8 Nemndas myndighet overfor andre forvaltningsorganer

8.1 Gjeldende rett

8.1.1 Generelt

Likestillings- og diskrimineringslovene gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder. (Arbeidsmiljøloven kapittel 13 som forbyr diskriminering på grunn av alder, politisk syn, deltidsansettelse, midlertidig ansettelse og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon gjelder imidlertid bare i arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 2-1 første ledd, alle diskrimineringslovene bortsett fra likestillingsloven, avgrenser imidlertid mot familieliv og andre rent personlige forhold).

Dette innebærer at alle fysiske og juridiske personer (virksomheter, stiftelser, statlige og kommunale organer osv.) er forpliktet til å overholde diskrimineringslovgivningen. Nemndas myndighet til å treffe bindende vedtak om at det har skjedd brudd på diskrimineringslovgivningen, er imidlertid begrenset på flere måter overfor andre forvaltningsmyndigheter, jf. diskrimineringsombudsloven § 9:

«Nemnda kan ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer. Nemnda kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe vedtak må utøves for ikke å komme i strid med bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd.

Nemndas vedtak er ikke bindende for Kongen eller departementene.»

Håndhevingsorganenes myndighet til å oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer, gjelder (med unntak av Kongen og departementer) bare det som ifølge forvaltningsloven § 2 første ledd anses som «vedtak», dvs. forskrifter og enkeltvedtak. Det gjelder ingen begrensning for andre avgjørelser.

8.1.2 Vedtak som forvaltningsorganene treffer i kraft av å være arbeidsgiver

Det følger av forarbeidene til diskrimineringsombudsloven at begrensningen i nemndas vedtaksmyndighet i § 9 også gjelder for det offentliges utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, så lenge det anses som et enkeltvedtak, se NOU 2002: 12, punkt 19.4.5.2 s. 323 og Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) kapittel 8.2.4.

Når det gjelder det offentliges utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner overfor offentlige tjenestemenn, er det bare avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytting, vedtak om å ilegge ordensstraff eller tilstå pensjon som er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd.

Det er bare enkeltvedtak overfor offentlige tjenestemenn som omfattes, se forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav d. Det betyr at oppnevning av medlemmer til nemnder mv. faller utenfor § 2 annet ledd, jf. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer 2011, s. 115. Andre tjenestemannssaker faller i utgangspunktet utenfor vedtaksbegrepet, jf. Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 17 og s. 32, jf. Innst. O. XXII (1968–69) s. 3 og 7. Ansettelser mv. i statlige og kommunale aksjeselskaper vil derimot normalt ikke anses som enkeltvedtak, ettersom forvaltningsloven som hovedregel ikke gjelder i slike tilfeller, jf. forvaltningsloven § 1.

Dette betyr at håndhevingsorganene har en mer begrenset myndighet til å treffe bindende avgjørelser overfor offentlige arbeidsgivere enn overfor private arbeidsgivere i saker om ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytting, vedtak om ileggelse av ordensstraff eller tilståelse av pensjon. Håndhevingsorganene vil imidlertid ha samme myndighet innen både privat og offentlig sektor når det gjelder andre sider ved arbeidsforholdet (med mindre avgjørelsen er truffet av Kongen eller et departement, jf. § 9 annet ledd). For eksempel kan håndhevingsorganene treffe bindende vedtak i saker om diskriminering som gjelder lønn eller andre arbeidsforhold, rett til deltid, stedfortredertjeneste, språkform, søknad om permisjon og søknad om stipend, ettersom slike avgjørelser ikke regnes som vedtak, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 2011, s. 112 flg.

Lovavdelingen har også lagt til grunn at fratreden ved opphør av midlertidig/tidsavgrenset ansettelse, jf. tjenestemannsloven § 7 nr. 2, ikke er et enkeltvedtak, se lovavdelingens uttalelse 1999/13123 E AS.

Forvaltningskomiteen la i sitt forslag til dagens tjenestemannslov til grunn at ansettelse og avskjedigelse innebærer utøving av offentlig myndighet, se Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 25. Justisdepartementet uttalte imidlertid i lovproposisjonen at «vedtak om tilsetting av tjenestemenn på mange måter står i en særstilling i forhold til andre forvaltningsvedtak», se Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 25–26. Det er derfor flere regler både i forvaltningsloven og i tjenestemannsloven som gjør unntak fra forvaltningslovens vanlige regler.

I tjenestemannsloven er det også gitt egne regler for hvem som har myndighet til å treffe vedtak om ansettelse, oppsigelse mv. Slike regler er ikke gitt i privat sektor. Av tjenestemannsloven § 5 fremgår hvem som tilsetter tjenestemenn. Ifølge § 5 nr. 1 tilsettes tjenestemann av Kongen, eller om Kongen fastsetter det, av et departement, et kollegialt styre for en virksomhet eller gruppe av virksomheter, eller av et tilsettingsråd.

