4 Tvisteløsning

4.1 Generelt om tvisteløsning for avtalelisensbestemmelsene

Det klare utgangspunktet etter loven er at opphavsmenn har enerett til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten av sine verk, og at det er opp til dem å bestemme om de vil tillate bruk som faller inn under eneretten. Slik bruk av opphavsrettslig beskyttet materiale krever altså avtale med rettighetshaverne (med mindre det finnes et annet rettslig grunnlag for den aktuelle bruken). For å kunne inngå avtale med avtalelisensvirkning, kreves som tidligere nevnt avtale med en organisasjon som bl.a. oppfyller krav til representativitet, jf. §§ 36 og 38a. Dersom partene ikke kommer til enighet om en slik avtale, vil det normalt innebære at den aktuelle bruken ikke kan foretas.

Lovgivningen bygger på dette prinsippet, slik at det som hovedregel ikke er gitt regler om bindende tvisteløsning der partene ikke kommer til enighet om avtale. (Dersom det ikke er inngått avtale, vil organisasjon som nevnt i § 38a som utgangspunkt kunne kreve at det nedlegges forbud mot ulovlig bruk, jf. § 38b.) Det er likevel i § 38 gitt visse regler om tvisteløsning for avtalelisensbestemmelsene. Etter bestemmelsens første ledd kan hver av partene kreve megling etter regler Kongen gir i tilfeller der avtale etter avtalelisensbestemmelsene ikke kommer i stand. Denne regelen omfatter alle lovens avtalelisensbestemmelser (§§ 13b, 14, 16a, 17b, 30 og 32) unntatt § 34 om videresending av verk i kringkastingssendinger. Er partene enige om det, kan tillatelse til og vilkår for eksemplarfremstillingen fastsettes etter reglene gitt med hjemmel i § 35 første ledd (jf. forskriften §§4-1-4-4), jf. § 38 første ledd andre punktum. Videre fremgår det av § 38 andre ledd at dersom partene er enige om det, kan tvist om tolkning av avtaler etter de ovennevnte bestemmelsene på bindende måte avgjøres etter reglene som er gitt med hjemmel i § 35 første ledd. I tillegg er det i bestemmelsens tredje og fjerde ledd gitt noen særregler som ikke omtales nærmere her.

Bortsett fra adgangen til å kreve megling, forutsetter reglene i § 38 at partene er enige om å benytte disse tvisteløsningsmekanismene. Det prinsipielle utgangspunktet har altså vært at det i avtalelisenstilfellene ikke er gitt tvisteløsningsregler som innebærer at vederlag for bruk kan fastsettes med bindende virkning der partene ikke kommer til enighet om avtale (eller bruk av tvisteløsningsmekanisme) – såkalt subsidiær nemndslisens.

Unntak fra dette utgangspunktet har imidlertid blitt vurdert der samfunnsmessige hensyn taler for at det gis slike regler. For avtalelisensbestemmelsen vedrørende videresending av verk i kringkastingssendinger er det gitt regler om subsidiær nemndslisens. Disse reglene innebærer at hver av partene på visse vilkår kan kreve at en egen nemnd (Kabeltvistnemnda) fastsetter tillatelse til og vilkår for videresending, jf. åndsverkloven § 36 andre ledd (og § 45a fjerde ledd). Hvorvidt regler om subsidiær nemndslisens også skal innføres på andre avtalelisensområder har blitt vurdert ved flere tidligere anledninger, men det har da blitt konkludert med at dette ikke bør gjøres. Departementet mener at det er grunn til å foreta en ny vurdering av dette spørsmålet for undervisningsområdet (avtalelisensbestemmelsen i § 13b).

I denne proposisjonen vil departementet vurdere to hovedspørsmål. Det første er om regler om subsidiær nemndslisens bør innføres på undervisningsområdet. Spørsmålet beror bl.a. på en vurdering av om det på grunn av de samfunnsmessige hensyn som gjør seg gjeldende på dette området, bør finnes en slik tvisteløsningsmekanisme der partene ikke kommer til enighet om avtale. Dette behandles i punkt 4.2 nedenfor. Det andre hovedspørsmålet gjelder endringer i tvisteløsningsreglene for videresending av verk i kringkastingssendinger – der det i dag er fastsatt regler om subsidiær nemndslisens gjennom rett til å bringe tvister inn for Kabeltvistnemnda. Dette behandles i punkt 4.3. Det vurderes om reglene om megling som gjelder for de andre avtalelisensbestemmelsene, også skal gis anvendelse på dette området. Videre vurderes endringer i nemndsordningen på området. I høringsnotatet ble det foreslått to alternativer – at nemndsordningen enten avvikles, eller videreføres med en noe endret kompetanse enn tidligere. Endringsforslaget har bakgrunn i EUs satellitt- og kabeldirektiv (93/83/EØF) og følger opp vurderingene i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) der spørsmålet ble reist, men der det ble konkludert med at departementet ville komme tilbake til spørsmålet i en senere lovrevisjon. Det vil her bli vurdert nærmere hvilke endringer som bør foretas i lys av synspunktene i høringen.

4.2 Om tvisteløsning vedrørende avtalelisens på undervisningsområdet (subsidiær nemndslisens)

4.2.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 13b hjemler eksemplarfremstilling til bruk i egen undervisningsvirksomhet når betingelsene for avtalelisens etter åndsverkloven § 36 er oppfylt. Dersom en avtale ikke kommer i stand etter avtalelisensbestemmelsen i åndsverkloven § 13b, kan hver av partene kreve megling, jf. § 38. Er partene enige om det, kan de be om at tillatelse til og vilkår for eksemplarfremstillingen fastsettes av den nemnda som er opprettet etter regler gitt med hjemmel i § 35 første ledd (Vederlagsnemnda). Dersom partene ikke er enige etter megling, finnes det ingen subsidiær tvisteløsningsmekanisme, slik som for videresending i kabel etter § 34, der en part kan begjære at en nemnd (Kabeltvistnemnda, hjemlet i § 35 andre ledd) fastsetter tillatelse til og vilkår for videresending med bindende virkning, jf. §§ 34 og 36 andre ledd.

På undervisningsområdet (opplærings- og utdanningsområdet) gjelder at dersom partene ikke blir enige etter megling, vil det ikke foreligge en avtale om kopiering i utdanningssektoren og kopiering i skoleverket vil i praksis ikke være mulig. Spørsmålet om å innføre en subsidiær nemndslisens har vært vurdert flere ganger og bakgrunnshistorien ble oppsummert i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) på s. 48–49:

«… spørsmålet om en eventuell subsidiær nemndsløsning ved avtalelisensforhandlinger har vært drøftet bl.a. av opphavsrettsutvalget i NOU 1988:22 og i Ot.prp.nr.15 (1994–1995), da avtalelisensen ble utvidet til nye områder, bl.a. for fotokopiering internt i virksomheter. Opphavsrettsutvalgets mindretall foreslo den gang at det ble innført en slik subsidiær nemndsløsning, men flertallet gikk ikke inn for dette. Det ble for det første vist til at dette gjelder bruk innenfor sentrale enerettsområder for rettighetshaverne. Videre ble det vist til at en på kopieringsområdet står overfor langt flere spørsmål knyttet til bruk og vilkår for dette som må løses gjennom avtale, og etter utvalgets syn ved frie forhandlinger. Det ble her også lagt betydelig vekt på at slike spørsmål bør løses på en måte som «begge parter kan leve med». Det ble også fra flertallets side lagt vekt på at konsekvensen av eventuell konflikt, selv om konfliktfare ble ansett å være liten, ikke antas å være så urimelig at den «bør kunne hindres gjennom bruk av nemnd». Flertallets syn ble opprettholdt i Ot.prp. nr. 15 (1994–1995), der utvalgets forslag til nye avtalelisensområder delvis ble tatt til følge. Det er i proposisjonen bl.a. uttalt følgende:

«Også med tanke på mulig anvendelse av avtalelisensordninger på nye forvaltningsområder er det av stor betydning at ordningene er basert på frivillighet i den forstand at det er overlatt til rettighetshaverorganisasjonene om tillatelse til bruk av verk og prestasjoner skal gis, og at løsninger nås gjennom forhandlinger».

I nevnte proposisjon er det også pekt på at valg av tvisteløsning må ses i sammenheng med øvrige valg av administrativt hensiktsmessige løsninger med hensyn til fordeling og mulighetene for å nedlegge forbud.»

I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 49 ble det varslet at:

«I forbindelse med den helhetlige gjennomgang av åndsverkloven som departementet vil igangsette i tiden fremover, vil bl.a. også inngå en vurdering av behovet og mulighetene for en sekundær tvisteløsningsmekanisme i forbindelse med avtalelisens, særlig på utdannings- og forskningsområdet.»

