3 Generell avtalelisens

3.1 Overordnet om forslaget

3.1.1 Innledning

Departementet drøfter her forslaget om innføring av en generell avtalelisensbestemmelse. I det følgende gjøres det rede for hovedtrekkene i forslaget som var på høring, høringsinstansenes hovedsynspunkter på forslaget, og departementets overordnede vurderinger. Videre vil enkelte sentrale spørsmål knyttet til forslaget bli nærmere behandlet i de etterfølgende punktene.

En redegjørelse for avtalelisens etter gjeldende rett er gitt i punkt 2.3 ovenfor. Som det fremgår er avtalelisensbestemmelsene som finnes i loven i dag begrenset til bruk på bestemte områder som er fastsatt i lovbestemmelsene. En generell avtalelisensbestemmelse vil ikke være tilsvarende begrenset i loven. En slik bestemmelse vil bl.a. innebære at avtalelisens kan benyttes på nye områder og for nye former for bruk uten at det er nødvendig å endre loven. Både i dansk og svensk opphavsrettslovgivning er avtalelisensordningen utvidet på denne måten ved innføring av bestemmelser om generell avtalelisens. Det er også nylig gitt regler om generell avtalelisens i Storbritannia. Før det gjøres rede for forslaget i høringsnotatet om innføring av en generell avtalelisensbestemmelse i åndsverkloven, beskrives lovgivningen i Danmark, Sverige og Storbritannia i punkt 3.1.2 nedenfor.

3.1.2 Rettstilstanden i andre land

Avtalelisensordninger finnes i noe ulike varianter i de nordiske lands opphavsrettslovgivning. Som nevnt er ordningene de senere år utvidet ved innføring av generell avtalelisens både i dansk og svensk lovgivning. I Danmark har slike regler vært i kraft siden juli 2008, mens de i Sverige trådte i kraft 1. november 2013. Lovbestemmelsene bygger her på de samme hovedprinsippene, men det er enkelte ulikheter med hensyn til hvordan ordningene er utformet.

Som nevnt ovenfor ble regler om generell avtalelisens også nylig innført i Storbritannia, der man ikke tidligere har hatt avtalelisenssystemet. Reglene trådte i kraft 1. oktober 2014, og vil også bli beskrevet nedenfor.

Danmark

I Danmark ble regler om generell avtalelisens innført i 2008 i opphavsrettsloven § 50 stk. 2. Bestemmelsen i den danske loven lyder slik (for oversiktens skyld gjengis bestemmelsen i sin helhet):

«Fælles bestemmelser om aftalelicens

§ 50. Aftalelicens efter §§ 13, 14 og § 16 b, § 17, stk. 4, og §§ 24 a, 30, 30 a og 35 kan påberåbes af brugere, der har indgået en aftale om den pågældende værksudnyttelse med en organisation, som omfatter en væsentlig del af ophavsmændene til en bestemt art af værker, der anvendes i Danmark.

Stk. 2. Aftalelicens kan desuden påberåbes af brugere, der inden for et nærmere defineret område har indgået aftale om værksudnyttelse med en organisation, der omfatter en væsentlig del af ophavsmændene til en bestemt art af værker, der anvendes i Danmark på det pågældende område. Dette gælder dog ikke, hvis ophavsmanden over for nogen af de aftalesluttende parter har nedlagt forbud mod værkets udnyttelse.

Stk. 3. Aftalelicensen giver brugeren ret til at udnytte andre værker af samme art, selv om ophavsmændene til disse værker ikke repræsenteres af organisationen. Aftalelicensen giver brugeren ret til at benytte de ikke-repræsenterede ophavsmænds værker på den måde og på de vilkår, som følger af den aftale, der er indgået med organisationen.

Stk. 4. Rettighedshaverorganisationer, som indgår aftaler omfattet af stk. 1 og 2, skal godkendes af kulturministeren til at indgå aftaler på nærmere angivne områder. Ministeren kan bestemme, at en godkendt organisation på visse områder skal være en fællesorganisation, som omfatter flere organisationer, der opfylder kravene efter stk. 1 eller 2.

Stk. 5. Kulturministeren fastsætter nærmere regler om sagsbehandlingen i forbindelse med godkendelsen af de rettighedshaverorganisationer, som er nævnt i stk. 4.»

Bestemmelsen (§ 50 stk. 2) gir en alminnelig adgang til å inngå avtale med avtalelisensvirkning innenfor et nærmere definert område. Kravene til den organisasjon som det kan inngås slik avtale med, er de samme som etter de spesifikke avtalelisensbestemmelsene – organisasjonen skal omfatte en vesentlig del av ophavsmennene til en bestemt art av verk som anvendes i Danmark innenfor det utnyttelsesområdet som er definert i avtalen. Videre skal organisasjonen godkjennes av kulturministeren. Avtaler i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen kan både inngås på nye utnyttelsesområder og som supplement til lovens spesifikke avtalelisensbestemmelser. Som eksempler på tilfeller der den generelle avtalelisens kan tenkes anvendt, nevnes i lovforarbeidene avtaler om utnyttelse av hitteverk («orphan works») og innskanning av bokforsider.

I bestemmelsens forarbeider er det påpekt at avtalelisens er en alternativ løsning som kan benyttes hvis individuelle avtaler med opphavsmennene ikke er praktisk mulig.

Opphavsmannen kan nedlegge forbud mot verkets utnyttelse (tilsvarende mulighet har opphavsmannen etter noen av de spesifikke avtalelisensbestemmelsene i den danske opphavsrettsloven). Forbudet kan nedlegges både overfor brukeren og den avtalesluttende organisasjonen. I så tilfelle kan ikke opphavsmannens verk utnyttes i henhold til den avtalelisensutløsende avtalen. Det er presisert at en forutsetning for at forbudet skal ha bindende virkning, er at opphavsmannen nedlegger det personlig og individuelt overfor organisasjonen eller brukeren med konkret angivelse av de verk som skal være omfattet av forbudet. Dette innebærer at forbud ikke kan nedlegges av organisasjoner med mindre disse har fått slik bemyndigelse fra opphavsmannen. Om dette er tilfelle, vil bero på lovgivningens alminnelige regler om fullmakt.

For at en avtale skal ha avtalelisensvirkning, skal det etter dansk rett uttrykkelig fremgå av avtalen at den har avtalelisensvirkning.

Etter de danske reglene skal kulturministeren godkjenne rettighetshaverorganisasjoner til å inngå avtaler med avtalelisensvirkning på nærmere angitte områder. (Kravet om godkjenning gjelder både for de spesifikke avtalelisensbestemmelsene og den generelle avtalelisensbestemmelsen.) Kulturministeriet har gitt en rekke godkjenninger i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen. En oversikt er gitt på Kulturministeriets hjemmesider: http://www.kum.dk/Kulturpolitik/Ophavsret/Godkendelser/

Det uttales i lovforarbeidene at godkjenningen har til formål å forhindre misbruk og å sikre at det kun godkjennes én representativ organisasjon innenfor hver verksart. (Tidligere fulgte dette direkte av lovteksten, men ble ansett som overflødig ettersom en mente at det følger av avtalelisensens natur at det bare kan godkjennes én organisasjon innenfor hver verksart). Rettighetshaverorganisasjonene godkjennes til å inngå avtaler med avtalelisensvirkning på nærmere angitte områder. Rekkevidden av organisasjonenes kompetanse fastlegges på denne måten i godkjenningene.

Videre er det påpekt i forarbeidene at godkjenningskravet får økt betydning ved innføringen av en generell avtalelisensbestemmelse, ved at det er viktig å sikre at det kun godkjennes organisasjoner som er representative innenfor de områdene som er definert i avtalene, og at det ikke forekommer overlappende avtaler. Videre bør det påses at det ikke godkjennes organisasjoner på områder hvor det er mulig å klarere rettighetene på enerettsbasis. Det er vist til at søknader om godkjenning typisk vil kunne finne sted i forbindelse med inngåelse av en konkret avtale om en nærmere bestemt utnyttelse.

Kulturministeren kan bestemme at en godkjent organisasjon på visse områder skal være en fellesorganisasjon, som omfatter flere organisationer, som opfyller kravene til å inngå avtale med avtalelisensvirkninger (etter den generelle bestemmelsen eller etter de spesifikke avtalelisensbestemmelsene). På visse områder er det truffet slik bestemmelse, bl.a. når det gjelder Copydans godkjennelse på området for videresending av kringkastingssendinger i kabel. Det er i forarbeidene vist til at praktiske hensyn kan tale for at samtlige rettigheter i videst mulig omfang kan klareres gjennom én fellesorganisasjon. En godkjent fellesorganisasjon kan bare bestå av organisasjoner, ikke av enkeltstående rettighetshavere.

I tillegg til ovennevnte er det vedtatt en lovendring i Danmark som fastsetter egne regler for enkelte av de områder som dekkes av den generelle avtalelisensen. Lovendringen innebærer at avtalelisensbestemmelsen for videresending av verk i kringkastingssendinger utvides til bl.a. også å omfatte bruk av kringkastingssendinger på forespørsel, jf. http://www.ft.dk/RIpdf/samling/20131/lovforslag/L123/20131_L123_som_vedtaget.pdf

Sverige

De svenske reglene om generell avtalelisens trådte i kraft 1. november 2013. Bestemmelsen i den svenske opphavsrettsloven lyder slik:

«42 h § Var och en får inom ett avgränsat användningsområde framställa exemplar av verk eller tillgängliggöra offentliggjorda verk för allmänheten också i andra fall än de som anges i 42 b–42 g §§, om avtalslicens gäller enligt 42 a § och det är en förutsättning för utnyttjandet att användaren genom avtalet med organisationen ges rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen.

Första stycket gäller inte, om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller tillgängliggörandet, eller om det av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig förfogandet. Lag (2013:691).»

