8 Strafferettslig diskrimineringsvern

8.1 Bakgrunn

Sommeren 2016 lanserte regjeringen en handlingsplan mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk for perioden 2017–2020. Planen har over 40 tiltak som dekker en rekke samfunnsområder, deriblant barnehage og skole, barnevern, idrett, arbeidsliv, helse- og omsorgstjenester, forsvar og internasjonal innsats. Formålet med tiltakene er å medvirke til at lesbiske, homofile, bifile, transpersoner og interkjønnpersoner skal kunne oppleve samfunnet som trygt og inkluderende. Tiltak 18 i planen er at Justis- og beredskapsdepartementet og det daværende Barne- og likestillingsdepartementet skal foreta en vurdering av hatkriminalitetsbestemmelsene i straffelovgivningen.

Høsten 2016 lanserte regjeringen en strategi mot hatefulle ytringer for perioden 2016–2020. Formålet med strategien er å bidra til å forebygge og bekjempe hatefulle ytringer. Strategien inneholder tiltak knyttet til etablering av møteplasser, barn og unge, rettssystemet, arbeidslivet, mediesektoren og kunnskap og forskning. Et delmål i strategien er å sikre bedre samsvar mellom det sivilrettslige og det strafferettslige diskrimineringsvernet. I henhold til tiltak 13 skal Justis- og beredskapsdepartementet i samarbeid med Barne- og likestillingsdepartementet derfor foreta en vurdering av det strafferettslige diskrimineringsvernet.

Både handlingsplanen og strategien viser til utredningen fra Kjetil Mujezinović Larsen, som skulle gi et faglig grunnlag for den varslede vurderingen av det strafferettslige diskrimineringsvernet, se punkt 2.2.

Stortinget fattet 7. mai 2018 et anmodningsvedtak med følgende ordlyd:

«Stortinget ber regjeringen fremme forslag om å utvide straffelovens bestemmelser om hatefulle ytringer, hatkriminalitet og diskriminering slik at de også omfatter hatefulle ytringer som fremsettes, eller diskriminering som utøves, på grunn av en persons kjønnsuttrykk eller kjønnsidentitet.»

Dokumentene som ligger til grunn for vedtaket, er Dokument 8:109 S (2017–2018) og Innst. 238 S (2017–2018). Forslaget anses fulgt opp gjennom lovforslaget i denne proposisjonen.

8.2 Gjeldende rett

8.2.1 Straffeloven § 185 om hatefulle ytringer

Straffeloven § 185 rammer nærmere bestemte diskriminerende eller hatefulle ytringer.

Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 135 a, som opprinnelig rammet grovt krenkende ytringer rettet mot en person eller en gruppe av personer på grunn av deres trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Ved lov 8. mai 1981 nr. 14 ble virkeområdet utvidet til også å omfatte slike krenkelser overfor en person eller en gruppe på grunn av deres homofile legning, leveform eller orientering. Departementet presiserte i Ot.prp. nr. 29 (1980–81) punkt V.1 side 12 og i spesialmerknadene til § 135 a i punkt VI side 15, at også bifile ville være beskyttet av bestemmelsen. Ved lov 7. mars 2008 nr. 4 ble også personer med nedsatt funksjonsevne tatt med i oppregningen av grupper som beskyttes i straffeloven 2005, og ved lov 21. juni 2013 nr. 85 ble straffeloven 1902 § 135 a endret på samme måte.

Mens straffeloven 1902 § 135 a kun rammet ytringer som ble fremsatt offentlig, omfatter straffeloven 2005 § 185 også hatefulle ytringer som i andres nærvær fremsettes overfor noen som beskyttes av bestemmelsen. Om bakgrunnen for endringen vises det til Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 5.14.3.2 side 166 og punkt 16.1 side 399.

Straffeloven § 185 rammer bare kvalifisert krenkende uttalelser og må tolkes med Grunnloven § 100 som rettesnor. Dette kommer blant annet til uttrykk i HR-2018-674 avsnitt 15:

«Det følger både av forarbeider og rettspraksis at § 135a skal tolkes innskrenkende i lys av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.»

I Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.7.4.2 side 249 er det fremholdt:

«Hvilke ytringer som bør og vil rammes, vil i stor utstrekning først kunne fastslås etter en nærmere vurdering av forholdet til ytringsfriheten.»

Retten til ytringsfrihet har som hovedformål å beskytte det frie ordskiftet. I rettspraksis er det trukket et skille mellom kritiske ytringer om et emne og ytringer som angriper en eller flere personer. Det skal mindre til for at personangrep som er fremsatt i ren sjikanehensikt, rammes av straffeloven § 185 enn for eksempel politiske ytringer som er avgitt som ledd i en politisk debatt. I flere dommer nevnes utsagn som «oppfordrer eller gir tilslutning til integritetskrenkelser» og utsagn som «innebærer en grov nedvurdering av en gruppes menneskeverd» som eksempler på hatefulle ytringer som rammes av straffeloven § 185. Det vises i denne sammenheng til avgjørelsene som er inntatt i Rt. 1981 s. 1305, Rt. 1997 s. 1821, Rt. 2012 s. 536, HR-2018-674, HR-2020-184 og 2020-185.

For en nærmere omtale av straffeloven § 185 vises det til Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.7 side 247–251 med videre henvisninger.

8.2.2 Straffeloven § 186 om diskriminering

Straffeloven § 186 rammer diskriminering som består i at noen nektes varer eller tjenester eller nektes adgang til en offentlig forestilling, oppvisning eller annen sammenkomst på de vilkår som gjelder for andre. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 349 a.

I likhet med straffeloven 1902 § 135 a rammet straffeloven 1902 § 349 a opprinnelig bare diskriminering på grunn av personens trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Bestemmelsen ble ved lov 8. mai 1981 nr. 14 utvidet til også å omfatte diskriminering overfor en person på grunn av vedkommendes homofile legning, leveform eller orientering. Ved lov 7. mars 2008 nr. 4 ble diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne tatt inn i straffeloven 2005 § 186, og ved lov 21. juni 2013 nr. 85 ble den samme utvidelsen foretatt i straffeloven 1902 § 349 a.