Dette ble støttet av komitéflertallet på Stortinget, som ba om at en slik vurdering skulle legges frem så snart som mulig, jf. Innst. O. nr. 103 (2004–2005) s. 33.

4.2.2 Høringsutkastet og høringen

I høringsutkastet ble det foreslått å innføre en subsidiær nemndslisens på undervisningsområdet. Nemndsløsningen skulle kun være aktuell der megling var forsøkt.

Kopinor og Kopinors medlemsorganisasjoner, bl.a. Den norske Forfatterforening og Forleggerforeningen, samt Norwaco går i mot forslaget. Kopinor og Kopinors medlemsorganisasjoner stiller seg bl.a. tvilende til departementets vurdering av at forslaget passerer tretrinnstesten og synes at forholdet til EU-retten er behandlet lite grundig i høringsutkastet. Kopinor uttaler bl.a.:

«75 % av vederlaget Kopinor henter inn, kommer fra utdanningssektoren. For våre rettighetshavere som skaper og utgir lærebøker og akademisk litteratur, er denne sektoren primærmarkedet. Kopiering av slike verk griper klart inn i disse rettighetshavernes normale utnyttelse av verkene, og det er derfor avgjørende at de har eneretten i behold og at avtalenes begrensingsregler og vederlag fastsettes gjennom frie forhandlinger.»

Nasjonalbiblioteket, KS Kommunesektorens organisasjon, Norsk Bibliotekforening, Høyskolen i Oslo og Akershus, Kunnskapsdepartementet, NTNU og Universitets- og høgskolerådet støtter forslaget, og det samme gjør TONO, ut i fra behovet for å ha en tvisteløsningsmekanisme på området.

TONO uttaler bl.a.:

«Tono mener at en ordning med subsidiær nemndslisens på området for opplæring og undervisning er fornuftig. Enkelte forhold bør hensyntas i denne sammenheng: Vilkår og avtaler bør som utgangspunkt etableres gjennom forhandlinger mellom partene, da dette er best egnet til å ivareta partenes interesser og et konstruktivt samarbeid. Det er derfor ønskelig at forhandlings- og meglingsmuligheter er uttømt før man velger subsidiær løsning. Det ville vært en fordel om dette poenget betones noe sterkere ved innføring av subsidiær tvisteløsningsmekanisme i loven.»

4.2.3 Departementets vurderinger og forslag

Flere høringsinstanser har både i denne og tidligere høringer uttalt at avtalelisensordningen for opplæring og utdanning i praksis har et skjevt styrkeforhold ved at rettighetshaversiden har mulighet til å sette stopp for kopiering i skoler og høyere utdanningsinstitusjoner. Disse sektorene har påpekt at dette kan føre til en vanskelig forhandlingssituasjon.

I 2006 ble det tvist i avtaleforhandlingene mellom Kommunenes sentralforbund og Kopinor, som medførte kopieringsstopp i skoleverket i flere måneder. I denne tvisten ble partene til slutt enige om å bringe saken inn for Vederlagsnemnda (nemnda som er opprettet etter regler gitt med hjemmel i åndsverkloven § 35 første ledd), jf. § 38 første ledd andre punktum.

Kopinor uttaler i høringen:

«En konfliktsituasjon er ikke ønskelig for noen av partene, men er en naturlig del av frie forhandlinger, hvor begge parter må strekke seg. Ved kopistoppen i kommunene i 2006 tapte rettighetshaverne et betydelig beløp, og det sier seg selv at det ikke er med lett hjerte man kaster kortene i en forhandling. På utdanningssektoren forhandler Kopinor med profesjonelle aktører som KS og Universitets- og høgskolerådet som representerer store brukergrupper, og det er ikke riktig å si at balansen har vært i brukernes disfavør.»

Departementet tar dette til etterretning og antar at konflikter ikke er ønskelig for noen av partene. Samtidig antar departementet at tilgang til åndsverk i opplæring og utdanning er så viktig at loven bør legge til rette for at fastlåste konflikter blir løst uten så store konsekvenser som en eventuell kopieringsstopp medfører. Inngrepet i rettighetshavernes enerett må veies mot at det er en avgjørende samfunnsinteresse i å sikre god tilgang til åndsverk i skolen og ved universiteter og høyskoler. Spørsmålet berører kjernen i den balansen åndsverklovens regler skal befinne seg i.

Departementet opprettholder forslaget i høringsutkastet om at det innføres en tvisteløsningsmekanisme der partene ikke har blitt enige etter megling, ved at spørsmålet kan bringes inn for en nemnd, dvs. den nemnda som er opprettet etter reglene hjemlet i åndsverkloven § 35 første ledd.

Departementet er enig med TONO (jf. ovenfor i punkt 4.2.2) i at det er en forutsetning at eksisterende forhandlingsmuligheter og meglingsmuligheter faktisk er uttømt, slik at partene har fått anledning til å bli enige via forhandlinger. Dette var også lagt til grunn i høringsutkastet, men for å få det enda tydeligere frem, foreslås en justering i lovteksten om at megling skal være «gjennomført» før en sak bringes inn for nemnda.

Forslaget om en subsidiær nemndslisens vil for begge parter bety at det innføres et tvangselement i forhold til gjeldende rett. Nemndas avgjørelser vil være bindende for partene.

4.2.3.1 Forholdet til internasjonale konvensjoner

Den såkalte tretrinnstesten fastsetter en ramme for lovgiver for hvilke unntak og avgrensninger av opphavsrett som det er adgang til å fastsette i lovgivningen. Tretrinnstesten i Bernkonvensjonen artikkel 9.2. lyder1:

«Det er forbeholdt unionslandenes lovgivning å tillate reproduksjon av de nevnte verk i visse spesielle tilfelle, under forutsetning av at slik reproduksjon ikke skader den normale utnyttelse av verket og ikke på urimelig måte tilsidesetter opphavsmannens legitime interesser.»

Tretrinnstesten i Bernkonvensjonen gjelder eksemplarfremstilling (reproduction). Tretrinnstesten er også inntatt i TRIPS artikkel 13 og i WIPO Copyright Treaty (WCT) artikkel 10, og her gjelder den alle unntak og avgrensninger i eneretten. Også Opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) har tretrinnstesten som ramme for nasjonale avgrensninger i eneretten.

Tretrinnstesten innebærer at et unntak eller en avgrensning må oppfylle tre vilkår – det skal bare gjelde i spesielle og avgrensede tilfelle, ikke skade den normale utnyttelse av verket og ikke på urimelig måte tilsidesette opphavsmannens legitime interesser. Tretrinnstesten er å anse som et verktøy for lovgiver, og inneholder viktige momenter i en helhetsvurdering når en regel skal utformes.

Avtalelisenser er i hovedsak å anse som forvaltning av rettigheter, og ikke som unntak eller avgrensninger i enerettighetene. Avtalelisens er anerkjent som en nasjonal løsning for rettighetsforvaltning. Foreneligheten med internasjonale forpliktelser vil bero på hvordan ordningene utformes. Departementet har i dette tilfellet funnet det naturlig å vurdere forslaget opp mot tretrinnstesten, sett hen til at det innfører et subsidiært tvangselement i et eksisterende regelverk om tvisteløsning ved avtalelisens. Forslaget berører et avgrenset tilfelle: tvister i forbindelse med avtalelisens i opplæring og utdanning, som er et svært viktig samfunnsområde. Avtalelisenskonstruksjonen muliggjør klarering av rettighetene på områder der individuell klarering må anses upraktisk eller umulig. Bruk i undervisning er eksempel på et område der forholdene ikke ligger til rette for individuell klarering av opphavsmannens rettigheter. Departementet legger til grunn at en subsidiær nemndslisens som siste alternativ på et så viktig samfunnsområde, ikke kan anses å skade opphavsmannens normale utnyttelse av verket.

Det må også vurderes om forslaget på en urimelig måte tilsidesetter opphavsmannens legitime interesser. Departementet vil bemerke at forslaget kun vil gjelde der annen konfliktløsning og megling er forsøkt. Begrunnelsen for forslaget er at det er av vesentlig samfunnsmessig betydning at opplærings- og utdanningssektorene har tilgang til åndsverk, og at det innføres mekanismer som gir både rettighetshaverne og disse sektorene trygghet for at en avtale i siste instans vil komme i stand. Til dette kommer at Stortinget har bedt regjeringen om at det etableres en tvisteløsningsmekanisme som løser uenighet mellom rettighetshavernes organisasjon og brukergruppen, jf. Innst. O. nr. 103 (2004–2005) s. 33.

