9 Regulering av kommunen som barnehagemyndighet – krav til likebehandling og uavhengighet

9.1 Bakgrunnen for forslaget

Departementet mener at det er behov for å profesjonalisere kommunens ivaretakelse av oppgavene som lokal barnehagemyndighet. Som lokal barnehagemyndighet har kommunen blant annet ansvar for godkjenning, tilsyn og veiledning av barnehager for å påse at barnehagene følger regelverket. Ansvaret gjelder både kommunale og private barnehager. Dette innebærer blant annet at kommunen fører tilsyn med barnehager som kommunen selv driver. Videre kan kommunen som lokal barnehagemyndighet gi barnehager dispensasjon fra bemanningskravene i barnehageloven med forskrifter. Det betyr at det er kommunen som skal vurdere dispensasjonssøknadene som kommunen selv sender inn i forbindelse med at den driver barnehager.

På oppdrag fra Utdanningsdirektoratet utfører Trøndelag Forskning og Utvikling hvert år en spørreundersøkelse i barnehagesektoren. I spørreundersøkelsen fra 2018 (TfoU-rapport 2019:2) oppgir under halvparten av kommunene at de opplever at de har tilstrekkelige personalressurser til å løse oppgavene som barnehagemyndighet. 40 prosent av kommunene oppgir at eierrollen og myndighetsrollen utøves av samme ansatt. I overkant av én tredel av kommunene oppgir at ansatte som utøver eierrollen og myndighetsrollen, er organisert under samme leder. I tillegg er det syv prosent av kommunene som oppgir at barnehagestyrer(e) utfører kommunens myndighetsoppgaver. Dette er mest vanlig i små kommuner.

I NOU 2016: 4 Ny kommunelov foreslo kommunelovutvalgets flertall å lovfeste et krav om uavhengighet og likebehandling i kommuneloven, som skulle gjelde for kommunen som tilsynsmyndighet. I høringen var det flere instanser som pekte på at det særlig var behov for å lovfeste et slikt krav for barnehagesektoren. I den påfølgende proposisjonen foreslo Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) ikke å innføre en slik bestemmelse. KMD viste til at det ikke er mange områder der problemstillingen er aktuell. På de områdene der det er behov for en nærmere regulering av kommunen som tilsynsmyndighet, mente KMD at dette kunne tas inn i den enkelte særlov. KMD viser til omtalen av dette i Prop. 46 L (2017–2018) kapittel 27.3.

9.2 Gjeldende rett

Som lokal barnehagemyndighet skal kommunen påse at barnehagene følger regelverket. Kommunens ansvar gjelder for både kommunale og private barnehager. Kommunen kan bruke godkjenning, veiledning og tilsyn som virkemidler for å påse at barnehagene etterlever regelverket, jf. barnehageloven §§ 8, 10, 11 og 16. Dette innebærer blant annet at kommunen også fører tilsyn med barnehager som kommunen selv driver.

Barnehageloven med forskrifter inneholder flere minimumskrav til bemanningen i barnehagene. Blant annet er det fastsatt en bemanningsnorm, en pedagognorm, et utdanningskrav og krav om norskferdigheter for styrer og pedagogisk leder. Disse minimumskravene skal sikre at barnehagene har nok ansatte med tilstrekkelig kompetanse til å gi barna et godt barnehagetilbud. Dersom barnehagen av ulike grunner ikke oppfyller kravene, må barnehagen søke kommunen om dispensasjon fra minimumskravene til bemanningen, jf. barnehageloven § 18 og forskrift om pedagogisk bemanning og dispensasjon i barnehager §§ 2 og 3.

Kommunens rolle som barnehagemyndighet er ikke nærmere regulert i barnehageloven eller kommuneloven. Enkelte andre særlover har bestemmelser som stiller krav til organisering av kommunens tilsynsarbeid. Det gjelder for eksempel folkehelseloven og forskrift om kommunalt tilsyn med anlegg for sikring mot flom, erosjon og skred og anlegg for å bedre vassdragsmiljøet.

9.3 Høringsforslaget

9.3.1 Forslag i høringsnotat om regulering av private barnehager mv.

I tillegg til en rekke nye reguleringer for private barnehager, inneholdt høringsnotatet av 26. april 2019 enkelte generelle forslag for barnehagesektoren som sådan. Ett av disse var forslag om organisering av oppgaven med å behandle søknader om dispensasjon fra bemanningsnormen, pedagognormen mv.