Bestemmelsen innebærer at avtaler kan få avtalelisensvirkning i andre tilfeller enn dem som er omfattet av de særskilte avtalelisensbestemmelsene. Bestemmelsen kan komme til anvendelse på andre områder enn de særskilte avtalelisensområdene, men også for andre utnyttelsesformer på de samme områdene. I henhold til lovforarbeidene tas det sikte på situasjoner der store mengder av opphavsrettslig beskyttede verk kan tenkes anvendt og der det ikke er mulig for brukeren på forhånd å avgjøre hvilke verk det vil dreie seg om. Avtale med avtalelisensvirkning må gjelde for et avgrenset anvendelsesområde. Som eksempler nevnes digitalisering av opphavsrettslig beskyttet materiale i et museums samlinger eller tilgjengeliggjøring av tjenester for tidsforskjøvet avspilling av TV-sendinger. Anvendelsen må altså være nærmere begrenset i avtalen. Bestemmelsen gir mulighet for å inngå avtale om eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten (dvs. ulike typer beføyelser som faller inn under opphavsmannens rettigheter etter § 2). Det stilles krav om at de verk som skal utnyttes, må være offentliggjort.

Videre er det et vilkår at avtalelisens er en forutsetning for utnyttelsen av de verk avtalen gjelder (at det «är en förutsättning för utnyttjandet att användaren genom avtalet med organisationen ges rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen»). Hvorvidt vilkåret er oppfylt vil bero på en vurdering av om brukerens behov kan løses gjennom individuelle avtaler med de berørte rettighetshavere eller kollektivt gjennom deres organisasjoner. Kravet om at avtalelisens er en forutsetning for utnyttelsen, gjelder for hele anvendelsesområdet for den avtale som skal ha avtalelisensvirkning. Dersom det innenfor dette kan identifiseres mer begrensede anvendelsesområder der det ikke er behov for en fullstendig rettighetsklarering, er området for bredt og må begrenses ytterligere. Bedømmelsen må også foretas for hver verkstype og hver utnyttelsesform som omfattes av avtalen. Avtalelisensen gjelder ikke dersom opphavsmannen har meddelt forbud mot bruk av hans eller hennes verk. Slikt forbud skal meddeles til en av partene i avtalen. Avtalelisensen gjelder heller ikke dersom det av andre årsaker er særlig grunn til å anta at opphavsmannen motsetter seg bruken av verket.

Storbritannia

I Storbritannia er det som nevnt nylig innført lovregler som gir adgang til anvendelse av generell avtalelisens. Reglene trådte i kraft 1. oktober 2014. Avtalelisenssystemet har her ikke vært del av lovgivningen tidligere.

Reglene innebærer at forvaltningsorganisasjoner som tilbyr kollektiv lisensiering, kan søke om godkjenning for å inngå avtale med avtalelisensvirkninger. For å få godkjenning må organisasjonen oppfylle nærmere angitte krav, som bl.a. gjelder representativitet og beskyttelse av utenforstående rettighetshavere, herunder mulighet for rettighetshaverne til å nedlegge forbud mot bruk av sine verk i medhold av ordningen (“opt out”). En godkjent organisasjon vil kunne lisensiere bruk av alle verk innenfor rammen av godkjenningen, unntatt der rettighetshaveren benytter sin rett til å nedlegge forbud. Lovgivningen inneholder omfattende regler bl.a. om saksbehandlingen knyttet til slike avtalelisensgodkjenninger. I forbindelse med innføringen av ordningen er det nevnt at avtalelisens har blitt brukt i de nordiske landene i ca. 50 år uten å bli utfordret/bestridt, og at EU-retten eksplisitt anerkjenner avtalelisens som en måte å forvalte rettigheter på.

Lovgivningen er tilgjengelig her: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2014/2588/contents/made

3.1.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å innføre en generell avtalelisensbestemmelse. Departementet mente at det er gode grunner for å innføre en slik bestemmelse i åndsverkloven. Ikke minst på grunn av den teknologiske utviklingen oppstår det nye bruksmåter for opphavsrettslig beskyttet materiale og behov for å kunne klarere rettighetene til slik bruk. Det ble nevnt at avtalelisens i mange tilfeller vil være en egnet klareringsform der klarering ved individuelle avtaler med rettighetshaverne er upraktisk eller umulig. Her kan både rettighetshavere og brukere være tjent med å kunne benytte avtalelisens. Det ble påpekt at ettersom nåværende avtalelisensbestemmelser er begrenset til bestemte anvendelsesområder, vil det imidlertid ikke alltid være mulig å benytte avtalelisens i tilfeller der dette vil være formålstjenlig og i alle parters interesse. Gradvise utvidelser av ordningen gjennom nye avtalelisensbestemmelser krever lovendringer som nødvendigvis vil ta noe tid. Departementet mente derfor at innføring av en generell avtalelisensbestemmelse vil gjøre avtalelisesordningen mer fleksibel og tilpasningsdyktig overfor nye behov. Det ble også nevnt at en bestemmelse om generell avtalelisens har blitt etterspurt fra flere aktører – både på rettighetshaver- og brukersiden. For øvrig påpekte departementet at selv om det er vektige argumenter for å innføre en generell avtalelisensbestemmelse, reiser utformingen av en slik bestemmelse flere spørsmål som må vurderes nærmere.

3.1.4 Høringen

Forslaget har i hovedsak fått støtte i høringen. De fleste høringsinstansene er positive til at det innføres en bestemmelse om generell avtalelisens. Dette gjelder både høringsinstanser på rettighetshaversiden og på brukersiden. Blant annet påpekes det at en generell avtalelisensbestemmelse vil gjøre opphavsrettslovgivningen mer moderne og tilpasningsdyktig overfor nye behov. En slik bestemmelse vil kunne supplere de særskilte avtalelisensbestemmelsene og åpne for forenklet klarering på nye områder der det ikke er mulig i dag. For eksempel uttaler NRK:

«NRK er positiv til innføring av en generell avtalelisensbestemmelse og støtter departementets forslag. Dagens avtalelisensbestemmelser har uheldige begrensninger både for rettighetshaverne og brukerne ved at de kun gjelder for særskilte utnyttelsesformål. En generell avtalelisens vil gjøre opphavrettslovgivningen mer tidsmessig ved at det åpnes for forenklet klarering i forhold til nye utnyttelsesmåter i tråd med medieutviklingen. En slik hjemmel vil følgelig supplere området for de særskilte avtalelisensene på nye viktige områder. Det er eksempelvis positivt at den generelle avtalelisensbestemmelsen kan dekke f.eks. digitalisering og bruk av både eldre og nyere verk, on demand-bruk og sammenstilling av lyd og bilder (innkopieringshandlingen). NRKs bruk av rettighetsbelagt materiale gjelder ofte tilgjengeliggjøring som ikke på en hensiktsmessig måte kan klareres gjennom individuelle avtaler med den enkelte rettighetshaver. For å kunne oppfylle allmennkringkastingsoppdraget i et konvergert mediemarked med publikums endrede medievaner, er NRK avhengig av å kunne klarere rettigheter på en praktikabel og enkel måte som både sikrer nødvendig fleksibilitet og gir forutsigbarhet for begge parter.»

Advokatforeningen, Motion Picture Association (MPA), RiksTV, SBS Discovery og TV 2 er imidlertid kritiske til forslaget. Disse høringsinstansene har ulike innvendinger mot forslaget – at det ikke er godt nok utredet, herunder at det reiser konkurranserettslige spørsmål som ikke er drøftet, at forslaget er problematisk i forhold til internasjonale forpliktelser på området (den såkalte tretrinnstesten), og at det kan ha negative virkninger på TV-området der individuell klarering er mulig. Nedenfor gjengis en del av hovedsynspunktene som disse høringsinstansene har fremmet.

Når det gjelder synspunktet om at forslaget ikke er tilstrekkelig utredet, uttaler SBS Discovery bl.a. følgende:

«Forslaget om en generell avtalelisens innebærer en prinsipiell endring og vil kunne medføre en betydelig utvidelse av bruken av avtalelisenser dersom det skulle vedtas. En generell avtalelisens vil kunne få svært vidtrekkende konsekvenser. Høringsnotatet inneholder imidlertid så godt som ingen utredninger eller drøftelser av konsekvensene av en gjennomføring av en slik avtalelisens, og det er svært uklart hvordan ordningen er tenkt å virke i praksis.»

RiksTV uttaler:

«Høringsnotatet inneholder få konkrete merknader om formålet med en generell avtalelisens, ingen opplysninger om et konkret behov for en slik avtalelisens, og er helt taus om de konkrete virkningene en generell avtalelisens vil få. Høringsnotatet hviler dessverre på generelle termer, tilsynelatende uten empiri. Det betyr at lovendringen kan medføre økt uklarhet, gi grunnlag for nye rettslige tvister og en uheldig klareringssituasjon.»

Om konkurranserettslige spørsmål uttaler TV 2 bl.a.:

«Konkurranseloven § 10 forbyr konkurransebegrensende samarbeid. Det er ikke tvilsomt at et samarbeid om salg av rettigheter gjennom rettighetshaverorganisasjoner omfattes av konkurranseloven. En generell avtalelisens vil ikke frita rettighetshaverorganisasjonene for konkurranserettslige forpliktelser. Flere av rettighetshaverorganisasjonene har ytret ønske om å benytte avtalelisensordningen også på områder som i dag klareres direkte gjennom individuelle forhandlinger. En slik praktisering av en lisensordning på områder hvor det ikke er behov for kollektiv klarering, vil være et konkurransebegrensende samarbeid i strid med konkurranselovgivningen.

Dersom det etableres reguleringer som tilskynder at private aktører handler i strid med konkurransereglene, vil staten kunne være skyldig for brudd på lojalitetsplikten i EØS-avtalen. Dersom den generelle avtalelisens skal håndteres gjennom én felles rettighetshaverorganisasjon, kan det innebære at det etableres en dominerende aktør som kan ta utilbørlige priser eller på annen måte stille utilbørlige krav, i strid med forbudet om misbruk av dominerende stilling.»

Om forholdet til internasjonale forpliktelser på området uttaler MPA (norsk oversettelse) bl.a. følgende:

«Etter vårt syn har departementet lagt en for vid forståelse av Opphavsrettsdirektivets fortale pkt. 18 til grunn. Fortalens pkt. 18 åpner for nasjonale «ordninger» slik som avtalelisenser, men ordningen må fortsatt bestå tretrinnstesten som følger av EU-direktivet og internasjonal rett. En avtalelisens kan åpenbart utgjøre en begrensning av eneretten, som normalt utøves individuelt, og tretrinnstesten får følgelig anvendelse.»