Det at nemndslisensen er subsidiær, bidrar også til å begrense inngrepet i opphavsmannens enerett. I dette tilfellet er det helt vesentlige samfunnshensyn som ligger til grunn for forslaget. Hensynet til balansen tilsier nettopp at det finnes en slik mulighet for konfliktløsning i loven, der opplærings- og utdanningssektorene har hevdet at balansen har vært i deres disfavør. Departementet tar ikke stilling til om det faktisk har vært slik, men antar at synspunktene til disse sektorene kan berøre tilliten til lovens system.

Et sentralt formål med opphavsrettslovgivningen er å finne en god balanse mellom rettighetshavernes og samfunns- og brukerinteresser. Forslaget innebærer et subsidiært element av tvang i forhold til begge parter. For rettighetshaverne er dette et inngrep i eneretten, og bl.a. Kopinor og Kopinors medlemsorganisasjoner går sterkt i mot forslaget i høringen. Etter departementets syn må dette konkrete og avgrensede inngrepet og ulempen det gir rettighetshaverne, veies opp mot de samfunnsmessige konsekvensene ved at en avtale ikke kommer i stand, og ved at kopiering i skolen og høyere utdanning blir ulovlig og må stoppes for kortere eller lengre tid. Slik kopieringstopp – som i praksis innebærer stans av bruk av åndsverk på opplærings- og utdanningsområdet – har store konsekvenser og medfører en rekke ulemper for begge parter. Det er i første rekke en slik situasjon forslaget ønsker å motvirke. En kopieringsstans vil utvilsomt gå ut over kvaliteten på undervisningen for elever og studenter. Det er også grunn til å tro at en kopieringsstopp vil være så upraktisk at den antageligvis blir brutt i mange tilfeller – noe som ikke bidrar til respekt for loven.

Departementet viser til at forslaget her gir partene flere anledninger til å komme frem til en løsning. Den foreslåtte nemndslisensen har som formål å ivareta vesentlige samfunnsinteresser og vil være aller siste utvei etter at partene har fått god anledning til å komme frem til en frivillig ordning. Før saken eventuelt behandles av en nemnd, skal megling skje hos Riksmegleren, jf. forskrift til åndsverkloven § 4-14. Det er et viktig poeng i vurderingen av inngrepets konvensjonsrettslige omfang at megling skjer hos en uavhengig part. Etter en eventuell nemndsavgjørelse vil det videre være anledning for partene å få sakene prøvd også for de ordinære domstoler. Det er derfor etter departementets syn ikke grunn til å tro at forslaget i praksis vil utgjøre et urimelig stort inngrep i den enkelte opphavsmanns rettigheter. I Danmark har tilsvarende regelverk knapt vært benyttet siden det trådte i kraft i 2008. Departementet legger derfor etter en helhetsvurdering til grunn at forslaget er forenlig med tretrinnstesten.

4.2.3.2 Forholdet til EØS-retten

Opphavsrettsdirektivet har ifølge fortalen punkt 18 i utgangspunktet ingen innvirkning på forvaltning av rettigheter i form av avtalelisenser. Departementet viser til at Danmark gjennomførte en tilsvarende endring i 2007 (i kraft fra 2008), og at denne løsningen etter dansk rett anses forenlig med EU-reglene. Departementet antar derfor at forslaget ikke vil være i strid med opphavsrettsdirektivets rammer. Departementet viser også til at den danske ordningen er videre enn forslaget her. I Danmark gjelder de tilsvarende reglene også for andre områder enn opplærings- og utdanningsområdet, jf. § 47 stk. 2 i den danske lov om opphavsrett.

4.2.3.3 Nærmere om forslaget

Departementet foreslår at tvister vedrørende avtalelisens på opplærings- og utdanningsområdet kan bringes inn for en nemnd som kan avgjøre spørsmålet med bindende virkning for partene. Det understrekes at den foreslåtte nemndsløsningen vil være subsidiær og således utelukkende utgjøre en siste utvei etter at forhandlinger ikke har ført frem og megling etter § 38 er gjennomført.

Etter forslaget skal nemnda kunne prøve vilkårene for eksemplarfremstilling, herunder fastsettelse av vederlag. Nemnda skal foreta en helhetsvurdering der hensynet til begge parter skal veies mot hverandre.

Departementet er enig med Kopinor i at en nemndsavgjørelse skal kunne bringes inn for en domstol som vil kunne prøve saken. Det foreslås en egen forskriftshjemmel for eventuelt å kunne utforme nærmere regler om nemndas saksbehandling og etterfølgende domstolsprøving av disse sakene.

Også TONO påpeker i høringen:

«Det er en risiko for at en nemndslisens vil kunne tvinge rettighetshavere inn i mindre gunstige avtaler og det er svært viktig at KUD vurderer dette opp mot hensynet til opphavsmannen. Ettersom nemndslisensen innebærer en viss karakter av tvang, må det vurderes hvorvidt rettighetshaversiden eller individuelle rettighetshavere i ettertid kan bringe avtalen til opphør, eventuelt tre ut av avtalen dersom avtalen viser seg å være for dårlig. Det bør legges til rette for at tvungne nemndslisenser kan revideres i ettertid dersom dette skulle vise seg. Det kan tenkes at slike problemstillinger kan ivaretas i medhold av alminnelige avtalerettslige prinsipper og avtalelovens bestemmelser, men terskelen for slik revisjon er høy og ikke enkel for rettighetshaver å benytte seg av.»

Departementet har forståelse for dette synet, men finner det noe usannsynlig at forslaget vil føre til ugunstige avtaler for rettighetshaverne. Partene skal først gjennom forhandlinger prøve å bli enige om en god avtale. Dersom forhandlingene går i stå, skal det foretas megling hos en uavhengig part. Først dersom også meglingen mislykkes, skal nemnda behandle saken. I tillegg antar departementet at både de alminnelige avtalerettslige prinsipper samt en adgang til etterfølgende domstolsprøving, vil bidra til å sikre at det ikke vil måtte inngås mindre gunstige avtaler for noen av partene på undervisningsområdet.

4.2.3.4 Om forslaget gjelder audiovisuelle opptak

Norwaco uttaler:

«Det fremstår som uklart om den foreslåtte avtalelisensen skal gjelde kun for kopiering av utgitte verk etter § 13b første ledd første setning, eller også for opptak av kringkastingsprogram. Ordlyden «på samme vilkår» i § 13b første ledd annen setning kan tolkes dit hen at også vilkårene for opptak av kringkastingsprogram kan fastsettes på bindende måte av en nemnd. Derimot tyder departementets begrunnelse for innføring av en subsidiær nemndslisens på at det kun er kopiering av utgitt materiale som kan underlegges tvungen nemndsbehandling. Det at departementet ikke har nevnt forholdet til kringkaster tyder også på at nemndslisensen kun gjelder kopiering av utgitte verk. Vi ber departementet om å presisere hva som er ment.»

Departementet viser til at hovedbegrunnelsen for forslaget er knyttet til avtalelisens for utgitte verk i åndsverkloven § 13b første ledd første punktum. I Danmark omfatter tilsvarende regler ikke bare utgitt materiale, men også opptak av kringkastingssendinger for undervisningsbruk. Departementet har imidlertid på bakgrunn av høringssvar fra bl.a. TV 2 og Norwaco kommet til at forslaget i denne omgang ikke skal omfatte opptak av kringkastingssending i åndsverkloven § 13b første ledd andre punktum. Det foreslås en justering i lovteksten sammenlignet med høringsutkastet slik at dette kommer tydelig frem.

4.3 Tvisteløsning for videresending av verk i kringkastingssendinger

I det følgende vil departementet behandle forslaget om endringer i reglene om tvisteløsning for videresending av verk i kringkastingssendinger. Det gjøres først rede for gjeldende rett og bakgrunn, deretter for forslagene i høringsnotatet, hovedtrekkene i høringen og departementets vurderinger.

4.3.1 Gjeldende rett og bakgrunn

4.3.1.1 Åndsverkloven

For bestemmelsen om videresending av verk i kringkastingssendinger fastsetter åndsverkloven i dag en adgang for partene til å kreve at tvister bringes inn for en nemnd (Kabeltvistnemnda). Hver av partene kan på visse vilkår kreve at tillatelse til og vilkår for videresending fastsettes av nemnda; nemndsbehandling forutsetter altså ikke at partene er enige om det. Nemndsordningen gjelder både tvister mellom rettighetshavere og distributører av kringkastingssendinger, og mellom kringkastere og distributører.