Departementet foreslo to alternativer for organisering av dispensasjonssøknader:

• a) oppgaven med å behandle søknader om dispensasjon fra bemanningsnormen, pedagognormen, utdanningskravet og kravet om norskferdigheter for styrer og pedagogisk leder, blir lagt til fylkesmannen, eller at

• b) det lovfestes et krav om at kommunen som lokal barnehagemyndighet skal organiseres på en måte som sikrer uavhengighet i myndighetsrollen og likebehandling av kommunale og private barnehager.

Departementet ba høringsinstansene gi innspill til begge forslagene, både fordeler og ulemper. Dette var samme høring som forslagene i kapittel 8 i denne proposisjonen, og høringsinstansene er opplistet i kapittel 8.1.

9.3.2 Forslag i høringsnotat om barnehagemiljø, internkontroll m.m.

Høringsnotat om barnehagemiljø m.m. av 12. august 2019 (omtalt i kapittel 6.2) omhandlet forslag om regulering av kommunen som barnehagemyndighet. Høringsinstansene er opplistet i kapittel 6.1. Dette forslaget overlapper med forslaget i høringsnotatet av 26. april 2019 (omtalt i kapittel 8.1), da det inkluderer organisering av oppgaven med å behandle dispensasjonssøknader. Forslagene i de to høringene behandles samlet her.

Departementet foreslo å lovfeste at kommunen skal organisere oppgavene den har som barnehagemyndighet uavhengig av oppgavene den har som ansvarlig for én eller flere barnehager.

Departementet foreslo videre å lovfeste at kommunen skal likebehandle private og kommunale barnehager når kommunen utfører oppgaver den har som barnehagemyndighet.

9.4 Høringsuttalelser

9.4.1 Forslaget i høringsnotatet om regulering av private barnehager mv.

Det er 121 høringsinstanser som har uttalt seg om departementets forslag i høringsnotatet 26. april 2019. 55 høringsinstanser har kommentar til forslaget. I all hovedsak betyr det at disse ikke støtter noen av departementets forslag, og ønsker å beholde gjeldende ordning. 38 høringsinstanser støtter forslag b) om at kommunene skal behandle dispensasjonssøknadene og at det lovfestes på en måte som sikrer uavhengighet i myndighetsrollen og likebehandling av kommunale og private barnehager. 29 av høringsinstansene støtter forslag a) om at oppgaven med å behandle dispensasjonssøknadene blir lagt til fylkeskommunen.

Blant høringsinstansene som har kommentar til forslaget og i hovedsak ønsker å beholde gjeldende ordning, er 41 kommuner. De fleste kommunene uttaler at de ikke mener det er behov for å lovfeste uavhengighet og likebehandling. Mange mener kommunene har best kunnskap om barnehagene, og at oppgavene derfor bør forbli i kommunen. Skiptvet kommune mener at regelverket ikke har behov for endringer, og uttaler følgende:

«Det er kommunene som barnehagemyndighet som skal føre tilsyn med private barnehager. De fleste kommuner har over tid bygd opp kompetanse til å vurdere slike spørsmål, og det er gode ordninger for veiledning og tilsyn fra fylkesmannen på dette området. Både med hensyn til den praktiske virkeligheten og de samfunnsmessige konsekvensene er det ikke fornuftig å overføre denne myndigheten til fylkesmannen. Kommunen som barnehagemyndighet er fullt i stand til å håndtere slike saker på en god måte. Spørsmålet om kommunens habilitet på dette området, der en er både eier og myndighet er en problemstilling en må være bevisst på, men det er jo det samme på flere områder i kommunen, som for eksempel byggesak, kommunen er både utbygger og myndighet.»

Et flertall av kommunene mener kommunene står nærmest til å vurdere søknadene da de har god kjennskap til barnehagene. Stavanger kommune uttaler blant annet: «Kommunene er den aktøren som har best kjennskap til de enkelte barnehagene og kan foreta en bedre og mer helhetlig vurdering av dispensasjonssøknader.» Sandnes kommune «støtter [ikke] en egen bestemmelse i barnehageloven om hvordan kommunen skal organisere tjenestene sine. Det er allerede krav til uavhengighet i øvrig lovverk og en lovfesting av organisering av kommunale tjenester bryter med prinsippene for statlig styring.»