MPA uttaler også:

«MPA anser generelt etablering av avtalelisens innenfor OTT-området for å reise omfattende og særdeles viktige rettslige spørsmål i relasjon til EU-retten og internasjonal rett. På EU-nivå krever for eksempel nPVR- og CUTV-tjenester lisens på basis av den eksklusive retten til eksemplarfremstilling (artikkel 2 i Opphavsrettsdirektivet) og retten til tilgjengeliggjøring (artikkel 3 i Opphavsrettsdirektivet). Den oppfatning at en avtalelisens ville virke som en begrensning av rettighetshaveres mulighet til å utøve ikke bare én, men to eksklusive rettigheter, reiser alvorlige spørsmål med hensyn til overholdelse av gjeldende åndsverklovgivning, herunder spesielt tretrinnstesten.»

SBS Discovery viser til at på forespørsel-tjenester er i ferd med å bli en viktigere og viktigere utnyttelsesform, og uttaler i den forbindelse:

«Å etablere en generell avtalelisensordning som åpner for å inngå avtale med avtalelisensvirkning som omfatter slike på forespørsel-tjenester vil etter vårt syn være i strid med tretrinnstesten og Norges folkerettslige forpliktelser.»

Riks-TV mener at bestemmelsen kan få negative virkninger på det audiovisuelle området:

«For det første fremstår det som usikkert hvordan det vil påvirke allerede inngåtte avtaler på det audiovisuelle området, som ofte inneholder bestemmelser om at alle rettigheter er overdratt – men med regulering av hvem som har rett til et eventuelt vederlag etter en avtalelisensbestemmelse.

For det andre vil RiksTV uttrykke en bekymring over at bestemmelsen kan brukes som en «unnskyldning» for at organisasjoner av rettighetshavere vil innkreve vederlag for bruk av verk som allerede er klarert. Dette er blant annet begrunnet i uttalelser fra organisasjoner som RiksTV har møtt i de siste månedene, og som uttrykkelig har meddelt at de ser innføringen av en generell avtalelisens som en mulighet til å organisere seg og kreve vederlag av fjernsynsdistributører som ikke driver videresending, herunder på satellitt (DTH) og bakkenett (DTT).

For det tredje ser RiksTV at det er en fare for at innføringen av en generell avtalelisens i praksis kan medføre en ytterligere oppsplitting av klareringsprosessen, og dermed medføre en mer omfattende, vanskeligere og byråkratisk ordning enn at rettigheter frikjøpes individuelt. En generell avtalelisens kan medføre at organisasjoner pålegger sine medlemmer å «holde tilbake» rettigheter som i dag frikjøpes, for å posisjonere seg under en ny avtalelisensbestemmelse.»

SBS Discovery mener at det ikke foreligger behov for en generell avtalelisens for norske produksjoner:

«Kringkasternes innkjøp av norske TV-produksjoner utgjør den klart viktigste finansieringskilden for norske rettighetshavere. Mer enn halvparten av inntektene til norske filmarbeidere er generert av kringkasternes virksomhet, gjennom produksjon av TV-underholdning og drama (i tillegg kommer reklamefilmer for TV som utgjør en betydelig andel). SBS Discovery er blant de tre største innkjøperne av norske produksjoner, og er en av de avgjørende bidragsyterne til det blomstrende norske produksjonsmiljøet.

Rettighetsklareringen for norske produksjoner foregår i et godt fungerende marked med mange uavhengige aktører. Vår erfaring er at rettighetshaverne og produksjonsselskapene ønsker å tilby de rettigheter som forbrukerne og kringkasterne etterspør, deriblant rettigheter til nye utnyttelsesformer og tekniske distribusjonsmåter. Dette gjør oss som kringkaster i stand til å tilby slike rettigheter til distributører. Rettighetene klareres med andre ord gjennom hele verdikjeden i frie, kommersielle forhandlinger.»

Noen høringsinstanser går ikke i mot forslaget om generell avtalelisens, men mener at det er viktig at bestemmelsen ikke bør kunne benyttes på områder der rettigheter klareres individuelt i dag. For eksempel uttaler Hovedorganisasjonen Virke:

«Vi kan forstå at innføring av en generell avtalisens kan ha positive virkninger på enkelte områder og ønsker således ikke å gå mot dette på generelt grunnlag. Det bør imidlertid foretas avgrensninger – i selve lovteksten eller i forarbeidene til denne – som sikrer at avtalelisens bare skal kunne benyttes på områder hvor rettighetsklarering gjennom direkte og frie forhandlinger ikke er praktisk mulig.»

3.1.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder i hovedsak forslaget fra høringsnotatet om innføring av en generell avtalelisensbestemmelse. Som det fremgår av redegjørelsen for høringen ovenfor, har forslaget fått en nokså bred støtte.

Noen høringsinstanser har som nevnt vært kritiske til forslaget. Hovedinnvendingene disse høringsinstansene gjør gjeldende, er at forslaget ikke er godt nok utredet, bl.a. at det reiser konkurranserettslige spørsmål som ikke er drøftet, at forslaget kan være i strid med internasjonale forpliktelser på opphavsrettsområdet (den såkalte tretrinnstesten) og at det kan få uheldige virkninger på områder der individuell klarering er mulig (det pekes særlig på TV-området), se nærmere ovenfor i punkt 3.1.4. Departementet vil komme med enkelte merknader til disse innvendingene.

Til innvendingen om at forslaget ikke er godt nok utredet, bemerker departementet at det bygger på vurderinger av at en generell avtalelisensbestemmelse kan forenkle rettighetsklarering på nye områder, og gjøre opphavsrettslovgivningen mer moderne, fleksibel og tilpasningsdyktig. Hvordan og i hvor stor grad bestemmelsen vil bli anvendt i praksis, er vanskelig å forutsi. Dette vil bero på forhold det er vanskelig å utrede på forhånd. Etter departementets syn kan bestemmelsen innebære klare fordeler for både rettighetshavere og brukere dersom den anvendes i tråd med forutsetningene i lovforslaget. Avtalelisenssystemet har samlet sett bidratt til en god og velfungerende rettighetsforvaltning i Norge, men samarbeid mellom partene og oppslutning om slike ordninger er viktig for at de kan fungere godt i praksis.

Videre bemerker departementet at forslaget er basert på samme hovedprinsipper som i Danmark og Sverige, der det tidligere er innført bestemmelser om generell avtalelisens. Forslaget bygger også på de vurderinger og utredninger som er foretatt ved innføringen av generell avtalelisens i disse landene. Det er også grunn til å påpeke at høringen viser at generell avtalelisens er ønsket av mange høringsinstanser både på rettighetshaversiden og brukersiden. Formålet med høringen var nettopp å få synspunkter på om det er behov for en slik bestemmelse – noe de fleste av høringsinstansene mener det er. De høringsinstansene som er kritiske til forslaget, er i et klart mindretall. Erfaringene fra Danmark viser at bestemmelsen har fått praktisk anvendelse i en rekke tilfeller. Situasjonen er altså at en slik bestemmelse er innført i våre naboland etter grundige vurderinger i disse landene, i tillegg til at det er en nokså bred støtte for å innføre en slik bestemmelse i vår lovgivning. Departementet mener at høringsinstansene som innvender at forslaget ikke er godt nok utredet, stiller for strenge krav til utredning. Det er viktig at bestemmelsen utformes slik at den gir så stor grad av forutsigbarhet som mulig, samtidig som bestemmelsen må være egnet til å oppfylle formålet om å kunne benyttes der nye behov oppstår. Det er imidlertid i praksis neppe mulig å foreta en analyse i forkant som forutser alle mulige konsekvenser av bestemmelsen.

Til de konkurranserettslige spørsmålene som tas opp, bemerker departementet at det ikke er noe til hinder for at det finnes flere organisasjoner som på et område kan inngå avtale med avtalelisensvirkning. Men det ligger i ordningens natur at det som regel vil være én eller få organisasjoner som tilfredsstiller lovens krav til å inngå avtale med slik virkning. Organisasjonene må opptre i samsvar med konkurranselovens regler og vil være underlagt Konkurransetilsynets kontroll. Formålet med en generell avtalelisensbestemmelse er å muliggjøre klarering der individuell klarering er upraktisk eller umulig på grunn av mengden verk som anvendes og manglende mulighet til på forhånd å fastslå hvilke verk som vil bli omfattet av bruken. Departementet kan ikke se at reguleringen som sådan kan være i strid med konkurranselovgivningen. At enkelte hevder at ordningen kan misbrukes gjennom en praktisering som ikke er i tråd med bestemmelsens formål og vilkår, kan ikke endre på dette.

Når det gjelder innvendingene knyttet til internasjonale forpliktelser på området for opphavsrett og nærstående rettigheter, er departementets syn at forslaget er forenelig med slike forpliktelser. Departementet fastholder de rettslige utgangspunktene som ble gjort gjeldende i høringsnotatet om forholdet til internasjonale forpliktelser på området. Den såkalte tretrinnstesten fastsetter en ramme for lovgiver for hvilke unntak og avgrensninger av opphavsrett som det er adgang til å fastsette i lovgivningen. Avtalelisenser er imidlertid i hovedsak å anse som forvaltning av rettigheter, og ikke innskrenkninger (avgrensninger) i enerettighetene. Avtalelisens er anerkjent som en nasjonal løsning for rettighetsforvaltning. Som nevnt i høringsnotatet vil foreneligheten med internasjonale forpliktelser kunne bero på hvordan ordningene utformes, der et sentralt spørsmål vil være hvordan hensynet til utenforstående rettighetshavere ivaretas. I den forbindelse viser departementet til at hensynet til utenforstående rettighetshavere er godt ivaretatt i det foreliggende forslaget, bl.a. gjennom at avtalelisensvirkning forutsetter avtale med organisasjon som er representativ for rettighetshavere på det aktuelle området, at utenforstående rettighetshavere kan nedlegge individuelt forbud mot bruk av deres verk, og at de for øvrig likebehandles med rettighetshavere som representeres av organisasjonen. Videre er det grunn til å fremheve at forutsetningen for anvendelse av bestemmelsen som nevnt er at individuell klarering er upraktisk eller umulig – det må altså foreligge et konkret behov for å anvende avtalelisens. Avtalelisens skal ikke kunne benyttes der forholdene ligger til rette for at klarering kan skje individuelt med rettighetshaverne eller deres organisasjoner. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at forslaget kan være i strid med internasjonale forpliktelser på området.