Ifølge tjenestemannsloven § 17 skal vedtak om at en tjenestemann skal sies opp, ilegges ordensstraff, gis avskjed eller suspenderes, treffes av tilsettingsorganet med mindre annet er bestemt ved reglement, jf. tredje ledd (Forslag til ny tjenestemannslov er for tiden på høring, se https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing-forslag-til-ny-lov-om-statens-ansatte/id2479748/). Embetsmenn kan som hovedregel bare avskjediges ved dom, jf. første ledd. For tilsetting, ordensstraff mv. av tjenestemenn i departementene er det gitt særlige regler i reglement, se reglement for personalforvaltningen i departementene del 5.

8.1.3 Særlig om Kongen og departementene

Det følger av diskrimineringsombudsloven § 9 annet ledd at «nemndas vedtak ikke er bindende for Kongen eller departementene». Bestemmelsen har bare selvstendig betydning i tilfeller der departementet eller Kongen tar beslutninger som ikke er vedtak, ettersom begrensningene i myndighet når det gjelder vedtak også følger av bestemmelsens første ledd. Ifølge ordlyden skal nemndas vedtak ikke være bindende for Kongen eller departementene.

Høyesteretts ankeutvalg har uttalt at «vedtak» fattet av nemnda i en sak der et departement er part, etter sitt innhold må bedømmes som en uttalelse og dermed ikke kan bringes inn for domstolene, jf. Rt. 2014 s. 480. Nemnda har altså kun myndighet til å avgi ikke-bindende uttalelser i saker der departementet eller Kongen er part.

Det er lang tradisjon for dette synspunktet, og det har gjennomgående vært lagt til grunn i diskrimineringslovgivningens forarbeider at konstitusjonelle hensyn tilsier at avgjørelser fattet av kongen og departementene, ikke med bindende virkning kan overprøves av et annet forvaltningsorgan.

I Ot.prp. nr. 33 (1974–75) om lov om likestilling mellom kjønnene framgår det på side 62 at det i høringsnotatet ble foreslått, «i tråd med vår forvaltningstradisjon», at avgjørelser truffet av Kongen i statsråd skulle være unntatt fra håndhevingsorganenes virkeområde. På samme side refereres følgende fra Justisdepartementets høringsuttalelse:

«Grensene for likestillingsrådets kompetanse reiser visse problemer. Ifølge utkastet skal avgjørelser truffet av et departement, i motsetning til avgjørelser truffet av Kongen i statsråd, kunne overprøves av rådet, bare med den alminnelige begrensning at det ikke dreier seg om enkeltvedtak eller forskrift. Det har vært antatt at avgjørelser truffet av Kongen og departementene i sin alminnelighet ikke kan overprøves med bindende virkning av noe utenforstående forvaltningsorgan, jfr. grunnlovens § 3 og § 12. Justisdepartementet foreslår derfor at det også for departementene gjøres et generelt unntak i § 8. Likestillingslovens materielle bestemmelser vil like fullt gjelde, likevel slik at håndhevingen i tilfelle må varetas av Kongen selv.»

I forlengelsen av uttalelser om at håndhevingsorganenes kompetanse overfor Stortinget og domstolene måtte begrenses, uttalte departementet følgende (side 62–63):

«Når det gjelder forholdet til departementene som Justisdepartementet tar opp i sin uttalelse som er sitert ovenfor, er forholdet noe mer uklart. En kan imidlertid ikke se avgjørende innvendinger mot at det fastsettes uttrykkelig i loven av Nemnda ikke kan treffe vedtak som binder Kongen i statsråd eller departementene, jfr. utkastets § 12 annet ledd siste punktum. Spørsmålet har relativt liten praktisk betydning. På den annen side antar departementet at det ikke kan reises konstitusjonelle innvendinger mot at Likestillingsombudets og Nemndas virkeområde skal omfatte også Kongens og departementenes virksomhet så lenge det ikke kan treffes vedtak som binder disse.»

Uttalelsen kan forstås slik at Forbruker- og administrasjonsdepartementet ikke tok tydelig stilling til de konstitusjonelle spørsmålene, men tilrådde en løsning som uansett vil være innenfor de konstitusjonelle skrankene.

I NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering på side 324 uttales følgende:

«Etter likestillingsloven er det generelt fastsatt at Klagenemnda ikke kan treffe vedtak som binder regjeringen eller et departement. Dette omfatter både vedtak som pålegger for eksempel et departement å foreta en konkret handling, og vedtak som opphever eller endrer avgjørelser truffet av departementet. Utvalget vil vise til at det ville være i strid med norsk rettstradisjon å gi en slik kompetanse til et forvaltningsmessig håndhevingsorgan, jf. også de konstitusjonelle betenkelighetene som er fremhevet i forarbeidene til likestillingsloven (foran under 19.4.5.2). Utvalget mener at håndhevingsorganenes kompetanse i forhold til regjeringen og departementene i alle fall bør være begrenset, slik at det ikke kan treffes vedtak som binder regjeringen eller et departement.»

I Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og

Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) foreslår departementet å videreføre gjeldende rett på dette punktet, men omtaler ikke de konstitusjonelle spørsmålene.

I NOU 2011: 18 Struktur for likestilling uttaler utvalget følgende på side 168:

«Det er på det rene at de generelle saklighetskrav som gjelder over alt i den offentlige forvaltningen, gjelder også for vedtak av Kongen i statsråd om embetsutnevninger og for departementsvedtak om ansettelser mv. Av dette følger også at slike vedtak ikke skal være diskriminerende. Men konstitusjonelle hensyn står antakelig i veien for å gi nemnda, som er et forvaltningsorgan, kompetanse til å overprøve vedtak av forvaltningsapparatets øverste ledelse. Til dette kommer at en utvidelse av nemndas kompetanse til vedtak av våre sentrale politiske organer utenfor Stortinget ville være vidtrekkende.»

8.2 Bakgrunn

8.2.1 Likestillingsutvalget (NOU 2011: 18)

Likestillingsutvalget foreslo å videreføre ordningen om at nemnda ikke kan overprøve vedtak truffet av andre forvaltningsorganer, men at nemndas myndighet skulle utvides til å overprøve forvaltningens enkeltvedtak truffet i rollen som arbeidsgiver og dermed kunne treffe et eventuelt vedtak om oppreisning.

Utvalget uttalte at det ikke så noen grunn til å behandle offentlige virksomheter som arbeidsgivere annerledes enn private arbeidsgivere når det gjelder spørsmål om nemndas vedtaksmyndighet. Utvalget mente det ikke var rimelig at arbeidssøkere og arbeidstakere stilles ulikt i sin sak for nemnda, avhengig av om saken gjelder offentlig eller privat sektor. Utvalget viste til at enkeltvedtak om ansettelse mv. saklig sett er av samme karakter som ansettelse i privat sektor. Det ble også fremhevet at en rekke sider ved et arbeidsforhold ikke er enkeltvedtak, og derfor allerede er omfattet av Likestillings- og diskrimineringsnemndas myndighet til å treffe bindende vedtak.

Av konstitusjonelle hensyn mente utvalget at nemndas adgang til å overprøve enkeltvedtak truffet i rollen som arbeidsgiver ikke skulle gjelde i saker der Kongen og departementene er part, se NOU 2011: 18 punkt 10.5.2 og 10.5.3.

8.2.2 PwC-utredningens forslag

PwC avgrenset mot å diskutere på prinsipielt grunnlag om nemnda skal gis adgang til å treffe vedtak mot andre offentlige myndigheter i diskrimineringssaker.

PwC foreslo å videreføre ordningen med at ombudet og nemnda ikke kan oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer, men at dette ikke skulle gjelde i tilfeller hvor forvaltningsorganer utøver arbeidsgiverfunksjoner.

PwC mente det går et viktig skille mellom utøvelse av forvaltningsmyndighet som sådan og der forvaltningsmyndigheten utøver arbeidsgiverfunksjoner. Etter PwCs lovforslag skal nemnda ha full vedtaksmyndighet i saker innenfor arbeidslivet også der Kongen eller departementene er part.

PwC foreslo følgende bestemmelse i en en-instansmodell:

Ǥ 13. En-instansens kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter

En-instansens vedtak er ikke bindende for Kongen eller departementene.

En-instansen kan ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer i kraft av deres myndighetsutøvelse. En-instansen kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe vedtak må utøves for ikke å komme i strid med bestemmelsene nevnt i § 3.

Unntaket i første og annet ledd gjelder ikke vedtak truffet av forvaltningsorganer i deres utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner.»

8.2.3 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo å videreføre dagens ordning, slik at nemnda ikke har myndighet til å treffe vedtak om at andre forvaltningsorganers vedtak er i strid med diskrimineringslovgivningen.

Departementet foreslo også at denne begrensningen ikke skulle gjelde enkeltvedtak som et forvaltningsorgan treffer i kraft av utøvingen av arbeidsgiverfunksjoner.

Departementet foreslo videre at nemnda i utgangspunktet skulle gis lik myndighet til å treffe bindende vedtak overfor private og offentlige aktører når det gjelder deres utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. Det ble vist til at dersom nemnda skal kunne ilegge oppreisning i diskrimineringssaker innenfor arbeidslivet, må nemnda også ha myndighet til å fatte et vedtak overfor den som skal pålegges å betale oppreisning.

Departementet foreslo av konstitusjonelle grunner å videreføre ordningen om at nemnda ikke kan treffe vedtak som binder Kongen (regjeringen) og departementene.

8.2.4 Høringsinstansenes syn

Universitetet i Oslo (KVIBALD) og KS har gitt tilbakemeldinger på dette punktet.

