8 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Til § 8

Det vises til punkt 5.6.8 ovenfor.

Bestemmelsen endres slik at det i andre punktum om når et kunstverk skal anses som offentliggjort, klargjøres at dette også omfatter fotografiske verk. Det er lagt til grunn at fotografiske verk som regel også vil være kunstverk, jf. Ot.prp. nr. 54 (1994–95) s. 9. Paragraf 8 første ledd andre punktum henviser til §§ 19, 20, 23, 23a og 24. I alle disse bestemmelsene omfattes både kunstverk og fotografiske verk.

Til § 13b

Det vises til punkt 4.2.3 ovenfor.

Det foreslås en tilføyelse i første ledd første punktum om vilkårene for eksemplarfremstilling som henviser til den foreslåtte subsidiære tvisteløsningsordningen på undervisningsområdet. I tillegg til henvisningen til loven § 36, vil eksemplarfremstilling kunne skje der tillatelse er gitt av nemnd etter den foreslåtte ordningen i § 38 fjerde ledd.

Andre punktum foreslås endret slik at det kommer tydelig frem at den subsidiære tvisteløsningsordningen ikke gjelder for opptak av kringkastingssendinger.

Til § 16a

Det vises til punkt 5.6.8 ovenfor.

Det foreslås et nytt andre punktum i bestemmelsen, hvor det tilføyes at bestemmelsen også gjelder for offentliggjort kunstverk og offentliggjort fotografisk verk. Ordlyden i forslaget tilsvarer § 30 første ledd andre punktum om avtalelisens vedrørende kringkasting.

Formålet med forslaget er å bidra til avtaleinngåelse på museumsområdet, jf. Meld. St. 23 (2011–2012) Visuell kunst.

Til § 16b

Bestemmelsen er ny og angir hvilke institusjoner som er omfattet av reglene om hitteverk og som kan anvende hitteverk i sin virksomhet, jf. artikkel 1 nr. 1 i direktivet samt fortalen punkt 20. Institusjonen skal ha et allmennyttig formål. Det vises til behandlingen under punkt 5.6.6.2 ovenfor.

Etter første ledd bokstav a gjelder dette offentlig tilgjengelige bibliotek, utdanningsinstitusjoner og museer.

Etter første ledd bokstav b omfattes arkiv og film- og lydarvinstitusjoner. Med «film- og lydarvinstitusjoner» menes institusjoner som har som oppgave å bevare film- og lydarv som en del av sitt allmennyttige formål.

Allmennkringkastingsforetak er omfattet etter første ledd bokstav c. For å være omfattet, må kringkasteren ha et offentlig allmennkringkastingsoppdrag.

For å kunne anvende hitteverk må vilkårene i § 16d være oppfylt, bl.a. at bruken av hitteverk skal skje for å oppfylle institusjonens allmennyttige formål, og at inntekter fra bruk av hitteverk bare kan gå til å dekke faktiske utgifter ved bruken.

Til § 16c

Bestemmelsen er ny og definerer hvilke verk og arbeid som skal regnes som hitteverk, og som dermed kan brukes etter reglene i § 16d, jf. artikkel 1 nr. 2 samt artikkel 2 i direktivet. Det vises til punkt 5.6.6.1 ovenfor. Bestemmelsen inneholder også regulering av opphør av et verks hitteverkstatus og om kompensasjon til rettighetshaver. Det vises til punkt 5.6.5 ovenfor.

Første ledd: De verk og arbeid som er omfattet av hitteverkreglene, er litterære verk, lydopptak eller filmverk. Direktivet omfatter også «audiovisuelle verk», som etter departementets oppfatning må anses å inngå i begrepet «filmverk».

Også andre verk kan omfattes av reglene dersom de inngår i et verk som omfattes av hitteverksbestemmelsen, for eksempel fotografiske verk som illustrerer et litterært verk, jf. artikkel 1 nr. 4 i direktivet.