For en nærmere omtale av straffeloven § 186 vises det til Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.8 side 251–252 med videre henvisninger.

8.2.3 Straffeloven § 174 om tortur

Dersom en offentlig tjenestemann påfører en annen person skade eller alvorlig fysisk eller psykisk smerte på grunn av personens religion eller livssyn, hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, homofile orientering, nedsatte funksjonsevne eller kjønn, kan dette straffes som tortur etter straffeloven § 174 første ledd bokstav c. En tredjeperson som begår slike handlinger etter oppfordring eller med samtykke fra en offentlig tjenestemann, kan straffes på samme måte.

Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 117 a. Kretsen av beskyttede personer er imidlertid utvidet til også å omfatte personer med nedsatt funksjonsevne, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 9.18 side 238 og punkt 12.2.4 side 340.

8.2.4 Vektlegging av diskriminerende motiv ved avgjørelsen av om visse straffbare handlinger er grove

Etter straffeloven § 264 om grove trusler, § 272 om grov kroppskrenkelse, § 274 om grov kroppsskade og § 352 om grovt skadeverk skal det ved avgjørelsen av om overtredelsen er grov legges særlig vekt på om handlingen er motivert av fornærmedes hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, religion, livssyn, homofile orientering eller nedsatte funksjonsevne.

Straffeloven 1902 inneholdt ikke egne straffebud om grove trusler, grove kroppskrenkelser og grov kroppsskade. I slike saker åpnet imidlertid straffeloven 1902 §§ 232 og 227, for strengere straff om det forelå særdeles skjerpende omstendigheter. Ved avgjørelsen skulle det blant annet legges særlig vekt på om overtredelsen var «rasistisk motivert». Dette kriteriet ble ved lov 21. juni 2013 nr. 85 erstattet med «motivert av fornærmedes hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, religion, livssyn, homofile orientering eller nedsatte funksjonsevne». Endringen ble gjort for å utvide vernet for utsatte grupper og å bringe bestemmelsen mer i samsvar med det som var vedtatt i straffeloven 2005, jf. Prop. 131 L (2012–2013) punkt 14.1 side 88.

8.2.5 Diskriminerende motiv som skjerpende omstendighet

Straffeloven § 77 angir en rekke forhold som ved straffutmålingen skal tillegges særlig vekt i skjerpende retning. Etter bokstav i er det en skjerpende omstendighet at lovbruddet «har sin bakgrunn i andres religion eller livssyn, hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, homofile orientering, funksjonsevne eller andre forhold som støter an mot grupper med et særskilt behov for vern». Bestemmelsen var ny i straffeloven 2005, men ble på vedtakelsestidspunktet ansett som en kodifisering av gjeldende rett, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 12.1 side 268.

I forarbeidene er det fremholdt at «forhold som støter an mot grupper med et særskilt behov for vern» er en «åpen kategori» som gjør det klart at også overgrep mot andre minoritetsgrupper enn dem som uttrykkelig er nevnt, kan være grunn til å skjerpe straffen, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 4.4.3.2.1 side 4

8.3 Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk som diskrimineringsgrunnlag i straffeloven

8.3.1 Utredningens forslag

Larsen anbefaler at «kjønnsidentitet» og «kjønnsuttrykk» inkluderes som diskrimineringsgrunnlag i straffeloven § 77 om skjerpende omstendigheter, § 174 om tortur, § 185 om hatefulle ytringer, § 186 om diskriminering, § 264 om grove trusler, § 272 om grov kroppskrenkelse, § 274 om grov kroppsskade og § 352 om grovt skadeverk. Forslaget er behandlet i punkt 5.4.4 side 69–71 i utredningen.

Det generelle utgangspunktet i utredningen er at likebehandlings- og rettferdighetshensyn tilsier at relevante diskrimineringsgrunnlag bør behandles likt, med mindre tungtveiende hensyn tilsier noe annet, se utredningen punkt 5.3 side 61–65. Larsen gir uttrykk for at straff kan være et nødvendig supplement til sivilrettslige reaksjoner mot de mest graverende formene for diskriminering og legger vekt på at straff kan ha betydning for den alminnelige holdningsdannelsen.

Larsen påpeker at lov 21. juni 2013 nr. 58 om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk innførte et sivilrettslig diskrimineringsvern knyttet til «kjønnsidentitet» og «kjønnsuttrykk». Etter Larsens syn fremstår det «nærmest som en ren inkurie» at disse diskrimineringsgrunnlagene ikke har noe strafferettslig vern.

I utredningen fremholdes det videre at «[d]et er meget flytende overganger mellom kjønn (hva du biologisk sett «er»), kjønnsidentitet (hva du selv innad oppfatter deg selv som), kjønnsuttrykk (hva du utad gir uttrykk for) og seksuell orientering (hvem du kjærlighetsmessig eller seksuelt tiltrekkes av)». Ifølge Larsen unngår man terminologiske og lovtekniske problemer ved å innta samtlige diskrimineringsgrunnlag i de aktuelle bestemmelsene i straffeloven. Larsen uttaler videre:

«Moderne forståelse av forholdet mellom kjønn, identitet og seksualitet, kombinert med moderne innsikt i hvordan personer som utfordrer den tradisjonelle heteroseksuelle normen behandles, tilsier at det ikke bør sondres mellom disse diskrimineringsgrunnlagene.»

8.3.2 Høringsinstansenes syn

Et bredt flertall av høringsinstansene som tar stilling til forslaget om å inkludere «kjønnsidentitet» og «kjønnsuttrykk» som diskrimineringsgrunnlag, støtter i det vesentlige forslaget. Det gjelder blant annet Helse- og omsorgsdepartementet, Riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Oslo politidistrikt, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Antirasistisk senter, Amnesty International Norway, Dommerforenings menneskerettighetsutvalg, FRI – Forening for kjønns- og seksualitetsmangfold, Harry Benjamin ressurssenter, Hovedorganisasjonen Virke, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Menneskerettsalliansen, Nasjonalt SRHR-nettverk, Norges Kvinnelobby, Redd Barna og Skeiv verden.