Loven gir i § 34 regler om avtalelisens for samtidig og uendret videresending av verk i kringkastingssendinger. I § 36 andre ledd er det gitt regler om tvisteløsning for slik videresending:

«For videresending av verk etter § 34 gjelder at dersom forhandlinger om avtale som nevnt i første ledd første og andre punktum, eller forhandlinger med kringkastingsforetaket om avtale, nektes eller avtale ikke er inngått innen seks måneder etter at forhandlingene er innledet, kan hver av partene kreve at tillatelse til og vilkår for videresending fastsettes på bindende måte av nemnda etter § 35 andre ledd.»

I § 45a er kringkastingsforetak gitt et vern for sine sendinger (de såkalte signalrettighetene). Bestemmelsens fjerde ledd lyder slik:

«Dersom forhandlinger om tillatelse til samtidig og uendret videresending til allmennheten ved tråd av opprinnelig trådløs kringkastingssending nektes eller avtale ikke er inngått innen seks måneder etter at forhandlinger er innledet, kan hver av partene kreve at tillatelse til og vilkårene for videresending fastsettes av en nemnd etter bestemmelsene i § 35 andre ledd.»

I § 35 andre ledd er det fastsatt at Kongen gir regler om nemnd som nevnt i § 34 og § 45a fjerde ledd. Slike regler er gitt i forskrift til åndsverkloven 21. desember 2001 nr. 1563 §§ 4-5 til 4-12. Her er det gitt regler om bl.a. saksbehandlingen for nemnda og nemndas sammensetning.

Nemndsordningen på dette området ble innført ved lov 21. juni 1985 nr. 86, og har altså eksistert i lang tid. Vurderingene som ble foretatt ved innføringen av ordningen, fremgår bl.a. av Ot.prp. nr. 80 (1984–1985).

4.3.1.2 Satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF)

I EUs satellitt- og kabeldirektiv (heretter SatCab-direktivet) er det gitt regler om videresending i kabel, som også berører tvisteløsning. Etter direktivet artikkel 8 skal det sikres at videresending av kringkastingssendinger i kabel skjer under overholdelse av gjeldende regler om opphavsrett og nærstående rettigheter, og at slik videresending finner sted på grunnlag av individuelle eller kollektive avtaler mellom innehavere av opphavsrett og nærstående rettigheter og kabeldistributører. Artikkel 9 fastslår prinsippet om kollektiv rettighetsforvaltning på området. Det stilles bl.a. krav til at retten til å gi eller nekte en kabeldistributør tillatelse til videresending i kabel skal gjøres gjeldende gjennom forvaltningsorganisasjon, men iht. artikkel 10 gjelder dette ikke kringkastingsforetaks rettigheter. Etter direktivet artikkel 11 skal det finnes en meglingsordning der det ikke er inngått avtale om videresending. Nærmere krav til meglingen er fastsatt i artikkelen nr. 2 til 4. Etter artikkel 12 nr. 1 skal det sikres at partene innleder og fører forhandlinger om videresending i kabel i god tro og ikke motsetter seg eller hindrer forhandlinger uten gyldig grunn. Det følger av artikkel 12 nr. 2 at en medlemsstat som (på datoen nevnt i artikkel 14 nr. 1, dvs. 1. januar 1995) har et organ som innenfor sitt territorium har kompetanse i saker der retten til å videresende et program i kabel til allmennheten har blitt nektet uten rimelig grunn eller har blitt tilbudt på urimelige vilkår av et kringkastingsselskap, kan opprettholde dette organ. Men dette gjelder bare i en overgangsperiode på åtte år fra 1. januar 1995, jf. artiklene 12 nr. 3 og 14 nr. 1. Av direktivets artikkel 13 fremgår det at direktivet ikke får anvendelse for medlemsstatenes regulering av forvaltningsorganisasjoners virksomhet.

4.3.1.3 Lovrevisjonen i 2005 og senere utvikling

I forbindelse med den siste større revisjonen av åndsverkloven ble det i høringsutkastet foreslått å avvikle nemndsordningen for videresending i kabel, men forslaget ble ikke fulgt opp. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 56 ble det uttalt:

«Departementet foreslo i høringsutkastet at den særskilte nemndsordningen for tvister om videresending av kringkastingssending i kabel ble avviklet. Det ble foreslått at tvisteløsningssystemet som gjelder for lovens øvrige avtalelisenser også ble gjort gjeldende for avtalelisensen for videresending. Bakgrunnen for dette var den forståelse av artiklene 12.2 og 12.3 i direktiv 93/83/EØF (satellitt- og kabeldirektivet) som bl.a. ble lagt til grunn i Ot.prp.nr.15 (1994–1995) side 73: «Ordningen med at tillatelse til og vilkår for videresending kan fastsettes av nemnd, kan opprettholdes inntil videre, men må senest den 1. januar 2003 erstattes med en meklingsordning.»

I et sent høringssvar fra UBON, hvor både NRK og TV2 deltar, bes det om at gjeldende rett ikke endres på dette punkt.

Departementet viser til at nemndsordningen har fungert tilfredsstillende og at det derfor er grunn til å se an situasjonen ytterligere før det eventuelt fremmes et lovforslag om en fullstendig omlegging av tvisteløsningssystemet i tråd med høringsutkastet.

Departementet har videre vurdert en mellomløsning, hvor nemndsavgjørelsene ikke gjøres bindende for kringkasterne, bare for øvrige rettighetshavere og kabelselskapene. Departementet finner imidlertid at dette alternativet bør høres før lovforslag om dette fremmes. I tillegg kommer at mulighetene for og konsekvensene av en slik løsning bør utredes nærmere fra departementets side.

Forslaget fra høringsutkastet følges derfor ikke opp i denne omgang. Departementet vil komme tilbake til spørsmålet i forbindelse med lovrevisjonen som er varslet ovenfor.»

På denne bakgrunn ble nemndsordningen opprettholdt. Ordningen er imidlertid senere blitt klaget inn for EFTAs overvåkningsorgan (ESA) med påstand om at den er i strid med SatCab-direktivet. I åpningsbrev fra ESA (letter of formal notice) har ESA gitt uttrykk for at SatCab-direktivet artikkel 11 og 12 nr. 1 ikke er riktig gjennomført i norsk rett. Departementet har i dialogen med ESA gitt uttrykk for at endringer i tvisteløsningsreglene vil bli vurdert i forbindelse med denne endringen av åndsverkloven.

4.3.2 Lovgivningen i andre nordiske land

Det vil nedenfor bli gjort rede for rettstilstanden i andre nordiske land når det gjelder tvisteløsningsordninger. Det er den danske lovgivningen som har størst likhet med den norske tvisteløsningsordningen og de endringer som vurderes. Redegjørelsen vil derfor først og fremst knyttes til lovgivningen i Danmark med hensyn til tvisteløsning på dette området.

Danmark

I Danmark finnes en nemnd (Ophavsretslicensnævnet) som kan treffe avgjørelse i henhold til en rekke bestemmelser i opphavsrettsloven. Nemnda er regulert og nedsatt i medhold av opphavsrettsloven § 47. En av nemndas oppgaver er å behandle tvister om videresending av kringkastingssendinger. På dette området er det en ordning med subsidiær nemndslisens. Nemndas kompetanse er her regulert i opphavsrettsloven § 48. Bestemmelsen lyder slik:

«§ 48. Nægter en organisation, som er godkendt efter § 50, stk. 4, eller et radio- eller fjernsynsforetagende uden rimelig grund at give samtykke til, at værker og udsendelser, som udsendes trådløst, samtidig og uændret videreudsendes over kabelanlæg eller trådløst, eller tilbydes en sådan videreudsendelse på urimelige vilkår, kan Ophavsretslicensnævnet på begæring meddele den fornødne tilladelse og fastsætte nærmere vilkår herfor. Bestemmelsen i § 50, stk. 3, 1. pkt., finder tilsvarende anvendelse. Ophavsretslicensnævnets afgørelser efter 1. pkt. har ikke bindende virkning for radio- og fjernsynsforetagender.»

Nemnda kan altså gi tillatelse til og fastsette vilkår for videresending der det uten rimelig grunn nektes å gi samtykke til videresendingen eller stilles urimelige vilkår. Nemndas avgjørelser har imidlertid ikke bindende virkning for kringkastingsforetak.

Denne bestemmelsen fikk sin någjeldende utforming ved en lovendring i 2003, der det ble gjort endringer i nemndsordningen for videresending av verk i kringkastingssendinger. I forarbeidene ble det bl.a. fremhevet at lovens kabelordning må betegnes som velfungerende, og at det bare ble foreslått begrensede forslag til endringer, som ble betraktet som nødvendige (bl.a. av hensyn til SatCab-direktivet). Det ble foretatt to forskjellige endringer.

