5 Gjennomføring av EUs hitteverkdirektiv

5.1 Bakgrunn

Europaparlamentets og -rådets direktiv 2012/28/EU av 25. oktober 2012 om en viss tillatt bruk av hitteverk har som hovedformål å løse det problemet som oppstår der man ønsker å bruke verk i digitale bibliotek, men ikke finner opphavsmannen eller andre rettighetshavere til verket. Et verk der man ikke klarer å finne rettighetshaver, kalles på engelsk et «orphan work» – på norsk et hitteverk.

Direktivet inneholder en felles klareringsmetode for slike verk. Behovet har oppstått siden det i mange EØS-land ikke er mulig å bruke hitteverk uten samtykke fra rettighetshaver, og det blir hull og mangler når kulturarven digitaliseres og gjøres tilgjengelig på nett i digitale bibliotek.

Direktivet er EØS-relevant, og EØS-komiteen vedtok den 25. februar 2015, ved beslutning nr. 29/2015, å innlemme direktivet i EØS-avtalen. Det vil bli fremmet en egen Prop. S om Stortingets samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning.

5.2 Om direktivet

5.2.1 Formål: hitteverk må kunne klareres for digital bruk i Europa

Bibliotek, arkiv, kringkastere og undervisningsinstitusjoner over hele Europa er i gang med å digitalisere sine samlinger for å bevare og spre europeisk kulturarv. Digitale kulturbaser som Europeana fremmer muligheten til forskning på samlingene til arkiv, museer og bibliotek.

Det å finne en løsning på hitteverksspørsmålet har vært et nøkkelmål innenfor den digitale agendaen til Europakommisjonen. Det er behov for en felles tilnærming til hvordan hitteverk skal defineres og klareres.

Europeana er en lenkesamling som finnes på http://www.europeana.eu/. De digitale objektene er tilgjengeliggjort via den enkelte bidragsytende kulturarvinstitusjons nettsider. Europeana er altså en portal med metadata. De digitale objektene som brukere kan finne på Europeana lagres ikke på en sentral database. Europeana samler kontekstuell informasjon (metadata) om objektene, inkludert et lite frimerkebilde, men alt peker tilbake til bidragsyternes originale nettsider. Brukere kan søke opp informasjon på Europeana og når de finner det de leter etter kan de klikke seg frem til det opprinnelige nettstedet for å få tilgang til alt innhold om objektene.

5.2.2 Direktivets bestemmelser

I fortalen legges det vekt på at kulturarvinstitusjoner over hele Europa er i gang med å digitalisere sine samlinger for å kunne lage europeiske digitale bibliotek. Disse bidrar til å bevare og spre europeisk kulturarv, som også er viktig for å skape europeiske digitale bibliotek som Europeana. Teknologien som muliggjør massedigitalisering av trykt materiale samt søk og indeksering øker forskningsverdien til bibliotekenes samlinger. Det å ha store bibliotek på nettet fremmer elektroniske søk og gir oppdagelsesverktøy til forskere som ellers hadde måttet bruke tradisjonelle analoge metoder.

Det å finne løsninger for klarering av hitteverk er derfor en viktig del av den europeiske digitale agendaen.

Ulike løsninger om hitteverk hindrer det frie marked, og det er behov for en felles tilnærming til hitteverk for å sikre forutberegnelighet for brukerne av slike verk.

For å kunne fremme borgernes adgang til kulturarven så er det nødvendig å sikre at hitteverk som er digitalisert og tilrådighetsstilt i en medlemsstat også kan stilles til rådighet for allmennheten i andre medlemsstater.

Artikkel 1 inneholder definisjoner og direktivets virkeområde.

Ifølge artikkel 1 nr. 1 gjelder direktivet visse former for bruk av hitteverk foretatt av offentlige bibliotek, utdanningsinstitusjoner og museer. Direktivet gjelder også bruk foretatt av arkiv, film- eller lydkulturarvinstitusjoner samt allmennkringkastere av radio og fjernsyn. Disse institusjonene må være etablert i medlemsstatene og bruken av hitteverk må være innenfor institusjonens allmennyttige formål.

Artikkel 1 nr. 2 bokstav a til c regner opp de verk som omfattes av direktivet. Dette er etter bokstav a utgitte verk i skriftlig form som bøker, tidsskrifter mv i institusjonenes samlinger. Etter bokstav b omfattes filmverk og andre audiovisuelle verk samt fonogrammer i samlingene til bibliotek, utdanningsinstitusjoner, museer eller arkiv, jf. artikkel 1 nr. 1. Etter bokstav c omfattes verk som nevnt i bokstav b og som er produsert av en allmennkringkaster til og med 31. desember 2002, og som kringkasteren har i egne arkiv. Det er et vilkår at verkene nevnt i bokstavene a til c må være vernet etter reglene om opphavsrett eller nærstående rettigheter og at første utgivelse eller første utsendelse av verket må være i en medlemsstat.

Artikkel 1 nr. 3 fastsetter at direktivet også skal gjelde for verk som nevnt ovenfor som aldri har blitt utgitt eller utsendt, men som er offentliggjort i institusjonenes samlinger (jf. artikkel 1 nr. 1) med rettighetshavernes samtykke. Det er et vilkår at det ikke er noen grunn til å tro at rettighetshaverne ville ha motsatt seg bruk etter direktivet av disse verkene. Medlemsstatene kan begrense bruken etter denne bestemmelsen til verk og fonogram som er overlatt til institusjonene før 29. oktober 2014.

Artikkel 1 nr. 4 og nr. 5 inneholder nærmere presiseringer av direktivets virkeområde.

Artikkel 2 definerer hva som er et hitteverk. Etter artikkel 2 nr. 1 skal et verk eller et fonogram regnes som et hitteverk dersom ingen av rettighetshaverne er identifisert. Dersom en eller flere av rettighetshaverne er identifisert, er verket også et hitteverk dersom ingen av rettighetshaverne kan lokaliseres etter omfattende søk. Slike omfattende søk skal utføres og registreres etter reglene i artikkel 3.

Dersom det er mer enn en rettighetshaver til et verk eller fonogram og ikke alle er blitt identifisert eller lokalisert etter et omfattende søk, følger det av artikkel 2 nr. 2 at verket likevel kan anvendes i samsvar med direktivet. Forutsetningen er at de rettighetshavere som er lokalisert, har gitt institusjonen etter artikkel 1 tillatelse til å fremstille eksemplar og gjøre verket tilgjengelig for allmennheten (making the orphan work available to the public) etter opphavsrettsdirektivet artikkel 2 og 3.

Artikkel 2 nr. 3 til nr. 5 har nærmere presiseringer av definisjonen av hitteverk.

Artikkel 3 gir regler om det omfattende søket som må utføres før et verk kan få status som hitteverk.

Ifølge artikkel 3 nr. 1 skal institusjonene som ønsker å bruke verket (jf. artikkel 1) sørge for at det foretas et omfattende søk i god tro etter verkets rettighetshavere. Dette omfattende søket skal foretas før verket kan få status som hitteverk og dermed brukes i samsvar med direktivet.

Etter artikkel 3 nr. 2 skal den enkelte medlemsstat i samråd med rettighetshaverne og brukerne fastsette hvilke kilder det er relevant å søke i. Søket skal som et minimum omfatte de kildene som er regnet opp i vedlegget til direktivet.