Universitetet i Oslo (KVIBALD) støtter forslaget fordi det bidrar til å ivareta hensynet til reell likestilling og et effektivt diskrimineringsvern. De er enige med departementet i at det ikke er saklig grunnlag for å opprettholde dagens forskjellsbehandling av offentlige og privat ansatte.

KS går imot at nemnda skal kunne treffe bindende vedtak på arbeidslivets område selv om nemnda ikke skal kunne treffe vedtak som trer istedenfor kommunens vedtak. De viser til at det er prinsipielt uheldig at nemnda skal være en slags forvaltningsmyndighet.

8.3 Departementets vurderinger

8.3.1 Nemndas generelle myndighet til å treffe bindende vedtak om andre forvaltningsorganers utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner

Departementet opprettholder forslaget om at hovedregelen fortsatt skal være at nemnda ikke kan treffe rettslig bindende vedtak om at vedtak truffet av andre forvaltningsorganer er i strid med diskrimineringslovgivningen.

En slik generell adgang for nemnda til å overprøve vedtak truffet av andre forvaltningsorganer vil i praksis innebære at nemnda blir en forvaltningsdomstol, noe som vil være et brudd på norsk forvaltningstradisjon (Departementet viser til tidligere vurderinger i forarbeidene til diskrimineringsombudsloven, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974–75) punkt 3.6.4, NOU 2002: 12 punkt 19.4.5 s. 323 flg. og Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) punkt 8.2.4.3).

Departementet mener imidlertid at nemndas vedtaksmyndighet bør utvides i saker hvor et forvaltningsorgan har truffet vedtak i kraft av å være arbeidsgiver. Etter dagens lovverk er deler av det offentliges utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner unntatt fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtaksmyndighet. Som tidligere nevnt gjelder dette bare avgjørelser om ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytting, vedtak om å ilegge ordensstraff eller tilstå pensjon ettersom det bare er disse avgjørelsene som regnes som enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd.

Offentlige og private arbeidsgivere bør så vidt mulig behandles likt

Departementet foreslår at nemnda skal kunne ilegge oppreisning i diskrimineringssaker innenfor arbeidslivet. For at nemnda skal kunne ilegge oppreisning, må nemnda også ha myndighet til å fatte et vedtak overfor den som skal pålegges å betale oppreisning.

Departementets utgangspunkt er at så mange som mulig skal få nyte godt av at håndhevingen effektiviseres og at arbeidssøkeres og arbeidstakeres vern styrkes. Dette taler for at håndhevingen av arbeidstakeres diskrimineringsvern ikke bør avhenge av om arbeidsgiver er et forvaltningsorgan eller ikke. Også hensynet til å unngå domstolsbehandling taler for at nemndas vedtaksmyndighet i arbeidsforhold ikke bør begrenses av at forskjellsbehandlingen gjelder enkeltvedtak.

Mange av sakene om diskriminering i arbeidslivet gjelder ansettelser og oppsigelser. Siden nemndas myndighet overfor andre forvaltningsorganer i slike saker er begrenset til å avgi en uttalelse, vil forslaget om at nemnda skal kunne ilegge oppreisning ha liten effekt i statlig og kommunal sektor hvis gjeldende rett skal opprettholdes. Det innebærer samtidig at nemnda vil kunne fatte vedtak i langt større utstrekning mot private arbeidsgivere enn mot offentlige arbeidsgivere. Etter departementets syn mangler en slik forskjellsbehandling en saklig begrunnelse. Forskjellsbehandlingen kan også bidra til å undergrave intensjonen om å sikre mer effektiv håndheving og et mer reelt lavterskeltilbud.

Departementet er enig med Likestillingsutvalget (NOU 2011: 18) i at det ikke er rimelig at arbeidssøkere og arbeidstakere behandles ulikt, avhengig av om saken gjelder offentlig eller privat sektor. Det bør så langt som mulig være samme mulighet for nemnda til å fatte vedtak, og eventuelt å treffe vedtak om oppreisning, se NOU 2011: 18 punkt 10.5.2. Det vil også gi et uheldig signal hvis det offentlige i så stor grad skulle få et langt videre fritak for å få oppreisningsvedtak mot seg i nemnda enn private arbeidsgivere. Hvis offentlige arbeidsgivere bryter diskrimineringsforbudet, bør håndhevingsapparatet i utgangspunktet kunne sanksjonere dette på samme måte overfor offentlige og private arbeidsgivere, med mindre konstitusjonelle grunner står i veien.

Departementet mener også at de hensyn som begrunner at nemnda ikke er gitt myndighet til å overprøve andre forvaltningsorganers vedtak, som hovedregel ikke gjør seg gjeldende ved utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. Saklig sett er enkeltvedtak om ansettelse mv. av samme karakter som ansettelse i det private arbeidslivet. Se NOU 2011: 18 punkt 10.5.2, med henvisning til Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett 9. utgave (Oslo 2010), s. 282.