Av de 38 høringsinstansene som støtter forslag b) er 28 av dem kommuner. Videre er det tre fylkesmannsembeter, fem organisasjoner, én privat barnehage og Foreldreutvalget for barnehager (FUB). Høringsinstansene som støtter forslag b) mener at uavhengighet for barnehagemyndigheten vil sikre likebehandling og at dette bidrar til å skape tillit til behandlingen av dispensasjonssøknadene. Tromsø kommune er blant dem som støtter forslag b) og mener

«[d]ette vil skape tillit til at saker behandles likt uavhengig av privat og kommunal eierform. I små kommuner med liten barnehageadministrasjon kan det være utfordrende å skille myndighet- og eierrollen. En uavhengig organisering vil styrke likebehandling og at myndighetsoppgaver blir ivaretatt på en god måte.»

Tønsberg kommune mener det er viktig med god kjennskap til barnehagene for å gjøre nødvendige vurderinger av om barnehagene skal få innvilget dispensasjon fra bemanningskravene. Videre uttaler de:

«I og med at fylkesmannsembetene er slått sammen til større enheter vurderer kommunen at fylkesmannen i mindre grad får den nødvendige kjennskapen til forholdene i hver enkelt barnehage, slik som den lokale barnehagemyndigheten har anledning til.»

Sandefjord kommune mener det bør presiseres at det ikke skal være de samme personene som utfører myndighetsoppgaver som utfører kommunens oppgaver som barnehageeier. Videre sier de:

«Kommunen mener imidlertid ikke at det bør lovfestes at dette ikke kan ligge i samme etat eller kommunalområde. Det bør være opp til den enkelte kommune å vurdere hvordan det på best mulig måte kan sikres at kommunen som barnehagemyndighet ivaretar alle sine plikter på en måte som bidrar til utvikling av barnehagesektoren, samtidig som uavhengighet og likebehandling sikres.»

Fylkesmannen i Oslo og Viken (FMOV) mener det ikke skjer forskjellsbehandling i fylket, og viser til tilsyn fylkesmannen har utført med kommunens behandling av søknader om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. FMOV støtter derfor at kommunene får beholde myndigheten til å behandle dispensasjonssøknader: «Som vi har vist til ovenfor er ikke vår erfaring at det er forskjellsbehandling mellom kommunale og private barnehager når det gjelder dispensasjon. Risikoen for at økonomiske hensyn ligger bak kommunens vurderinger, foreligger i flere typer saker. Ved å forfølge en slik argumentasjon tilsier det at flere myndighetsoppgaver bør flyttes til fylkesmannen.» Fylkesmannen i Oslo og Viken viser også til BASIL-tall over dispensasjoner fra utdanningskravet fordelt på kommunale og private barnehager. Tallene viser at Østfold og Buskerud fylke har en lik praksis mellom de kommunale og private barnehagene når det gjelder innvilgelse av søknader om dispensasjon fra utdanningskravet, mens det i Oslo og Akershus er en større andel ansatte med dispensasjon i private barnehager. FMOV skriver videre at «Innenfor området Fylkesmannen i Oslo og Viken dekker, ser det ikke ut til at det foreligger en saksbehandling der kommunene i større grad imøtekommer søknader om dispensasjon fra utdanningskravet i egne barnehager.»

KS mener det ikke finnes gode argumenter for å endre kravene til behandling av søknader om dispensasjon fra bemanningskravene. KS uttaler blant annet følgende:

«KS ser det derfor som svært problematisk om enkelte myndighetsoppgaver flyttes fra kommunen. Kommunen vil med dette forslaget samlet sett få mindre informasjon om barnehagens virksomhet, noe som vil danne et svakere utgangspunkt for risikovurderinger ved tilsyn. Dette svekker muligheten for kommunen til en samlet oversikt over og foreta helhetlige vurderinger av barnehagetilbudet i kommunen som begrenser muligheten til å gjennomføre myndighetsoppgavene.»

Av de 29 høringsinstansene som støtter forslag a) om at fylkesmannen skal overta behandlingen av dispensasjonssøknadene, er 18 private barnehager, seks organisasjoner, fire kommuner og ett fylkesmannsembete.

Utdanningsforbundet mener dagens tilsyn ikke fungerer godt nok og mener hele tilsynsansvaret bør ligge hos fylkesmannen. Utdanningsforbundet mener løsningen vil sikre habilitet og større grad av likebehandling mellom kommunale og private barnehager i sektoren som helhet.

