5 Særlig om menneskerettigheter
Lov 17. mai 1814 Kongeriket Noregs grunnlov (Grunnloven) § 98 gir vern mot usaklig forskjellsbehandling og § 102 gir rett til respekt for privat- og familieliv. Grunnloven inneholder ikke bestemmelser om retten til å inngå ekteskap.
Etter lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) gjelder enkelte internasjonale konvensjoner som norsk lov og går foran annen norsk lovgivning ved eventuell motstrid, jf. §§ 2 og 3. Dette gjelder blant annet EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP).
Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1 gir alle personer rett til respekt for familielivet sitt. Ifølge Høyesterett har disse to bestemmelsene et sammenfallende innhold og Grunnloven skal tolkes i lys av EMK, se blant annet Rt-2015-93 avsnitt 57. I vurderingen av om det er etablert et familieliv, legger EMD vekt på det biologiske, juridiske og faktiske familiebåndet.
Inngrep i retten til et familieliv kan gjøres dersom vilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2 er oppfylt. Ordlyden i Grunnloven § 102 gir ikke anvisning på noen inngrepsvurdering, men adgangen til å gjøre inngrep etter denne bestemmelsen samsvarer med adgangen til å gjøre inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2, se for eksempel dom fra Høyesterettt HR-2017-2015-A avsnitt 46. For det første er det et krav om at inngrepet forfølger et legitimt formål. Hensynet til å beskytte helse eller moral, er blant formålene som kan begrunne inngrep. Statene gis en viss skjønnsmargin til å vurdere hvilke hensyn som er legitime etter denne bestemmelsen. For det andre er det et krav om at tiltaket er nødvendig i et demokratisk samfunn. Dette innebærer at inngrepet må være forholdsmessig og at individets interesser skal avveies mot samfunnets.
EMK artikkel 12 og SP artikkel 23 gir rett til å gifte seg og å stifte familie. FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (KDK) oppstiller et diskrimineringsvern i artikkel 16 for kvinner i alle saker som gjelder ekteskap og familieforhold.
EMK artikkel 12 lyder slik i den engelskspråklige versjonen:
«Right to marry
Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.»
NIM fikk i oppdrag å utrede det menneskerettslige handslingsrommet for å innføre et forbud mot søskenbarnekteskap, se punkt 4.4. NIM oppsummerer sine vurderinger på følgende måte:
«Vi har i vår vurdering vurdert et forbud mot ekteskapsinngåelse mellom søskenbarn, som vil måtte vurderes opp mot EMK artikkel 12. Vi antar under tvil at EMK ikke er til hinder for å innføre materielle begrensninger i adgangen til søskenbarnekteskap basert på formålet om å unngå helseskader for barn i ekteskapet. Det krever imidlertid at en del momenter kartlegges og vurderes, særlig knyttet til utformingen av en unntaksordning med tilhørende rettssikkerhetsgarantier. Dersom et forbud utformes med grunnlag i hensynet til å forebygge begrense tvangsekteskap, æresrelatert vold og mishandling i nære relasjoner og negativ sosial kontroll, har vi ikke tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med hvorvidt dette begrensningen vil være egnet og forholdsmessig, og dermed i tråd med EMK artikkel 12.
For øvrig peker vi på at dersom det er ønskelig å ramme også anerkjennelse av utenlandske ekteskap, vil dette reise ytterligere menneskerettslige spørsmål som vi ikke har gått nærmere inn i på i saken her.»
Ifølge utredningen har EMD vurdert spørsmålet om å gripe inn i retten til å inngå ekteskap etter EMK artikkel 12. EMD har uttalt at artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8 har et mer generelt anvendelsesområde enn artikkel 12. NIM skriver:
«Ut fra EMDs tilnærming, kan det legges til grunn at der en materiell begrensning på adgangen til å inngå ekteskap går klar av artikkel 12 isolert sett, vil neppe artikkel 8 kombinert med artikkel 14 gi ytterliggere rett til å inngå ekteskap.»
EMD har uttalt at valg av partner og beslutningen om å inngå ekteskap er et privat og personlig anliggende:
«The choice of a partner and the decision to marry him or her, whether at liberty or indetention, is a strictly private and personal matter and there is no universal or commonly accepted pattern for such a choice or decision.»
Videre har domstolen bygget på at regulering av ekteskap innebærer sensitive moralske valg, og at nasjonale myndigheter er best egnet til å vurdere behovene i samfunnet. Det innebærer i utgangspunktet en videre skjønnsmargin.
NIM skriver sammenfatningsvis at artikkel 12 gir «få rettigheter knyttet til forholdet mellom ektefellene utover selve adgangen til å gifte seg og stifte familie». Forholdet som oppstår fra et lovlig og genuint ekteskap medfører et beskyttet familieliv etter EMK artikkel 8. Betydningen av ekteskapelig status kan ifølge utredningen ha «en rekke rettslige implikasjoner for individenes rettigheter».