Til innvendingene som gjelder virkninger på TV-området, bemerker departementet at en generell avtalelisensbestemmelse gir mulighet for forenklet klarering der det er behov for det. Dette vil bero på en vurdering av om forutsetningene for avtalelisens er tilstede mellom de partene som ønsker å anvende bestemmelsen. Dersom forholdene ligger til rette for at rettighetene til den aktuelle bruken kan klareres individuelt med rettighetshaverne eller deres organisasjoner, vil det ikke være adgang til å benytte bestemmelsen om generell avtalelisens. Departementet finner det ikke riktig å gå inn i en slik vurdering av om et område er egnet for anvendelse av avtalelisens. Departementet bemerker likevel at bestemmelsen i Danmark er anvendt til på forespørsel-tjenester for tidsforskutt TV-seing. Også i svenske forarbeider er dette nevnt som eksempel på en mulig anvendelse av bestemmelsen, og etter det departementet er kjent med er det inngått avtale som gjelder denne typen tjenester. Noen høringsinstanser har pekt på bruk av TV-produksjoner som et område der det kan være aktuelt å benytte bestemmelsen. Under enhver omstendighet synes det ikke å være grunnlag for prinsipielt å unnta et område fra bestemmelsen, jf. også nedenfor i punkt 3.2.1 om anvendelsesområde og vilkår for bestemmelsen.

Forslaget vil som nevnt muliggjøre forenklet rettighetsklarering i tilfeller der det i dag ikke finnes en særskilt lovhjemmel for anvendelse av avtalelisens. Imidlertid er forslaget ikke ment å endre de gjeldende prinsippene for forholdet mellom individuell klarering og klarering ved avtalelisens. Departementet viser i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 56, der det uttales:

«For bruk der det allerede foreligger en avtaleregulering, skal avtalelisensen ikke benyttes. Det vises om dette også til generelle spørsmål knyttet til avtalelisens drøftet ovenfor. For bruk av visse verkstyper kan for eksempel brukers behov i hovedsak være ivaretatt gjennom direkte avtale med en organisasjon som representerer et stort antall verk gjennom forvaltningsfullmakter fra rettighetshavere – eksempelvis BONO for billedkunst. En avtalelisensavtale må i tilfelle ta hensyn til slike muligheter for hensiktsmessig direkte klarering. En avtalelisens skal forhandles på områder og for bruk der det er vanskelig eller umulig for rettighetshaverne å forvalte dem selv. Se bl.a. Kopinors formålsangivelse i vedtektene, der det pekes på at deres virksomhet er knyttet til områder der «det er umulig eller uhensiktsmessig for rettighetshaverne å forvalte dem selv». Det samme kan gjelde for bruk av avisstoff, der en felles klareringstjeneste for de fleste norske aviser gir brukere gjenbruksmuligheter gjennom særskilte avtaler. Det er i tilfelle der utnyttelsen er av en slik karakter at den ikke hensiktsmessig kan klareres på annet vis, bl.a. fordi det er flere rettigheter involvert som ikke er samlet ett sted, eller fordi masseutnyttelsen gjelder en snevrere bruk enn det som tilbys ved særskilte tjenester, at en avtalelisens kan fremstå som et nyttig alternativ å forhandle mellom bruker og representative organisasjoner. […]»

Disse prinsippene vil også ligge til grunn for bestemmelsen om generell avtalelisens.

Kjennetegnet ved en avtalelisens er at avtalen gis virkning også for rettighetshavere som ikke er omfattet av avtalen. Begrunnelsen for avtalelisensvirkningen er at det er upraktisk eller umulig med individuell klarering på området. Nye avtalelisensavtaler bør derfor ikke omfatte områder hvor det ligger til rette for individuell klarering, for eksempel områder hvor det i dag er velfungerende klarering ved individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner. Hvis det på deler av et område er mulig med slik klarering, vil imidlertid avtalelisens kunne benyttes som supplement til individuell klarering, slik at brukerne kan få klarert alle rettigheter. Departementet mener at en generell avtalelisensbestemmelse kan forenkle rettighetsklarering og ha mange fordeler både for rettighetshavere og brukere. Dette synspunktet deles av de fleste høringsinstansene. Departementet kan ikke se at innvendingene som er gjort gjeldende i høringen, gir grunn for ikke å gå videre med forslaget om innføring av generell avtalelisens.

3.2 Nærmere om forslaget

Departementet vil i det følgende foreta en nærmere behandling av noen sentrale spørsmål knyttet til forslaget. For de enkelte spørsmålene gjøres det først rede for forslaget i høringsnotatet, så for hovedsynspunktene i høringen, og deretter for departementets vurderinger.

3.2.1 Anvendelsesområde og vilkår

3.2.1.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at kjennetegnet ved en generell avtalelisensbestemmelse vil være at bestemmelsen ikke vil definere anvendelsesområdet og bruksmåten for den avtale som skal ha avtalelisensvirkning. Etter departementets syn burde en slik bestemmelse i utgangspunktet kunne omfatte ethvert anvendelsesområde. Videre ble det ansett som nærliggende at bestemmelsen bør gi adgang til klarering av rettigheter til både eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten. Det ble ikke ansett som naturlig å begrense hvilke typer opphavsrettslig beskyttet materiale som kan klareres i medhold av bestemmelsen. Departementet mente at det heller ikke var grunn til å begrense bestemmelsen til bestemte brukere, slik som i noen av de særskilte avtalelisensbestemmelsene.

Selv om det generelle anvendelsesområdet for bestemmelsen etter departementets syn bør være vidt, ble det imidlertid ansett som viktig at det er fastsatt rammer for den konkrete anvendelsen av bestemmelsen. Det ble uttalt at det ikke bør være mulig å inngå avtalelisensavtale for klarering av alle rettigheter på alle områder. Det ble foreslått at bestemmelsen bare bør gi hjemmel for å inngå avtale med avtalelisensvirkning på et nærmere avgrenset område. Partene må klart ha definert området der avtalelisensvirkning skal inntre.

Videre ble det understreket at den generelle avtalelisensbestemmelsen vil bygge på de samme grunnleggende hensyn som lovens øvrige avtalelisensbestemmelser. Derfor ble det ansett som et naturlig utgangspunkt at de vilkår og betingelser som for øvrig gjelder, også gis anvendelse for den generelle avtalelisensbestemmelsen. Det ble nevnt at avtalelisens bare vil kunne anvendes når det er inngått avtale med en organisasjon som på det aktuelle området oppfyller krav til representativitet for opphavsmennene til verk som brukes i Norge.

Det ble nevnt at de særskilte avtalelisensbestemmelsene er innført på områder der lovgiver har funnet at det foreligger et særlig behov for klarering av rettigheter på denne måten. At avtale med en organisasjon også skal ha virkning for rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen, krever en særlig begrunnelse. Utgangspunktet etter åndsverkloven er at rettigheter klareres gjennom individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner – og i så fall er avtalene ikke bindende for andre enn dem som representeres av organisasjonen. Områder der avtalelisens er ansett som en egnet klareringsform, har noen sentrale kjennetegn. Som regel vil det være tale om områder der det er en stor mengde av opphavsrettslig beskyttet materiale som anvendes. Er det bare behov for klarering av et mindre antall rettigheter, kan klarering som regel skje individuelt. At mengden rettigheter som skal klareres er stor, er ikke nødvendigvis avgjørende for om det er behov for avtalelisens. Dersom det er enkelt å fastslå hvilke verk som vil bli anvendt, vil individuell klarering være det naturlige. Kjerneområdet for avtalelisens er der brukeren har behov for å klarere bruken av en stor mengde verk og det ikke er mulig på forhånd å avgjøre hvilke verk som vil bli omfattet av bruken. Det ble ansett naturlig å anvende slike momenter som retningslinjer for anvendelsen av en generell avtalelisensbestemmelse.

3.2.1.2 Høringen

De fleste høringsinstansene som kommenterer denne delen av forslaget (anvendelsesområde og vilkår), støtter departementets forslag. Disse høringsinstansene slutter seg stort sett til forslaget om at bestemmelsen i utgangspunktet bør ha et vidt anvendelsesområde, men likevel bare bør gi adgang til å inngå avtale med avtalelisensvirkning på et nærmere avgrenset område.

NRK er enig i denne avgrensningen, men mener samtidig at:

«Denne avgrensningen av bestemmelsens rekkevidde må imidlertid ikke forstås slik at det ikke skal være mulig å inngå f.eks. en avtalelisensavtale som innebærer klarering av alle rettigheter til tv-produksjoner slik at disse kan tilgjengeliggjøres lineært og ikke-lineært på alle publiseringsplattformer i ubegrenset tid. Dette må være en tilstrekkelig avgrensning.»

RiksTV mener at «det må utredes nærmere om det bør gis nærmere retningslinjer for hva som er «et bestemt område», og hvordan dette avgrenses i praksis.»

Kabel Norge påpeker at § 45a og § 45b ikke inneholder noen tilsvarende henvisning til § 36 som de andre nærstående rettighetene. Kabel Norge kan ikke se at det er noen grunn til at disse rettighetene prinsipielt sett skal unntas fra den generelle avtalelisensens virkeområde.

Noen av høringsinstansene foreslår at generell avtalelisens fastsettes i en egen lovbestemmelse i stedet for i § 36 andre ledd.

Modern Times Group (MTG) ønsker at forutsetningen for anvendelse av avtalelisens kommer klarere til uttrykk:

«Slik MTG leser høringsnotatet er departementet enig i at en eventuell generell avtalelisensordning ikke kan eller bør føre til noen endring i prinsippet om at individuelle og direkte avtaler mellom rettighetshaver og bruker skal være hovedregelen. Det vises i denne forbindelse til departementets merknader til endringer i åvl § 36, der det forutsettes at den generelle avtalelisensen kun skal brukes der det ellers ville vært upraktisk eller umulig å klarere de nødvendige rettigheter gjennom individuelle avtaler.