For at et verk skal få status som hitteverk, må det ha blitt utført et omfattende søk etter opphavsmenn og andre rettighetshavere av en institusjon etter § 16b, uten at det har vært mulig å finne noen rettighetshavere til verket eller lydopptaket.

I tillegg skal institusjonen eller foretaket dokumentere det omfattende søket som har blitt utført. Det foreslås regler om det omfattende søket i § 16e, jf. artikkel 3 i direktivet.

Andre ledd regulerer situasjonen der man finner noen, men ikke alle rettighetshavere etter at det omfattende søket er utført, jf. artikkel 2 nr. 2 i direktivet. Et verk skal da regnes som hitteverk kun for de deler som tilhører de rettighetshavere, som fortsatt er ukjent eller ulokalisert. For å kunne bruke et verk med flere rettighetshavere, vil det være nødvendig med samtykke fra de rettighetshavere som er kjente, jf. åndsverkloven § 6.

Tredje ledd første punktum er en gjennomføring av direktivet artikkel 5. Et verks status som hitteverk opphører dersom en opphavsmann eller annen rettighetshaver melder seg for en institusjon etter § 16b.

Etter andre punktum må bruken av verket eller lydopptaket (regulert i § 16d) opphøre siden vilkårene for bruk ikke lenger er oppfylt. Endring av status som hitteverk skal meldes videre fra institusjonen til Nasjonalbiblioteket og derfra videre til den europeiske databasen for hitteverk som drives av OHIM, jf. § 16e.

Etter tredje punktum skal rettighetshaveren kunne kreve rimelig kompensasjon av institusjonen, jf. artikkel 6 nr. 5 i direktivet. Dersom flere institusjoner har brukt verket, skal de hver for seg kompensere for sin bruk. Ved utmålingen av slik kompensasjon skal det etter direktivet bl.a. tas hensyn til at bruken har vært til allmennyttige og ikke til kommersielle formål.

Fjerde ledd regulerer at verk eller lydopptak som anses som hitteverk i andre EØS-land, også skal anses som hitteverk i Norge. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 4 i direktivet.

Til § 16d

Bestemmelsen er ny og gjennomfører deler av artikkel 1 samt artikkel 6 i direktivet. Den fastsetter vilkårene for bruk av hitteverk. Bruk av hitteverk skal være innenfor institusjonenes allmennyttige formål, jf. også § 16b. Det vises til punkt 5.6.6 ovenfor, særlig punkt 5.6.6.8.

Første ledd bokstav a hjemler at en institusjon kan fremstille eksemplar av hitteverk til visse formål. Det er et vilkår at verket finnes i samlingen eller arkivene til institusjonen, samt at eksemplarfremstillingen skjer til de formål som er regnet opp i bestemmelsen. Disse formålene er hentet fra direktivet artikkel 6 og presiserer at eksemplarfremstillingen kan skje for å digitalisere, indeksere, katalogisere, bevare eller restaurere hitteverket. Det kan også fremstilles eksemplar for tilgjengeliggjøring for allmennheten etter bokstav b.

Etter første ledd bokstav b kan eksemplaret som er fremstilt etter bokstav a gjøres tilgjengelig for allmennheten på forespørsel, det vil si at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket.

Andre ledd angir at bruken av hitteverk etter første ledd kun kan skje når en rekke vilkår er oppfylt. Vilkårene følger av hitteverkdirektivet, jf. særlig artikkel 1 og artikkel 6.

Etter andre ledd bokstav a må verket være tilknyttet et land i EØS-området, jf. også artikkel 1 nr. 2 og artikkel 1 nr. 3 i hitteverkdirektivet. Verket må enten være utgitt, utsendt eller offentliggjort på visse vilkår som fremgår av bestemmelsen.

Ifølge andre ledd bokstav b må den institusjonen som skal bruke verket være etablert i et EØS-land, jf. artikkel 1 nr. 1.