For det første ble det foretatt en endring som gjelder nemndas kompetanse til å treffe bindende avgjørelser i forhold til kringkastingsselskapers rettigheter til videresending i kabel. Nemndas kompetanse ble endret slik at nemndsavgjørelsene ikke har bindende virkning for radio- og fjernsynsselskaper. Før endringen var kringkastere likestilt med andre rettighetshavere. Dette innebar at hvis en kringkaster uten rimelig grunn nektet å gi tillatelse til videresending i kabel eller stilte urimelige vilkår, kunne nemnda fastsette tillatelse til og vilkår for videresendingen.

Endringen ble begrunnet i satellitt- og kabeldirektivet. I lovforarbeidene gis det uttrykk for at nemndas kompetanse hva gjelder kringkastingsselskapenes rettigheter er hjemlet i artikkel 12 nr. 2, mens det ifølge artikkel 12 nr. 3 er tale om en overgangsbestemmelse som får anvendelse i en periode på åtte år. På bakgrunn av at overgangsperioden var utløpt, ble det ansett nødvendig å endre loven. Det ble påpekt at endringen ikke berører andre rettighetshavere enn kringkastingsselskaper, ettersom de øvrige rettighetshavere er samlet i forvaltningsorganisasjoner, som medlemsstatene kan regulere virksomheten til med hjemmel i direktivets artikkel 13. Denne direktivbestemmelsen vil altså utgjøre hjemmelsgrunnlaget for bestemmelsen når det gjelder opphavsmenn, utøvende kunstnere, filmprodusenter m.fl.

I forarbeidene gis det videre uttrykk for at departementet har overveid hvordan en endring av bestemmelsen mest hensiktsmessig kan gjennomføres i lys av direktivforpliktelsene og under hensyn til at kabelordningen så vidt mulig bør opprettholdes uendret. Bl.a. fremheves det at det er et særtrekk ved kabelordningen at mht. en lang rekke radio- og TV-kanaler opptrer samtlige rettighetshavere i fellesskap, som gir brukerne den fordel at det bare skal forhandles og avregnes en tariff.

På denne bakgrunn innebar forslaget at nemndas kompetanse overfor kringkastingsselskaper i prinsippet opprettholdes, men slik at kringkastingsselskapene likevel av hensyn til forpliktelsene etter satellitt- og kabeldirektivet ikke skal være bundet av disse avgjørelser. I forarbeidene uttales det at på denne måten sikres kringkastingsselskapene en enerett til videresending i kabel uten innskrenkende tvangsmessige elementer. Samtidig sikres det at forpliktelsene etter direktivets artikkel 11 vedrørende megling gjennomføres i dansk rett. På samme måte gjennomføres artikkel 12 nr. 1 om at kringkastingsselskapet ikke uten gyldig grunn må forhindre eller stille seg i veien for forhandlinger om videresending i kabel.

For det andre innebar lovendringen at nemndas kompetanse ble utvidet til ikke bare å omfatte videresending i kabel, men også trådløs videresending. Før lovendringen gjaldt tvisteløsningsordningen bare for videresending i kabel (mens avtalelisensbestemmelsen gjelder videresending i videre forstand). Ifølge lovforarbeidene var bakgrunnen for at trådløs videresending ikke var omfattet, at Roma-konvensjonen ikke gir hjemmel for å innskrenke kringkastingsselskapenes enerett når det gjelder trådløs videresending (rebroadcasting). Ettersom nemndas avgjørelser som nevnt ovenfor ble gjort ikke-bindende for kringkastingsselskapene, ville ikke en utvidelse av bestemmelsen til også å omfatte trådløs videresending stride mot Danmarks internasjonale konvensjonsforpliktelser. Det nevnes også at satellitt- og kabeldirektivets bestemmelser bare omfatter kabel, og ikke trådløs videresending.

Sverige

I Sverige finnes det ingen nemnder på opphavsrettsområdet. Tvister om videresending av kringkastingssendinger må bringes inn for domstolene.

Finland

I Finland er det et opphavsrettsråd som bl.a. skal avgi uttalelser i saker om anvendelse av opphavsrettsloven (rådet er foranket i loven § 55). Uttalelsene er bare rådgivende.

4.3.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått endringer i tvisteløsningsreglene for videresending av verk i kringkastingssendinger. Det ble vist til at endringer i nemndsordningen også ble foreslått i den siste større revisjonen av åndsverkloven, men at forslaget ikke ble fulgt opp (av de grunner som er redegjort for). Spørsmålet har blitt aktualisert gjennom saken for ESA, der ESA i åpningsbrev har gitt uttrykk for at norsk lovgivning ikke er i samsvar med artiklene 11 og 12 nr. 1.

Satellitt- og kabeldirektivet stiller i artikkel 11 krav om at i tilfeller der det ikke er inngått noen avtale om videresending av en kringkastingssending i kabel, skal enhver part kunne be om bistand fra en eller flere meklere (forliksmenn). ESA har gitt uttrykk for at Kabeltvistnemndas mulighet til å megle mellom partene (forskrift til åndsverkloven § 4-10 femte ledd) ikke tilfredsstiller direktivets krav.

På denne bakgrunn ble det i høringsnotatet foreslått at det innføres en meglingsordning for forhandlinger om videresending av kringkastingssendinger uavhengig av muligheten for megling i nemnda (selv om ESAs tolkning ikke nødvendigvis er udiskutabel). Etter andre avtalelisensbestemmelser i loven kan partene der avtale ikke kommer i stand, kreve megling etter regler som Kongen gir, jf. åndsverkloven § 38 første ledd. Slike regler om megling er gitt i forskrift til åndsverkloven §§ 4-13 og 4-14.

Departementet mente at disse reglene vil oppfylle reglene i SatCab-direktivet artikkel 11. Meglingen som er regulert i forskriften, ble ansett å være i tråd med direktivets krav – både når det gjelder kravene til meglerne, deres funksjon og oppgaver, samt mulighet til å fremsette forslag. Så vidt departementet kunne se, er det bare ett punkt det kan stilles spørsmål ved – de mer detaljerte reglene om godkjenning av forslag i artikkel 11 nr. 3 (at partene forutsettes å godkjenne forslagene fra meglerne hvis de ikke kommer med innvendinger innen tre måneder etc.). Etter tjenestetvistloven § 17, som etter forskriften § 4-14 får tilsvarende anvendelse under meglingen, fremgår bl.a. at hver av partene på visse vilkår kan kreve meglingen sluttet når det er gått 14 dager etter at meglingen er begynt. Senest en uke etter at lovlig krav om avslutning av meglingen er fremsatt, skal meglingen sluttes. Videre kan riksmekleren forlange at forslag blir undergitt avstemning. Etter departementets vurdering vil reglene under meglingen oppfylle det som må antas å være formålet med direktivets artikkel 11 nr. 3 – å hindre at en part trekker ut saken ved ikke å ta standpunkt til de forslag som fremsettes i meglingen.

Det ble foreslått at reglene om megling i § 38 gjennom henvisning i § 45a siste ledd også vil bli gjort gjeldende for tvister om videresending mellom kringkastere og distributører.

Det ble nevnt at endringen i § 38 første ledd også nødvendiggjør en endring i forskriften til åndsverkloven. Som det fremgår av § 38 kan partene etter denne bestemmelsen kreve megling etter regler som Kongen gir. Slike regler er gitt i forskriften §§ 4-13 og 4-14. I § 4-13 må § 34 på tilsvarende måte som i loven tilføyes i oppregningen av avtalelisensbestemmelser der megling kan kreves.

Det ble videre gitt uttrykk for at det uavhengig av lovendringen må gjøres enkelte endringer i forskriften § 4-14, som gir saksbehandlingsregler for meglingen. I denne forskriftsbestemmelsen henvises det til regler i lov om arbeidstvister av 5. mai 1927 nr. 1. Denne loven er imidlertid opphevet. Ny lov om arbeidstvister av 27. januar 2012 nr. 9 trådte i kraft 1. mars 2012. Følgelig må henvisningene i forskriftsbestemmelsen endres slik at det vises til de tilsvarende bestemmelsene i den nye loven.

Videre ble det foreslått endringer i gjeldende nemndsordning for tvister om videresending i kabel. Det ble bedt om høringsinstansenes syn på to alternative forslag til endring av nemndsordningen. I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelse for de to alternativene:

«Alternativ 1 – avvikling av nemndsordningen

Det første alternativet innebærer at nemndsordningen avvikles (og som nevnt at systemet for megling som gjelder for lovens øvrige avtalelisensbestemmelser gis tilsvarende anvendelse for avtalelisensen for videresending i § 34). Dette tilsvarer forslaget i høringsutkastet fra 2003, som altså ikke ble videreført i proposisjonen til lovendringene i 2005.