Mange av høringsinstansene som støtter forslaget, fremhever at personer som har en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som bryter med omgivelsenes forventninger, er en utsatt gruppe. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet uttaler blant annet følgende:

«Studier fra norsk kontekst indikerer at transpersoner og andre som bryter med normer knyttet til kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er en utsatt gruppe når det gjelder diskriminering, trakassering og vold. Flere internasjonale studier bekrefter denne situasjonen.»

Direktoratet opplyser at holdningsundersøkelser viser at flere har negative holdninger til personer med avvikende kjønnsuttrykk enn til personer som er homofile, lesbiske og bifile.

Oslo politidistrikt mener at det er en utfordring at personer som har en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som avviker fra det biologiske kjønnet, ikke har det samme strafferettslige diskrimineringsvernet som andre utsatte minoritetsgrupper. Politidistriktet uttaler videre:

«Hatkrimgruppen i Oslo har etterforsket straffbare handlinger mot transpersoner, og ser i disse sakene at gjerningspersonen har uttrykt negative holdninger til nettopp det kjønnsoverskridende ved fornærmede.»

Oslo statsadvokatembeter og Likestillings- og diskrimineringsombudet fremholder at den foreslåtte endringen vil kunne effektivisere det eksisterende vernet i straffeloven mot diskriminering som følge av en persons homofile orientering. Oslo statsadvokatembeter uttaler følgende:

«Ved å utvide det strafferettslige diskrimineringsvernet til å omfatte kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, antar vi at det eksisterende vernet i straffeloven mot diskriminering på grunn av seksuell orientering vil kunne bli mer effektivt ved at det kan fange opp tilfeller av diskriminering, hatytringer eller annet hatkriminalitet der det i dag er tvil om det strafferettslige beviskravet til årsakssammenheng knyttet til grunnlaget seksuell orientering er oppfylt, og der årsakssammenhengen med fornærmedes kjønnsuttrykk anses bevist.»

En rekke høringsinstanser fremholder at forslaget vil gi bedre sammenheng mellom det sivilrettslige og det strafferettslige diskrimineringsvernet. Flere mener også at endringen vil ha en positiv signaleffekt. FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold uttaler for eksempel følgende:

«I tillegg til at et strafferettslig vern er helt nødvendig for personer som bryter med normene for kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, vil det også sende et sterkt signal om at slike handlinger helt klart er uakseptable.»

Amnesty International gir uttrykk for at den foreslåtte endringen av straffeloven § 185 kan ha en forebyggende effekt:

«Det kan … antas at et strafferettslig vern mot hatefulle ytringer på bakgrunn av personens … kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk kan ha en normativ effekt. Det vil få betydning for den alminnelige holdningsdannelse, og vil dermed også kunne få en allmennpreventiv virkning.»

De høringsinstansene som går imot eller er skeptiske til forslaget, uttrykker gjennomgående bekymring for at det vil bli straffbart offentlig å forfekte standpunkter som kan oppleves krenkende for personer som har en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som avviker fra det biologiske kjønnet. Stiftelsen MorFarBarn uttaler for eksempel:

«Den nye ordlyden i flere av Straffelovens paragrafer kan få store konsekvenser for enkeltpersoner som blir anklaget for å diskriminere eller krenke andres følelser, f.eks. når det gjelder kjønnsuttrykk. Etter vår mening vil det være svært uheldig å innføre disse nye justeringene uten å gjennomføre en grundig konsekvensanalyse av ulike scenarier og problemstillinger som potensielt kan rammes av lovens bestemmelser. Og ikke minst: Det trengs en grundig analyse av hva som ikke rammes av loven i forbindelse med seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.»

Noen høringsinstanser etterlyser en klargjøring av innholdet i begrepene «kjønnsidentitet» og «kjønnsuttrykk». Politidirektoratet uttaler blant annet:

«Politidirektoratet mener at dersom man legger til kategoriene kjønnsuttrykk og kjønnsidentitet i straffebestemmelsene, fordrer det at forarbeidene er tydelige på hva som menes og hvor grensen for vern skal gå.»

8.3.3 Departementets vurdering

Departementet mener at «kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk» bør inkluderes som diskrimineringsgrunnlag i straffebestemmelsene som er nevnt i punkt 8.2. Forslaget følger opp Stortingets anmodningvedtak nr. 698 (2017–2018).

I likhet med flesteparten av høringsinstansene legger departementet til grunn at personer med en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som bryter med omgivelsenes forventninger, er en særlig utsatt minoritetsgruppe. Det vises blant annet til en undersøkelse gjennomført på oppdrag fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet i 2017 som viser at 11 prosent av befolkningen har negative holdninger til transpersoner.

Denne gruppen har i dag et sivilrettslig vern etter likestillings- og diskrimineringsloven. I utgangspunktet tilsier subsidiaritetsprinsippet at straff bare bør benyttes dersom andre reaksjoner og sanksjoner mot lovbrudd ikke finnes eller åpenbart ikke er tilstrekkelige. Departementet mener imidlertid at likebehandlings- og rettferdighetshensyn tilsier at det i tillegg bør oppstilles et strafferettslig vern for denne gruppen. Det antas at et strafferettslig vern vil gi uttrykk for en norm som kan ha betydning for den alminnelige holdningsdannelse. Det vises til departementets betraktninger i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.7.4.3 side 250.