Det er likevel enkelte særtrekk ved ansettelsesforhold i det offentlige som skiller seg fra ansettelsesforhold i privat sektor. I offentlig sektor er det innført særlige rettigheter som bidrar til å sikre at det ikke tas usaklige eller utenforliggende hensyn, (se rapport fra Tjenestemannslovutvalget, «Ansettelsesforhold i staten», 2015, s. 22). Ansettelser i offentlig sektor skjer etter en to-trinns prosess med henholdsvis en innstilling og et ansettelsesvedtak i innstillingsrådet (se rapport fra Tjenestemannslovutvalget, «Ansettelsesforhold i staten», 2015, s. 89. Ved avgjørelser i tilsettingsråd gjelder også forvaltningslovens habilitetsregler.

Det er derfor et innstillingsråd som treffer tilsettingsvedtaket. Deretter inngås det en privatrettslig ansettelsesavtale. I rapporten fra Tjenestemannsutvalget «Ansettelsesforhold i staten» side 91 er forskjellene mellom ansettelser i privat og offentlig sektor oppsummert slik:

«Mens arbeidskontrakter etter arbeidsmiljøloven er privatrettslige, bygger ansettelsesavtaler i stat og kommune på et vedtak av det organ som har myndighet til å foreta ansettelser med en påfølgende avtaleinngåelse ved at arbeidstaker aksepterer stillingen. Det har dermed både et privatrettslig og et offentligrettslig aspekt.»

I offentlig sektor gjelder dessuten kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at den best kvalifiserte søkeren til en stilling skal ansettes.

De her skisserte prosessene skal gjøre det mindre sannsynlig at arbeidstakere blir diskriminert i offentlig sektor, men det er ikke i seg selv tilstrekkelig til å forhindre at det skjer. Dersom offentlige arbeidsgivere – til tross for betryggende saksbehandlingsregler som skal sikre at kvalifikasjonsprinsippet overholdes – likevel opptrer diskriminerende, bør de samme håndhevingsmulighetene, som for private arbeidsgivere, være tilgjengelig. For nemndas saksbehandling vil det dessuten stilles særlige krav til rettssikkerhet som vil ivareta hensynet til både offentlige og private arbeidsgivere, se kapittel 7.

Bakgrunnen for at ansettelser mv. er regnet som enkeltvedtak, tilsier ikke at nemndas myndighet til å treffe bindende vedtak skal være begrenset i diskrimineringssaker

Bakgrunnen for at avgjørelser om ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytting, vedtak om å ilegge ordensstraff og tilståelse av pensjon anses som vedtak etter forvaltningsloven, er i første rekke at lovgiver ønsket å gi tjenestemannen de samme prosessuelle rettighetene i form av en betryggende saksbehandling som ellers i forvaltningssaker, jf. Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 25.

Å gi tjenestemenn svakere rettigheter enn arbeidstakere i privat sektor, kan derfor vanskelig sies å være i tråd med de hensynene som ligger bak at ansettelse mv. regnes som et enkeltvedtak.

Bare myndighet ved avgjørelser som anses som enkeltvedtak

Departementet mener det kan gi uheldige utslag at nemnda i dag har myndighet til å fatte bindende vedtak bare i noen tilfeller av det offentliges utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner.

Hvis nemnda gis oppreisningsmyndighet, vil dette innebære at den personen som ikke får forlenget en midlertidig stilling i et forvaltningsorgan kan få tilkjent oppreisning i nemnda hvis vedkommende har blitt diskriminert, mens den som blir diskriminert ved en ansettelse ikke vil kunne få tilkjent oppreisning. Dette til tross for at ansettelser er like viktige som beslutninger om forlengelse av midlertidige stillinger.

Når nemnda allerede har myndighet til å fatte vedtak om hvorvidt det har skjedd diskriminering ved fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår mv., er det vanskelig å se behovet for at nemnda ikke skal kunne fatte bindende vedtak i saker som gjelder diskriminering ved ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytning eller vedtak om å ilegge ordensstraff eller tilstå pensjon.

Det anses ikke problematisk å skille ut hvilke enkeltvedtak som gjelder utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner

Vedtak om ansettelse, oppsigelse mv. gjelder både utøvelse av offentlig myndighet og utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. Departementet anser det imidlertid ikke som problematisk å skille ut hvilke enkeltvedtak som gjelder utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. Når det gjelder utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, er det i utgangspunktet kun avgjørelser om ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytning og vedtak om å ilegge ordensstraff eller tilstå pensjon som vil være enkeltvedtak. Andre avgjørelser knyttet til forvaltningsorganers utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner faller utenfor enkeltvedtaksbegrepet og er dermed allerede i dag omfattet av nemndas vedtaksmyndighet.

Er det en fare for at nemnda i praksis blir en forvaltningsdomstol?

