne få kunnskap om det er sikkert eller mest sannsynlig at den aktuelle straffbare handlingen vil bli eller er begått. I enkelte tilfeller vil det kanskje være tilstrekkelig å samtale med jenta, mens det i andre tilfeller vil være nødvendig å involvere barnets foreldre, eventuelt andre.

Tall fra reseptregisteret viser at det i 2015 var totalt 1385 brukere av hormonell prevensjon mellom 10 og 14 år i Norge. Dette tallet gir en rate på 9,13 pr 1000 jenter i aldersgruppen. Noe av denne forskrivningen er sannsynligvis gjort på annen indikasjon enn seksuell aktivitet, som for eksempel menstruasjonsregulering. Generelt sett er jenter som er gamle nok til å bli gravide, også gamle nok til å benytte prevensjon.

Forskrivning av sikker prevensjon til unge jenter har vært debattert i Norge i mange tiår. Helsedirektoratet erfarer at den rådende holdningen blant helsepersonell, som arbeider med unge menneskers seksuelle helse, er at det legges betydelig vekt på å avklare om det ligger problematiske forhold (tvang, press, omsorgssvikt, overgrep) bak et prevensjonsønske.

Helsedirektoratet mener at spørsmålet om hva som skal til for at helsepersonell har oppfylt avvergingsplikten etter straffeloven er vanskelig å ta stilling til. Her har helsepersonell behov for veiledning. Etter vår vurdering bør det omtales nærmere i forarbeidene hva som ligger i «på annen måte søke å avverge». Vil avvergeplikten for eksempel være oppfylt i de tilfeller hvor helsepersonellet involverer jentas foreldre?

Videre bør det tydeliggjøres hvor mye undersøkelser helsepersonell skal gjøre for å finne ut om personene er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» og følgelig medføre straffbortfall etter straffeloven § 308. Etter vår vurdering har helsepersonell behov for mer veiledning enn det som fremgår av punkt 2.3.3. i høringsnotatet.»

3.5.4 Departementets vurdering

Departementet fastholder sitt synspunkt fra høringsnotatet om at det kan virke urimelig at helsepersonell skal ha plikt til å kontakte politiet på grunn av seksuell omgang der vilkårene i § 308 om jevnbyrdighet i alder og utvikling partene er oppfylt, for eksempel der den ene er like under 14 år og den andre nettopp har fylt 15 år eller er like under 15 år. Synspunktet i høringsnotatet deles av samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet. En avvergingsplikt kan også vanskeliggjøre god prevensjonsveiledning og hindre at unge oppsøker helsepersonell med tanke på dette. En må også ta hensyn til at hvis unge oppsøker personer de går ut fra at har taushetsplikt og opplever at forholdet meldes videre, kan det bidra til å svekke tillit til institusjoner og fagpersoner. Dette kan særlig gjelde hvis planlagte handlinger fra deres ståsted er frivillige. På den annen side bør tilfeller hvor det ikke er jevnbyrdighet i alder og utvikling, eller hvor det ellers er tale om tvang eller utnyttelse, avverges.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å unnta fra avvergingsplikt tilfeller av seksuell omgang med barn under 14 år hvor de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, ved å ta inn et tillegg i straffeloven § 196 annet ledd annet punktum. Det foreslås også et tilsvarende unntak ved overtredelse av § 303, som etter forslaget i proposisjonen her skal omfattes av avvergingsplikten, se 3.3.6.3. Departementet foreslår at avvergingsplikten ikke skal gjelde for overtredelse av §§ 299 eller 303 «hvis vilkårene i § 308 er oppfylt». Unntaket får anvendelse i alle tilfeller der vilkårene i § 308 er oppfylt, selv om bestemmelsen formelt ikke kommer til anvendelse, for eksempel fordi lovbryteren er under 15 år.

Straffeloven § 308 gir bare adgang til bortfall av straff ved relativt små aldersforskjeller. Det kan være vanskelig for helsepersonell og andre å være trygge på om vilkårene er oppfylt i grensetilfeller. Dersom det feilaktig legges til grunn at de involverte er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling», vil dette være å regne som en rettsvillfarelse, jf. straffeloven § 26. Det vil si at den som unnlater å avverge på et slikt grunnlag, kan straffes for brudd på straffeloven § 196 dersom antakelsen er uaktsom. På den annen side vil straffansvar ikke være aktuelt dersom det er foretatt en forstandig vurdering av dette spørsmålet. Dermed vil i praksis kun de klare tilfellene av jevnbyrdighet i alder og utvikling falle utenfor avvergingsplikten etter forslaget her. Ved tvil om hvorvidt de involverte er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling», må likevel utgangspunktet være at den seksuelle omgangen søkes avverget.

Et annet spørsmål som oppstår, er i hvilken grad helsepersonell må foreta undersøkelse for å finne ut om de involverte er jevnbyrdige i alder og utvikling. I utgangspunktet innebærer straffeloven § 196 ingen undersøkelsesplikt. Når et barn ber om prevensjon, vil en i mangel av andre holdepunkter likevel måtte gå ut ifra at barnet i nær fremtid planlegger seksuell omgang. Ettersom dette i utgangspunktet innebærer at det kan begås objektivt sett straffbare handlinger som omfattes av avvergingsplikten, vil det det bare kunne gjøres unntak fra avvergingsplikten etter det foreslåtte unntaket dersom det foreligger holdepunkter for at barnet og seksualpartneren er jevnbyrdig i alder og utvikling. I praksis vil det derfor være nødvendig avklare forhold av betydning for dette, som seksualpartnerens alder.

Dersom et barn like under 14 år har seksuell omgang med en person som er nærmere to år eldre eller mer, bør handlingen som hovedregel avverges. Dersom barnet er yngre, kan det være grunn til å avverge omgangen også ved mindre aldersforskjeller. Selv om aldersforskjellen er liten, kan det gjelde en avvergingsplikt dersom det ikke er jevnbyrdighet i utvikling, eller dersom det er tale om utnytting eller styrkeforholdet mellom partene er ulikt av andre grunner.

Hva som er tilstrekkelig avverging, vil bero på de omstendighetene i den konkrete saken. To nærliggende handlingsalternativer kan være å kontakte politiet eller barnets foreldre.

Hva gjelder UNICEF Norge høringsinnspill, viser departementet til at forslaget gjør unntak fra avvergingsplikten, i stedet for å utvide den.

Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.3.

3.6 Nærmere om utformingen av straffeloven § 196

Flere høringsinstanser har vist til at avvergingsplikten er utformet på en måte som er vanskelig tilgjengelig. Departementet deler dette synspunktet. Det er imidlertid ikke lett å avgrense avvergingsplikten på en måte som gir bedre veiledning. Hensynet til en presis angivelse av hva som er straffbart, tilsier at avvergingspliktens rekkevidde ikke bør angis etter mønster av unntakene fra taushetspliktsreglene i helsepersonelloven.

For å gjøre bestemmelsen noe mer oversiktlig, foreslår departementet å innta paragrafoverskriftene i parentes. Det gjøres utelukkende av pedagogiske hensyn og er ikke ment å ha noen rettskildemessig betydning.

Når det gjelder høringsinstansenes innvendinger mot utvidelser i avvergingsplikten, viser departementet til vurderingene i punkt 3.3 ovenfor. Departementet har forståelse for flere av synspunktene og vil ta dem med i vurderingen ved en eventuell fremtidig revisjon av § 196.