Etter MTGs syn er det ønskelig at denne forutsetningen kommer klarere til uttrykk i lovteksten, slik tilfellet er i Sverige.»

Mange av høringsinstansene har synspunkter knyttet til representativitetskravet for organisasjon som skal kunne inngå avtale med avtalelisensvirkning. Departementet vil omtale representativitetskravet i eget punkt 3.2.4 nedenfor.

3.2.1.3 Departementets vurderinger

Departementet fastholder hovedpunktene i forslaget som har vært på høring. Departementet mener at det i utgangspunktet ikke er naturlig at en generell avtalelisensbestemmelse inneholder noen begrensning verken når det gjelder anvendelsesområde, hvilke typer opphavsrettslige beføyelser eller hvilke typer rettigheter som kan klareres i medhold av bestemmelsen. Men selv om det generelle anvendelsesområdet er vidt, bør avtalelisensvirkning bare kunne inntre der avtalen gjelder bruk på et nærmere avgrenset område. Høringsinstansene som har kommentert disse sidene av forslaget, har i all hovedsak vært enig i disse prinsippene.

Videre vil departementet kort kommentere spørsmålet om den generelle avtalelisensen også bør omfatte §§ 45a og 45b. Etter gjeldende rett er ikke kringkastingsforetakenes rettigheter i sine sendinger omfattet av avtalelisens. Det følger av § 36 første ledd tredje punktum at bestemmelsen ikke gjelder for slike rettigheter. Spørsmålet er drøftet i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 29-30. Her nevnes det at avtalelisensbestemmelser for videresending ikke kan omfatte kringkastingsforetakenes rettigheter som følge av artikkel 10 i SatCab-direktivet (93/83/EØF). Ved vurderingen ble det bl.a. lagt vekt på å gi regler som innebærer at de forskjellige avtalelisensordninger som er basert på kollektiv innkreving av vederlag så langt mulig underlegges like vilkår. Departementet kan ikke se at det er grunn til å endre på disse prinsippene for den generelle avtalelisensbestemmelsen, og det kan dessuten stilles spørsmål om hvor stort behovet for avtalelisens er for disse rettighetene. Når det gjelder § 45b, er dette ikke direkte en bestemmelse om nærstående rettigheter, men en avgrensning av slike rettigheter etter §§ 42 og 45. Departementet har ikke funnet grunn til å gjøre endringer i forslaget på dette punktet.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at bestemmelsen om generell avtalelisens bør plasseres i en egen bestemmelse i stedet for å tas inn i § 36. Det gjøres bl.a. gjeldende at bestemmelsen vil være vanskelig tilgjengelig når den er del av gjeldende § 36, og at en ny bestemmelse vil tydeliggjøre at det har skjedd en endring av loven. Til dette bemerkes at departementet har vært i tvil om det er mest hensiktsmessig å plassere bestemmelsen i en egen paragraf eller å ta den inn i § 36. Det kan argumenteres for at plassering i egen paragraf vil gjøre bestemmelsen mer synlig og enklere å finne frem til. I svensk lovgivning er bestemmelsen om generell avtalelisens plassert i en egen paragraf. På den annen side kan sammenhengen med de særskilte avtalelisensene og avtalelisenssystemet for øvrig komme tydeligere frem ved plassering av bestemmelsen i gjeldende § 36. I dansk lovgivning er bestemmelsen om generell avtalelisens plassert som del av paragrafen som tilsvarer § 36 i vår lov (§ 50). Etter en samlet vurdering opprettholder departementet forslaget fra høringsnotatet om plassering av bestemmelsen i § 36 andre ledd.

Noen av høringsinstansene ønsker at forutsetningen for anvendelse av generell avtalelisens skal komme klarere til uttrykk ved for eksempel å inntas i lovteksten. Både i høringsnotatet og denne proposisjonen er det presisert at forutsetningen for at bestemmelsen kan få anvendelse, er at det vil være upraktisk eller umulig å klarere rettighetene til den aktuelle bruken av opphavsrettslig beskyttet innhold gjennom individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner. Departementet mener at denne forutsetningen fremgår tilstrekkelig klart av lovforarbeidene, og kan ikke se at det er nødvendig å innta denne i lovteksten.

3.2.2 Forholdet til utenforstående rettighetshavere – forbudsrett

3.2.2.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at ettersom en avtalelisens kjennetegnes ved at den får virkning for rettighetshavere som ikke representeres av den organisasjon som inngår avtale med brukeren, er det viktig at lovgivningen ivaretar hensynet til disse (utenforstående) rettighetshaverne. Det ble ansett rimelig at rettighetshavere gis adgang til å nedlegge individuelt forbud mot bruk av verk i medhold av generell avtalelisens. Departementet mente at det er nærliggende at forbud bør kunne meddeles til begge parter i den avtale som utløser avtalelisensen – dvs. både den representative rettighetshaverorganisasjonen og brukeren. Etter forslaget står rettighetshaveren altså fritt med hensyn til hvem av disse forbudet skal nedlegges overfor.

For øvrig antok departementet at det er naturlig at fellesbestemmelsene for avtalelisens i åndsverkloven § 37 regulerer utenforstående rettighetshaveres rettsstilling også der det er tale om bruk av verk i medhold av generell avtalelisens.

3.2.2.2 Høringen

Mange av høringsinstansene har merknader som gjelder adgangen til å nedlegge individuelt forbud mot bruk av verk i medhold av den foreslåtte bestemmelsen om generell avtalelisens. Nesten alle høringsinstansene som berører temaet, mener at det bør være en individuell forbudsrett, men har synspunkter på utformingen av en slik rett.

Kabel Norge er imidlertid mot at enkeltstående opphavsmenn skal kunne nedlegge individuelt forbud mot bruk som er omfattet av en generell avtalelisensavtale (reservasjonsadgang). Bl.a. uttaler Kabel Norge at:

«Reservasjonsadgangen skaper en rekke utfordringer i forhold til klarering av fjernsynsinnhold (der hele sendeflaten nå klareres), samleverk og fellesverk (typisk film- og TV-produksjoner) og begunstiger enkeltstående rettighetshavere på bekostning av andre rettighetshaveres og allmennhetens legitime interesser.»

En del høringsinstanser kommenterer eller ber om en presisering av spørsmålet om hvem som kan nedlegge individuelt forbud – om dette bare er utenforstående rettighetshavere, eller også rettighetshavere som er omfattet av avtalen som skal få avtalelisensvirkning. For eksempel uttaler TONO:

«Det ville vært nyttig med en avklaring av om det kun er utenforstående rettighetshavere som kan benytte seg av retten, eller om den også er ment å skulle omfatte rettighetshavere som er representert av den avtalesluttende organisasjon.»

Videre er det flere høringsinstanser som har synspunkter på hvem forbudet skal kunne nedlegges overfor, og på hvilken måte forbud skal nedlegges.

Dersom forslaget om forbudsrett opprettholdes, mener Kabel Norge at det må nedfelles i lovteksten at det verk det nedlegges forbud mot å bruke, konkret må identifiseres på en slik måte at forbudet på en enkel måte kan implementeres av brukeren. Kabel Norge mener videre at det bør fremgå av lovteksten at forbud skal nedlegges overfor organisasjonen, og at organisasjonen har ansvaret for å kommunisere forbudet på en slik måte at brukeren praktisk kan innrette seg etter forbudet. Kabel Norge kommer med et konkret forslag til formulering av lovteksten på dette punktet.

Kabel Norge «ser videre en ikke ubetydelig risiko for at reservasjonsretten kan bli misbrukt og distributørene satt i en vanskelig mellomposisjon dersom det er tvist om hvem som er rett rettighetshaver eller om omfanget av rettighetsoverdragelser i bakenforliggende ledd.»

NRK mener at forbud bør meddeles skriftlig til rettighetshaverorganisasjonen – dvs. at det ikke som foreslått bør kunne velges hvem av de avtalesluttende parter forbud kan nedlegges overfor.

Norwaco mener at det er viktig at det sikres en løsning der begge parter får vite om eventuelle forbud, og ber om samordning av bestemmelsene som gir adgang til å nedlegge forbud (§§ 30, 32 og foreslått 36 andre ledd). Norwaco mener at «[d]ersom det, slik som det foreslås i høringsnotatet, åpnes for at forbud kan meddeles til begge parter, bør det samtidig innføres en informasjonsplikt mellom partene.»

Norsk filmforbund og BONO mener rettighetshaveren bør stå fritt til å velge om forbudet skal nedlegges overfor brukeren eller avtalelisensorganisasjonen.

Altibox mener «at det mest rasjonelle vil være at rettighetsorganisasjonen angis som rette adressat. Det vil være rettighetsorganisasjonene som er best egnet til å ivareta opphavsmennenes interesser i en slik sammenheng, og som det vil være naturlig for opphavsmennene å forholde seg til.»

TV 2 mener at det må tilligge den aktuelle organisasjon å ta i mot og løpende publisere opplysninger om de verk hvor det er reservasjoner, i en for brukerne søkbar form, og at reservasjoner ikke skal kunne gjøres gjeldende for bruk som er påbegynt før reservasjonen er gjort.

Noen høringsinstanser har merknader til vilkåret om at bestemmelsen ikke skal gjelde der det «ellers er særlig grunn til å anta at han (dvs. opphavsmannen) motsetter seg bruk av verket». Disse høringsinstansene har innvendinger mot eller etterlyser en utdypning av dette kriteriet.

3.2.2.3 Departementets vurderinger

Etter departementets syn har det stor betydning at lovgivningen ivaretar hensynet til rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen som inngår avtale med brukeren. Hensynet til utenforstående rettighetshavere kan gjøre seg enda sterkere gjeldende ved generell avtalelisens fordi bruk kan skje innenfor mindre klart fastsatte rammer enn for de særskilte avtalelisensbestemmelsene. Som nevnt i høringsnotatet, mener departementet at adgangen til å nedlegge individuelt forbud er viktig for å ivareta interessene til utenforstående rettighetshavere. Forslaget om at bestemmelsen bør inneholde en forbudsrett, har fått klar støtte i høringen, jf. punkt 3.2.2.2 ovenfor. Regler om slik forbudsrett finnes i bestemmelsene om generell avtalelisens i både Danmark og Sverige.