Etter ordlyden omfatter departementets forslag også personer med en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som samsvarer med det biologiske kjønnet. Formålet med endringen er imidlertid å verne transpersoner og andre som har en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som bryter med omgivelsenes forventninger. Det er ikke det samme behovet for å verne majoriteten. Siden hensikten er å verne en utsatt minoritetsgruppe, skal ordlyden på dette punkt derfor tolkes innskrenkende. Det forventes ikke at ordvalget vil by på noen større problemer i praksis. Departementet har vurdert alternative formuleringer, men har lagt avgjørende vekt på at uttrykkene «kjønnsuttrykk» og «kjønnsidentitet» er anvendt i en rekke lover som forbyr diskriminering, herunder likestillings- og diskrimineringsloven, arbeidsmiljøloven, husleieloven, burettslagslova, eierseksjonsloven og bustadbyggjelagslova.

8.4 Bør kjønn være et diskrimineringsgrunnlag i straffeloven?

8.4.1 Utredningens forslag

I straffeloven § 102 om forbrytelse mot menneskeheten og § 174 om tortur er «kjønn» ansett som et relevant grunnlag for diskriminering. I utredningen går Larsen inn for å tilføye «kjønn» som et relevant diskrimineringsgrunnlag også i straffeloven § 77 om skjerpende omstendigheter, § 185 om hatefulle ytringer, § 186 om diskriminering, § 264 om grove trusler, § 272 om grov kroppskrenkelse, § 274 om grov kroppsskade og § 352 om grovt skadeverk. Forslaget er behandlet nærmere i punkt 5.4.2 side 66–69 i utredningen.

Larsens grunnholdning er, som nevnt i punkt 8.3.1 foran, at likebehandlings- og rettferdighetshensyn tilsier at relevante diskrimineringsgrunnlag bør behandles likt, med mindre tungtveiende hensyn tilsier noe annet. At kjønn ikke er inntatt som et generelt diskrimineringsgrunnlag i straffeloven, synes å bygge på et synspunkt om at lovens diskrimineringsvern er ment å gjelde minoriteter, hvilket utelukker kvinner som gruppe. Slik Larsen ser det, fortjener grupper som er særlig utsatt for diskriminering eller hets vern, selv om det ikke dreier seg om minoritetsgrupper.

I utredningen kommenteres også andre motforestillinger mot å utvide det strafferettslige diskrimineringsvernet til å omfatte diskriminering på grunn av kjønn, herunder at det kan føre til en uthuling av hatkriminalitetsbegrepet. Etter Larsens syn er ikke argumentet overbevisende:

«Dersom kriminalitet rettet mot kvinner virkelig har et slikt omfang at det vil føre til uthuling av hatkriminalitetsbegrepet, kan det heller argumenteres med at en karakterisering av dette som hatkriminalitet vil bidra til større oppmerksomhet om et betydelig samfunnsproblem.»

En annen motforestilling er, ifølge Larsen, at hatkriminalitet mot kvinner i stor utstrekning rammes av eksisterende straffebestemmelser. Dette er imidlertid ikke treffende for hets mot kvinner som deltar i det offentlige ordskiftet. I utredningen er det lagt til grunn at kvinner er en av de mest utsatte gruppene for hets og hatefulle ytringer, muligens også den mest utsatte. Kvinner utsettes for omfattende og grov hets som ikke handler om meninger eller kvalifikasjoner, men om kvinner som samfunnsaktører. Denne type grov hets angår ikke bare den enkelte kvinne som utsettes, men kvinners deltakelse i samfunnsdebatten mer generelt. Videre fremholder Larsen at diskriminering på grunn av kjønn fortsatt er et «strukturelt og systemisk problem på en rekke samfunnsområder».

Når det gjelder utvidelsen av virkeområdet til straffeloven § 186, påpeker Larsen at det ikke nødvendigvis er kritikkverdig eller straffverdig å organisere egne tilstelninger for bare ett kjønn. Han uttaler:

«Her, som ellers, ligger det en sikkerhetsventil i at diskriminering defineres som usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling, noe som også må legges til grunn ved anvendelsen av § 186 selv om bestemmelsens ordlyd ikke gir anvisning på dette.»

8.4.2 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som har tatt stilling til forslaget om å tilføye «kjønn» som et relevant diskrimineringsgrunnlag i straffeloven, støtter forslaget. Dette gjelder blant annet Domstoladministrasjonen, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Antirasistisk Senter, Amnesty International Norway, FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold, Hovedorganisasjonen Virke, Likestillingssenteret, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Menneskerettsalliansen, MiRA-Senteret, Norsk Kvinnesaksforening, Redd Barna og Reform – ressurssenter for menn.

Norges Kvinnelobby og Kvinnefronten er positive til en utvidelse, men stiller spørsmål ved om det er mer hensiktsmessig å utforme bestemmelsene slik at kvinner gis et særskilt vern, fremfor å anvende ordet «kjønn». Norges kvinnelobby viser i denne sammenheng til at FN-komiteen for avskaffelse av diskriminering mot kvinner (FNs kvinnekomité) i 2017 anbefalte at Norge inntar en kjønnssensitiv – ikke kjønnsnøytral – tilnærming i lovgivning, politikk og programmer.

En rekke høringsinstanser viser til at kvinner må anses som en utsatt gruppe. Flere mener det avgjørende for om en gruppe gis et strafferettslig diskrimineringsvern bør være om gruppen er utsatt, ikke om den er en minoritet. Flere fremholder også at likebehandlingshensyn taler for at relevante diskrimineringsgrunnlag behandles likt. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) uttaler for eksempel:

«Selv om det er grunn til å være bekymret for mangelen på ressurser når det kommer til forebygging, avdekking og håndtering av hatkriminalitet, mener Bufdir det er viktig at straffeloven legger likhetsprinsippet til grunn i sitt vern av utsatte grupper.

At kvinner utgjør en stor gruppe, fremfor å være en minoritet, er ikke et godt nok argument for at grove tilfeller av kjønnsdiskriminering ikke skal gis strafferettslig vern. Straffelovens formuleringer om hudfarge, religion, livssyn og nasjonal og etnisk opprinnelse legger heller ikke vekt på minoritetsstatus, men heller grupper med et særskilt behov for vern (straffeloven § 77, bokstav i).»