Etter artikkel 3 nr. 3 skal det foretas et omfattende søk i den medlemsstat der utgivelse først fant sted, eller – dersom verket ikke er utgitt – der utsendelse først fant sted. Dette gjelder ikke der produsenten av filmverk eller andre audiovisuelle verk har sitt hovedsete eller er bosatt i en medlemsstat: det omfattende søket skal da foretas i den staten.

Der verk ikke er utgitt men offentliggjort (jf. artikkel 1 nr. 3), skal søket foretas i den medlemsstaten der organisasjonen som gjorde verket tilgjengelig – med rettighetshaverens samtykke – er etablert.

Er det grunn til å tro at relevante opplysninger om rettighetshaver finnes i andre land, skal det i følge artikkel 3 nr. 4 også søkes i kilder der. Medlemsstatene skal ifølge artikkel 3 nr. 5 og nr. 6 sikre at de organisasjoner som er omfattet av direktivet fører fortegnelser over de omfattende søk som er foretatt, og at informasjon om søket gis videre til nasjonale myndigheter. Denne informasjonen skal videresendes og registreres i en direktekoblet database som opprettes og forvaltes av Kontoret for harmonisering i det indre markedet (OHIM).

Artikkel 4 innfører et krav til medlemsstatene om gjensidig godkjenning av et verks status som hitteverk i EØS-området.

Et verk eller fonogram som etter artikkel 2 anses som hitteverk i en medlemsstat, skal anses som hitteverk i alle medlemsstater. Et hitteverk kan brukes og gjøres tilgjengelig i alle medlemsstater i henhold til direktivet.

Artikkel 5 regulerer opphør av hitteverkstatus. Dersom rettighetshavere melder seg etter at et verk har fått hitteverkstatus, så vil verket ikke lenger være å anse som et hitteverk og kan ikke brukes etter direktivet.

Artikkel 6 gir regler om hvilken bruk av hitteverk som tillates.

Medlemsstatene skal ifølge artikkel 6 nr. 1 innføre en avgrensning av retten til eksemplarfremstilling og av retten til tilgjengeliggjøring for allmennheten («making available to the public») slik de er definert i artikkel 2 og 3 i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF). Avgrensningen som innføres skal sikre at organisasjon som nevnt i artikkel 1 nr. 1, skal kunne bruke hitteverk i sine samlinger ved:

• a) å stille hitteverket til rådighet for allmennheten;

• b) å fremstille eksemplar med formål å digitalisere, tilrådighetsstille, indeksere, katalogisere, bevare eller restaurere hitteverk.

All bruk av hitteverk skal etter artikkel 6 nr. 2 være innenfor institusjonenes allmennyttige formål: som å bevare og restaurere hitteverk og å kunne gi adgang til verk til kultur- og utdanningsformål. Institusjonene kan generere inntekter ved bruken til å dekke kostnader ved digitalisering og tilgjengeliggjøring av hitteverk. Etter artikkel 6 nr. 3 skal institusjonene angi navnet på eventuelle identifiserte opphavsmenn og andre rettighetshavere i forbindelse med enhver bruk av hitteverk.

Etter artikkel 6 nr. 4 skal direktivet ikke berøre institusjonenes frihet til å inngå avtaler innenfor sitt allmennyttige formål: så som offentlig-private partnerskapsavtaler.

Medlemsstatene skal etter artikkel 6 nr. 5 fastsette at rettighetshavere som melder seg og dermed bringer et verks status som hitteverk til opphør, skal motta en rimelig kompensasjon for bruken av verket etter direktivet. Medlemsstatene skal fritt kunne fastsette hvordan betaling av slik kompensasjon skal organiseres. Nivået på kompensasjonen skal – innenfor de grenser som er fastsatt i EU-retten – fastsettes i den medlemsstaten bruken fant sted.

Artikkel 7 gjelder forholdet til andre rettsregler. Direktivet berører ikke andre bestemmelser vedrørende bl.a. industrielle rettigheter, tilgangstjenester, skatt, pliktavlevering, konkurranselovgivning, databeskyttelse mv.

Artikkel 8 gir regler om direktivets anvendelsesområde i tid. Direktivet gjelder alle verk og fonogram som er vernet av medlemsstatenes lovgivning om opphavsrett den 29. oktober 2014 eller senere. Direktivet gjelder ikke handlinger som er foretatt og rettigheter som er ervervet innen 29. oktober 2014.

Artikkel 9 gir gjennomføringsdato for direktivet, som for EU-landene var 29. oktober 2014.

Artikkel 10 inneholder en revisjonsklausul. Kommisjonen skal følge utviklingen og skal innen 29. oktober 2015 og deretter en gang om året legge frem en rapport om direktivet. Rapporten skal vurdere om direktivets virkeområde bør utvides til å omfatte forleggere og verk som i dag ikke er omfattet – som separate fotografier og andre bilder. Senest 29. oktober 2015 skal Kommisjonen legge frem en rapport for andre EU-institusjoner om anvendelsen av direktivet sett i lys av utviklingen av digitale bibliotek. Om nødvendig skal Kommisjonen foreslå endringer i direktivet.

Artikkel 11-12 gjelder ikrafttredelse og adressatene for direktivet.

Direktivets vedlegg inneholder en liste over de kilder som skal benyttes i det omfattende søket som er regulert i artikkel 3 nr. 2.

5.3 Gjeldende rett

I åndsverkloven § 16 er det en hjemmel til å gi forskrift om eksemplarfremstilling for arkiv, bibliotek, museer og undervisnings- og forskningsinstitusjoner til konserverings- og sikringsformål og andre særskilte formål.

Med hjemmel i denne bestemmelsen gir § 1-3 andre ledd i forskrift til åndsverkloven Nasjonalbiblioteket anledning til å digitalisere verk i sine samlinger for konserveringsformål uten å be om samtykke fra rettighetshavere. Andre institusjoner kan også digitalisere verk på visse vilkår. Et verk i en samling omfattet av forskriften kan digitaliseres dersom det ikke kan skaffes et eksemplar som tilfredsstiller konserverings- og sikringsformålet i handelen, jf. forskrift til åndsverkloven § 1-3 første ledd bokstav b.

I § 16 andre ledd er det hjemmel til å gi forskrifter om tilgjengeliggjøring av åndsverk på terminaler når det skjer til forskningsformål eller private studieformål.

Åndsverkloven § 16a hjemler eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten for arkiv, bibliotek og museer dersom vilkårene for avtalelisens etter åndsverkloven § 36 er oppfylt. En avtalelisens er bindende også for rettighetshavere som ikke er omfattet av avtalen (avtalelisensvirkning). For å kunne inngå en avtale med avtalelisensvirkning etter § 16a, må en rettighetshaverorganisasjon representere en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge, og være godkjent av departementet, jf. § 38a. Det er således mulig å inngå avtale med avtalelisensvirkning for både digitalisering av verk og for å gjøre verk tilgjengelig på Internett. Nasjonalbibliotekets «Bokhylla»-prosjekt med nettilgang til en rekke åndsverk i Norge, er hjemlet i åndsverkloven § 16a.

Åndsverkloven § 32 hjemler avtalelisens for bruk av verk i kringkastingsforetaks samlinger. Der vilkårene for avtalelisens er oppfylt, kan verk i samlingene brukes til ny kringkasting og ved på forespørseltjenester.