En del høringsinstanser kommenterer eller ber om en presisering av spørsmålet om hvem som kan nedlegge individuelt forbud – om dette bare er utenforstående rettighetshavere, eller også rettighetshavere som er omfattet av avtalen som skal få avtalelisensvirkning.

Til dette spørsmålet bemerker departementet at lovgivningen ikke regulerer avtalen og forholdet mellom partene som omfattes av denne, men virkningen for rettighetshavere som ikke omfattes av avtalen og deres rettsstilling for øvrig. Det er altså de utenforstående rettighetshaveres adgang til å nedlegge forbud som lovforslaget fastsetter. Hvorvidt rettighetshavere som representeres av organisasjonen skal ha adgang til å nedlegge forbud, er et avtalespørsmål som er del av forhandlingene mellom partene.

Når det for øvrig gjelder hvem som kan nedlegge forbud etter bestemmelsen, bemerker departementet at formuleringen «opphavsmannen» også vil kunne omfatte rettsetterfølgere i tilfeller der opphavsretten er overført. Normalt antas det ikke å oppstå spørsmål om hvem som er berettiget til å nedlegge forbud. Dersom det skulle oppstå spørsmål på dette punktet, må den som ønsker å nedlegge forbud kunne bevise at vedkommende står i en rettslig posisjon til å utøve denne retten.

Videre er spørsmålet hvem forbud skal nedlegges overfor. I høringsnotatet ble det foreslått at forbud kan nedlegges overfor begge partene i avtalen – altså at opphavsmannen kan velge hvem forbudet skal nedlegges overfor. Flere av høringsinstansene har som nevnt hatt synspunkter på dette spørsmålet.

Departementet bemerker at de avtalelisensbestemmelsene som i dag har regler om forbudsrett for utenforstående rettighetshavere, er § 30 om kringkasting av verk og § 32 om bruk av verk i kringkastingsforetaks samlinger. Etter § 30 er det overfor kringkastingsforetaket forbud skal nedlegges, jf. bestemmelsens tredje ledd andre punktum. Det samme gjelder etter § 32. Dette fremgår ikke direkte av bestemmelsens ordlyd, men i lovforarbeidene er det presisert at forbud må nedlegges overfor kringkastingsforetaket, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 150.

At forbud må nedlegges overfor brukeren, kan på denne bakgrunn sies å være mest i tråd med gjeldende avtalelisensbestemmelser som inneholder forbudsrett. Imidlertid er det ikke gitt at det bør gjelde samme regel for den generelle avtalelisensbestemmelsen som for de særskilte kringkastingsbestemmelsene. For den generelle avtalelisensbestemmelsen vil det kunne være svært ulike typer brukere, og i noen tilfeller kan det være enklere for opphavsmannen å forholde seg til organisasjonen enn til avtaleparten på brukersiden. Både for den danske og den svenske bestemmelsen om generell avtalelisens er regelen at forbud skal nedlegges overfor noen av de avtalesluttende partene – altså at opphavsmannen kan velge hvem forbudet nedlegges overfor. Departementet mener at det vil være hensiktsmessig at opphavsmannen har en slik valgfrihet på dette punktet. Departementet forstår at det kan reise visse praktiske spørsmål at melding om nedleggelse av forbud kan komme til begge parter. Likevel mener departementet at partene bør kunne løse disse spørsmålene gjennom ordninger for utveksling av slik informasjon. (Norwaco foreslår at det innføres en informasjonsplikt mellom partene dersom rettighetshaveren skal kunne velge hvem av disse forbud skal nedlegges overfor, men departementet antar at partene bør kunne finne løsninger for utveksling av informasjon uten at dette pålegges gjennom lovregler.) Departementet fastholder på denne bakgrunn forslaget fra høringsnotatet om at rettighetshaveren kan velge hvem av partene i avtalen forbud nedlegges overfor.

Når det gjelder spørsmålet om på hvilken måte forbud skal nedlegges, er departementet enig i at dette bør gjøres slik at det er enkelt for brukeren å etterleve forbudet. Et forbud bør derfor utformes så klart og konkret som mulig. Opphavsmannen bør konkretisere hvilke verk forbudet gjelder og hvilke typer bruk det nedlegges forbud mot. Departementet har likevel ikke funnet grunn til å innta nærmere krav til utforming av forbud i lovteksten.

I høringsnotatet ble det foreslått at generell avtalelisens i tillegg til der opphavsmannen har nedlagt forbud, heller ikke skal kunne anvendes der det ellers «er særlig grunn til å anta at han motsetter seg bruk av verket.» Noen av høringsinstansene er kritiske til eller ber om en utdypning av hva som ligger i denne formuleringen.

Avtalelisensbestemmelsene vedrørende kringkasting i §§ 30 og 32 har liknende formuleringer. I forarbeidene til § 32 uttales det: «Også der det på annen måte enn ved eksplisitt å nedlegge forbud fremgår klart at rettighetshaver motsetter seg den bruken som avtalelisensen gir rom for, vil dette måtte respekteres fra kringkastingsforetakets side», jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 150. Departementet har vurdert om den generelle avtalelisensbestemmelsen bør inneholde en slik begrensning ettersom kriteriet er noe vagt, og kan medføre uklarhet knyttet til anvendelse av bestemmelsen. Den svenske bestemmelsen om generell avtalelisens har en tilsvarende formulering i lovteksten, mens den danske bestemmelsen ikke har denne reservasjonen. Samlet sett legger departementet vekt på at denne begrensningen i adgangen til anvendelse av avtalelisens finnes i de gjeldende avtalelisensbestemmelsene som har forbudsrett, og at utenforstående rettighetshaveres stilling i lys av dette ikke bør svekkes i en generell avtalelisensbestemmelse. Departementet antar at hensynet til disse rettighetshaverne bør veie tyngst, og at denne begrensningen følgelig bør opprettholdes i lovforslaget.

3.2.3 Godkjenningsordning

3.2.3.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet reiste departementet spørsmål om det skal stilles krav til at organisasjon som skal kunne inngå avtale med avtalelisensvirkning, skal være godkjent av departementet – slik systemet i dag er for de særskilte avtalelisensbestemmelsene. Det ble nevnt at avtalelisensordningene på dette punktet er forskjellige i Sverige og Danmark. I svensk lovgivning finnes det ikke regler om godkjenning, verken for de særskilte avtalelisensbestemmelsene eller den generelle avtalelisensbestemmelsen. I dansk lovgivning er det derimot godkjenning for begge deler.

Departementet ga uttrykk for at både den svenske og den danske ordningen har sine fordeler og ulemper. Det ble fremhevet at det på den ene siden kan argumenteres for at godkjenningskrav blir viktigere når rammene for avtalelisens er mindre klart definert i loven. Det ble bl.a. også nevnt at godkjenningskrav kan gi større forutberegnlighet og redusere faren for tvister knyttet til hvem som er berettiget til å inngå avtale med avtalelisensvirkning. På den annen side ble det nevnt at en godkjenningsordning vil innebære mindre fleksibilitet – og at fleksibilitet nettopp er et hovedhensyn bak innføringen av en generell avtalelisensbestemmelse. Videre ble det bl.a. nevnt at godkjenningskrav vil gi et mer tungrodd og byråkratisk system. Dette vil være mer ressurs- og tidkrevende, og vil kunne medføre at det tar lengre tid før avtalelisens kan benyttes på nye områder. Det ble påpekt at erfaringene fra Danmark tilsier at det kan bli tale om svært mange godkjenninger i medhold av bestemmelsen.

Det ble nevnt at en mulig mellomløsning kunne være en form for notifikasjonsordning der rettighetshaverne melder fra om avtaler, men uten at det forutsettes en eksplisitt godkjenning fra departementets side.

På denne bakgrunn ba departementet om høringsinstansenes syn på spørsmålet om godkjenningsordning.

3.2.3.2 Høringen

De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, ønsker at det skal være en godkjenningsordning for den generelle avtalelisensbestemmelsen. Dette gjelder de fleste av høringsinstansene på rettighetshaversiden, i tillegg til en rekke andre høringsinstanser.

Det er imidlertid også høringsinstanser som går inn for andre løsninger enn godkjenningskrav. Kabel Norge mener at en godkjenningsordning ikke er nødvendig. Nasjonalbiblioteket mener at den foreslåtte løsning om notifikasjon vil være den beste. GramArt uttaler:

«Slik vi vurderer det, vil det viktigste være å stille krav om at den aktuelle organisasjon oppfyller representativitetskravet, jfr. 2 e) nedenfor. I tillegg er det avgjørende at en rettighetshaver enkelt må kunne klare å finne ut av hvilke avtalelisenser som er inngått på hans vegne. I hvilken grad dette sikres gjennom en godkjenningsordning eller den foreslåtte mellomløsning med notifikasjon uten formell godkjenning, oppfatter vi som mindre avgjørende. Begge løsninger synes egnet til å oppnå formålet.

Videre vil den kommende implementeringen av EUs forvaltningsdirektiv (2014/26/EU) sørge for at den aktuelle organisasjon oppfyller visse minstekrav til virksomhetsstyring, rapportering, transparens og demokratisk deltagelse. Også av denne grunn mener vi at en forhåndsgodkjenning er mindre viktig.»

Flere av høringsinstansene som ønsker en godkjenningsordning, har synspunkter på hvordan en slik ordning bør utformes.

Kopinor uttaler:

«På gjeldende avtalelisensområder der Kopinor har avtaler (åvl. § 13b, § 14 og § 16a), har departementet lagt opp til godkjenning av alle Kopinors opphavsmannsorganisasjoner, og av Kopinor som sådan (bl.a. av hensyn til å sikre utgiveres og utenlandske rettighetshaveres interesser). Mener departementet at det vil være nødvendig med ny godkjenning av hver enkelt opphavsmannsorganisasjon, samt av Kopinor, for hvert enkelt område som oppstår?

Det er videre ønske om avklaring når det gjelder hvilken rekkefølge en godkjenning skal skje – før avtale forhandles og inngås eller etter (slik ordningen praktiseres i Danmark).