Det fremgår av lovforarbeidene at etableringen av nemndsordningen bl.a. ble begrunnet i å unngå langvarige avbrudd i sendingene som følge av at det nedlegges forbud mot videresending ved forhandlingsbrudd. Det er også vist til at en nemndsordning vil kunne virke til fordel for rettighetshaverne der en kabeldistributør er uvillig til å forhandle om vilkårene for videresending, ved at man raskt kan få avgjort tvisten og fastsatt vilkårene. Uten nemnda ville rettighetshaverne i slike tilfeller være henvist til de alminnelige domstoler med krav om stansning og eventuelt erstatning. Det fremheves at dette for det første ville innebære en betydelig lengre saksgang og for det andre at domstolene ikke har kompetanse til å fastsette fremtidige vilkår for videresending.

I denne forbindelse bemerker departementet at hensynet til tv-seerne står sentralt i begrunnelsen for hvorfor avbrudd i sendingene bør unngås. Tv-seerne bør ha forutsigbarhet knyttet til å motta kringkastingssendinger, og usikkerhet om distribusjonen vil være uheldig.

Det kan imidlertid reises tvil om i hvor stor grad de hensyn som begrunnet ordningen med subsidiær nemndslisens gjør seg gjeldende i dag. Situasjonen er i dag noe annerledes enn på den tid ordningen ble etablert. Erfaringene de senere år kan tilsi at partene ofte vil ha felles interesse av at sendingene ikke stanser ved tvist om vilkårene for videresending. Etter det departementet er kjent med har det ikke vært vanlig at det har blitt nedlagt forbud mot videresending i tilfeller der partene ikke har kommet til enighet om vederlag. Nemndas kompetanse er videre begrenset til å fastsette tillatelse til og vilkår for videresending fremover i tid. Tvister om videresending som er utført, er ansett å falle utenfor nemndas kompetanse.

På denne bakgrunn kan det stilles spørsmål ved om det er noe behov for denne nemndsordningen i dag. Dersom nemnda skal opprettholdes, vil den heller ikke kunne treffe avgjørelser med bindende virkning for kringkastingsselskaper (i tvister med distributører av kringkastingssendinger, jf. nedenfor). En løsning der nemnda avvikles og erstattes med en ren meglingsordning, vil være i tråd med SatCab-direktivet. Et motargument kan likevel være at det er vanskelig å forutse hvordan situasjonen vil bli fremover, og at det vil være uheldig om nemnda er opphevet dersom det oppstår tilfeller der det hadde vært bruk for den. Nemndsordningen vil som nevnt kunne ha visse fordeler sammenlignet med domstolsbehandling – bl.a. vil domstolene ikke kunne gi nemndslisens fremover i tid, og nemnda vil antagelig kunne behandle saker raskere enn i domstolene. I denne forbindelse er det imidlertid grunn til å nevne at land som Finland og Sverige ikke har tilsvarende nemndsordning som den norske, og departementet er ikke kjent med at dette har medført vesentlige problemer på området. Departementet vil gjerne ha høringsinstansenes synspunkter på behovet for en nemndsordning.

Alternativ 2 – nemnda opprettholdes, men med noe endret kompetanse

Det andre forslaget er en ordning der nemndsordningen opprettholdes, men endres slik at nemndas avgjørelser ikke blir bindende for kringkasterne. En slik ordning finnes i den danske opphavsrettslovgivningen. Det fremgår av forarbeidene til lovendringen i Danmark at løsningen ble ansett å være i samsvar med SatCab-direktivet. I Ot. prp. nr. 46 (2004–2005) ble det gitt uttrykk for at departementet hadde vurdert en slik løsning, men mente at dette alternativet burde høres før lovforslag om dette fremmes.

Etter SatCab-direktivet kan et organ som har kompetanse i saker der et kringkastingsselskap har nektet videresending i kabel uten rimelig grunn eller stilt urimelige vilkår bare beholdes i en overgangsperiode, jf. direktivets artikkel 12. Direktivet gir altså ikke adgang til permanent å ha et tvisteløsningsorgan som treffer avgjørelser som er bindende for kringkasterne. Ved lovendringen i 2005 ble nemnda beholdt bl.a. fordi kringkasternes organisasjon (UBON) ba om at nemnda ble opprettholdt. I tråd med vurderingene i proposisjonen fra 2005 og i lys av utviklingen på området mener departementet at det er grunn til å ta spørsmålet opp til ny vurdering.

Dersom det anses hensiktsmessig å opprettholde en tvisteløsningsordning på området som går utover en ren meglingsordning, kan dette alternativet innebære en slik mulighet. Endringen vil bare gjelde kringkasterne, og ikke øvrige rettighetshavere. Disse vil være samlet i forvaltningsorganisasjoner, og slike organisasjoners virksomhet kan medlemsstatene regulere etter direktivets artikkel 13. Nemndsordningen er altså ikke hjemlet i artikkel 12 hva gjelder de øvrige rettighetshavere. Nemndas avgjørelser vil dermed fortsatt være bindende for andre rettighetshavere enn kringkasterne. For kabeldistributørene vil en nemndslisens ikke være bindende i den forstand at de vil kunne velge om de vil videresende på vilkårene som er fastsatt av nemnda. Endringen vil innebære at nemnda fortsatt har kompetanse til å behandle tvister mellom kringkastere og distributører, men avgjørelsene vil ikke være bindende for kringkasterne. At avgjørelsene ikke har bindende virkning for kringkasterne, innebærer at de kan, men ikke vil være forpliktet til å følge avgjørelsene.

Som nevnt ovenfor foreslås uavhengig av spørsmålet om opprettholdelse av nemndsordningen, at reglene i § 38 om megling gis anvendelse på tvister om videresending av kringkastingsendinger. Forutsatt at nemnda opprettholdes, kan det reises spørsmål om det skal være en nødvendig betingelse for å kunne kreve nemndsbehandling at megling er forsøkt. Etter departementets syn er et vilkår om at partene skal ha forsøkt megling før de kan gå til nemnda, i best samsvar med kravet i direktivet artikkel 12 nr. 1 om at det skal sikres at partene innleder og fører forhandlinger om avtale om videresending i kabel i god tro, og ikke forhindrer eller stiller seg i veien for slike forhandlinger uten gyldig grunn. En plikt til å delta i megling vil i større grad bidra til å oppfylle direktivets krav. At nemndsordningen skal være av subsidiær art, taler også for at megling bør være forsøkt først.

Et neste spørsmål er om det bør gjøres endringer i vilkårene for at nemnda kan ta en sak til behandling når det stilles krav om forutgående megling. Etter gjeldende rett kan nemndsbehandling kreves dersom forhandlinger om avtale nektes eller avtale ikke er inngått innen seks måneder etter at forhandlingene er innledet. Når krav om forutgående megling skal innføres, oppstår spørsmål om disse vilkårene kan utgå, eller skal beholdes som et tillegg til kravet om megling. Etter § 38 er vilkåret for å kreve megling at avtale etter nærmere angitte avtalelisensbestemmelser ikke kommer i stand. Adgangen til å kreve megling er altså ikke betinget av tilsvarende krav som for nemndsbehandling. Departementet heller på dette punktet i retning av at det her kan gjelde samme krav som for megling etter de andre avtalelisensbestemmelsene – det vil si at fristen på seks måneder mv. kan utgå fra lovbestemmelsen. Det antas at formålet med dette vilkåret er at partene først skal prøve å finne en løsning gjennom forhandlinger før nemndsbehandling begjæres. Når partene har forsøkt megling etter at avtale ikke er kommet i stand, antas det at dette hensynet vil være ivaretatt. Vilkåret for megling om at avtale ikke kommer i stand, må også anses å dekke tilfeller der forhandlinger nektes. Departementet foreslår på denne bakgrunn at nemndsbehandling kan kreves når avtale om videresending ikke kommer i stand etter at megling etter § 38 er forsøkt.»

4.3.4 Høringen

4.3.4.1 Megling

De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget om megling på videresendingsområdet, støtter forslaget. Nedenfor gjengis en del av synspunktene som har kommet i høringen.

Norwaco uttaler:

«Norwaco støtter at det innføres en frivillig meglingsordning på videresendingsområdet, gitt at megling skal starte innen fjorten dager etter at krav er kommet inn, samt at någjeldende krav om minst seks måneders forutgående forhandlinger før begjæring til nemnda, fjernes.»