Denne bestemmelsen er en tidlig løsning på hitteverkproblemet innenfor kringkasting, og ble første gang tatt opp av de nordiske allmennkringkasterne gjennom Nordisk råd. Da bestemmelsen ble innført i 2005 var formålet å fremme spredning av kulturarven, bl.a. ved å løse problemene knyttet til utnyttelse av de såkalte «døde arkiv». Den teknologiske utvikling hadde gitt nye muligheter for gjenbruk av arkivene, for eksempel på Internett. Mye arkivmateriale hos kringkasterne hadde dels uklare avtaler knyttet til gjenbruk, dels var rettighetene fordelt på mange personer og det kunne være praktisk vanskelig å identifisere og kontakte rettighetshaverne. Det ble da for ressurskrevende for kringkastingsforetaket å klarere rettighetene, og arkivmaterialet ble ikke brukt.

For at et åndsverk skal kunne inngå i avtale med avtalelisensvirkning etter § 16a, er det et vilkår at verket er utgitt, jf. åndsverkloven § 8 andre ledd. Et åndsverk er utgitt når et «rimelig antall eksemplar av et verk med samtykke av opphavsmannen er brakt i handelen eller på annen måte spredt blant allmennheten». Verk som er gjort tilgjengelig i digitale nettverk, anses også som «utgitt», jf. Ot.prp. nr. 85 (1997–1998).

Etter avtalelisensbestemmelsen i § 32 er det tilstrekkelig at et verk er offentliggjort, jf. åndsverkloven § 8 første ledd. Et verk er offentliggjort bl.a. når «det med samtykke av opphavsmannen er gjort tilgjengelig for allmennheten».

5.4 Gjennomføring i andre nordiske land

Danmark

I Danmark er direktivet gjennomført i et eget kapittel 6 b i den danske opphavsrettsloven.

Den danske opphavsrettsloven §§ 75 f og 75 g inneholder definisjoner av hitteverk, på dansk «forældreløse værker». I § 75 h regnes opp de organisasjoner som kan bruke hitteverk i Danmark. Paragraf 75 i regner opp hvilke verk som er omfattet av hitteverkreglene, og i § 75 j er det gitt regler om omfattende søk for å kunne fastslå om et verk er et hitteverk. Det følger av § 75 k at et verk som har hitteverkstatus i et annet EØS-land, også skal anses som et hitteverk i Danmark. Tillatt bruk av hitteverk i Danmark følger av § 75 l, og § 75 m regulerer opphør av status som hitteverk.

Den danske gjennomføringen kan finnes her:

http://www.ft.dk/RIpdf/samling/20131/lovforslag/L123/20131_L123_som_vedtaget.pdf

Sverige

I Sverige er hitteverkdirektivet gjennomført i upphovsrättslagen, i lovens andre kapittel som inneholder bestemmelser om avgrensninger i opphavsretten. Bestemmelsene som gjennomfører hitteverkdirektivet finnes i den svenske opphavsrettsloven §§ 16a til 16d.

Bestemmelsen i § 16a regulerer vilkårene for bruk av hitteverk, «herrelösa verk» på svensk. I § 16b er det definert når et verk skal regnes som et hitteverk. Paragraf 16 c gir regler om «omsorgsfull etterforskning» etter rettighetshavere til et mulig hitteverk, og i § 16 d er det gitt en forskriftshjemmel, bl.a. om å gi opplysninger videre til OHIM og hitteverkdatabasen.

Den svenske gjennomføringen kan finnes her:

https://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/sfs_sfs-1960-729/.

5.5 Høringsutkastet og høringen

Det ble i høringsutkastet foreslått å gjennomføre direktivet i nye §§ 16b til 16e i åndsverkloven, og det ble foreslått at de nye bestemmelsene vil utgjøre et alternativ til klarering av hitteverk etter lovens eksisterende avtalelisensbestemmelser. I tilknytning til dette ble det foreslått å utvide avtalelisensbestemmelsen i åndsverkloven § 16a til å omfatte også offentliggjorte verk, og ikke bare utgitte verk som etter gjeldende rett.

I høringen støtter alle som uttaler seg forslaget om å utvide avtalelisensbestemmelsen i § 16a. Når det gjelder hitteverk, er det flere instanser som støtter at de nye bestemmelsene skal utgjøre et alternativ til avtalelisens og at dette regelverket fortsatt vil kunne anvendes til også å klarere hitteverk.

Departementet vil kommentere en del konkrete innspill fra høringsinstansene til de foreslåtte hitteverkbestemmelsene i punkt 5.6.6 nedenfor.

5.6 Departementets vurderinger og forslag

5.6.1 Hitteverkdirektivet og klarering av hitteverk i norsk rett

Manglende mulighet til å kunne klarere hitteverk har ikke vært et stort problem i Norge. Dette skyldes trolig at et verks hitteverkstatus i mange tilfeller ikke er av betydning for bruk i kulturarvinstitusjonene, siden slik status ikke er til hinder for at verket inngår i en avtale med avtalelisensvirkning, jf. 5.3 ovenfor. I tillegg er store deler av norsk kulturarv i ferd med å bli digitalisert av Nasjonalbiblioteket, med hjemmel i åndsverkloven.

Avtalelisensordningen i åndsverkloven gjør det dessuten mulig å ivareta rettighetshavernes interesser også der en ukjent rettighetshaver eventuelt melder seg, jf. bl.a. § 37 andre ledd. Avtalelisensordningen gjelder imidlertid ikke for klarering over landegrensene – for eksempel er Nasjonalbibliotekets «Bokhylla» bare tilgjengelig for norske IP-adresser. Direktivet foreslår en felleseuropeisk ordning som skal hindre dobbeltarbeid og fremme digital tilgjengliggjøring av hitteverk som inngår i den europeiske kulturarven.

Departementet legger til grunn at avtalelisensordningene på området (åndsverkloven §§ 16a og 32) kan beholdes uten hinder av direktivet, jf. fortalen punkt 24 som lyder (i uoffisiell nynorsk oversettelse):

«Dette direktivet rører ikkje ved ordningar i medlemsstatane om forvaltninga av rettar, til dømes avtalelisensar, legalpresumpsjonar om representasjon eller overføring av rettar, kollektiv forvaltning eller tilsvarande ordningar eller ein kombinasjon av desse, mellom anna for massedigitalisering.»

For klarering i Norge har avtalelisensen vist seg som et fleksibelt system der partene gjennom forhandlinger kan ta høyde for utvikling og nye behov. Det er viktig at klarering av kulturarven kan skje så enkelt som mulig. Departementet legger til grunn at avtalelisensordningen vil utgjøre et alternativ til det system som hitteverkdirektivet innfører.

5.6.2 Definisjon av hitteverk og avgrensningsbestemmelse om bruk

Åndsverkloven inneholder i dag ingen regler som særskilt gjelder klarering og bruk av hitteverk, og slike verk er heller ikke definert i loven. Departementet foreslår en definisjon i loven som ligger nært opp til direktivets ordlyd.

Direktivet krever at det innføres en avgrensningsbestemmelse om adgang til bruk av hitteverk i åndsverkloven. Denne bestemmelsen vil avgrense opphavsmannens enerett til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten på forespørsel ved visse kulturarvinstitusjoner. Det foreslås derfor en ny avgrensningsbestemmelse i åndsverkloven om at kulturarvinstitusjoner kan utnytte hitteverk gjennom eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring.

5.6.3 Omfattende søk for å etablere hitteverkstatus

Hitteverkdirektivets hovedtanke er at kulturarvinstitusjonene skal foreta et omfattende søk etter rettighetshavere før det kan konstateres at et verk er et hitteverk som kan brukes etter direktivet. Informasjonen om verket og søket skal deretter lagres i en felleseuropeisk database som skal være søkbar for øvrige kulturarvinstitusjoner andre steder i EØS-området. Slik skal dobbeltarbeid unngås, og klareringen av hitteverk forenkles.