Vi mener det bør legges opp til en fleksibel ordning, slik at godkjenning enten kan skje i form av at organisasjonene godkjennes i forkant av forhandlinger for et nærmere definert område eller at godkjenningen gis etterskuddsvis for et område som er konkret definert i en avtale, og videre at godkjenningen kan gis virkning også for liknende avtaler innenfor samme område. Av arbeidsbesparende hensyn bør en forvaltningsorganisasjon kunne søke både på vegne av seg selv og sine opphavsmannsorganisasjoner, og så lenge vilkårene fortsatt er oppfylt, bør en godkjenning kunne gis ubegrenset i tid.»

Norwaco uttaler:

«Norwaco ber departementet gi forhåndsgodkjenning innenfor konkrete områder etter søknad fra organisasjoner. Det må løpende kunne søkes om nye avgrensede godkjenninger ettersom nye muligheter åpner seg. En godkjenningsordning må følgelig være dynamisk.

En forhåndsgodkjenning vil skape forutsigbarhet for både organisasjon (rettighetshaverne) og brukere (forhandlingsmotpartene). Uten en forhåndsgodkjenning må forhandlingsmotparten anerkjenne organisasjonen som potensielt godkjent før forhandlinger innledes, og det kan skape uklarhet om hvem som er rett forhandlingsmotpart.

Dessuten vil det antagelig være avgjørende at det finnes en forhåndsgodkjenning om kollektiv forvaltning på et nytt område eller for nye tjenester, for at utenlandske organisasjoner skal overføre representasjonsrett til forvaltningsorganisasjoner. En forhåndsgodkjenning er særlig viktig når rammene for anvendelse ikke er klart definerte i loven, og vil kunne gi et viktig signal til utenlandske rettighetshaverorganisasjoner om at dette er et område lovgiver mener egner seg for kollektiv forvaltning.

Det må stilles krav til saksbehandlingstiden i departementet slik at ikke departementet hindrer en effektiv bruk av den nye lisensbestemmelsen. Vi ber i den forbindelse departementet vurdere å redusere sin egen frist for godkjenning i forskriftens § 3-8, som vi legger til grunn vil gjelde også for godkjenning etter den generelle avtalelisensen.»

Noen høringsinstanser omtaler spørsmålet om godkjenninger bør tidsbegrenses. Kopinor mener (som det fremgår av sitatet ovenfor) at så lenge vilkårene fortsatt er oppfylt, bør en godkjenning kunne gis ubegrenset i tid, mens andre høringsinstanser er inne på at godkjenninger kan være tidsbegrensede.

Flere av høringsinstansene på rettighetshaversiden ønsker endringer i de generelle godkjenningsvilkårene. Norwaco foreslår (med tilslutning fra flere høringsinstanser) at § 38a endres, bl.a. slik at representativitet er et godkjenningsvilkår som avgjøres endelig av departementet. Norwaco uttaler bl.a.:

«Departementet foreslår ingen endringer i de generelle godkjenningsvilkårene.

Norwaco ber om at gjeldende § 38a endres slik at det både for spesielle lisensbestemmelser og den generelle bestemmelsen, er en godkjenningsordning som innebærer følgende:

[…]

Tilstrekkelig representativitet må være ett av godkjenningsvilkårene, og ikke et løpende, kumulativt og selvstendig vilkår som gjelder til enhver tid.

[…]

Departementets godkjenning må gis med bindende og endelig virkning, men med tidsbegrensning, jf nedenfor.

[…]

Vi foreslår at godkjenning tidsbegrenses med plikt for organisasjonen til å melde eventuelle endringer i representasjonen.»

3.2.3.3 Departementets vurderinger

Departementet mener som nevnt i høringsnotatet at det er gode argumenter både for og mot godkjenningskrav. Det er en klar risiko for at godkjenningskrav vil kunne gjøre ordningen mindre fleksibel, og kan medføre at det tar lengre tid før avtalelisens kan benyttes på nye områder. Imidlertid kan godkjenningskrav bl.a. gi større forutberegnlighet og kontroll. På bakgrunn av at det klare flertallet blant høringsinstansene ønsker en godkjenningsordning, finner departementet det vanskelig å gå bort fra en slik ordning, når det også sees hen til at dette er mest i tråd med lovens system i dag hva gjelder de særskilte avtalelisensbestemmelsene. Departementet mener imidlertid at det kan være fornuftig å evaluere ordningen når man har fått erfaringer med hvordan denne fungerer i praksis, med henblikk på om ordningen bør opprettholdes på sikt. I forbindelse med gjennomføringen av direktivet om kollektiv forvaltning av opphavsrett og nærstående rettigheter (2014/26/EU), bør det også vurderes om dette direktivet kan få betydning for spørsmålet om godkjenningsordning, sett i lys av de krav direktivet stiller til forvaltningsorganisasjoner.

Det neste spørsmålet er hvordan det er mest hensiktsmessig at en godkjenningsordning fungerer. Etter gjeldende rett er det organisasjonen som godkjennes til å inngå avtale med avtalelisensvirkning, og ikke selve avtalen som gis godkjenning. Tilsvarende vil gjelde for den generelle avtalelisensbestemmelsen. Et sentralt spørsmål er imidlertid på hvilket tidspunkt spørsmål om godkjenning av organisasjon skal vurderes – før eller etter det foreligger en forhandlet avtale med en bruker. I Danmark er praksis at godkjenning i hovedsak gis i forbindelse med en konkret avtale.

Etter de særskilte avtalelisensbestemmelsene har godkjenninger som hovedregel blitt gitt på forhånd (dvs. det noen av høringsinstansene omtaler som forhåndsgodkjenning), og ikke i forbindelse med konkrete avtaler. Et argument for en slik løsning, som nevnes av flere av høringsinstansene, er at dette vil forhindre at partene bruker tid og ressurser på å forhandle avtaler som det senere viser seg at ikke kan gis avtalelisensvirkning. Et ytterligere argument for en slik ordning er at godkjenning knyttet til den enkelte avtale vil kunne medføre at det må innhentes ny godkjenning ved liknende avtaler på samme område, eller ved endring og reforhandling av avtaler som er gitt avtalelisensvirkning.

På den annen side vil det kunne være enklere å vurdere om vilkårene for godkjenning er tilstede der det foreligger et konkret avtaleutkast. Når det skal tas stilling til om en organisasjon skal gis godkjenning i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen, er det flere spørsmål som må vurderes. Det må bl.a. vurderes om søknaden om godkjenning gjelder et nærmere avgrenset område og om organisasjonen på dette området tilfredsstiller lovens krav til representativitet. Der partene har forhandlet om en avtale, kan det tenkes at disse spørsmålene er bedre belyst. Det er organisasjonens ansvar å dokumentere at vilkårene for godkjenning er tilstede. Dersom departementet mangler dokumentasjon eller andre faktiske opplysninger for å ta stilling til om godkjenning skal gis, må departementet be organisasjonen fremskaffe ytterligere opplysninger. Først når saken er tilstrekkelig opplyst, kan departementet avgjøre søknaden om godkjenning. Departementet kan imidlertid ikke se at det er grunn til å stille krav om at det foreligger et fremforhandlet avtaleutkast for å ta en søknad om godkjenning til behandling. Departementet mener derfor at godkjenning bør kunne gis både før og etter det foreligger en avtale mellom partene. Det avgjørende vil uansett være om organisasjonen kan dokumentere at vilkårene for godkjenning er oppfylt.

Et av argumentene mot en godkjenningsordning er som nevnt at det kan ta lengre tid før avtalelisens kan benyttes på nye områder. Behandlingen av en søknad om godkjenning vil kunne ta noe tid i departementet for at det kan foretas en forsvarlig vurdering av saken. Hvor lang tid behandlingen vil ta, vil også bero på søknaden om godkjenning og om denne inneholder tilstrekkelig informasjon. Noen høringsinstanser ønsker regler som fastsetter kortere behandlingstid i departementet enn det som følger av gjeldende regler. Departementet vil behandle slike saker så raskt som mulig, men finner det vanskelig å fastsette nærmere krav til saksbehandlingstid. Det må under enhver omstendighet foretas en løpende vurdering i tilknytning til behandlingen av saker i departementet der en rekke hensyn kan spille inn, slik at det er vanskelig å fastsette på forhånd at disse sakene alltid skal gis prioritet. At behandlingen i departementet vil kunne ta noe tid, er en følge man må ta med på kjøpet når løsningen med godkjenningsordning velges.

Noen av høringsinstansene tar opp spørsmål om godkjenning bør være tidsbegrenset, og hvor lang tid en godkjenning i så fall bør gis for. For de særskilte avtalelisensbestemmelsene er godkjenning blitt gitt uten tidsbegrensning. Som nevnt er et av hensynene for en godkjenningsordning å sikre en viss forutberegnlighet. Dette kan tilsi at godkjenningene bør være av en viss varighet, som kan bidra til større ro. Et hensyn som kan tilsi at en godkjenning bør tidsbegrenses, er at det bør være en jevnlig kontroll av at vilkårene for godkjenning er tilstede. Imidlertid vil en godkjenning også kunne endres/omgjøres selv om den ikke er tidsbegrenset, for eksempel på grunn av endrete forhold. Organisasjonen bør melde fra til departementet dersom det skjer endringer som kan få betydning for godkjenningen. Departementet antar at det bør være adgang til å tidsbegrense godkjenninger der det er grunn for det, men at det også bør kunne gis godkjenninger som ikke er tidsbegrensede.

Til spørsmålet fra Kopinor om det skal kreves godkjenning både av Kopinor og deres opphavsmannsorganisasjoner (slik praksis har vært for Kopinors gjeldende avtalelisensgodkjenninger) for hvert enkelt område som oppstår, bemerker departementet at dette må vurderes etter omstendighetene, men det antas ikke å være nødvendig i ethvert tilfelle. Forutsatt at Kopinor kan dokumentere at organisasjonen tilfredsstiller lovens krav til representativitet for rettighetshaverne på bruksområdet der den generelle avtalelisensen skal få anvendelse, synes det ikke å være grunn til at opphavsmannsorganisasjonene også nødvendigvis skal godkjennes.