I diskrimineringsombudslovens forarbeider (Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) punkt 8.2.4.3 og NOU 2002: 12 punkt 19.4.5.) og i likestillingslovens forarbeider (Ot.prp. nr. 33 (1974–75) punkt 3.6.4.) er det vist til at en regel som gir nemnda adgang til overprøving av andre forvaltningsmyndigheters enkeltvedtak og forskrifter, i realiteten ville innebære at nemnda blir en forvaltningsdomstol, noe som vil være et brudd på norsk forvaltningstradisjon. Det ble videre vist til at forvaltningsvedtak stort sett kan påklages til overordnet forvaltningsorgan (også når det gjelder flere tjenestemannssaker), og at behovet for å gripe inn dermed ikke blir stort (Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) punkt 8.2.4.3 s. 65).

Departementet mener disse motargumentene ikke er tilstrekkelig tungtveiende. For det første er forvaltningslovens definisjon av enkeltvedtak ikke nødvendigvis egnet som avgrensningskriterium for hvilke saker nemnda kan treffe bindende vedtak om, og det kan derfor fremstå som tilfeldig at nemnda i dag bare har myndighet til å fatte vedtak i enkelte tilfeller av det offentliges utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner. For det andre vil ikke alltid arbeidstaker ha klagerett på enkeltvedtakene.

Siden avgjørelser om ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytting og vedtak om å ilegge ordensstraff eller tilstå pensjon er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 annet ledd, er utgangspunktet at arbeidstaker også har rett til begrunnelse (§§ 24–25), klage (§§ 28–34) og omgjøring etter § 35 tredje ledd. Forvaltningslovens regler om begrunnelse (§§ 24–25), klage (§§ 28–34) og omgjøring (§ 35 tredje ledd) gjelder imidlertid ikke i vedtak om ansettelsessaker, jf. forvaltningsloven § 3 annet ledd, med mindre vedkommende forvaltningsorgan bestemmer noe annet. Bakgrunnen for at disse reglene ikke gjelder i ansettelsessaker er at reglene ville være upraktiske i slike saker. For eksempel kunne klagerett på ansettelser ført til at alle ansettelsesvedtak måtte gjøres betinget av at ansettelsen ikke ble påklaget. Se Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 93, Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 13–14, Ot.prp. nr. 75 (1993–94) s. 10–11 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 2011, s. 121.

Det innebærer at en som mener seg forbigått ved en stilling i det offentlige og som hevder dette skyldes diskriminering, ikke vil ha klagemulighet i forvaltningen og heller ikke ha mulighet til å få et bindende vedtak i nemnda om at det har skjedd diskriminering.

I saker som gjelder oppsigelse, suspensjon og avskjed, følger det riktignok av tjenestemannsloven § 19 nr. 1 at tjenestemannen har klagemulighet. Klageinstansen er vedkommende departement eller den myndighet som er bestemt ved reglement. Kongen er klageinstans dersom vedtaket er truffet av departementet. Det samme gjelder ved klage fra embetsmann over ordensstraff. Vedtak om oppsigelse eller avskjed som treffes av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ, er imidlertid unntatt fra reglene om klage i §§ 28–34. Klageinstansen vil heller ikke nødvendigvis ha tatt stilling til diskrimineringsspørsmålet, og vil heller ikke ha myndighet til å ilegge oppreisning.

Departementet mener den diskriminerte også i disse tilfellene bør ha adgang til å få prøvd saken med bindende virkning i nemnda. Klageinstansen vil imidlertid ofte være enten Kongen i statsråd eller et departement. I slike tilfeller vil nemnda ikke kunne fatte bindende vedtak, jf. punkt 8.2.3. nedenfor.

Departementets forslag

Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om at nemnda skal gis myndighet til å treffe bindende vedtak, selv om dette vil kunne overprøve andre forvaltningsorganers enkeltvedtak når det gjelder utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner.

Nemndas myndighet vil være begrenset til å treffe bindende vedtak der hvor det konstateres at det har skjedd diskriminering og eventuelt tilkjenne oppreisning og erstatning i enkle saksforhold. Nemnda vil ikke ha myndighet til eksempelvis å omgjøre et tilsettingsvedtak eller oppsigelsesvedtak. Nemnda vil med andre ord ikke kunne pålegge arbeidsgiver å ansette arbeidstakeren, selv om nemnda har kommet til at ansettelsen er i strid med diskrimineringslovgivningen. Slik myndighet har nemnda heller ikke i dag overfor private arbeidsgivere. Det er lagt til grunn i Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) punkt 8.3.2.6 at diskrimineringsombudsloven § 7 om adgangen til å gi pålegg ikke gir nemnda adgang til å pålegge en arbeidsgiver å ansette en forbigått søker, selv om nemnda fastslår at arbeidsgiveren har diskriminert. Dette vil gjelde både for offentlige og private arbeidsgivere.