Altibox uttaler:

«Altibox støtter departementets forslag om at reglene om megling i § 38 gjennom henvisning i § 45a siste ledd også blir gjort gjeldende for tvister om videresending mellom kringkastere og distributører. Altibox har ikke merknader til den endringen i forskriften til Åndsverkloven §§ 4-13 og 4-14 som foranlediges av dette.»

Også Kabel Norge støtter innføring av en meglingsordning, men har merknader til enkelte sider ved forslaget:

«Kabel Norge støtter Kulturdepartementets forslag om å innføre en meglingsordning for å oppfylle satellitt- og kabeldirektivets artikkel 11.

Kabel Norge er positiv til å gi de eksisterende meglingsreglene i §§ 4-13 og 4-14 i forskrift til åndsverkloven tilsvarende anvendelse innenfor videresendingsområdet, men vil samtidig påpeke at det i tilfelle er behov for å gjennomgå disse reglene og gjøre relevante tilpasninger for å sikre at disse både er hensiktsmessige for videresendingsområdet og oppfyller Satellitt- og kabeldirektivets krav, jf. nedenfor. Det kan i denne sammenheng derfor være et like hensiktsmessig alternativ at det innføres egne forskriftsregler for megling etter mønster av den svenske lov om megling i opphavsrettstvister (lag 1980:612 om medling i vissa upphovsrättstvister).

Dersom meglingsreglene i §§ 4-13 og 4-14 i forskrift til åndsverkloven gis anvendelse for tvister knyttet til videresending av verk i kringkastingssendinger, er det ut fra dagens forskrift uklart hvilke regler som skal gjelde for meglingen. Forskriften viser til gammel arbeidstvistlov. Den nye arbeidstvistloven har en annen oppbygning enn den gamle og både i den nye og gamle loven viser de bestemmelser forskriften henviser til, videre til andre bestemmelser i arbeidstvistlovgivningen. Det må derfor gjøres en nøye gjennomgang av hvilke bestemmelser som er ment å få anvendelse innenfor videresendingsområdet og om det er behov for ytterligere bestemmelser. Det vises i denne forbindelse til at arbeidstvistlovgivningen er tilpasset arbeidstvister, mens tvister innenfor videresendingsområdet gjelder mellom kommersielle parter. Kabel Norge har herunder vanskelig for å se hvordan regelverket om at meglingsforslag kan underlegges avstemning blant forhandlingsberettigede organisasjoner skal praktiseres i forhold til tvister knyttet til videresending, og kan heller ikke se at slike regler er hensiktsmessige. Når det gjelder bevisføring, viser arbeidstvistregelverket eksempelvis til tvistelovens regler om bevisfritak for belastende personopplysninger, men ikke til tvistelovens tilsvarende regler for drifts og forretningshemmeligheter som vil være mer relevante for tvister knyttet til videresending av kringkastingskanaler.

Kabel Norge er ikke enige med departementet i at tjenestetvistloven § 17 om at partene kan kreve meglingen sluttet etter 14 dager, oppfyller kravene i satellitt- og kabeldirektivets artikkel 11 nr 3 om at et meglingsforslag skal anses akseptert om partene ikke kommer med innvendinger etter tre måneder. Etter Kabel Norges oppfatning må dette kravet reguleres direkte av forskriften.»

NRK har ikke innvendinger mot forslaget vedrørende megling, men er usikker på effekten av en meglingsordning:

«NRK har ingen innvendinger mot at megling blir bruk som tvisteløsning for alle partskonstellasjoner ved videresending. Vi er imidlertid usikker på om en slik meglingsordning vil ha den tilsiktede effekt. Etter det NRK er kjent med, har en tilsvarende ordning – som finnes i Sverige og Danmark – vist seg å ha begrenset effekt. Megling bør derfor ikke være den eneste tvisteløsningen, se nedenfor om Kabeltvistnemnda. Megling må være frivilling, slik at partene kan bli enige om å ikke bruke denne meglingsordningen. NRK forutsetter at departementet vil sikre at meglingsbestemmelsene i åndsverkloven § 38 oppfyller kravene i SatCab-direktivet, særlig dersom Kabeltvistnemnda skal avvikles.»

UBON har lignende synspunkter:

«UBON har ingen invendinger mod at reglerne om mægling i ÅVL § 38 også skal finde anvendelse for området for videresending. Det er dog vores erfaring fra de konflikter som ind i mellem opstår på dette område i Danmark og Sverige, at mægling ikke har vist sig som en hensiktsmæssig konfliktløsningsmodel, og det er derfor vigtigt, at bestemmelser om mægling ikke står alene. Det er en forudsætning for UBONs tilslutning til forslaget, at de eksisterende korte frister for at kræve afstemning om forslag samt afslutning af mæglingen opretholdes, samt at kravet om 6 måneders forudgående forhandlinger før en sag kan behandles ved nævnet ophæves i de tilfælde, hvor der allerede er forsøgt mægling.

UBON mener, at parterne skal kunne aftale at man ikke ønsker at forsøge mægling.»

4.3.4.2 Nemndsordning

Når det gjelder forslagene om endring i nemndsordningen på området, er det delte meninger blant høringsinstansene.

Flere høringsinstanser går inn for det alternativet som innebærer at nemndsordningen på dette området oppheves.

Kabel Norge uttaler:

«Som Kulturdepartementet peker på i høringsnotatet, var det samfunnsmessige hensyn som begrunnet den subsidiære nemndslisensen. I Ot.prp. nr. 80 (1984–85) punkt 4.3.4 er hensynet til publikums tilgang til sendingene fremhevet som den sentrale begrunnelse gjennom påpekningen av at nemndsordningen reduserer faren for langvarige avbrudd i sendingene som følge av at rettighetshaverne håndhever sin rett til å nedlegge forbud mot videresending. Etter Kabel Norges syn, er dette en begrunnelse som ikke er like relevant i dag. Det er flere årsaker til dette.»

Etter å ha utdypet disse synspunktene nærmere, uttaler Kabel Norge:

«Det er Kabel Norges oppfatning at tvister om videresending kan løses av de alminnelige domstoler slik situasjonen er i Sverige, Finland og de fleste øvrige europeiske land, og nemndsordningen kan avvikles.»

Norsk faglitterær forfatterforening uttaler:

«NFF viser til de beskrivelsene som Norwacos høringsuttalelse gir av en rekke problemer som de senere årene har oppstått i tilknytning til Norwacos forvaltningsoppdrag. Vi kan i det vesentlige gi vår tilslutning til Norwacos analyser og forslag til tiltak. Men i tråd med det som er anført i det foranstående, er NFF av den oppfatning at det bør innføres en rett til mekling for videresendingsområdets vedkommende, og at ordningen med subsidiær nemnndslisens for dette området bør oppheves.

Vi mener likevel at det også for dette området bør finnes et skjønnsomt sammensatt tvisteløsningsinstitutt for avgjørelse av interessetvister som avtalepartene selv ikke har klart å løse ved forhandlinger og/eller mekling, men altså under forutsetning av at partene er enige om å la nærmere angitte tvistepunkter avgjøres av et slikt organ, gjerne kalt nemnd.»

SBS Discovery uttaler:

«Etter SBS Discoverys oppfatning er det ikke hensiktsmessig å opprettholde Kabeltvistnemnda med en kompetanse som skissert av departementet. Å videreføre en nemnd som i realiteten kun vil ha en rådgivende funksjon er ikke formålstjenlig, og vil kun innebære ekstra administrasjon og kostnader.»

TV 2 uttaler:

«Nemnsdordningen for videresending av verk i kringkastingssendinger er en regulering som i hovedsak baserer seg på ønske om å tilrettelegge for et begrenset antall kanaler for analog nabolandskringkasting i nett med begrenset kapasitet på 80- og tidlig 90-tall.

Utviklingen har ført til at behovet for reglene om subsidiær nemndslisens er sterkt svekket. Konkurransen og den tekniske utviklingen har medført at de fleste seere vil ha muligheten til å få tilgang til innholdet på TV-kanalene på andre måter, dersom en TV-kanal skulle falle ut av tilbudet til en kabel-operatør, enten via andre operatører – på satellitt eller bakkenett – eller via internett. Det er dessuten lite tvilsomt at en tvungen nemndsordning på dette området, er i strid med bestemmelsene i EUs kabel- og satelittdirektiv.»

Høringsinstansene som går inn for å oppheve nemnda, er gjennomgående skeptiske til alternativet der nemnda opprettholdes med endret kompetanse. Det anføres bl.a. at forslaget ikke er i samsvar med SatCab-direktivet, og at det vil være i strid med prinsipper for god tvisteløsning at kringkasteren ikke er bundet av nemndas vedtak.