Etter andre ledd bokstav c kan eventuelle inntekter som en brukerinstitusjon får som følge av bruk av hitteverk (som brukerbetaling), kun gå til å dekke faktiske utgifter til eksemplarfremstilling og tilgjengliggjøring for allmennheten etter denne paragrafen. Det vises til hitteverkdirektivet artikkel 6 nr. 2 andre punktum. Ervervsmessig bruk er ikke omfattet av direktivet eller lovforslaget her.

Det er etter andre ledd bokstav d et vilkår at den institusjon som bruker verket, sørger for at kjente rettighetshavere navngis i forbindelse med bruken, jf. artikkel 6 nr. 3 i direktivet.

Tredje ledd er et tilleggsvilkår for allmennkringkastingsforetak og når disse kan bruke hitteverk i form av filmverk og lydopptak. Det er et vilkår at verkene er produsert av eller for allmennkringkasteren før 1. januar 2003. Det vises til artikkel 1 nr. 2 bokstav c i direktivet.

Fjerde ledd gir hjemmel for bruk av verk som ikke er omfattet av direktivet, men som inngår i hitteverk etter første ledd. Et praktisk eksempel er fotografiske verk som inngår som illustrasjon i et litterært verk. Bruken av slike verk skal være til samme vilkår som for øvrige verk, jf. artikkel 1 nr. 4 i direktivet.

Til § 16e

Bestemmelsen er ny og gir regler om det omfattende søket som skal utføres før et verk eller arbeid kan få status som hitteverk etter § 16c. Bestemmelsen skal gjennomføre direktivet artikkel 3. Det vises til punkt 5.6.6.6 og 5.6.6.7 ovenfor. Det er brukerinstitusjonen som har ansvar for at det er utført et omfattende søk, men etter direktivet er det ingenting i veien for at dette oppdraget kan gis til andre.

Første ledd: Etter første punktum skal det utføres et omfattende søk for hvert enkelt selvstendig verk, jf. artikkel 3 nr. 1. Søket skal dokumenteres, slik at informasjonen kan videreformidles til Nasjonalbiblioteket og deretter til den europeiske hitteverkdatabasen, jf. sjette ledd. Søket skal skje i god tro og skal ivareta interessene til rettighetshavere. Det skal letes etter så vel nålevende rettighetshavere som deres arvinger eller andre rettsetterfølgere.

Institusjonen skal dokumentere resultatet av søket som har blitt utført og som har gitt grunnlag for å gi verket status som hitteverk.

Etter andre punktum skal dokumentasjonen videreformidles til den nasjonale myndigheten på området, dvs. Nasjonalbiblioteket, jf. punkt 5.6.6.7.

Andre ledd: Søket skal foretas i de kilder som er relevante for den aktuelle verkstypen, og de kilder som er oppført i vedlegget til direktivet skal uansett alltid undersøkes, jf. artikkel 3 nr. 2 og sjette ledd.

Tredje ledd: Søket skal ta utgangspunkt i det EØS-landet der verket eller lydopptaket første gang ble utgitt, utsendt eller offentliggjort av en brukerinstitusjon, jf. artikkel 3 nr. 3.

Fjerde ledd: For filmverk skal det søkes i det EØS-landet der produsenten er etablert eller er bosatt, jf. artikkel 3 nr. 3.

Femte ledd: Der det finnes tegn på eller på annen måte er sannsynliggjort at det kan være relevante opplysninger om rettighetshavere i et annet land enn de man skal søke i etter første til fjerde ledd, skal det også søkes i kilder fra dette landet, jf. artikkel 3 nr. 4.

Sjette ledd: Bestemmelsen gir hjemmel til å gi nærmere regler om søkekilder samt om videreformidling av informasjon fra brukerinstitusjon om omfattende søk og bruk av hitteverk. Det vises til direktivet artikkel 3 nr. 2 og nr. 5. Direktivets vedlegg vil bli omfattet av forskrift til åndsverkloven.

