4 Ny bestemmelse om grunnleggende krav ved bruk av smitteverntiltak

4.1 Gjeldende rett

Smittevernloven gir det nødvendige hjemmelsgrunnlaget for å kunne håndtere både krisepregete situasjoner og mer langsiktige forebyggende tiltak, som for eksempel vaksinasjon. Flere bestemmelser tar sikte på å sikre gjennomføringen av det løpende smittevernarbeidet. Andre deler av loven er i hovedsak å betrakte som beredskapsbestemmelser, med fullmaktshjemler til å fastsette forskrifter om gjennomføringen av tiltak. I flere av bestemmelsene er det satt som vilkår for bruk av tiltak at hensynet til smittevernet krever det eller at faren for smitteoverføring er avgjørende for å sette inn tiltak. Dette omfatter både forskriftshjemler for departementet, for eksempel § 3-1 om undersøkelser av befolkningen og § 3-2 om forhåndsundersøkelser av arbeidstakere mv., og tiltak der myndigheten til å fatte vedtak ligger hos kommunestyret, jf. § 4-1 om møteforbud, stenging av virksomhet mv.

Det er utarbeidet en veileder til smittevernloven (IK-8/95) og i veilederens pkt. 1.4.2 om lovens rettssikkerhetsgarantier presiseres fire generelle hovedvilkår som må oppfylles ved bruk av tiltak etter loven. Dette er for det første frivillighet, for det andre at det skal foreligge en klar medisinskfaglig begrunnelse, for det tredje at tiltaket skal være nødvendig av hensyn til smittevernet og for det fjerde at tiltaket skal være tjenlig etter en helhetsvurdering. Det fremgår videre at dette er hovedvilkårene som går igjen i loven med ulike formuleringer og som må oppfylles for alle viktige tiltaks vedkommende. Dette omtales som sperremekanismer for å sikre den enkelte borger mot vilkårlighet fra forvaltningen.

4.2 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en ny bestemmelse i § 1-5 for å tydeliggjøre og lovfeste de fire vilkårene som skal vurderes ved iverksettelse av smitteverntiltakene etter loven.

Departementet mente for det første at særlig vilkåret om at det i utgangspunktet skal vurderes frivillighet ved bruk av smitteverntiltak er av vesentlig betydning og en lovfesting ville tydeliggjøre at det er et hovedprinsipp ved alle tiltak. I flere bestemmelser i loven er dette bare forutsatt, mens andre steder fremgår det uttrykkelig.

For det andre ble det foreslått et vilkår om at det må foreligge en klar medisinskfaglig begrunnelse ved iverksetting av et tiltak. Dette vilkåret innebærer at smitteverntiltaket må være relevant for den sykdommen det gjelder og at tiltaket alene eller sammen med andre tiltak har vist effekt i lignende situasjoner.

Det tredje vilkåret som ble foreslått i høringsnotatet er at smitteverntiltaket må være nødvendig av hensyn til smittevernet. Eksempelvis kan det dreie seg om situasjoner der det kan være en åpenbar fare for smitteoverføring, men der omstendighetene likevel tilsier at tiltaket ikke har noen hensikt.

Det fjerde vilkåret innebærer at tiltaket må fremstå som tjenlig etter en helhetsvurdering. Nytten må veies mot eventuell ulempe, skade eller integritetskrenkelse som tiltaket kan medføre. Dersom nytten er liten eller tvilsom og belastningene ved tiltaket er store, bør tiltaket ikke gjennomføres. I dette vilkåret ligger det med andre ord en proporsjonalitetsvurdering.

Departementet foreslo i høringsnotatet at vilkårene i den nye bestemmelsen ikke skulle være absolutte, men at det måtte foretas en vurdering før iverksettelse av et tiltak etter loven.