En del høringsinstanser anser det som ønskelig at diskrimineringsgrunnlagene i straffeloven harmoniseres med diskrimineringsgrunnlagene i likestillings- og diskrimineringsloven. Amnesty International uttaler blant annet følgende:

«Diskriminering som anses alvorlig nok til å bli forbudt ved lov og til å kunne møtes med sivilrettslige sanksjoner, bør også kunne møtes med straff når lovgiver prinsipielt mener at straff er en egnet reaksjon mot visse former for diskriminerende handlinger.»

Amnesty International uttaler videre at forslaget vil ha en viktig signaleffekt, og at det vil gjøre regelverket mer oversiktlig og tilgjengelig, at det vil få betydning for den alminnelige holdningsdannelse og at det er nødvendig for å bringe norsk rett i samsvar med internasjonale standarder og anbefalinger.

Riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet og Oslo politidistrikt støtter ikke forslaget om å tilføye «kjønn» som et diskrimineringsgrunnlag i de aktuelle straffebestemmelsene. Også Likestillings- og diskrimineringsombudet, Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter og Dommerforenings menneskerettighetsutvalg er kritiske til forslaget. Disse høringsinstansene legger gjennomgående vekt på at formålet med straffelovens bestemmelser om hatkriminalitet er å beskytte utsatte minoriteter med et særskilt behov for vern. Flere frykter at en inkludering av «kjønn» som diskrimineringsgrunnlag kan føre til en uthuling av bestemmelsene. Riksadvokaten uttaler i denne retning:

«En tradisjonell motforestilling mot en utvidelse av de aktuelle diskrimineringsgrunnlagene er at dette kan utvanne bestemmelsen, som bør forbeholdes et særskilt vern for utsatte minoriteter. «Et vern for alle blir lett et vern for ingen», som det heter i en passasje fra lovforarbeidene til straffeloven 2005 (…) jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 250.»

Oslo politidistrikt understreker at det er mange grupper som kan være ekstra utsatt for hets og sjikane, for eksempel politikere, lærere, vektere og taxisjåfører, men at disse likevel ikke skal ha et særskilt diskrimineringsvern. På dette punkt får politidistriktet støtte fra Politidirektoratet, som uttaler:

«Dersom man ønsker å inkludere kjønn uten samtidig å ta inn andre grupper som utsettes for hets, etterlyser vi en nærmere begrunnelse for det. Vi vil her understreke at det er nødvendig at lovgiver trekker en grense for hvilke grupper som skal anses for å være utsatt nok til å trenge strafferettslig vern mot hatefulle ytringer jf. straffeloven § 185.»

Flere høringsinstanser fremhever at kvinner allerede har et vern gjennom eksisterende lovverk, og viser blant annet til straffeloven §§ 263 og 264 om trusler, § 266 om hensynsløs adferd, § 266 a om alvorlig personforfølgelse, § 267 om krenkelse av privatlivets fred og § 298 om seksuelt krenkende atferd offentlig eller uten samtykke. Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler:

«Ombudet mener at det … kan være mer hensiktsmessig å håndheve effektivt de reglene vi allerede har i straffeloven og skadeserstatningsloven, fremfor å utvide straffelovens særskilte vern mot kvalifisert krenkende hatytringer fremsatt offentlig. Ombudet er på denne bakgrunn opptatt av at det avsettes tilstrekkelige ressurser til å etterforske, påtale og iretteføre de handlingene som rammes av dagens lovverk på dette feltet.»

Også Oslo statsadvokatembeter, Oslo politidistrikt og Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter trekker frem ressurssituasjonen. Førstnevnte uttaler:

«Når det (…) ses hen til at politiet selv gir uttrykk for at ressurssituasjonen verken er eller har vært tilstrekkelig til å følge opp hatkriminalitet godt nok, er det vår oppfatning at en utvidelse til også å omfatte kjønn – uten særlig tilførsel av etterforskningsressurser – vil kunne medføre et enda større sprik mellom hva politiet forventes å skulle etterforske og hva politiet faktisk har kapasitet til.»

Politidirektoratet og Oslo politidistrikt bemerker at det kan være vanskelig å fastslå hva som var motivasjonen for en handling. Oslo politidistrikt uttaler for eksempel:

«[D]et å innlemme kjønn skaper også utfordringer av nærmest rettsfilosofisk karakter fordi noen kriminalitetstyper har et element av kvinnefiendtlighet i seg, eksempelvis seksuallovbrudd og familievold. Åpner vi for kjønn, åpner vi for at et enormt kriminalitetsområde også blir hatkrim – eller for meget intrikate vurderinger av hva som er motivasjonen for å voldta eller slå ektefellen»

Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter påpeker at det bare er kvalifisert krenkende ytringer som rammes av straffeloven § 185 om hatefulle ytringer, og at det er usikkert i hvilken grad hets rettet mot kvinner vil rammes. Oslo statsadvokatembeter uttaler for eksempel:

«Mye av den hets vi kjenner til gjennom medieomtale av temaet, retter seg mot kvinner og synes særlig å rette seg mot deres utseende eller evne/kompetanse til å utføre oppdrag eller inneha verv. Selv om slik hets åpenbart kan oppfattes som krenkende og belastende, anser vi det som usikkert om dette vil kunne anses å være av en slik kvalifisert krenkende karakter at det vil rammes av straffeloven § 185 etter den foreslåtte utvidelse.»

Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg fremholder at det i relasjon til straffeloven § 186 om diskriminering kan foreligge forsvarlige grunner til å forskjellsbehandle ut fra kjønn, for eksempel innen idrett og sosiale tiltak.

8.4.3 Departementets vurdering

Departementet anser det som klart uakseptabelt å utsette noen for hets, diskriminering eller straffbare handlinger på grunn av deres kjønn. Slike ytringer og handlinger, samt holdningene de gir uttrykk for, bør bekjempes. Spørsmålet er om dette tilsier at det strafferettslige diskrimineringsvernet bør utvides til å omfatte diskriminering på grunn av kjønn.