Til § 34

Gjeldende første ledd gir adgang til videresending av verk i kringkastingssending hvis den som videresender oppfyller betingelsene for avtalelisens etter § 36 første ledd, eller videresender etter tillatelse gitt av nemnd etter bestemmelsene i § 36 andre ledd. På grunn av at nemndsordningen oppheves, vil adgangen til å videresende etter alternativet «tillatelse gitt av nemnd» ikke lenger være aktuell, og utgår følgelig av bestemmelsen. Om forslaget om oppheving av nemndsordningen på videresendingsområdet vises det til alminnelige merknader punkt 4.3.

Til § 35

Bestemmelsens andre ledd foreslås opphevet. Som følge av at nemndsordningen på videresendingsområdet avvikles, er det ikke grunn til å opprettholde regelen om at Kongen gir regler om nemnd som nevnt i § 34 og § 45a fjerde ledd. Forslaget om oppheving av nemndsordningen er behandlet i alminnelige merknader punkt 4.3.

Til § 36

Regler om såkalt generell avtalelisens foreslås inntatt i bestemmelsens andre ledd. Disse reglene vil erstatte gjeldende andre ledd, som oppheves som følge av at ordningen med subsidiær nemndslisens på området for videresending av verk i kringkastingssendinger avvikles, jf. alminnelige merknader punkt 4.3.

I betegnelsen generell avtalelisens ligger at avtalelisensen i motsetning til de særskilte avtalelisensbestemmelsene ikke er begrenset til bruk på områder og bruksformer nærmere fastsatt i en lovbestemmelse. I medhold av bestemmelsen kan avtalelisens benyttes på andre områder og for andre former for bruk enn etter lovens særskilte avtalelisensbestemmelser (§§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 og 34). Bestemmelsen innebærer altså at en avtale kan få avtalelisensvirkning – dvs. virkning overfor rettighetshavere som ikke representeres av den organisasjon som inngår avtalen – i andre tilfeller enn dem som omfattes av lovens særskilte avtalelisensbestemmelser. Den generelle avtalelisensbestemmelsen kan både brukes til å inngå avtale med slik virkning på nye områder, og til å supplere de særskilte avtalelisensbestemmelsene gjennom inngåelse av avtaler på samme områder som disse bestemmelsene omfatter, men for andre former for bruk. Dersom vilkårene for bruk av generell avtalelisens er oppfylt, vil bestemmelsen gi mulighet for klarering av alle rettigheter til bruk av opphavsrettslig beskyttet innhold på et nærmere avgrenset område.

Forutsetningen for at bestemmelsen skal få anvendelse, er at det vil være upraktisk eller umulig å klarere rettighetene til den aktuelle bruken av opphavsrettslig beskyttet innhold gjennom individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner (dvs. uten avtalelisensvirkning). Dersom forholdene ligger til rette for at rettighetene kan klareres på slik måte uten anvendelse av avtalelisens, kan bestemmelsen ikke benyttes. Brukerens behov for å anvende avtalelisens for rettighetsklarering på det aktuelle området må i denne forbindelse vurderes. Ved vurderingen vil sentrale spørsmål være om det er en stor mengde rettigheter som skal klareres og om det på forhånd er mulig å fastslå hvilke verk o.l. som vil bli omfattet av bruken. Brukerens behov for avtalelisens må vurderes konkret i forhold til anvendelsesområdet, hva slags former for bruk det er tale om og hvilke typer verk o.l. som skal klareres.

Bestemmelsen oppstiller ikke bestemte krav til hvem som kan bruke opphavsrettslig beskyttet materiale i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen. Enhver som ønsker å bruke verk o.l. som er beskyttet etter åndsverkloven, kan altså under visse forutsetninger anvende bestemmelsen.