Formålet med bestemmelsen er blant annet å bidra til å sikre proporsjonalitet og at tiltakene i første rekke skal være basert på frivillighet. Departementet presiserte i høringsnotatet at det likevel vil være adgang til å bruke tvangsbestemmelsene i smittevernloven, etter en vurdering av vilkårene i de aktuelle bestemmelsene.

4.3 Høringsinstansenes syn

Regionalt kompetansesenter for smittevern Helse vest,Gjøvikregionen Helse og miljøtilsyn IKS, Trondheim kommune og Norsk forening for infeksjonsmedisin støttet forslaget.

Legeforeningen støttet forslaget, særlig at det presiseres at frivillighet skal ligge til grunn og at det stilles krav til evidens om proporsjonalitetsvurdering for alle tiltak som vurderes. Norsk sykepleierforbund støttet forslaget og at frivillighet trekkes frem som et gjennomgående hovedprinsipp. Statens helsetilsyn støttet forslaget og pekte på at endringene vil kunne bidra til å redusere faren for utbrudd av allmennfarlige smittsomme sykdommer i en tid hvor blant annet befolkningens reisevaner stadig øker.

Holmestrand kommune mente at forslagene til presiseringer er tydelige og gode, spesielt proporsjonalitetsvurderingene, og støttet forslaget.

Justis- og beredskapsdepartementet skrev at det er uklart hvilken rettslig funksjon bestemmelsen skal ha, og hvordan den er ment å forholde seg til de enkelte inngrepsbestemmelsene i kapittel 5. Bruk av tvang etter smittevernloven vil utgjøre et inngrep i individets menneskeretter etter Grunnloven og den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Spørsmålet om inngrepet må anses nødvendig og forholdsmessig står sentralt. For å synliggjøre at det alltid må foretas en forholdsmessighetsvurdering når det treffes vedtak om tvang vil det etter Justis- og beredskapsdepartementets syn være en fordel om dette fremgår direkte av loven. Forslaget i høringsnotatet bidrar etter deres vurdering ikke i tilstrekkelig grad til klargjøring av regelverket på disse punktene.

Smittevernlegene skrev at loven har fungert siden ikrafttredelsen uten denne regelen og mente at begrunnelsen for forslaget er tynt. De pekte videre på at det kan bli misforståelser når noen andre bestemmelser nevner enkelte av vilkårene og stiller spørsmål ved om vilkårene bør fjernes fra disse andre bestemmelsene dersom § 1-5 vedtas.

Smittevernlegene skrev videre at vilkåret om «klar medisinskfaglig begrunnelse» er opplagt, men samtidig vanskelig å tolke. Det er viktig at man ikke forutsetter et for høyt nivå av vitenskapelig bevis for et tiltak. En del smitteverntiltak bygger på teoretiske overlegninger eller modelleringer; tiltakene er ikke prøvd ut i vitenskapelige studier. De viste til at forslagets krav om at tiltaket «har vist effekt i lignende situasjoner» kan være for strengt. Videre bør nivået for bevis ses i forhold til trusselens størrelse og hvor inngripende og dyrt tiltaket er, altså en forholdsmessighetsvurdering. Et konkret eksempel er at ved en alvorlig ny epidemi kan det være at kommuneoverlegen vil iverksette et billig og lite inngripende tiltak som har bare et svakt smittevernfaglig grunnlag. Den nye bestemmelsen bør ikke være en for høy skranke for slike tiltak.

Folkehelseinstituttet minnet om at loven har fungert meget bra uten en slik bestemmelse. Vilkåret om medisinskfaglig begrunnelse må ikke tolkes for strengt, det må ikke være krav om vitenskapelig bevist effekt, og må sees i forhold til både grad av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er.

Helsedirektoratet støttet forslaget, men mente at formuleringen «fremstår som» tjenlig etter en helhetsvurdering understreker skjønnsmonnet bedre.