Norwaco foreslår (med tilslutning fra flere høringsinstanser på rettighetshaversiden) endringer i § 38a, som fastsetter krav til representativitet og godkjenning fra departementet for at avtalelisensvirkning skal inntre. Norwaco mener at godkjenningsordningen både for den generelle og de særskilte avtalelisensbestemmelsene bør være slik at tilstrekkelig representativitet er ett av godkjenningsvilkårene, og ikke et selvstendig vilkår som gjelder til enhver tid. Videre mener de at godkjenningen bør gis med bindende og endelig virkning, men med tidsbegrensning og meldeplikt om evt. endringer. Til dette bemerkes at det i høringsnotatet ikke er foreslått endringer i vilkårene i § 38a, og at det derfor ikke er naturlig at departementet vurderer disse innspillene nå, men i forbindelse med den videre revisjonen av åndsverkloven, der hele loven skal gjennomgås.

3.2.4 Kravet til representativitet

3.2.4.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at et av vilkårene for generell avtalelisens er at brukeren har inngått avtale med «organisasjon som nevnt i § 38a.» Denne bestemmelsen fastslår kravet til representativitet for organisasjoner i medhold av de særskilte avtalelisensbestemmelsene. Forslaget i høringsnotatet medfører altså at kravet til representativitet vil være det samme for den generelle avtalelisensbestemmelsen som for de særskilte avtalelisensbestemmelsene.

3.2.4.2 Høringen

Som tidligere nevnt har flere høringsinstanser synspunkter knyttet til representativitetskravet.

Kabel Norge viser til et vedtak fra Kabeltvistnemnda, og uttaler bl.a. at:

«Dersom lovgiver mener at kravet til forvaltningsorganisasjoners representativitet bør ligge lavere enn det Kabeltvistnemnda har lagt til grunn følger av gjeldende lov, bør dette markeres gjennom en endring av vesentlighetskriteriet i lovens § 38a, slik at det fremgår at også organisasjoner som representerer et lavere antall av opphavsmennene til verk på området kan være representative. I motsatt fall, er det risiko for at det i fremtiden vil bli stilt spørsmål ved lovligheten av inngåtte avtalelisensavtaler, herunder generelle avtalelisensavtaler der det er tvil om en organisasjon rent faktisk representerer en tilstrekkelig del av opphavsmennene til de verk som brukes på området. Dette er særlig relevant for områder der mange av rettighetshaverne er utenlandske.»

Norwaco ber om at representativitetskravet tydeliggjøres og inngår i lovteksten. I den forbindelse uttaler Norwaco:

«Rettsanvendere misforstår i dag innholdet i kravet, og bruker det feil. Dette har hatt store konsekvenser for rettighetshaverne, og det er derfor viktig med en klargjøring av gjeldende krav. Det er særlig viktig når det innføres en generell avtalelisensbestemmelse.

Blant annet må det i lovtekst fremgå at organisasjonen ikke skal måtte representere et flertall av de rettighetshaverne som blir brukt. En «vesentlig del» er ikke et krav om flertall. Det er tilstrekkelig med en «flerhet».»

Norwaco viser videre til momenter fra tidligere forarbeider når det gjelder representativitetskravet, og uttaler i tilknytning til dette følgende:

«Dersom representativitetskravet skal ha et annet innhold enn det som fremkommer av tidligere forarbeider, vil organisasjonen, herunder Norwaco, vanskelig kunne utløse avtalelisens fordi flere av de utenlandske organisasjonene vi har representasjonsavtaler med ikke foreløpig kan utvide avtalene til å dekke nye områder. Årsakene til det er forskjellige, men skyldes blant annet ulik lovgivning og organisatoriske forskjeller mellom landene. De avtalene Norwaco kan tilby brukerne vil således være uinteressante, fordi repertoaret er for snevert. Dette medfører i realiteten at norske og utenlandske rettighetshavere er blokkert fra å håndtere og tilby rettigheter på disse områdene, til tross for at bruk allerede skjer, og på tross av forvaltningskontrakter med egne medlemmer og at vi har flere dekkende representasjonsavtaler med utenlandske organisasjoner.

I forbindelse med vurderingen av representativitet på nye områder er det vårt syn at departementet må ta i betraktning egnethet til å gjennomføre forvaltningen, bl.a. kontaktnett og avtaler på andre områder, og på den måten muligheten for å distribuere vederlagsmidler til rettighetshavere som ikke er direkte representert.»

I tillegg ønsker Norwaco at «tilstrekkelig representativitet må være et av godkjenningsvilkårene, og ikke et løpende kumulativt og selvstendig vilkår som gjelder til enhver tid.» Dette har departementet kommentert ovenfor under avsnittet om godkjenningsordning.

3.2.4.3 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at forslaget i høringsnotatet innebærer det samme representativitetskravet for den generelle avtalelisensbestemmelsen som for de gjeldende avtalelisensbestemmelsene (§ 38a). Departementet har i høringsnotatet ikke foreslått noen endring i representativitetskravet i § 38a, og muligheten for å komme med nye lovforslag i proposisjonen er begrenset. Noen av forslagene fra høringsinstansene er det derfor ikke aktuelt å vurdere i denne sammenhengen, men disse vil bli vurdert i forbindelse med den videre revisjonen av åndsverkloven.

Imidlertid vil departementet knytte noen kommentarer til innholdet av representativitetskravet etter § 38a, som er foreslått å gjelde også for den generelle avtalelisensbestemmelsen. Etter denne bestemmelsen må avtale som skal ha avtalelisensvirkning «inngås av organisasjon som på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge». Kravet til å representere «en vesentlig del» har ikke vært ment som noe krav til flertall, eller noe i nærheten av et flertall. En slik forståelse ville medføre at kravet på enkelte områder kunne bli svært vanskelig å oppfylle, og ville heller ikke være i tråd med hvordan representativitetskravet forstås i andre nordiske land. Spørsmålet om en organisasjon oppfyller representativitetskravet vil bli vurdert av departementet i forbindelse med søknader om godkjenning for å inngå avtale med avtalelisensvirkning. Om representativitetskravet anses oppfylt vil bero på en samlet skjønnsmessig vurdering fra departementets side der flere momenter kan spille inn. Spørsmålet om hva som anses som en vesentlig del er relativt, og vil kunne avhenge av det aktuelle området og hva det her er naturlig å kreve. Antallet rettighetshavere organisasjonen representerer vil være et viktig moment i vurderingen, men er ikke i seg selv avgjørende. Ved vurderingen vil det også kunne tas hensyn til i hvilken grad organisasjonen er egnet til å representere rettighetshaverne og ivareta deres interesser. Her vil det bl.a. kunne sees hen til organisasjonens systemer for innkreving og fordeling av vederlag, samt mulighet for å inngå gjensidighetsavtaler med utenlandske organisasjoner.

Det er mulig å ta representativitetskravet inn i bestemmelsen om generell avtalelisens, slik som noen høringsinstanser ønsker. Departementet er imidlertid i tvil om dette vil bidra til klargjøring av bestemmelsen. I denne forbindelse viser departementet til ovennevnte presiseringer av representativitetsvilkårets innhold etter gjeldende rett. Tilsvarende vil gjelde for den generelle avtalelisensbestemmelsen. Om det er grunn til å gjøre endringer i § 38a vil som nevnt bli vurdert i forbindelse med den helhetlige revisjonen av loven, der de særskilte avtalelisensene og fellesbestemmelsene også skal gjennomgås.

3.2.5 Megling

3.2.5.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det nevnt at det for de fleste av de særskilte avtalelisensene er gitt regler om megling dersom avtale ikke kommer i stand, jf. § 38. Departementet anså imidlertid ikke en tilsvarende rett til megling som naturlig i en generell avtalelisensbestemmelse. Departementet mente at situasjonen her er annerledes enn der lovgiveren har definert området for avtalelisensen.

3.2.5.2 Høringen

De fleste høringsinstansene kommenterer ikke spørsmålet om megling. Enkelte høringsinstanser er imidlertid ikke enig i departementets forslag på dette punktet. NRK mener at det kan være hensiktsmessig å ha tvungen megling når partene forhandler om avtalelisens og ikke kommer til enighet, på samme måte som for de særskilte avtalelisensordningene. NRK mener at hensynene bak den generelle avtalelisensordningen er de samme som for de særskilte avtalelisensordningene. Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFF) mener også at megling vil kunne være hensiktsmessig utenfor de særskilte avtalelisensbestemmelsenes områder. NFF påpeker at andre typer av kollektive avtaler også kan regulere betydelige verdier for avtalepartene, og ikke minst ved reforhandling av vilkårene i slike avtaler mener NFF at et meklingsinstitutt vil kunne spille en viktig rolle.

3.2.5.3 Departementets vurderinger

Departementet forstår at det i enkelte tilfeller vil kunne være hensiktsmessig å benytte megling også for generell avtalelisens. Departementet fastholder imidlertid at situasjonen ikke er helt sammenfallende med forhandlinger under de særskilte avtalelisensbestemmelsene. I de sistnevnte tilfellene har lovgiveren vurdert det slik at det foreligger behov for avtalelisens på det aktuelle området. For generell avtalelisens er anvendelsesområdet ikke på samme måte definert i loven, og det er ikke nødvendigvis rimelig at én av partene skal kunne kreve megling i alle slike tilfeller. Dersom en av partene mener at forutsetningene for anvendelse av avtalelisens ikke er til stede, er det ikke innlysende at den annen part bør ha et ubetinget krav på megling om inngåelse av slik avtale. Dette er vurdert på tilsvarende måte i svenske lovforarbeider ved innføringen av generell avtalelisens (jf. Regeringens proposition 2012/13:141 s. 59). Heller ikke etter dansk rett er det mulighet for megling etter den generelle avtalelisensbestemmelsen (jf. § 52).

På denne bakgrunn mener departementet at megling ikke bør være noe hver av partene har krav på. Hvis det skal gis regler om megling for generell avtalelisens, bør begge parter være enige om å benytte meglingsinstituttet, men departementet vil ikke foreslå slike regler nå. Dersom det oppstår behov for slike regler, vil spørsmålet bli vurdert nærmere i den videre revisjonen av loven.