5.6.3.1 Nærmere om kravene i direktivet

Det er gitt regler om det omfattende søket i artikkel 3 i direktivet. Det omfattende søket skal foretas i god tro og medlemsstatene skal fastsette hvilke kilder som er relevante å søke i for den enkelte verkstype som direktivet omfatter. Kildene skal minst omfatte de som er regnet opp i vedlegget til direktivet, jf. artikkel 3 nr. 2.

Det omfattende søket bør legges opp slik at dobbeltarbeid unngås, jf. også fortalen punkt 15.

Utgangspunktet for søket skal være i det landet der verket første gang ble utgitt. For filmverk skal det omfattende søket ta utgangspunkt i det landet produsenten har sitt hovedkontor eller er bosatt. For verk og lydopptak som ikke er utgitt eller utsendt, men offentliggjort av en brukerinstitusjon med samtykke fra rettighetshaver, skal det omfattende søket skje i det landet brukerinstitusjonen er hjemmehørende.

Det omfattende søket skal utføres for hvert enkelt selvstendige verk eller arbeid, jf. artikkel 3 nr. 1. I fortalen punkt 13 går det frem at dette også gjelder der et verk inngår i et annet verk (for eksempel illustrasjoner som inngår i et bokverk) – direktivets regler om omfattende søk gjelder da for alle verk som inngår i et annet verk. Fortalen punkt 15 sier at det omfattende søket i slike tilfeller skal utføres i samme land som det omfattende søket til det verket det aktuelle verket inngår i. Det kan vise seg i løpet av søkearbeidet at det også bør søkes i land som i utgangspunktet ikke skulle være aktuelle etter direktivets regler. Men dersom det finnes grunn til å tro at det kan være relevant informasjon om rettighetshavere også i slike land, skal også kilder derfra undersøkes, jf. artikkel 3 nr. 4 i direktivet.

Etter direktivet skal medlemslandene sørge for at de kulturarvinstitusjonene som utfører omfattende søk, fører registre over sine søk. De skal også formidle videre til sine myndigheter følgende informasjon:

• a) resultatet av søket som har blitt utført og som har gitt grunnlag for å gi verket status som hitteverk

• b) kulturarvinstitusjonens bruk av hitteverk i samsvar med direktivet

• c) enhver endring av verkets hitteverkstatus

• d) kulturarvinstitusjonens kontaktinformasjon.

Nasjonale myndigheter skal sørge for at den registrerte informasjonen fremgår i en felles europeisk database som skal administreres av OHIM (Office for Harmonization in the Internal Market jf. EU-forordning nr. 386/2012).

Hitteverkdatabasen skal opprettes og drives av OHIM, og vil være offentlig tilgjengelig og søkbar. I databasen skal det bl.a. fremgå hva som er verkets tittel, hvilken kategori verket tilhører, navnet på eventuelle kjente rettighetshavere og opplysninger om når verket ble utgitt eller kringkastet (utsendt). Databasen skal også tydelig angi eventuelle endringer i verkets hitteverkstatus.

Det er den kulturarvinstitusjon som ønsker å bruke et eventuelt hitteverk, som har ansvaret for å få utført det omfattende søket. Det er ikke noe krav om at organisasjonen selv utfører søket, oppdraget kan gis til andre. Og dersom et verk allerede har hitteverkstatus – noe som vil fremgå av OHIMs database – vil det ikke være nødvendig å utføre et nytt omfattende søk.

5.6.3.2 Departementets forslag til gjennomføring

Departementet foreslår å gjennomføre hovedregelen om omfattende søk i åndsverkloven. I høringen har bl.a. Den norske Forfatterforening og Norsk Bibliotekforening tatt opp bruken av begrepet «omfattende søk» som norsk oversettelse av direktivets begrep «diligent search» i den engelske versjonen. På dansk brukes «omhyggelig søk» og på svensk «omsorgsfullt søk». Departementet vil bemerke at et «omfattende søk» kan hevdes å innbefatte både at søket skal være «omsorgsfullt» og «omhyggelig». Departementets vurdering er at begrepet «omfattende» synes å være et dekkende og forståelig norsk begrep for direktivforpliktelsen, og er også det begrepet som brukes i den nynorske oversettelsen av direktivet. Etter innspill i høringsrunden vil det også fremgå av lovteksten at søket skal skje i «god tro», jf. punkt 5.6.6.6 nedenfor.

Søket skal utføres i relevante kilder for den enkelte verkstype, og det legges til grunn at institusjonen som har ansvar for søket vil ha innsikt i og kjennskap til hvilke kilder som er relevante for den bestemte verkstypen. I tillegg foreslår departementet at det skal fremgå av forskrift til åndsverkloven at det alltid skal søkes i de kilder som er oppregnet i direktivets vedlegg.

Det foreslås hjemmel for å gi utfyllende regler i forskrift om det omfattende søket. Det foreslås også en forskriftshjemmel for eventuelle utfyllende regler om hvordan opplysningene skal videreformidles fra kulturarvinstitusjonene og norske myndigheter til OHIMs database.

5.6.4 Gjensidig godkjenning av hitteverkstatus

Direktivet inneholder en bestemmelse om gjensidig godkjenning av hitteverkstatus innen EØS-området, jf. artikkel 4. Et verk eller et lydopptak som har fått status som hitteverk i et EØS-land skal regnes som hitteverk i alle andre EØS-land. Verket eller lydopptaket kan da brukes til de formål direktivet angir i alle EØS-land.

Departementet foreslår en bestemmelse om gjensidig godkjenning av hitteverkstatus innen EØS-området.

5.6.5 Opphør av hitteverkstatus og kompensasjon

Det følger av direktivet at en rettighetshaver når som helst kan bringe et verks status som hitteverk til opphør. Direktivet regulerer ikke hvordan dette skal skje.

Departementet legger til grunn at en rettighetshaver som ser at et verk hun har rettigheter til blir brukt som hitteverk, straks bør melde fra til institusjonen slik at bruken kan opphøre. Verkets endrede status må også meldes videre fra institusjonen (via den nasjonale myndigheten) til OHIM-databasen slik at verkets endrede status går frem av databasen og får virkning for hele EØS-området.

Rettighetshaver kan også melde seg gjennom OHIM-databasens egen notifikasjonsprosedyre.

Det må innføres en bestemmelse om kompensasjon til rettighetshaver der et verk har fått status som hitteverk etter direktivet og rettighetshaveren senere melder seg. Som nevnt følger det av direktivet at en rettighetshaver når som helst kan gi seg til kjenne som rettighetshaver til et hitteverk. Verkets status som hitteverk vil da opphøre, og adgangen til bruk faller bort. Rettighetshaver har krav på rimelig kompensasjon for den bruken som har funnet sted.

Størrelsen på kompensasjonen må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. I vurderingen skal det bl.a. tas hensyn til at bruken som følger av direktivet har vært ikke-kommersiell, graden av utnyttelse og lengden av bruken. Dersom et hitteverk har vært brukt av flere institusjoner, er det et moment som må tas i betraktning. Departementet antar at kompensasjonen ofte vil dreie seg om relativt lave beløp, og legger til grunn at det ikke vil være behov for egne tvisteløsningsregler i loven. Dette vil bli vurdert på nytt dersom behovet skulle oppstå.