Bestemmelsen gir anvisning på at avtalelisens også kan anvendes i tilfeller som ikke omfattes av paragrafene som er nevnt i første ledd (lovens særskilte avtalelisensbestemmelser). For at en avtale skal få avtalelisensvirkning etter bestemmelsen, må den gjelde bruk «på et nærmere avgrenset område». Dette innebærer at partene må ha avtalt bruk innenfor et bestemt anvendelsesområde. Avtalen må altså sette rammer for anvendelsen av opphavsrettslig beskyttet materiale, slik som bruk for et nærmere fastsatt formål eller innenfor en bestemt virksomhet. I Danmark er bestemmelsen om generell avtalelisens blant annet anvendt på TV-området. Her er det gitt godkjenninger til å inngå avtale med avtalelisensvirkning som gjelder på forespørsel-tjenester for tidsforskutt TV-seing (slik som tjenester som «start forfra» og «siste døgn», se nærmere detaljer i departementets godkjenninger). Som et annet eksempel på anvendelse av bestemmelsen, kan nevnes avtale om digital eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av eldre utgaver av bestemte tidsskrifter. For nærmere informasjon om det danske kulturdepartementets godkjenninger i henhold til den generelle avtalelisensbestemmelsen, vises det til departementets hjemmeside: http://kum.dk/kulturpolitik/ophavsret/godkendelser/

Den bruk som avtalen kan tillate, kan både gjelde fremstilling av eksemplar av verk og tilgjengeliggjøring av verk for allmennheten. Avtale som inngås i medhold av bestemmelsen kan altså omfatte de beføyelser som faller inn under opphavsmannens enerett etter § 2. Bestemmelsen stiller krav om at verkene som benyttes må være offentliggjort, jf. åndsverkloven § 8 første ledd.

Avtalelisensvirkning etter bestemmelsen krever (på samme måte som etter § 36 første ledd) at brukeren har inngått avtale med organisasjon som nevnt i § 38a. Etter § 38a stilles krav om at organisasjonen på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge, og er godkjent av departementet. For å anvende generell avtalelisens kreves altså at avtale inngås med organisasjon som oppfyller kravene etter § 38a på det nærmere avgrensede området avtalen omfatter. Dette vil bli vurdert i forbindelse med søknader om godkjenning etter den generelle avtalelisensbestemmelsen. Vurderingstemaet vil her bl.a. være om søknaden gjelder et nærmere avgrenset område og om organisasjonen på dette området tilfredsstiller lovens krav til representativitet.

Etter bestemmelsens andre punktum kan opphavsmannen nedlegge forbud mot bruk av sitt verk. Et slikt forbud må nedlegges overfor noen av partene i avtalen – dvs. enten brukeren eller organisasjonen. Et forbud bør utformes så klart som mulig slik at det kan etterleves i praksis. Det bør angis hvilke verk forbudet gjelder, og om det gjelder generelt eller for bestemte former for bruk. Det vil heller ikke være adgang til bruk av en opphavsmanns verk i medhold av bestemmelsen der det ellers er særlig grunn til å anta at han motsetter seg bruk av verket. Bestemmelsen kan altså ikke anvendes dersom det foreligger klare holdepunkter for at opphavsmannen motsetter seg bruken, selv om han ikke eksplisitt har nedlagt forbud.

Bestemmelsen vil ikke bare gi adgang til bruk av verk, men også til andre prestasjoner o.l. som er vernet etter åndsverkloven (de såkalte nærstående rettigheter). Dette følger av at gjeldende henvisninger i bestemmelsene om de såkalte nærstående rettigheter i loven kapittel 5 allerede omfatter § 36 (gjelder ikke kringkastingsforetaks rettigheter, se også § 36 første ledd tredje punktum).

Til § 38

Endringen i bestemmelsen er for det første en følge av forslaget om at nemndsordningen for videresending av verk i kringkastingssendinger (jf. §§ 34, gjeldende 36 andre ledd og gjeldende 45a fjerde ledd) avvikles, og at reglene i § 38 om tvisteløsning for øvrige avtalelisensbestemmelser også gis anvendelse for § 34. På denne bakgrunn er § 34 tilføyd i oppregningen av paragrafer i bestemmelsens første og andre ledd. For det andre foreslås regler om subsidiær nemndslisens på undervisningsområdet i fjerde ledd.