Fylkesmannen i Troms og Finnmark mener hensynet til likebehandling og uavhengighet vil bli bedre ivaretatt ved forslag a) enn ved dagens praksis:

«Fylkesmannen har nødvendig forvaltningskompetanse for å behandle dispensasjonssøknader og god kompetanse på barnehageområdet. En ordning med standardiserte søknadsskjema (elektroniske) kan sikre at fylkesmannen ivaretar likebehandling og kravet til begrunnelse. … kommunen skal bli orientert om vedtaket fylkesmannen fatter. Det er viktig at kommunen har god informasjon om alle barnehagene i kommunen, spesielt i forbindelse med veilednings- og tilsynsansvaret sitt. Dersom fylkesmannen får opplysninger og informasjon om bekymringsfulle forhold i søknadene, fordrer det dialog mellom fylkesmann og barnehagemyndighet, slik at barnehagemyndigheten kan gjøre undersøkelser for å ivareta myndighetsansvaret.»

PBL mener det er avgjørende at kommuner ikke skal kunne gi seg selv adgang til å fravike fra vedtatte krav til kvalitet i barnehagene. Siden driftstilskuddet til private barnehager er basert på regnskapstall fra to år tidligere, mener PBL at det i dag er ekstra utfordrende for private barnehager å sikre god kvalitet. De viser til at Trondheim kommune har lagt frem at alle kommunale barnehager skal innfri bemanningsnormen i kommunen skal ha budsjett til å innfri bemanningsnormen 1. august 2020, og at private barnehager dermed tidligst i 2022 vil motta tilskudd basert på de nasjonale normene for bemanning og pedagogtetthet.

Stiftelsen Kanvas mener eierrollen og myndighetsrollen bør holdes adskilt og støtter derfor departementets forslag a). Kanvas peker likevel på at det nødvendigvis ikke må være fylkesmannen som behandler disse dispensasjonssøknadene, så lenge det er et uavhengig organ som gjør dette:

«Et uavhengig organ kan bedre sørge for at regelverket behandles med en objektivitet som gir tillit til at søknader fra både kommunale og private barnehager blir vurdert etter de samme kriteriene.»

9.4.2 Forslaget i høringsnotatet om barnehagemiljø, internkontroll m.m.

I denne høringen (høringsbrevet datert 12. august 2019) er det 103 høringsinstanser som har uttalt seg om departementets forslag om å lovfeste at kommunen som barnehagemyndighet skal ha et tilstrekkelig uavhengig forhold til de kommunale barnehagene. 42 høringsinstanser støtter forslaget, mens 27 støtter det ikke. Det er 34 høringsinstanser som har kommentarer til forslaget.

Av kommunene er det 20 kommuner som støtter forslaget, mens det er 23 kommuner som ikke støtter det. Av fylkesmannsembetene er det tre som støtter forslaget, mens én støtter det ikke. Seks barnehager støtter forslaget, mens ingen barnehager er imot forslaget. Noen av høringssvarene registrert som barnehager er virksomheter som driver flere barnehager, eller er felles svar fra flere barnehager.

Når det gjelder tilsynsoppgaven, ønsker PBL, Utdanningsforbundet og en del private barnehager at tilsynet ikke skal ligge til kommunen. De støtter likevel forslaget fordi de mener løsningen er en klar forbedring sammenlignet med dagens system. Flere av instansene som støtter forslaget viser til at en slik organisering vil bygge opp under tilliten mellom private barnehager og barnehagemyndigheten. De viser til at det skal være et ryddig og bevisst skille mellom kommunen som eier og kommunen som myndighet.

Utdanningsforbundet er positiv til ønsket om å profesjonalisere kommunenes ivaretakelse av oppgavene de har som barnehagemyndighet. De viser til at det i en årrekke har blitt stilt spørsmål rundt kommunens håndtering av myndighetsrollen, og de mener det beste er å flytte barnehagemyndigheten til fylkesmannen. Å skille kommunens oppgaver og rolle som barnehagemyndighet fra dens oppgaver som eier, kan etter forbundets syn bidra til en bedre og mer objektiv myndighetspraksis. Forbundet mener videre at kommunene må styrke sin bemanning ved å ansette nye medarbeidere med barnehagefaglig kompetanse. I tillegg mener de det er viktig at tilsynsmyndigheten får klare retningslinjer for å sikre uavhengighet og objektivitet. Interkommunalt samarbeid kan etter forbundets syn avhjelpe små kommuner uten nok ressurser.