Begrensninger i retten til å inngå ekteskap kan inkludere materielle bestemmelser basert på anerkjente hensyn til offentlig interesse. EMD uttalte dette i O’Donoghue m.fl. mot Storbritannia, 14. desember 2010 (34848/07) avsnitt 83, som gjelder familierelasjoner gjennom inngifte:
«The Convention institutions have accepted that limitations on the right to marry laid down in the national laws may comprise formal rules concerning such matters as publicity and the solemnisation of marriage. They may also include substantive provisions based on generally recognised considerations of public interest, in particular concerning capacity, consent, prohibited degrees of affinity or the prevention of bigamy. […] However, the relevant laws – which must also meet the standards of accessibility and clarity required by the Convention – may not otherwise deprive a person or a category of persons of full legal capacity of the right to marry with the partners of their choice[…].»
«Prohibited degrees of affinity» nevnes særskilt. «Affinity» kan oversettes med «slektskap» eller «slektskap ved giftermål». EMD har ifølge NIM ikke tatt stilling til om begrensninger i adgangen til å inngå søskenbarnekteskap strider mot EMK artikkel 12 eller andre konvensjonsrettigheter. I Theodorou og Tsotsorou mot Hellas, 5. september 2019 (57854/15), slår EMD fast at begrensninger blant annet knyttet til familiebånd (i fransk originaltekst «la consanguinité») som hovedregel trolig er i tråd med artikkel 12. NIM skriver i sin utredning at de antar at søskenbarn faller inn under kriteriene «consanguinité» eller «prohibited degrees of affinity», slik det er brukt av EMD. Videre skriver NIM:
«Dermed utgjør slektskap med søskenbarn et av de grunnlagene der myndighetene som hovedregel kan fastsette materielle begrensninger i adgangen til å gifte seg. Samtidig er søskenbarn neppe i kjernen av dette kriteriet.»
Dersom statene innfører begrensninger i retten til å gifte seg, for eksempel gjennom lover, kan det ikke skje på en slik måte at «the very essence of the right is impaired», se F. mot Sveits 18. desember 1987 (11329/85) avsnitt 32.
EMD undersøker også om begrensningen er vilkårlig eller uforholdsmessig («arbitrary or disproportionate»). Begrensningene må i tillegg oppfylle et lovkrav, der rettsgrunnlaget må være tilgjengelig og presist.
Vilkårene om et legitimt formål, at kjernen i rettigheten ikke skal rammes og at tiltaket er forholdsmessig må være oppfylt ved utformingen av et forbud. For en nærmere beskrivelse av EMK artikkel 12 vises til NIMs utredning punkt 3.
EMD har ikke hatt til behandling saker som gjelder begrensninger i adgangen til å inngå ekteskap med søskenbarn, men domstolen har behandlet saker som omhandler inngiftede familiemedlemmer.
B. og L. mot Storbritannia 13. september 2005 (36536/02) gjaldt en nektelse av ekteskapsinngåelse mellom tidligere svigerfar og svigerdatter. EMD kom til at EMK artikkel 12 var krenket. Domstolen viser til at den må vurdere saken etter forholdene i det aktuelle landet. EMD trekker så frem de angitte formålene med forbudet, som var å beskytte familiens integritet (forhindre seksuell rivalisering mellom foreldre og barn) og forhindre at barn blir skadelidende som følge av de skiftende relasjonene hos de voksne rundt dem. EMD kommer til at dette utvilsomt er legitime formål, og uttaler i avsnitt 38:
«Nonetheless, the bar on marriage does not prevent the relationships occurring. This case shows that. There are no incest, or other criminal law, provisions to prevent extra-marital relationships between parents-in-law and children-in-law being established notwithstanding that children may live in these homes. It cannot therefore be said that in the present case the ban on the applicants’ marriage prevents any alleged confusion or emotional insecurity to the second applicant’s son.»
EMD fremholder så at betydningen domstolen ellers ville tillagt lovgivers vurdering av saken, oppveies av én viktig faktor. Domstolen viser til at disse typene av ekteskap ikke er underlagt et absolutt forbud i Storbritannia. Det finnes en ordning hvor slike ekteskap likevel kan inngås gjennom en såkalt «personal Act of Parliament». EMD viser til at par i en liknende situasjon som klagerne, har fått tillatelse til å inngå ekteskap, og peker på manglende rasjonalitet og logikk ved forbudet i avsnitt 40:
«The inconsistency between the stated aims of the incapacity and the waiver applied in some cases undermines the rationality and logic of the measure.»
Også i Theodorou og Tsotsorou mot Hellas, 9. september 2019 (57854/15), var manglende samsvar mellom formål og tiltak tema. Saken gjaldt greske myndigheters annullering av et ekteskap mellom en tidligere svoger og svigerinne. EMD kom til at tiltaket var uforholdsmessig, og at det uthulet kjernen i retten til å inngå ekteskap. Retten bemerker blant annet at staten ikke kunne vise til hvordan «biologiske hensyn» gjorde seg gjeldende. Klagerne hadde ikke barn sammen.