5.6.6 Nærmere om forslaget

5.6.6.1 Hvilke verk og arbeider som er omfattet av lovforslaget

Det er en grunnleggende forutsetning for bruk etter direktivet at verkene allerede finnes i institusjonenes samlinger. Etter departementets oppfatning må dette begrepet i utgangspunktet avgrenses mot materiale som er deponert hos eller lånt ut til institusjonen – om ikke annet klart fremgår av avtale eller lignende. Og det må være verk som tilhører samlingen til en institusjon som er omfattet av direktivet.

Nasjonalbiblioteket har et innspill om bruk av deponert materiale i høringen:

«Departementet legger til grunn at en av forutsetningene for bruk etter direktivet er at verket allerede finnes i institusjonens samlinger, og at dette begrepet må avgrenses mot materiale som er deponert. Direktivets art. 3 nr. 3 kan imidlertid leses dithen at verk som er deponert kan være gjenstand for bruk etter direktivet, jf. forutsetningsvis andre setning i art 3 nr. 3: «Medlemsstaterne kan begrænse anvendelsen af nærverende stykke til værker og fonogrammer, som er blevet deponeret hos disse organisationer inden den 29. oktober 2014», vår utheving. Den engelske direktivteksten støtter også denne tolkningen slik Nasjonalbiblioteket oppfatter det, jf. det tilsvarende uttrykket «deposited». Nasjonalbiblioteket vil derfor foreslå at deponerte verk også er mulig å bruke etter direktivet, såfremt det etter en konkret vurdering er naturlig å anse de deponerte verk som en del av institusjonens samlinger.»

Departementet legger til grunn at det må foretas en konkret vurdering av hvorvidt deponert materiale skal regnes som en del av institusjonens samling eller ikke. Momenter i denne vurderingen vil være deponeringsavtalen og tidsaspektet. Der det ikke er i strid med vilkårene i den inngåtte deponeringsavtalen og materialet skal deponeres i lang tid hos en institusjon, der avtalen ikke er tidsavgrenset, eller det er meningen at institusjonen etter en viss tid skal overta eierskap, kan det være naturlig at institusjonen kan tilgjengeliggjøre verkene etter hitteverkbestemmelsene. Departementet understreker at det vil være opp til institusjonen å forsikre seg om at det ikke vil være i strid med en eventuell deponeringsavtale om et konkret verk skal anses som en del av samlingen og dermed være omfattet av hitteverkreglene.

Direktivet omfatter for det første skriftlig materiale i form av «verk» som bøker, tidsskrifter, aviser, blad eller andre skrifter, jf. artikkel 1 nr. 2. I åndsverkloven § 1 brukes betegnelsen «litterære, vitenskapelige og kunstneriske verk» som et overordnet begrep på det som er vernet etter loven, og bestemmelsen inneholder en rekke eksempler, bl.a. «skrifter av alle slag» jf. § 1 andre ledd nr. 1. Departementet foreslo i høringsutkastet at hitteverk i form av skrift i lovteksten skulle defineres som «litterære skriftlige verk». Etter innspill fra Den norske Forfatterforening i høringen vil departementet foreslå at loven heller skal omfatte «litterære verk» siden tilføyelsen «skriftlige» vil være unødvendig. Lovteksten på dette punkt vil uansett måtte tolkes i lys av direktivet og loven vil derfor ikke kunne omfatte mer enn det skriftlige materialet som er omfattet av direktivet.

Direktivet omfatter for det andre lydopptak og audiovisuelle produksjoner (filmverk).

Direktivet bruker begrepene «filmverk eller audiovisuelle verk og fonogram». Åndsverkloven inneholder i dag ikke begrepene «audiovisuelle verk» eller «fonogram». I loven anvendes begrepene «filmverk», jf. § 1 samt «lydopptak» jf. åndsverkloven § 45. Departementet foreslår derfor at «filmverk» og «lydopptak» brukes også i lovforslaget her.

I høringen har Produsentforeningen påpekt:

«Produsentforeningen anser alle produksjoner som sammenstiller lyd og bilde for audiovisuelle verker, herunder for eksempel også spill. På denne bakgrunn mener Produsentforeningen at den foreslåtte teksten ikke er i overensstemmelse med direktivteksten».

Departementet er enig i at begrepene i åndsverkloven er moden for en gjennomgang på mange områder, og vil i den kommende hovedrevisjonen vurdere om «audiovisuelle verk» kan erstatte «filmverk» gjennomgående i loven. Inntil en slik vurdering er foretatt og forelagt høringsinstansene, foreslår departementet å beholde begrepet «filmverk» ved gjennomføringen av hitteverkdirektivet. Departementet viser også til at i Danmark er «filmværker» benyttet i forbindelse med gjennomføringen av hitteverkdirektivet, jf. den danske opphavsrettsloven § 75i.

De verk som direktivet omfatter kan være sammensatt av flere ulike verk eller frembringelser, jf. artikkel 1 nr. 4. Et skrift kan inneholde illustrasjoner, og et filmverk kan inneholde andre vernede verk eller arbeider. Avgrensningsbestemmelsen omfatter derfor også verk som inngår i de verk som er regnet opp i direktivet og lovforslaget her.

Også verk som ikke er utgitt eller utsendt tidligere er omfattet av direktivet dersom det er gjort tilgjengelig av institusjonen med samtykke fra rettighetshavere, og det med rimelighet kan antas at rettighetshavere ikke ville ha motsatt seg bruken.

Departementet vil ikke foreslå å begrense direktivets virkeområde for offentliggjorte verk, slik som direktivet gir mulighet for i siste punktum av artikkel 1 nr. 3 ved at verk og fonogrammer som er deponert hos organisasjonene før 29. oktober 2014 kan unntas reglene. Departementet antar at det ikke er grunn til å begrense anvendelsen av direktivet for allerede offentliggjorte verk i den norske gjennomføringen.

I høringen tar Kommunal- og moderniseringsdepartementet opp forholdet mellom hitteverkdirektivet og reglene som følger av endringsdirektivet for viderebruk – som også omfatter deler av kultursektoren.

Departementet viser til at hitteverkdirektivet innfører en ny avgrensning i den opphavsrettslige eneretten. Kulturarvinstitusjonene vil uten hinder av tredjemannsrettigheter få en begrenset rett til å digitalisere og tilgjengeliggjøre hitteverk, men har ikke fått overdratt alle rettigheter til verkene. Hitteverkdirektivet og den foreslåtte endringen i åndsverkloven berører derfor ikke kulturarvinstitusjonenes plikter etter offentleglovas bestemmelser om viderebruk.

Opphavsretten til åndsverk som vil kunne få status som hitteverk, vil være å anse som tredjemannsrettigheter i forhold til viderebruksdirektivet, og faller derfor utenfor virkeområdet til viderebruksdirektivet og offentleglovas bestemmelser om viderebruk, jf. viderebruksdirektivets artikkel 1 nr. 2 bokstav b og offentleglova § 7 første ledd.

5.6.6.2 Hvilke kulturarvinstitusjoner er omfattet av reglene

Den foreslåtte avgrensningen gjelder bibliotek, utdanningsinstitusjoner og museer som er offentlig tilgjengelige, samt arkiv og lyd- og filmarvinstitusjoner. I tillegg er allmennkringkasterforetak omfattet, jf. neste punkt.