Flere av høringsinstansene trekker frem at det er viktig at barnehagemyndigheten har tilstrekkelig med personalressurser som har barnehagefaglig og forvaltningsmessig kompetanse, og at de har tilknytning til barnehagefeltet. Det er for eksempel innspill om at barnehagemyndigheten kan være organisert i oppvekstsektoren for å sikre helhetlig tenkning rundt barns oppvekstsvilkår. Samtidig skal ansvarlig for drift av kommunale barnehager, styrer eller virksomhetsleder, ikke ha myndighetsoppgaver. Noen viser til at barnehagemyndighetens ansvar for å påse at barnehagene drives i samsvar med regelverket, innebærer en løpende risikovurdering, noe som krever lokalkunnskap om hver enkelt barnehage. Av disse grunnene mener flere at myndighetsoppgavene bør ligge sentralt i kommunens organisasjon. Når det gjelder tilsynsoppgaven viser samtidig flere til at den kan delegeres til et interkommunalt selskap.

Fylkesmannen i Vestland vurderer at det kan bli krevende for mindre kommuner å oppfylle kravet til uavhengighet. Små kommuner har ofte én og samme person som utfører begge rollene, og vil da kunne ha vansker med å oppnå tilstrekkelig uavhengighet. Til tross for dette vurderer Fylkesmannen at det bør og vil være realistisk å få til også i små kommuner. Dette vil tvinge frem en bevisstgjøring, og små kommuner må finne andre løsninger for å oppfylle lovkravene. Eksemplene som er brukt i høringsnotatet ser de på som hensiktsmessige og realistiske. De vurderer det som så viktig at disse rollene er skilt, at også små kommuner må finne løsninger som oppfyller dette kravet.

Helse- og miljøtilsyn Salten er et interkommunalt selskap med 11 eierkommuner som fører tilsyn etter forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler. De uttaler at deres erfaring med tilsyn er at tilsynsorganet er mer objektivt og har større integritet dersom det er litt avstand organisatorisk til tilsynsobjektet. Miljørettet helsevern i Vestfold er et annet interkommunalt selskap som argumenterer tilsvarende.

Noen høringsinstanser mener at departementet ikke bør bruke begrepet «tilstrekkelig uavhengig» fordi det legger opp til for mye skjønn. Hvis dette begrepet blir brukt, må det etter deres syn være tydelig avklart i forarbeidene eller en veileder hva som menes med «tilstrekkelig». Fylkesmannen i Vestland mener loven bør bruke en tilsvarende ordlyd som i folkehelseloven § 30, der kravet er at kommunen skal vurdere og dokumentere uavhengighet og likebehandling.

Blant instansene som ikke støtter forslaget, er det en del kommuner som viser til at de ikke kan se at det er nødvendig å lovfeste at kommunen som barnehagemyndighet skal ha et tilstrekkelig uavhengig forhold til de kommunale barnehagene. De savner dokumentasjon og en nærmere begrunnelse for påstanden om at dagens ordning er problematisk. Flere kommuner viser til at de er svært bevisste på dette skillet. Fra et prinsipielt ståsted mener disse høringsinstansene at det er uheldig at staten legger føringer for hvordan kommunen skal organisere sine tjenester.

Videre mener mange kommuner at forslaget ikke vil sette dem bedre i stand til å løse sine oppgaver som eier og myndighet. Mange viser til at et slikt krav vil medføre behov for å utvikle to separate kompetansemiljøer på barnehage i kommunen. Både barnehageeier og barnehagemyndighet trenger barnehagefaglig kompetanse. Denne kompetansen er gjerne samlet i én stab som arbeider med flere oppgaver innenfor barnehage, og gjerne under én leder som har ansvaret for hele barnehageområdet. Ved å flytte myndighetsoppgavene og eieroppgavene fra hverandre, må kommunene dele opp den barnehagefaglige kompetansen, noe som kan gi behov for flere ansatte og dermed ha både økonomiske og administrative konsekvenser. Det blir trukket frem at spesielt i små kommuner kan dette bli vanskelig å gjennomføre, fordi det ofte er få personer i administrasjonen og fordi fagmiljøet kan bli smuldret opp når fagpersonene ikke lenger kan være organisert under samme leder. En annen problemstilling er at stillingene blir så små at de blir lite attraktive for fagpersoner å søke på. Forslaget vil etter mange kommuners syn svekke den samlede kompetansen i kommunen og være klart kostnadskrevende.