I tilfeller hvor nemnda treffer vedtak om oppreisning i saker der statlige organer er part, vil kravet ikke kunne tvangsfullbyrdes (Tvangsfullbyrdelse er rettslig inndrivelse av krav med myndighetens (namsmannens) bistand). Dette fordi krav mot staten ikke kan tvangsfullbyrdes, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2 første ledd.

Når det gjelder oppreisningskrav mot en kommune, fylkeskommune, samkommune, et interkommunalt selskap, regionalt helseforetak eller helseforetak er det kun tvangsfullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7 om utlegg som er avskåret.

Unntaket gjelder ikke forskrifter om utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner

Departementet foreslår å videreføre ordningen med at nemnda ikke kan treffe bindende vedtak om at forskrifter som gjelder utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner er i strid med diskrimineringslovgivningen. En forskrift er definert som et vedtak etter forvaltningsloven § 2.

Det finnes en rekke forskrifter som regulerer utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner i offentlig sektor (for eksempel forskrift 15. desember 2006 nr. 1456 til forvaltningsloven kapittel 5 som regulerer partsinnsyn i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning. Det er også gitt forskrifter til tjenestemannsloven, for eksempel som gir særbestemmelser om adgangen til midlertidig ansettelse).

Dette er i tråd med Holgersen-utvalgets vurderinger (NOU 2002: 12 punkt 19.4.5.4), som departementet slutter seg til:

«… fastsettelse av forskrifter må oppfattes som en form for lovgivningsmyndighet som er delegert fra Stortinget. Det er også vanskelig å tenke seg at håndhevingsorganene skal ha kompetanse til å oppheve en forskrift, blant annet fordi det kan være vanskelig å overskue konsekvensene ved dette. Utvalget mener at håndhevingsorganene prinsipielt ikke bør gis kompetanse til å gripe inn i forvaltningens delegerte lovgivningsmyndighet, jf. også likestillingslovens forarbeider hvor det kort slås fast at «disse generelle avgjørelsene kommer i en klasse for seg» (Ot.prp. nr. 33 (1974–75) s. 53).»

8.3.2 Nemndas myndighet overfor Kongen og departementene

8.3.2.1 Generelt

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre gjeldende rett, slik at nemnda ikke kan treffe bindende vedtak overfor Kongen (regjeringen) og departementene.

Departementet viser til lovavdelingens uttalelse av 17. oktober 2016 som danner grunnlaget for departementets vurderinger under dette punktet.

Det presiseres innledningsvis at den nære tilknytningen mellom Kongen og departementene gjør at den myndighetsutøvelse som skjer i departementene langt på vei kommer i samme stilling som Kongen. Av lovavdelingen uttalelse fremgår:

«I Grunnloven § 62 første ledd omtales departementene som «statsrådets kontorer», og etter Grunnloven § 12 annet ledd første punktum ligger det til Kongen som et prerogativ å «fordele… forretningene blant statsrådets medlemmer således som han finner det tjenlig». Den enkelte statsråden står ansvarlig overfor Stortinget både for det vedkommende gjør som medlem av regjeringskollegiet (formelt i Kongen i statsråd) og som departementssjef.»

Kongen og departementene treffer mange avgjørelser om utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, både overfor egne ansatte og ved ofte å være klageinstans over vedtak om eksempelvis oppsigelse og avskjed fattet av andre forvaltningsorganer. Spørsmålet er om den nye diskrimineringsnemnda i lov kan gis adgang til med rettslig bindende virkning å overprøve den myndighetsutøvelsen som skjer i den forbindelse.

I lovgivning har man konsekvent bygd på at det er konstitusjonelt betenkelig med en løsning der andre forvaltningsorganer skal ha myndighet til å overprøve Kongen og departementets myndighetsutøvelse med rettslig bindende virkning. Det rettslige grunnlaget for dette standpunktet er Grunnloven § 3, det systemet for makt- og oppgavefordeling som Grunnloven bygger på og lovgivningspraksis. Det følger av Grunnloven § 3 at den utøvende makt er hos kongen. Det er alminnelig antatt at det i dette ligger at Kongen (i realiteten regjeringskollegiet) er øverste organ for den utøvende makt. Av lovavdelingens uttalelse fremgår:

«Forvaltningen er bygd opp som en hierarkisk organisasjon. Det innebærer et brudd med dette utgangspunktet for organiseringen av statsforvaltningen dersom andre forvaltningsorganer kan treffe avgjørelser som binder Kongen rettslig i utøvingen av forvaltningsmyndighet. En slik rettslig binding vil bety at Kongen ikke lenger – i den relasjonen hvor Kongen bindes – er leder av den utøvende makt. Satt på spissen kan en si at Kongen på det aktuelle området settes i et underordningsforhold til vedkommende organ. Dette gjelder enten overprøving fra det uavhengige organet bare retter plikter mot Kongen eller departementet, eller overprøvingen direkte griper inn i den avgjørelsen som er truffet …

Én ting er at Kongen kan bindes av domstolene når domstolene som ledd i sine grunnlovfestede oppgaver prøver lovligheten av avgjørelser truffet av Kongen, eller at Stortinget som ledd i sin grunnlovbestemte kontrollmyndighet retter tiltak mot Kongen. Det følger av Grunnlovens makt- og oppgavefordeling. Noe annet vil det være dersom denne typen funksjoner legges til et forvaltningsorgan. Det bryter som utgangspunkt med Grunnlovens system.