Denne oppregningen er ikke helt sammenfallende med gjeldende § 16, som gjelder arkiv, bibliotek, museum og undervisnings- og forskningsinstitusjoner samt et krav om at bruken ikke må være ervervsmessig. Departementet foreslår at gjennomføringen legger seg tett opp til hitteverkdirektivets ordlyd for å unngå tvilstilfeller, og har etter innspill i høringsrunden fra bl.a. Justisdepartementet foretatt visse justeringer i lovteksten. Etter direktivet er det et krav at brukerinstitusjoner skal ha et allmennyttig formål (public interest mission i den engelske versjonen), og dette fremgår nå tydeligere av loven.

«Lydarvinstitusjon» er et nytt begrep i åndsverkloven, og vil i alle fall omfatte de institusjoner som har et bevaringsansvar for den norske lydarven, så som Nasjonalbiblioteket.

Arkiv, bibliotek, museum og utdanningsinstitusjoner etter hitteverkdirektivet omfatter de samme institusjonene som i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav c (jf. fortalen punkt 20 i hitteverkdirektivet). Etter opphavsrettsdirektivet er det et krav at eksemplarfremstillingen i slike institusjoner ikke er til ervervsmessig bruk (jf. fortalen punkt 40 til opphavsrettsdirektivet), og dette er også et vilkår etter åndsverkloven § 16 om eksemplarfremstilling i arkiv, bibliotek, museum samt undervisnings- og forskningsinstitusjoner. Hitteverkdirektivet har en tilsvarende begrensning ved at det er presisert at eventuelle inntekter ved bruk av hitteverk kun kan dekke utgiftene til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten, jf. artikkel 6 nr. 2.

I høringen ble begrepet «undervisningsinstitusjoner» brukt i lovforslaget. I høringen påpekte bl.a. Den norske Forfatterforening og Norwaco at begrepet ville utvide hitteverkdirektivets virkeområde til å omfatte også opplæring i barnehage og grunnskolen. Departementet er enig i denne forståelsen, og går inn for at lovteksten bør bruke begrepet «utdanningsinstitusjoner» for å klargjøre hvilke institusjoner som er omfattet av hitteverkdirektivet og lovforslaget.

5.6.6.3 Særlig om radio- og fjernsynsselskap (allmennkringkastingsforetak)

Direktivet gjelder for radio- og fjernsynsselskap som er allmennkringkastere, jf. artikkel 1 nr. 1. For disse gjelder direktivet kun for lyd- og billedopptak i arkivene og ikke for skriftlig materiale.

Departementet foreslår å bruke begrepet «allmennkringkastingsforetak» i loven.

For materiale som finnes i allmennkringkasternes arkiv er det etter direktivet et krav at det skal ha vært produsert av eller for en «public service» kringkaster, dvs. en kringkaster med allmennkringkastingsforpliktelser.

Allmennkringkasting er den norske oversettelsen av begrepet «public service broadcasting». I den norske mediepolitikken er det i hovedsak fem sentrale allmennkringkastingsprinsipper: Allmennkringkastingskanalene skal ha redaksjonell selvstendighet. Sendingene skal kunne mottas av hele befolkningen, og skal inneholde varierte programmer. Sendingene til en allmennkringkaster skal normalt også inneholde daglige nyhetssendinger og bidra til å styrke norsk språk, identitet og kultur.

NRKs allmennkringkastingsoppdrag er nedfelt i NRK-plakaten. TV 2, Radio Norge og P4 har avtale eller konsesjon som allmennkringkastere etter kringkastingsloven. Disse kringkasterne vil i utgangspunktet være omfattet av lovforslagets begrep «allmennkringkastingsforetak» så lenge avtalen eller konsesjonen varer. Imidlertid gjelder direktivet kun for verk og lydopptak som er produsert før 1. januar 2003, altså innen 31. desember 2002.

Etter departementets oppfatning må et foretak være å anse som allmennkringkastingsforetak på tidspunktet for bruken av verket for at bruken skal kunne hjemles i de bestemmelsene som gjennomfører hitteverkdirektivet.

I fortalen punkt 11 i direktivet presiseres at filmverk, audiovisuelle verk og lydopptak i allmennkringkasteres arkiv må være egenbestilte produksjoner eller koproduksjoner med andre allmennkringkastere. Filmverk, audiovisuelle verk og lydopptak som er ervervet via lisensavtaler, er ikke omfattet av direktivet.

5.6.6.4 Tilknytning til EØS-området

Direktivet gjelder for verk og arbeid som første gang ble utgitt i et land i EØS-området eller hvis ikke utgitt, som første gang ble utsendt der, jf. artikkel 1 nr. 2. Omfattet er også verk og arbeid som verken har blitt gitt ut eller utsendt, dersom verket eller arbeidet med rettighetshavernes samtykke har blitt gjort tilgjengelig for allmennheten (offentliggjort) av en institusjon som er omfattet av direktivet artikkel 1 nr. 3, og det er rimelig å anta at rettighetshaverne ikke ville motsette seg bruk etter direktivet. Direktivet gjelder kun for institusjoner som er etablert i EØS-området, jf. artikkel 1 nr. 1.

Departementet foreslår at det presiseres i lovteksten at bestemmelsen gjelder for materiale som har tilknytning til EØS-området som nevnt ovenfor.

5.6.6.5 Vilkårene for at et verk skal anses som et hitteverk

Et verk skal anses som et hitteverk om samtlige rettighetshavere er ukjente eller ikke kan finnes etter at et omfattende søk har blitt foretatt av en brukerinstitusjon, og søket er dokumentert, jf. punkt 5.6.6.6 og 5.6.6.7 nedenfor.

Definisjonen av hitteverk tas inn i en egen bestemmelse. Etter direktivet artikkel 2 skal et verk anses som et hitteverk dersom man ikke har kunnet finne rettighetshavere etter et omfattende søk. Dette omfattende søket skal ha blitt utført og dokumentert i henhold til artikkel 3 i direktivet.

Også verk der noen av rettighetshaverne er kjent kan få status som hitteverk. Forutsetningen for dette er at de kjente rettighetshaverne har samtykket til bruken, jf. artikkel 2 nr. 2 i direktivet. Verket har da status som hitteverk kun for de ukjente rettighetshaverne.

Åndsverkloven § 6 om fellesverk krever at alle opphavsmenn til et verk må samtykke når et tidligere offentliggjort verk skal offentliggjøres på en annen måte eller i en annen form enn tidligere. Det er således allerede et krav at rettighetshaverne til et fellesverk må samtykke før ny bruk. Den nye avgrensningsbestemmelsen skal bare gjelde for rettighetene til de eventuelle ukjente rettighetshavere til et verk, slik at det vil være hjemmel for brukerinstitusjonene til å bruke et fellesverk som bare delvis er et hitteverk – dersom de kjente rettighetshavere har samtykket.

I høringen påpeker Norwaco:

«Norwaco er usikker på hvorvidt det i praksis er interessant for en kulturarvinstitusjon å påberope seg hitteverkstatus for et medvirkende bidrag i f.eks et filmverk. Hvis filmverket i tilegg til hitteverket inneholder et eller flere ikke-hitteverk, må rettighetene til bruk av disse klareres av institusjonen på vanlig vis. Dette vil for alle praktiske formål måtte skje gjennom avtalelisens.