Enkelte høringsinstanser viser til at flere av de små kommunene har få eller ingen private barnehager. De mener at det da virker lite formålstjenlig at de må ha ulike personer til å utføre oppgavene som barnehagemyndighet og barnehageeier.

Noen høringsinstanser viser til at høringsnotatet omtaler myndighetsoppgavene generelt, men de mener at forslaget ikke vil fungere like godt for alle myndighetsoppgavene. Oppgaver som godkjenning, veiledning og finansiering blir trukket frem som eksempler på oppgaver det er vanskelig å se for seg interkommunalt samarbeid på, mens flere har positive erfaringer med interkommunalt samarbeid når det gjelder tilsyn. Det blir også trukket frem at interkommunalt samarbeid i mange tilfeller vil gi vesentlig lengre avstand mellom foreldre og barnehagemyndigheten enn det som er tilfellet i dag.

KS mener det er unødvendig å lovfeste et krav til uavhengighet da det følger av ulovfestet forvaltningsrett, og de ikke kan se eksempler på at tilsyn har avdekket forskjellsbehandling av private og kommunale barnehager. KS mener det er unødvendig og uheldig å innføre nye bestemmelser om hvordan kommunen skal løse og organisere en oppgave. Om det likevel skal innføres et krav, er det etter KS sitt syn nødvendig å tydeliggjøre bestemmelsen. De mener det bør tydeliggjøres at det er oppgavene som skal organiseres uavhengig, og ikke personene som utfører oppgavene. KS mener at det vesentlige må være at oppgavene er utført uavhengig, og ikke hvordan oppgavene er organisert.

9.5 Departementets vurderinger

Barnehagetilbudet er en del av kommunens ansvar og forvaltning. Forslaget om at fylkesmannen skal behandle dispensasjonssøknadene fikk mye motstand i høringen. Mange av høringsinstansene peker på at det er kommunene som kjenner barnehagene best og som dermed har best forutsetninger for å vurdere dispensasjonssøknadene. Tønsberg kommune viser til at flere fylkesmannsembeter er slått sammen fra 2020. Disse er dermed blitt større, noe som gir mindre nærhet og kjennskap til barnehagene i de enkelte kommunene. Dermed kan det bli vanskeligere for fylkesmennene å vurdere dispensasjonssøknadene.

På bakgrunn av høringsinnspillene ønsker departementet å videreføre dagens ansvarsfordeling hvor oppgavene med blant annet behandling av dispensasjonssøknader, godkjenning, finansiering, veiledning og tilsyn med annet enn økonomi skal ligge til kommunen som barnehagemyndighet. Samtidig er det uheldig når oppgavene kommunen har som barnehagemyndighet, er organisert i samme kontor som ivaretar oppgaver med å drive kommunale barnehager. På denne bakgrunnen mener departementet at utgangspunktet må være at oppgavene som barnehagemyndighet ikke skal utføres av de samme personene eller ligge under nærmeste leder som også ivaretar kommunens oppgaver som barnehageeier. Et krav om at myndighetsoppgavene blir organisert adskilt fra eieroppgavene, er etter departementets syn nødvendig for å gi tillit til at kommunen er upartisk i situasjoner der den utfører slike oppgaver overfor barnehagene, for eksempel behandler søknader om dispensasjon for egne barnehager eller fører tilsyn med seg selv.

Det følger av ulovfestet forvaltningsrett at kommunen skal likebehandle private og kommunale barnehager når den utfører oppgaver som barnehagemyndighet. Videre er det et lovfestet krav om at de som behandler saker i kommunen ikke er inhabile, jf. forvaltningsloven § 6 flg.. Utover disse alminnelige reglene er det i dag opp til kommunen selv å bestemme hvordan den skal organisere oppgavene den har som barnehageeier og barnehagemyndighet.