Kongen (eller den enkelte statsråd) står etter Grunnloven parlamentarisk og konstitusjonelt ansvarlig overfor Stortinget (og eventuelt Riksretten). Ansvar overfor Stortinget forutsetter frihet til å utøve den myndighetsutøvelsen det er tale om å etterprøve. Adgang for et uavhengig forvaltningsorgan til å binde Kongen ville skape uklarhet om statsrådenes konstitusjonelle og parlamentariske ansvar. Dette taler for at uavhengige forvaltningsorganer ikke skal kunne binde Kongen. Som nevnt bryter det også med den makt- og oppgavefordelingen som Grunnloven i utgangspunktet legger opp til. Så langt overprøvingen bærer preg av at forvaltningen utøver oppgaver som i utgangspunktet ligger til de øvrige statsorganene, styrkes dette preget. Etter vår oppfatning er vekten av dette argumentet noe begrenset, men det bidrar til å underbygge den argumentasjonen som skjer med utgangspunkt i Grunnloven § 3 og lovgivningspraksis.

At det ut fra en slik rettslig begrunnelse gjelder visse grenser for hvor langt Stortinget ved lov kan etablere ordninger som innebærer at forvaltningsorganer overprøver Kongens myndighetsutøvelse, finner vi rimelig klart.»

8.3.2.2 Prerogativene i grunnloven §§ 21 og 22

Ut over den alminnelige bestemmelsen i Grunnloven § 3 er Kongen gjennom en rekke grunnlovsbestemmelser, de såkalte prerogativene, tillagt myndighet på særlige områder, som for eksempel retten til å utnevne og avskjedige embetsmenn, jf. Grunnloven §§ 21 og 22.

Grunnloven stenger, i følge lovavdelingen, for at en uavhengig nemnd med rettslig bindende virkning kan overprøve Kongens myndighetsutøving på prerogativenes område. Nemnda kan derfor ikke, med bindende virkning, treffe vedtak om at en avgjørelse om utnevning i et embete, eller om avskjedigelse, er i strid med likestillings- eller diskrimineringslovgivningen. Tilsvarende gjelder for andre avgjørelser som er omfattet av prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22.

8.3.2.3 Arbeidsgiverfunksjoner som faller utenfor prerogativene i Grunnloven §§ 21 og 22

Lovavdelingen viser i sin uttalelse til at prerogativene i §§ 21 og 22 i seg selv kan ses som uttrykk for at arbeidsgiverfunksjonen er en helt sentral del av Kongens myndighetsområde. De viser videre til at det er lang tradisjon for synspunktet om at det er konstitusjonelt betenkelig å legge kompetanse til å overprøve Kongens og departementenes vedtak til et uavhengig forvaltningsorgan:

«Skulle man gi en ny diskrimineringsnemnd kompetanse til å treffe rettslig bindende vedtak overfor Kongen og departementene i deres utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, vil det innebære et tydelig brudd med langvarig og konsekvent lovgivningspraksis. Et slikt brudd vil innebære at en utfordrer de konstitusjonelle grensene på en måte som ikke tidligere har vært gjort.»

Lovavdelingen mener at det, særlig med sikte på konsekvensene, er klare betenkeligheter ved å legge slik myndighet til en uavhengig nemnd. De viser til at selv om ikke Grunnloven bygger på et strengt gjennomført maktfordelingsprinsipp, er det et viktig trekk ved det konstitusjonelle system at det er stortingets og domstolenes oppgave å føre kontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse.

Lovavdelingen peker videre på at nemndas adgang til å uttale seg om hvorvidt Kongen har opptrådt i strid med bestemmelser i diskrimineringslovgivningen videreføres. De viser til at dette reellt sett ikke innebærer noe betydelig skår i individets muligheter for å ta opp spørsmål om brudd på diskrimineringslovgivningen. Kongen og departementene vil uansett måtte forholde seg til en klar uttalelse fra nemnda. De kontrollmulighetene som i henhold til det konstitusjonelle systemet vanligvis gjelder, vil foreligge på vanlig måte. En uttalelse fra nemnda vil kunne gi et godt faktisk grunnlag for videre domstolskontroll eller kontroll i regi av Stortinget.

Det presiseres at begrensningen i nemndas vedtaksmyndighet også vil gjelde i tilfeller hvor Kongen eller departementene treffer vedtak i kraft av å være klageorgan, for eksempel ved avgjørelser av klager over oppsigelse, suspensjon eller avskjed etter tjenestemannsloven § 19 nr. 1.