Departementet vurderer først spørsmålet om det er grunn til å innlemme kjønn som diskrimineringsgrunnlag i straffeloven § 185 om hatefulle ytringer.

Departementet legger til grunn at mange kvinner som deltar i samfunnsdebatten og på sosiale medier, opplever ubehagelige reaksjoner knyttet til kjønn og utseende. Dette kan være belastende for den det gjelder og kan føre til at noen kvinner blir mer forsiktige eller avstår helt fra å ytre seg i offentligheten, særlig om kontroversielle temaer. Dette må anses som et betydelig problem. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at det er grunn til å endre straffeloven § 185 for å gi kvinner et strafferettslig vern mot kvalifisert krenkende hatefulle ytringer knyttet til identitetsmarkøren «kjønn».

Lovgiver har tidligere vurdert spørsmålet om bestemmelsen om hatefulle ytringer i straffeloven burde verne kvinner. I Ot.prp. nr. 29 (1980–81) ble det ikke fremmet et slikt forslag. Det ble lagt vekt på at kvinner ikke er en minoritetsgruppe, at nedsettende uttalelser mot kvinner generelt ville ramme mer vagt og på en annen måte enn når det gjelder mindre grupper, og at kvinnediskriminerende uttalelser som er så grove at de ville kunne anses som hatefulle ytringer, ikke «vil vinne noen større gjenklang og nærmest faller på sin egen urimelighet», se punkt V.2 side 12.

Under høringen har noen høringsinstanser, som Riksadvokaten og Likestillings- og diskrimineringsombudet, argumentert for at kategorien «kjønn» skiller seg fra de eksisterende diskrimineringsgrunnlagene i bestemmelsen ved at kvinner ikke er en utsatt minoritetsgruppe. Likestillings- og diskrimineringsombudet fremhever at siktemålet med straffeloven § 185 er å forebygge at hat mot særlig utsatte grupper spres og får utbredelse i befolkningen og viser også til en uttalelse i NOU 2002: 4 punkt 9.6.2. side 299 om at «[a]llment akseptert grupperinger trenger ikke noen særskilt beskyttelse mot hets». Enkelte høringsinstanser frykter også at en utvidelse av hatytringsbestemmelsen kan føre til en «uthuling» og få negative konsekvenser for minoritetsgruppene som i dag er omfattet.

Departementet anser det ikke nødvendig å ta stilling til om straffeloven § 185 utelukkende bør verne utsatte minoritetsgrupper. Det er etter departementets syn tilstrekkelig å vise til at det er uklart om innlemmelse av «kjønn» i § 185 vil være et egnet og treffsikkert virkemiddel for å bekjempe hets mot kvinner. Bestemmelsen rammer bare kvalifisert krenkende ytringer, og må tolkes med ytringsfriheten som rettesnor. Mye av den hets kvinner utsettes for er etter alt å dømme ikke av en slik kvalifisert krenkende karakter at det vil rammes av straffeloven § 185, men kan like fullt føre til at kvinner trekker seg tilbake fra samfunnsdebatten. Som Likestillings- og diskrimineringsombudet påpeker i sin høringsuttalelse, er det ikke grunnlag for å konkludere med at utvidelse av straffeloven § 185 er et egnet virkemiddel, uten mer kunnskap om omfanget, karakteren og skadevirkningen av hets og hatefulle ytringer mot kvinner.

Departementet bemerker i denne sammenheng at ingen av de øvrige nordiske landene har inkludert «kjønn» som diskrimineringsgrunnlag i straffebestemmelsene om hatefulle ytringer.

Departementet antar at en effektiv håndhevelse av det eksisterende regelverket per i dag er et mer egnet virkemiddel for å verne kvinner enn å tilføye «kjønn» som diskrimineringsgrunnlag i straffeloven § 185. Som påpekt av flere høringsinstanser, inkludert Riksadvokaten, vil grove tilfeller av hets og trakassering mot kvinner i stor utstrekning rammes av eksisterende straffelovgivning. Dette gjelder eksempelvis straffeloven § 266 om hensynsløs atferd, § 266 a om alvorlig personforfølgelse, § 267 om krenkelse av privatlivets fred, § 298 om seksuelt krenkende atferd offentlig eller uten samtykke og straffeloven § 263 om trusler. Videre er trakassering på grunnlag av kjønn og seksuell trakassering forbudt etter likestillings- og diskrimineringsloven. Etter omstendighetene vil det også kunne være aktuelt å kreve erstatning for ærekrenkelser etter skadeserstatningsloven § 3-6 a.

Bekjempelse av hets mot kvinner må også skje på andre måter. Holdningsskapende arbeid spiller også en viktig rolle for å forebygge diskriminering i form av hetsing og trakassering. Likestillings- og diskrimineringsloven inneholder i kapittel 4 en rekke bestemmelser om aktivt likestillingsarbeid, herunder i barnehager, skoler og andre utdanningsinstitusjoner. Videre inneholder regjeringens strategi mot hatefulle ytringer 2016–2020 flere tiltak som har relevans for kjønnsbasert hets. I oktober 2018 utarbeidet Barne- og likestillingsdepartementet en statusrapport som redegjør for oppfølgingen av de ulike tiltakene i strategien. Regjeringen har blant annet arrangert flere konferanser og dialogmøter, lansert nettsiden hatytringer.no og bevilget støtte til en kampanje mot hatytringer («Stopp hatprat»).

Det er videre grunn til å nevne at regjeringen har besluttet å oppnevne en ny ytringsfrihetskommisjon, som skal foreta en helhetlig gjennomgang av ytringsfrihetens stilling i Norge. Bakgrunnen er at digitaliseringen og den teknologiske utviklingen har endret forutsetningen for ytringsfriheten, herunder den enkeltes mulighet for å ytre seg til et stort publikum. Kommisjonen skal blant annet vurdere tiltak for å motvirke spredning av ulovlig og skadelig innhold på elektroniske plattformer og i sosiale nettverk og for å fremme bred deltakelse i det offentlige ordskiftet. I henhold til mandatet bør kommisjonen innhente og inkludere erfaringer og synspunkter på temaet for utredningen fra ulike grupper, herunder fra begge kjønn.