Den største forskjellen mellom avtalelisensklarering og hitteverkstatus, er at avtalelisensen er vederlagspliktig og nasjonal, mens et hitteverk kan benyttes vederlagsfritt innenfor hele EU/EØS-området. For det tilfellet at et filmverk består av både hitteverk og ikke-hitteverk, kan filmverket som sådan kun brukes så langt som avtalelisensavtalen strekker seg, uavhengig av om et enkeltbidrag kan brukes i videre utstrekning på grunn av sin hitteverkstaus. Etter Norwacos oppfatning er det grunn til å anta at det i mange tilfeller vil være bortkastet for en kulturarvinstitusjon å bruke tid og ressurser på å få etablert hitteverkstatus på et enkeltbidrag i et filmverk som ellers er vernet og klareringspliktig. Ved bruk av hitteverksystemet vil kulturarvinstitusjonen dessuten alltid risikere at rettighetshaver dukker opp og gjør sin rett gjeldende. En avtalelisensavtale etter f.eks § 16a vil således være mer forutsigbar fordi alle rettighetene er klarert, og det er forvaltningsorganisasjonen som påtar seg ansvaret for utenforstående rettighetshavere – både kjente og ukjente.»

Departementet viser til at hitteverkreglene vil utgjøre et alternativ til klarering ved avtalelisens, og brukerinstitusjonen må selv foreta en vurdering av hvilken klareringsmåte som bør benyttes ut i fra den ønskede bruken av verket.

5.6.6.6 Hvordan skal det omfattende søket utføres?

Det omfattende søket skal utføres i god tro og ta utgangspunkt i de kildene som er relevante for den aktuelle typen av verk, jf. artikkel 3 nr. 1. Direktivet gir ingen nærmere anvisning om hva som ligger i at søket skal utføres i «god tro», men departementet antar at det kan legges til grunn at søket først og fremst skal ivareta interessene til rettighetshaveren til verket. Departementet la i høringsutkastet til grunn at uttrykket «omfattende søk» i direktivet og lovforslaget også dekket at søket skulle utføres i god tro.

Norwaco, med tilslutning fra en rekke av sine medlemsorganisasjoner, uttaler i høringen at det at søket skal skje i «god tro» og med rettighetshavernes interesser for øye bør fremgå av lovteksten. Departementet har vurdert dette på nytt, og foreslår å ta inn i lovteksten at det omfattende søket skal skje i god tro. Departementet har etter innspill fra Justisdepartementet også justert kravene i loven der hvor det er grunn til å tro at det bør søkes også i andre land enn de som følger av direktivets regler.

Det er klart at de aktuelle kildene for søk vil kunne variere for ulike typer verk. Etter direktivet skal hver medlemsstat i samråd med brukere og rettighetshavere fastsette hvilke kilder som det skal søkes i for de enkelte verkstyper, jf. artikkel 3 nr. 2. Det kan derfor oppstå enkelte ulikheter mellom de enkelte EØS-lands gjennomføring, men kildene som regnes opp i direktivets vedlegg skal det uansett alltid søkes i.

Departementet foreslår at søkekildene regnet opp i direktivets vedlegg omfattes av forskrift til åndsverkloven, og at det i forskrift også kan gis nærmere regler om det omfattende søket.

Det omfattende søket vil også kunne inkludere personopplysninger om den enkelte rettighetshaver til et hitteverk. I noen tilfeller kan en rettighetshaver være ukjent fordi personen ønsker å være anonym og ikke vil stå frem som rettighetshaver. Departementet legger til grunn at all behandling av personopplysninger i forbindelse med omfattende søk etter rettighetshavere skal følge gjeldende regler om personvern.

5.6.6.7 Dokumentasjon av omfattende søk

Brukerinstitusjonene skal føre register over sine omfattende søk og skal gi informasjon videre til nasjonale myndigheter. Departementet foreslår at det skal fremgå av loven at dokumentasjon av omfattende søk skal videreformidles til nasjonal myndighet. Informasjonen skal ende opp i en database som etter direktivet skal være felles for hele EU og forvaltes av OHIM (Kontoret for harmonisering i det indre markedet), jf. EU-forordning nr. 386/2012. Databasen har vært i drift siden oktober 2014 (https://oami.europa.eu/orphanworks/).

I databasen skal det bl.a. registreres det resultatet som kom ut av de omfattende søk som har vært utført, bruksinformasjon for hitteverket, eventuelle forandringer av et verks status som hitteverk og kontaktinformasjonen til den institusjon som har utført det omfattende søket, jf. artikkel 3 nr. 5 og nr. 6.

Etter direktivets fortale er det gjort rede for at det omfattende søket skal dekke ulike informasjonsbehov innenfor direktivets formål. Etter fortalen punkt 15 er det eksempelvis forskjell på hvilke søk (i kilder) som er gjort, og selve søkeresultatet. Opplysningene om hvilke kilder man faktisk har søkt i er av betydning for å kunne vise at søket faktisk har vært et «omfattende søk» og bør oppbevares hos brukerinstitusjonen, jf. fortalen punkt 15 siste punktum.

Informasjon om selve søkeresultatet skal fremgå i den felles databasen som skal forvaltes av OHIM, jf. fortalen punkt 16.

I tillegg regulerer direktivet i artikkel 5 situasjonen der rettighetshaver gir seg til kjenne og verkets status som hitteverk opphører.

Det omfattende søket skal utføres på vegne av den institusjon som etter direktivet kan bruke verket (brukerinstitusjonen). Institusjonen trenger ikke å utføre søket selv, og kan i stedet sette ut oppdraget. Søket må ha blitt utført før bruken av verket (eller arbeidet) begynner, jf. direktivet artikkel 3 nr. 1. Dersom et verk allerede har status som hitteverk, så er det ikke nødvendig med et nytt søk. Brukerinstitusjonen må etter artikkel 3 nr. 5 føre et register over sine omfattende søk. Det er også mulig å la det omfattende søket bli utført av andre mot betaling, jf. fortalen punkt 13.

Departementet foreslår derfor at det er brukerinstitusjonen som etter loven har ansvar for å utføre det omfattende søket. Dette er i henhold til direktivet ikke til hinder for at andre utfører søket på brukerinstitusjonens bestilling.

Departementet foreslår at kravene til det omfattende søket fremgår av lovteksten.

Etter direktivet legges det opp til at hvert land skal sørge for at resultatet av omfattende søk «straks» sendes til OHIMs database, jf. artikkel 3 nr. 6.

Departementet foreslo i høringsutkastet at det oppnevnes et nasjonalt kontaktpunkt mellom institusjonene i Norge og OHIM, som samtidig vil være norske myndigheters kontakt med OHIMs direktekoblete database. Departementet ba om høringsinstansenes innspill på dette punktet.

Nasjonalbiblioteket uttaler i høringen:

«Nasjonalbiblioteket er villig til å påta seg rollen som nasjonalt kontaktpunkt mellom institusjonene som foretar omfattende søk og den felleseuropeiske databasen som driftes av OHIM (the Office for Harmonization in the Internal Market). Vi oppfatter denne nye oppgaven som en naturlig del av Nasjonalbibliotekets rolle. Nasjonalbiblioteket legger til grunn at det er den enkelte institusjons ansvar å dokumentere og å gjennomføre omfattende søk iht. til foreslått § 16e annet ledd, altså at det ikke er kontaktpunktet som står direkte ansvarlig for dette.»

Departementet slutter seg til dette og foreslår at Nasjonalbiblioteket blir det norske kontaktpunktet mellom kulturarvinstitusjonene i Norge og OHIM.

5.6.6.8 Bruk av hitteverk etter direktivet

Bruken av hitteverk etter direktivet (tilgjengeliggjøring og eksemplarfremstilling) kan bare skje på visse vilkår. Det kreves at institusjonen som bruker hitteverket skal sørge for at bruken skjer innenfor institusjonens allmennyttige formål og offentlige oppdrag, særlig til konservering, restaurering samt tilgang til samlingene i kultur- eller undervisningsformål. Det er ikke definert andre allmennyttige formål i direktivet.