4.4 Departementets vurderinger og forslag

I lys av høringsinstansenes merknader opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet, men vil også forslå at det skal fremgå uttrykkelig av lovens ordlyd at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering. Departementet mener at formuleringen grunnleggende krav bedre reflekterer bestemmelsens innhold sammenlignet med forslaget som ble sendt på høring, der formuleringen vilkår er brukt. Forslaget til ny bestemmelse i § 1-5 supplerer vilkårene i bestemmelsene om smitteverntiltak, med unntak av §§ 5-2 og 5-3 som har flere og strengere vilkår.

Utgangspunktet er at smitteverntiltak skal baseres på frivillighet, men det er likevel adgang til å gjøre unntak fra frivillighet dersom det foreligger hjemmel. Departementet vil understreke at det er vesentlig at frivillighet er forsøkt i første omgang ved bruk av smitteverntiltak og at dette har en selvstendig betydning som rettssikkerhetsgaranti.

Smittevernlegene og Folkehelseinstituttet pekte i høringen på at loven har fungert meget bra uten en slik bestemmelse. Departementet er enig i dette, men viser til at disse vilkårene fremgår av smittevernlovens veileder. Vilkårene har dermed i praksis vært oppfattet og praktisert som en del av smittevernregelverket. Departementet mener at rettssikkerhetsmessige hensyn tilsier lovfesting av vilkårene. Presiseringen i loven av disse kriteriene innebærer etter departementets syn dermed ikke endring av praksis.

Smittevernlegene og Folkehelseinstituttet mente videre at vilkåret om medisinskfaglig begrunnelse ikke må tolkes for strengt, det må ikke være krav om vitenskapelig bevist effekt, og det må sees i forhold til både grad av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er. Departementet viser til at det ikke stilles krav om vitenskapelig dokumentert effekt, men at kravet til en medisinskfaglig begrunnelse innebærer at tiltaket som et minimum må være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering. Smittevernlegene ga som eksempel at ved en alvorlig ny epidemi kan det være tilfelle at kommuneoverlegen vil ønske å iverksette et billig og lite inngripende tiltak som har bare et svakt smittevernfaglig grunnlag. Den nye bestemmelsen bør derfor ikke oppstille en for høy skranke for slike tiltak. Departementet understreker at det vil bero på konkret skjønn i den aktuelle situasjonen om det er tilstrekkelig medisinskfaglig begrunnelse for tiltaket.

Departementet slutter seg til Helsedirektoratets forslag om at formuleringen «fremstår som» tjenlig etter en helhetsvurdering understreker skjønnsmonnet i det siste vilkåret bedre. En slik ordlyd reflekterer at det ikke i alle situasjoner vil være mulig å fastslå med sikkerhet om tiltaket er tjenlig og at det er tilstrekkelig at tiltaket fremstår som tjenlig.

Justis- og beredskapsdepartementet mente at det vil være en fordel om det fremgår direkte av loven at det alltid skal foretas en forholdsmessighetsvurdering ved bruk av tvang, og det ble vist til individets menneskeretter etter Grunnloven og EMK.

Departementet viser til at kravet om at tiltaket må fremstå som tjenlig ut fra en helhetsvurdering innebærer at tiltaket må kunne gjennomføres uten å påføre dem som tiltaket gjelder unødig stor ulempe eller skade og uten urimelig krenkelse av enkeltpersoners integritet. Kravet inneholder etter departementets syn at det skal gjøres en vurdering av forholdsmessigheten. Departementet vurderer likevel at en lovfesting av forholdsmessighetsvurdering er nødvendig, slik Justis- og beredskapsdepartementet skrev i sitt høringssvar. Departementet viser videre til at denne nye bestemmelsen i § 1-5 er en lovfesting av praksis, og vil i realiteten ikke innebære endringer utover å tydeliggjøre hvilke kriterier som skal vurderes ved enhver bruk av smitteverntiltak, utenom §§ 5-2 og 5-3. Hva som vil regnes som et uforholdsmessig inngrep, vil måtte avgjøres konkret i den enkelte sak.