Etter en samlet vurdering foreslår derfor ikke departementet på nåværende tidspunkt å innføre kjønn som diskrimineringsgrunnlag i straffeloven § 185. Det utelukkes ikke at departementet vil komme tilbake til spørsmålet ved en senere anledning.

Departementet foreslår heller ikke å inkludere «kjønn» i straffeloven §§ 77, 264, 272, 274 og 352. En slik utvidelse vil i prinsippet kunne medføre at et meget stort antall lovbrudd rubriseres som hatkriminalitet, og flere høringsinstanser har uttrykt at det på sikt kan lede til en uthuling av hatkriminalitetsbegrepet. Ved utarbeidelsen av ny straffelov vurderte departementet om «kjønn» burde tas med i oppregningen i straffeloven § 77 bokstav i, men kom til at det ikke burde fremmes et slikt forslag, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2009) punkt 4.4.3.2.1 side 44:

«Også andre grupper enn dem som er uttrykkelig nevnt kan være utsatt for kriminelle handlinger som følge av fordommer og hat. Under høringen er det blant annet pekt på høy alder og kjønn som eksempler som bør tas med i oppregningen. Avgjørende for hvordan bestemmelsen skal avgrenses, bør imidlertid være om det kan underbygges at gruppene rent faktisk – og i en viss utstrekning – utsettes for hatmotivert kriminalitet. Det må være et reelt problem av et visst omfang. Et lovfestet vern for alle, kan lett bli et vern for ingen. En slik virkning stiller krav om et visst måtehold med hvilke grupper som uttrykkelig trekkes frem. (…) Departementet fastholder … at bestemmelsen bør avgrenses til minoritetsgrupper. Det synes å være best i samsvar med rettspraksis. Verken kvinner eller menn er minoriteter. Det er derfor ikke aktuelt å ta med motivasjonen «kjønn» i oppregningen.»

Departementet finner grunn til å nevne at en innlemmelse av kjønn i de nevnte bestemmelsene vil åpne for kompliserte bevisvurderinger knyttet til hva som var motivasjonen for handlingen, noe som vil gjøre en del handlinger, som allerede er straffbare, mer komplekse og tidkrevende å etterforske og iretteføre. Ut fra ressurs- og prioriteringshensyn er det lite gunstig.

Etter departementets syn er det heller ikke påvist et behov for en straffetrussel rettet mot den som i ervervsmessig eller liknende virksomhet nekter en person varer eller tjenester på grunn av personens kjønn eller som nekter ett av kjønnene adgang til en offentlig forestilling, oppvisning eller annen sammenkomst på de vilkår som gjelder for andre, jf. straffeloven § 186. Forslaget om å inkludere «kjønn» som diskrimineringsgrunnlag i denne bestemmelsen reiser dessuten kompliserte avgrensningsspørsmål som i begrenset grad har vært drøftet og utredet, se side 69 i utredningen hvor det fremholdes at «rammene for utredningen ikke har tillatt meg å vurdere alle forhold knyttet til dette». På denne bakgrunn foreslår departementet ikke at straffeloven § 186 utvides til å omfatte diskriminering på grunn av kjønn. Hvis det senere skulle vise seg at diskriminering som nevnt i straffeloven § 186 på grunn av kjønn utgjør et reelt problem, vil departementet vurdere å komme tilbake til disse spørsmålene.

8.5 Bør «homofil orientering» endres til «seksuell orientering»?

8.5.1 Utredningens forslag

Larsen anbefaler at uttrykket «homofil orientering» endres til «seksuell orientering» i de straffebudene der uttrykket brukes i dag, se utredningen punkt 5.4.5 side 71–72. Larsen fremholder at «homofil orientering» er «snevert og ikke dekkende for gjeldende oppfatninger om kjønn og seksualitet». Videre viser han til at «seksuell orientering» kom inn i arbeidsmiljøloven av 1977 i 2004, og at uttrykket i dag benyttes i annen diskrimineringslovgivning.

Etter Larsens syn er det ikke en avgjørende innvending at «seksuell orientering» også omfatter heterofil orientering. Han uttaler blant annet:

«De øvrige diskrimineringsgrunnlagene i §§ 185 og 186 skiller ikke mellom minoritet og majoritet, derimot vernes eksempelvis «religion» uten noe skille mellom en majoritets- og en minoritetsreligion, og tilsvarende vernes etnisk opprinnelse uten å skille mellom etnisk majoritet og etnisk minoritet. Hvorfor dette da skal være avgjørende for seksuell orientering, er ikke helt lett å se.»

8.5.2 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som kommenterer spørsmålet, støtter forslaget om å endre «homofile orientering» til «seksuelle orientering». Dette gjelder blant annet Politidirektoratet, Oslo politidistrikt, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Diskrimineringsnemnda, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Antirasistisk senter, Amnesty International Norway, Dommerforenings menneskerettighetsutvalg, FRI – Forening for kjønns- og seksualitetsmangfold, Hovedorganisasjonen Virke, Kvinnefronten, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Menneskerettsalliansen, MiRA-Senteret, Nasjonalt SRHR-nettverk, Norsk Kvinnesaksforening, Redd Barna, og Skeiv verden.

En rekke av disse høringsinstansene viser til at uttrykket «seksuell orientering» anvendes i likestillings- og diskrimineringsloven og annen diskrimineringslovgivning. Flere høringsinstanser gir også uttrykk for at uttrykket er mer dekkende enn «homofil orientering», særlig siden «seksuell orientering» klarere gir uttrykk for at personer med bifil legning er omfattet.