For å tydeliggjøre kravet om likebehandling, mener departementet det også bør fremgå av barnehageloven at kommunen skal likebehandle private og kommunale barnehager når den utfører oppgaver som barnehagemyndighet. Dette vil innebære at kommunen må behandle alle barnehager likt ved for eksempel tilsyn eller når den behandler søknader om dispensasjon fra utdanningskravene. Et slikt krav gjelder allerede i dag etter ulovfestet forvaltningsrett. Departementet mener likevel at det bør fastsettes et krav om likebehandling av private og kommunale barnehager i barnehageloven. Etter departementets syn er dette hensiktsmessig siden kommunen har to ulike roller etter barnehageloven. Å lovfeste et krav om likebehandling, vil tydeliggjøre og skape bevissthet om at kommunen som barnehagemyndighet må likebehandle barnehagene. Dette er etter departementets syn nødvendig for å sikre at kommunen og barnehagene er oppmerksomme på kravet.

Kravet innebærer at kommunen må behandle like tilfeller likt. I mange avgjørelser er det skjønnspregede vurderinger som gjør at tilfellene ikke er helt like. Kommunen kan forskjellsbehandle barnehager der det er saklige grunner for en slik forskjellsbehandling. Kravet vil ikke gjelde for spørsmålet om hvilke private barnehager som skal få tilskudd eller ikke. Det er egne regler om tilskudd til private barnehager som ikke gjelder for kommunale barnehager. For eksempel velger kommunen selv om den vil yte tilskudd til barnehager som er godkjent og søker om tilskudd etter at barnehagesektoren er rammefinansiert. Kravet om at kommunen skal likebehandle private og kommunale barnehager, gir ikke kommunen hjemmel til å stille vilkår overfor barnehagene.

Departementet ønsker å kombinere kravet om likebehandling med et krav om at kommunen skal organisere oppgavene den har som barnehagemyndighet adskilt fra oppgavene kommunen har som eier av kommunale barnehager. Å innføre et krav om at kommunen skal organisere oppgavene den har som barnehagemyndighet adskilt fra oppgavene kommunen har som barnehageeier, vil gi en klarere norm enn det som følger av habilitetsreglene i forvaltningsloven. Departementet ser at det er eksempler på andre områder der en slik regulering har fungert. En slik regulering er for eksempel valgt for kommunalt tilsyn med miljørettet helsevern i folkehelseloven § 30, der det i tillegg er innført et krav om at kommunens uavhengighet og likebehandling i tilsyn skal dokumenteres særskilt.

Departementet merker seg likevel at en del av kommunene mener at kravet til uavhengig organisering ikke vil fungere like godt for alle myndighetsoppgavene. I tillegg til å føre tilsyn og behandle søknader om dispensasjon har kommunen ansvar for blant annet godkjenning, finansiering, veiledning, rett til plass, samordnet opptak og redusert foreldrebetaling. Noen høringsinstanser viser også til at det er en del små kommuner uten private barnehager, og at det da er lite formålstjenlig at de må ha ulike personer til å utføre oppgavene som barnehagemyndighet og barnehageeier.

Departementet støtter derfor at kravet om at kommunen skal organisere oppgavene den har som barnehagemyndighet adskilt fra oppgavene den har som barnehageeier, bare bør gjelde der det er behov for det. Formålet bak kravet til kommunens organisering er å bidra til likebehandling av private og kommunale barnehager, men også til å ivareta tilliten til kommunens upartiskhet når den er barnehagemyndighet overfor kommunale barnehager. Departementet foreslår at dette skal fremgå av bestemmelsen. Formålet med presiseringen er å forhindre at det kan oppstå en situasjon der en kommune må organisere oppgavene på en bestemt måte, uten av det er behov for det ut fra hensynet til likebehandling eller for å ivareta tilliten til kommunens upartiskhet som barnehagemyndighet.

For enkelte oppgaver, for eksempel tilsyn og behandling av søknader om dispensasjon, er det klart at oppgaven alltid må være organisert adskilt fra eieroppgavene, uavhengig av om det er private barnehager i den aktuelle kommunen. Dette ut fra hensynet til å ivareta tilliten til kommunens upartiskhet når den fører tilsyn med eller behandler søknader fra egne barnehager. Når det gjelder tilskudd til private barnehager er det i dag opp til kommunen om den vil gi tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er rammefinansiert. Kommunen kan legge vekt på at den heller vil drive barnehagene selv. I dette tilfellet tilsier verken likebehandlingshensynet eller hensynet til å ivareta tilliten til kommunens upartiskhet, at det er behov for å organisere denne oppgaven adskilt fra oppgavene kommunen har som barnehageeier.