Det er imidlertid også flere høringsinstanser som mener at det fortsatt bør være en nemndsordning eller lignende på området, og går inn for andre løsninger enn å oppheve nemnda.

NRK uttaler:

«Det er viktig med et effektivt fungerende tvisteløsningssystem for videresending av kringkastingssendinger. Med utgangspunkt i meglingsløsningens begrensede effekt og at domstoler ikke kan fastsette fremtidige vilkår for videresending, er det etter NRKs syn hensiktsmessig at den eksisterende ordningen med Kabeltvistnemnda så langt som mulig opprettholdes.

NRK forstår det slik at det i Tyskland finnes en nemndsløsning under det tyske patentdirektoratet, som ligner på dagens løsning med Kabeltvistnemnda. Den tyske nemndens avgjørelser er bindende for alle parter, inklusive kringkasterne, så fremt ikke en av partene innen tre måneder kommer med en skriftlig innsigelse. Den tyske løsningen er ifølge kringkastingsselskapet ZDF i samsvar med SatCab-direktivet.

Departementets «Alternativ 2-løsning» har mange fellestrekk med den tyske løsningen og dagens løsning med Kabeltvistnemnda, dog med den forskjellen at gjennom departementets forslag vil Kabeltvistnemndas avgjørelse kun få virkning overfor en kringkaster dersom denne selv ønsker det. Denne forskjellen vil i sin tur innvirke på den norske domstolens handlingsrom hva bl.a. gjelder overprøving av skjønn og adgangen til å fastsette fremtidige vilkår. Dersom departementet mener at dagens ordning ikke er i samsvar med SatCab-direktivet, anbefaler NRK at Kabeltvistnemda opprettholdes, men at nemndas kompetanse endres til å tilsvare den tyske nemndens kompetanse som angivelig er innenfor de grenser som direktivet setter.»

UBON uttaler:

«UBON henstilller, at der fortsat skal være mulighed for at få sager prøvet for en instans, som kan træffe afgørelse i sagen med bindende virkning for alle parter.

Som anført under tidligere høringer fastholder UBON, at Kabeltvistnemnda – også under satellit og kabeldirektivet – kan træffe afgørelse med bindende virkning for tv-stationerne.

Det følger av direktivets artikkel 12, at alle har pligt til at forhandle i «good faith». Hvis forhandlingerne bryder sammen må et nævn, og eventuelt efterføgende domstolene, vurdere, om der er rimelig grund til, at der ikke er indgået en aftale og på den baggrund træffe en bindende afgørelse.

I Tyskland er parterne ifølge den tyske ophavsretlov § 87, stk 5, 1 pkt, gensidigt forpligtede til at indgå en aftale om viderespredning på rimelige betingelser, medmindre der er en objektivt begrundet og gyldig grund til ikke at indgå en sådan aftale (jf. satellit og kasbel direktivets artikel 12(1)). Den pligt for tv-stationen gælder både tv-stationens egne og erhvervede rettigheder.

Såfremt parterne ikke kan opnå enighed om en aftale, kan enhver af parterne indbringe sagen for et nævn (...).

Under henvisning hertil skal jeg derfor på UBON`s vegne anmode om, at den eksisterende lovbestemmelse opretholdes. Såfremt Kulturdepartementet ikke mener, at dette er foreneligt med satellit og kabeldirektivet, henstiller UBON, at bestemmelserne om Kabeltvistnemndas kompetence ændres i overenstemmelse med den tyske ordning, således at nævnet kan fremsætte løsningsforslag, som bliver bindende med mindre parterne kommer med indsigelser. Et ikke-accepteres løsningsforslag skal kunne indbringes for de almindelige domstole.

UBON tillægger adgangen til effektiv tvisteløsning stor betydning. Et effektivt nævn er en nødvendig forudsætning for et velfungerende retransmissionssystem, hvilket også understreges af de seneste års konflikter på det norske marked.»

Norwaco uttaler:

«Det er Norwacos syn at det bør finnes en ordning hvor tvister på tv-distribusjonsområdet kan avgjøres med bindende virkning av en nemnd eller en voldgiftsdomstol. Tvister på dette området passer ikke inn i de ordinære domstolene.»

Norwaco ønsker bl.a. også at mandatet til nemnda skal utvides:

«Norwaco ber om at mandatet til nemnda endres slik at nemnda blir et mer ordinært tvisteløsningsorgan som tar stilling til

• (i) vederlag for allerede utført distribusjon

• (ii) konsekvenser av ulovlig distribusjon

• (iii) vilkår for fremtidig distribusjon»

Noen høringsinstanser, slik som Den norske Forfatterforening og TONO gir uttrykk for at de i valget mellom de foreslåtte alternativene, støtter alternativ 2 (dvs. at nemnda opprettholdes, men med noe endret kompetanse).

4.3.5 Departementets vurderinger

4.3.5.1 Megling

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om innføring av en meglingsordning gjennom anvendelse av § 38 på videresendingsområdet. Høringsinstansene har i hovedsak støttet forslaget, selv om noen mener at megling kan ha begrenset effekt på dette området. Anvendelse av reglene om megling som gjelder for lovens øvrige avtalelisensbestemmelser, vil etter departementets syn tilfredsstille kravene i SatCab-direktivet artikkel 11. Forslaget vil innebære at tvisteløsningsreglene på videresendingsområdet blir mer i tråd med hva som gjelder for avtalelisensbestemmelsene for øvrig.

Etter § 38 kan hver av partene der avtalelisensavtale ikke kommer i stand, kreve megling etter regler som Kongen gir. Slike regler er gitt i forskriften til åndsverkloven §§ 4-13 og 4-14. Som påpekt i høringsnotatet og av noen av høringsinstansene, viser forskriften bl.a. til gammel arbeidstvistlov. Her må det altså gjøres endringer i forskriften. Noen av høringsinstansene mener at reglene som regulerer arbeidstvister ikke passer på tvister om videresending mellom kommersielle parter. Disse høringsinstansene ønsker at det foretas tilpasninger i de gjeldende reglene, eventuelt at det gis egne regler om megling. Departementet antar at reglene om megling i forhandlinger om avtalelisensavtale så langt som mulig bør være felles for alle avtalelisensområdene. For øvrig vil departementet vurdere disse spørsmålene nærmere i forbindelse med endringene i forskriften.

4.3.5.2 Nemndsordning

Departementet vil etter en samlet vurdering foreslå at nemndsordningen oppheves. En slik løsning vil sikre at regelverket er i samsvar med SatCab-direktivet. Flere av høringsinstansene mener at det i dag neppe er behov for en nemnd på området. Som det fremgår av redegjørelsen for høringen ovenfor, har høringsinstansene imidlertid noe ulike oppfatninger når det gjelder dette spørsmålet. Andre høringsinstanser mener at reglene om megling i seg selv ikke er tilstrekkelige, og at det bør være andre tvisteløsningsmekanismer, slik som en nemnds- eller voldgiftsordning. Blant annet er det vist til den ordning som finnes i tysk lovgivning, der nemnda kan fremsette løsningsforslag som blir bindende for alle parter med mindre noen av partene innen tre måneder kommer med en skriftlig innsigelse.

Etter departementets syn er det mye som kan tyde på at situasjonen i dag er annerledes enn da nemndsordningen ble etablert. Hensynene som begrunnet ordningen med subsidiær nemndslisens, synes ikke å gjøre seg gjeldende med samme styrke i dag. Departementet mener at avvikling av nemndsordningen fremstår som det mest nærliggende alternativet. I Sverige og Finland er det ingen tilsvarende nemndsordning på området. Her må tvister som partene ikke klarer å løse eventuelt bringes inn for de alminnelige domstolene. Dette er også i tråd med hovedregelen for hva som gjelder for lovens øvrige avtalelisensbestemmelser. Riktignok ser departementet at det også er argumenter til støtte for å ha en tvisteløsningsmekanisme (utover megling) der partene ikke kommer til enighet, bl.a. at domstolene ikke kan fastsette fremtidige vilkår for videresending. Dersom det er aktuelt å ha et tvisteløsningsorgan/nemnd på området, kan det ut fra høringen se ut til at mer omfattende endringer enn det foreliggende alternativet bør vurderes. Her kan det imidlertid være grunn til å se an utviklingen på området. Behovet for en bredere gjennomgang av tvisteløsningsreglene bør etter departementets syn vurderes i forbindelse med den helhetlige revisjonen av åndsverkloven. I den forbindelse kan det blant annet være aktuelt å foreta en nærmere vurdering av om andre løsninger enn de foreliggende alternativene kan være hensiktsmessige og forenelige med SatCab-direktivet.

På denne bakgrunn går departementet inn for at nemndsordningen på området oppheves.