Endringen i første ledd innebærer at dersom avtale etter § 34 ikke kommer i stand, kan hver av partene kreve megling etter regler som Kongen gir. Henvisningen i første ledd andre punktum til «første ledd» i § 35 fjernes, i og med at § 35 etter endringen kun har ett ledd. Endringen i andre ledd innebærer at dersom partene i avtale etter § 34 er enige om det, kan tvist om tolkningen av avtalen på bindende måte avgjøres etter reglene gitt med hjemmel i § 35. Reglene om tvisteløsning for de øvrige avtalelisensbestemmelsene vil altså også gjelde for § 34. Henvisningen til § 35 endres på samme måte som i første ledd.

Gjeldende fjerde ledd oppheves som følge av at nemndsordningen for videresending av verk i kringkastingssending avvikles. Tvister om tolkningen av avtale om videresending vil dermed ikke kunne forelegges denne nemnda for avgjørelse (men for nemnda opprettet etter reglene gitt i medhold av § 35).

Nytt fjerde ledd innfører en subsidiær tvisteløsningsmekanisme for avtalelisens på undervisningsområdet. Det vises til behandlingen ovenfor under punkt 4.2.3. Der forhandlinger ikke har ført frem om avtale etter § 13b, og der megling etter første ledd i § 38 er gjennomført, kan hver av partene kreve at nemnda opprettet etter reglene gitt med hjemmel i § 35, fatter avgjørelse om tillatelse til og vilkår for eksemplarfremstilling. Bestemmelsen har som vilkår at megling faktisk skal være gjennomført før saken eventuelt kan gå til nemnda. Avgjørelsen i nemnda vil være bindende for partene. Slik avgjørelse vil få avtalelisensvirkning, jf. andre punktum.

Det foreslås en forskriftshjemmel i tredje punktum for å kunne gi nærmere regler om nemndas virksomhet i disse sakene, herunder saksbehandling og domstolsprøving.

Til § 38a

Bestemmelsen angir kravene til organisasjon som skal kunne inngå avtale med avtalelisensvirkning, jf. § 36. På bakgrunn av at ny bestemmelse om generell avtalelisens foreslås inntatt i § 36 andre ledd, foretas en mindre endring der henvisningen til «§ 36 første ledd» endres til «§ 36». Endringen foretas for å klargjøre at kravet i § 38a også vil gjelde for avtale som skal få avtalelisensvirkning i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen i § 36 andre ledd.

Til § 45a

Bestemmelsens gjeldende fjerde ledd foreslås opphevet. Gjeldende fjerde ledd gir regler om subsidiær nemndslisens for tvister mellom kringkastere og distributører om videresending av kringkastingssending. Disse reglene oppheves som følge av forslaget om avvikling av nemndsordningen for videresending av verk i kringkastingssendinger (se nærmere om dette i alminnelige merknader punkt 4.3).

På bakgrunn av forslaget om at nemndsordningen oppheves og erstattes med en meglingsordning, foreslås det også en endring i bestemmelsens gjeldende femte ledd (som blir nytt fjerde ledd) i oppregningen av bestemmelser som gjelder tilsvarende. I den gjeldende bestemmelsen henvises det til § 38 tredje og fjerde ledd. Denne henvisningen foreslås endret til § 38 første til tredje ledd. Dette vil innebære at det kan kreves megling etter § 38 første ledd, og at de andre tvisteløsningsmekanismene som er nevnt i bestemmelsens første og andre ledd kan benyttes hvis partene er enige om det.

For øvrig vil avvikling av nemndsordningen innebære at forskrift til åndsverkloven §§ 4-5 til 4-12 oppheves.