Departementet ser at det foreslåtte kravet til uavhengighet kan være krevende for små kommuner. Samtidig mener departementet at det er så viktig å ivareta tilliten til kommunens upartiskhet som barnehagemyndighet, at også små kommuner må finne løsninger som oppfyller dette kravet. Kommunen må organisere oppgavene den har som barnehagemyndighet adskilt fra oppgavene den har som barnehageeier, men den må ikke utføre begge oppgavene innad i kommunen. Kommunen kan for eksempel ivareta oppgavene den har som barnehagemyndighet gjennom et interkommunalt samarbeid, kommunalt oppgavefellesskap eller vertskommunesamarbeid etter kommuneloven. Det vil være adgang til å delegere myndighetsutøvelse etter barnehageloven til andre rettssubjekter, jf. kommuneloven § 5-4 og Prop 46 L (2017–2018) side 66–67, og interkommunalt selskap etter IKS-loven. De øvrige samarbeidsformene etter kommuneloven åpner ikke for å delegere myndighetsutøvelse. Rollen som barnehageeier vil ikke innebære myndighetsutøvelse, hvilket betyr at dersom kommunen ønsker å overlate barnehagedrift til et interkommunalt samarbeid, vil også andre samarbeidsformer som kommunalt oppgavefellesskap være aktuelle.

Departementet har vurdert om kravene til likebehandling og uavhengighet bør utformes på samme måte som i folkehelseloven § 30. Det følger av andre ledd i denne bestemmelsen at kommunen skal dokumentere særskilt tilsyn med virksomhet og eiendom i henhold til § 9, herunder uavhengighet og likebehandling i tilsynet. Departementet mener at det sentrale er at kommunene ivaretar oppgaven som barnehagemyndighet på en uavhengig måte, og at kommunen likebehandler private og kommunale barnehager. Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig å knytte disse kravene til dokumentasjon. Pliktene kommunen har som barnehagemyndighet, omfattes av internkontrollkravet i kommuneloven § 25-1. Dokumentasjon er et av elementene i internkontrollen, og spørsmålet om hva kommunen må dokumentere er derfor regulert her.

Departementet drøftet i høringsnotatet om barnehagemiljø om det også burde innføres andre krav til hvordan kommunen skal gjennomføre oppgavene den har som barnehagemyndighet. Departementet la vekt på at kommuneloven § 25-1 om at kommunen skal ha internkontroll gjelder for kommunen som barnehagemyndighet. Kommunen skal ha internkontroll for å sikre at oppgaver som for eksempel godkjenning, veiledning og tilsyn blir utført i tråd med regelverket. Kommunen vil derfor bli pålagt å ha rutiner for hvordan den skal utføre oppgavene som barnehagemyndighet, og for hvordan den skal avdekke og rette opp praksis som er i strid med regelverket. Departementet foreslår derfor ikke andre krav til hvordan kommunen skal ivareta oppgavene den har som barnehagemyndighet.

Departementet viser videre til at det i samleproposisjon om endringer av internkontrollregler i sektorlovgivningen (tilpasning til ny kommunelov) er foreslått å utvide fylkesmannens tilsynsmyndighet etter barnehageloven. Forslaget innebærer at fylkesmannen kan føre tilsyn med at kommunen som barnehagemyndighet har internkontroll etter kommuneloven § 25-1. I dag er fylkesmannens tilsyn avgrenset til å se på om kommunen har oppfylt sine plikter som barnehagemyndighet i en bestemt sak eller situasjon, eller på tilsynstidspunktet. Hvis tilsynshjemmelen utvides til å omfatte kommunens internkontroll, kan fylkesmannen også kontrollere om kommunen arbeider systematisk når han fører tilsyn med pliktene kommunen har som barnehagemyndighet.

9.6 Departementets forslag

Departementet foreslår at det lovfestes i barnehageloven at kommunen som lokal barnehagemyndighet skal likebehandle kommunale og private barnehager. Videre foreslår departementet at det skal lovfestes et krav om at kommunen skal organisere oppgavene den har som barnehagemyndighet adskilt fra oppgavene den har som barnehageeier, når dette er egnet til å ivareta tilliten til kommunens upartiskhet som barnehagemyndighet.

Departementet viser til lovforslaget § 11.