Diskrimineringsnemnda uttaler blant annet følgende:

«Ei slik endring vil føra til betre samanheng i regelverket, då også likestillings- og diskrimineringslova brukar omgrepet «seksuell orientering». Dette omgrepet er også meir dekkande for kva forhold dei strafferettslege føresegnene gjeld. Ei slik formulering vil også gjera det enklare for folk flest å forstå kva forhold lovføresegnene omfattar.»

Kvinnefronten uttaler i samme retning:

«Ved å endre ordlyden, håper vi å unngå at noen faller utenfor, eller oppfatter at de faller utenfor, lovens ordlyd når de har opplevd en straffbar hendelse med rot i egen seksuelle orientering. Særlig er dette viktig av hensyn til bifile og andre som opplever seksuell og romantisk tiltrekning til mer enn ett kjønn.»

Enkelte høringsinstanser mener at den foreslåtte endringen er nødvendig for å verne alle seksuelle minoriteter. Antirasistisk senter og FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold trekker spesielt frem personer som verken opplever seg som mann eller kvinne. FRI uttaler:

«Homofil orientering vil si at en persons seksualitet er rettet mot personer av samme kjønn som en selv. Det er ikke sånn at alle identifiserer seg innenfor en tokjønnsmodell. Personer som identifiserer seg med et annet kjønn enn mann og kvinne, vil følgelig ikke ha et tilstrekkelig vern slik ordlyden er i dag.»

Foreningen mener også at synspunktet om at bifile vil ha et tilstrekkelig vern dersom ordlyden beholdes som den er i dag, «vitner om manglende forståelse for denne seksuelle orienteringen». Foreningen uttaler følgende:

«Tankegangen innebærer at det kun er et behov for vern for det at en persons seksualitet er rettet mot personer av samme kjønn som en selv. Poenget med et vern for bifile innebærer nettopp det at seksualiteten ikke bare retter seg mot personer av samme kjønn som en selv og derfor krever et uttrykkelig vern.»

Riksadvokaten går imot forslaget fordi uttrykket «seksuell orientering» også omfatter heterofil orientering. Riksadvokaten viser til at spørsmålet om å erstatte formuleringen «homofile legning, leveform eller orientering» med «seksuelle orientering» har blitt vurdert og forkastet av lovgiver tidligere og kan slutte seg til vurderingene som ble foretatt i denne forbindelse, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.7.4.3 side 250.

De øvrige høringsinstansene som går imot eller uttrykker skepsis til forslaget i utredningen, uttrykker gjennomgående bekymring for at det vil bli straffbart å forkynne, eller på annen måte formidle, et tradisjonelt kristent syn på seksualitet og samliv. Til Helhet uttaler for eksempel:

«Regjeringen må gjerne hegne om minoriteter, men vi ser det som helt nødvendig at det ikke innebærer at vi kommer i en situasjon der man, under trussel om straff, må i praksis gi sin tilslutning til en utsatt gruppes selvbeskrivelse og/eller moralske valg – fordi avvisning tolkes som hets. Det må være full anledning til fritt å omtale og uttale sin uenighet i offentlighet – i sømmelige ordelag.»

Enkelte høringsinstanser gir også uttrykk for at uttrykket «seksuell orientering» er så fleksibelt at det også rammer seksuell adferd som strider mot norsk lov.

8.5.3 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at uttrykket «homofil orientering» bør endres til «seksuell orientering» i de straffebudene som er omtalt i punkt 8.2.

Ved utarbeidelsen av ny straffelov vurderte departementet om formuleringen «homofile legning, leveform eller orientering» burde erstattes med «seksuelle orientering». I Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 10.7.4.3 side 250 gikk departementet imot forslaget og uttalte blant annet:

«Uttrykket «seksuell orientering» ville også omfatte heterofile, som ikke har behov for et slikt vern. Departementet går inn for å utforme dette alternativet slik at det verner personer med homofil orientering.»

Departementet fastholder at heterofile ikke har behov for et strafferettslig diskrimineringsvern. Departementet er imidlertid enig med de høringsinstansene som gir uttrykk for at det er uheldig at det ikke fremgår tydelig av ordlyden at det strafferettslige diskrimineringsvernet omfatter bifile. Departementet har også merket seg at enkelte høringsinstanser mener at den foreslåtte endringen er nødvendig for å inkludere personer som ikke identifiserer seg innenfor en tokjønnsmodell. Departementet har videre lagt vekt på at uttrykket «seksuell orientering» er anvendt i rekke lover som forbyr diskriminering, herunder likestillings- og diskrimineringsloven, arbeidsmiljøloven, husleieloven, burettslagslova, eierseksjonsloven og bustadbyggjelagslova. I særmerknadene til likestillings- og diskrimineringsloven § 6 sies det følgende om hva uttrykket er ment å omfatte, jf. Prop. 81 L (2016–2017) punkt 30 side 313:

«Seksuell orientering inkluderer både seksuell legning og seksuell praksis (for eksempel forskjellsbehandling mellom homofile og heterofile samboere). Vernet gjelder i prinsippet også heterofile, men har størst praktisk betydning for homofile. Begrepet seksuell orientering er relatert til hvilket kjønn en persons kjærlighet og seksualitet er rettet mot, om det er personer av motsatt kjønn eller av samme kjønn.»

I den nevnte proposisjonen argumenterte Barne- og likestillingsdepartement mot en «vid definisjon av seksuell orientering». Det ble gitt uttrykk for at verken aseksualitet eller særlige seksuelle preferanser eller aktiviteter, slik som BDSM og fetisjisme, skulle være omfattet av uttrykket seksuell orientering, jf. Prop. 81 L (2016–2017) punkt 11.9.5 side 96.

I utgangspunktet mener departementet at uttrykket «seksuell orientering» i straffeloven skal forstås på tilsvarende måte. Siden heterofile ikke er en utsatt gruppe som har behov for et særskilt vern, vil det imidlertid være nødvendig å tolke uttrykket innskrenkende på dette punktet.