Vilkårene for bruk følger av direktivet artikkel 6. Brukerinstitusjonen skal kunne fremstille eksemplar og overføre verk til allmennheten. Direktivet gjelder imidlertid bare overføring som skjer på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket, jf. åndsverkloven § 2 fjerde ledd. Dette gjelder for eksempel når verk legges ut på Internett, slik at det er tilgjengelig når brukeren selv ønsker det. Annen tilgjengeliggjøring – som kringkasting, dekkes ikke av direktivet.

I åndsverkloven § 2 utgjør på forespørsel-overføring en del av begrepet «offentlig fremføring», som igjen er en del av det overordnete begrepet «tilgjengeliggjøring for allmennheten». Avgrensningen i eneretten som direktivet innfører er således begrenset til en mindre del av tilgjengeliggjøringsbegrepet.

Som nevnt er bruken etter direktivet betinget av at visse vilkår er oppfylt. Etter artikkel 6 nr. 1 kan eksemplarfremstilling kun skje til visse formål, og etter artikkel 6 nr. 2 kan brukerinstitusjonen kun ta hitteverk i bruk for å oppfylle formål som er knyttet til institusjonens allmennyttige formål. Som eksempel på slike allmennyttige formål vil eksempelvis Nasjonalbibliotekets nasjonale bevaringsoppdrag utvilsomt oppfylle vilkårene i direktivet. Andre formål som direktivet nevner er, foruten bevaring og digitalisering, også indeksering, katalogisering og restaurering av verk og fonogram i samlingene. Et annet formål er tilgjengliggjøring (i form av tilrådighetstillelse) av verk og fonogram som er et ledd i institusjonenes kultur- og utdanningsformål. Et hitteverk kan bare brukes dersom bruken er et ledd i å oppfylle et allmennyttig formål til institusjonen. Departementet foreslår at lovteksten legges tett opp til direktivteksten også på dette punktet.

Ved bruk av hitteverk skal opphavsmannen alltid navngis, det vil si at de rettighetshavere som eventuelt er identifisert skal navngis og krediteres i forbindelse med bruken. Dette kravet i direktivet må anses som et tilleggskrav til de alminnelige ideelle rettigheter i åndsverkloven § 3. Formålet med direktivet artikkel 6 nr. 3 er ikke å presisere opphavsmannens ideelle rettigheter, men å gjøre det mulig for ikke-identifiserte eller ulokaliserte rettighetshavere å kunne gjøre sine økonomiske rettigheter gjeldende.

Institusjonen kan ta betalt for bruken for å få dekket kostnadene ved å digitalisere og tilgjengliggjøre hitteverk.

Direktivet er ikke til hinder for at brukerinstitusjonene kan inngå avtaler med private aktører, jf. artikkel 6 nr. 4, og er heller ikke til hinder for at en slik avtale kan omfatte økonomiske bidrag eller tilskudd til virksomheten.

Hitteverk kan ikke viderebrukes ut over den bruk som er hjemlet i direktivet eller brukes av institusjoner som ikke er omfattet av direktivet.

5.6.7 Hitteverkdirektivet og nærstående rettigheter mv.

Forslaget om gjennomføring av hitteverkdirektivet plasseres i åndsverkloven andre kapittel, i nye §§ 16b til 16e. Det innføres en avgrensning av eneretten for opphavsmenn som ved henvisninger fra femte kapittel også gjøres gjeldende for nærstående rettighetshavere til de verk som er omfattet av hitteverkdirektivet.

Som for de øvrige avgrensingsbestemmelsene i loven følger dette av henvisningsbestemmelser i den enkelte paragraf som regulerer de nærstående rettigheter i åndsverkloven. De nye bestemmelsene som foreslås plassert i nye §§ 16b til 16e vil være omfattet av eksisterende konkrete henvisninger – for eksempel henviser gjeldende § 42 femte ledd til § 11 til 17 som skal gjelde «tilsvarende» for utøvende kunstnere som for opphavsmenn. Det vil derfor ikke være nødvendig å foreslå endringer i loven for at nærstående rettighetshavere skal bli omfattet av hitteverkbestemmelsene.

Bestemmelsene angir en rekke vilkår som en brukerinstitusjon må oppfylle før et verk kan anses som et hitteverk. Et grunnleggende vilkår er at institusjonene skal utføre og dokumentere et omfattende søk etter alle rettighetshavere til et verk. Departementet foreslår derfor å bruke begrepet «rettighetshaver» i lovteksten, for å få klart frem i loven at det skal søkes etter både opphavsmenn og nærstående rettighetshavere.

5.6.8 Andre endringsforslag som ikke direkte følger av direktivet

Digitale museum er en viktig del av regjeringens arbeid for å formidle kulturarven. Det vises til Stortingets behandling av visuellmeldingen (Meld. St. 23 (2011–2012) Visuell kunst). Det er viktig at slik formidling kan gjøres gjennom gode avtaler mellom kunstnernes organisasjoner og norske museer.

I visuellmeldingen s. 183–184 er Nasjonalmuseets individuelle avtale med Billedkunst Opphavsrett Norge (BONO) omtalt. I meldingen varsles at Kulturdepartementet i samarbeid med kunstneres organisasjoner vil utrede om det er mulig å få til lignende modeller av nasjonal karakter.

Gjeldende § 16a i åndsverkloven om avtalelisens for bruk av verk i bl.a. museer gjelder for «utgitte verk». Kulturrådet og BONO har henvendt seg til departementet og vist til at kravet om at et verk skal være «utgitt» i praksis kan være et hinder for at avtale med hjemmel i åndsverkloven § 16a kan inngås. For kunstverk og fotografi vil det ofte være uklart om verket kan anses utgitt med opphavsmannens samtykke. Dette fører til tilbakeholdenhet med å inngå avtaler og begrenser formidling av kunstverk til allmennheten.

Kulturdepartementet antar at det vil forenkle arbeidet med digital tilgjengeliggjøring av kunstverk og fotografi dersom åndsverkloven § 16a endres slik at også offentliggjorte kunstverk og fotografiske verk er omfattet av bestemmelsen.

Hitteverkdirektivet omfatter også visse offentliggjorte verk. Departementet vurderte i høringsnotatet om det av denne grunn kunne være hensiktsmessig å endre § 16a slik at den inkluderer alle offentliggjorte verk, men forslaget ble likevel begrenset til offentliggjorte kunstverk og fotografiske verk. Forslaget fikk bred støtte av høringsinstansene.

Departementet opprettholder derfor forslaget om å endre åndsverkloven § 16a slik at denne kan omfatte inngåelse av avtale med avtalelisensvirkning også for offentliggjorte kunstverk og fotografiske verk.

Det foreslås også en endring i åndsverkloven § 8 første ledd andre punktum. Denne bestemmelsen regulerer i dag når et kunstverk skal anses som offentliggjort. Et fotografisk verk vil som regel også være et kunstverk, og i øvrige bestemmelser i åndsverkloven behandles kunstverk og fotografisk verk på samme måte, dette gjelder bl.a. de bestemmelsene som § 8 viser til.

Det foreslås derfor at § 8 endres slik at det går tydelig frem at vilkårene for når et kunstverk skal anses offentliggjort også omfatter fotografiske verk. De høringsinstansene som uttalte seg om dette spørsmålet støttet forslaget. Henvisningen i § 43a til §§ 8 og 16a medfører at tilsvarende gjelder for fotografiske bilder.