8 Dispensasjonsadgang

8.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at statsforvalteren skal kunne samtykke til at søskenbarn inngår ekteskap der det foreligger «sterke grunner».

Departementet vurderte at det bør gis dispensasjon i tilfeller der det er overveiende sannsynlig at paret ikke kan få barn. Adgangen til å gi dispensasjon er for disse tilfellene begrunnet i at forbudet ikke er egnet til å oppnå formålet om å redusere risikoen for helseskader hos barn. Departementet foreslo at vurderingen så langt det er mulig bør bygge på objektive kriterier, som for eksempel partenes alder og kjønn, for å ivareta føringene fra EMDs praksis.

I høringsnotatet ble det vist til at dispensasjon kan være nødvendig fordi et forbud ellers ville slå særlig urimelig ut. Dersom partene allerede har barn, vil hensynet til barnet etter omstendighetene kunne tilsi at det gis dispensasjon. I slike tilfeller må avgjørelsesorganet vurdere hensynet til barnets beste, uten at det skal være noen automatikk i at en søknad om dispensasjon innvilges.

Departementet viste i høringsnotatet til at EMDs praksis kan gi føringer for hvordan en dispensasjonsadgang bør utformes. I dommen B. og L. mot Storbritannia 13. desember 2005 (36536/02) påpeker EMD blant annet at søknadsordningen i den konkrete saken var relativt kostbar, helt underlagt organets skjønn og uten videre retningslinjer. Domstolen uttaler videre at det ikke forelå noen indikasjoner på at de konkrete forhold ble undersøkt, og at en slik prosedyre uansett ikke fremsto tilgjengelig og effektiv. I avsnitt 40 uttaler EMD:

«The Government have argued that the general rule remains valid as the Parliamentary procedure provides a means of ensuring that exceptions are only made where no harm will ensue. The Court would only comment that there is no indication of any detailed investigation into family circumstances in the Parliamentary procedure and that in any event a cumbersome and expensive vetting process of this kind would not appear to offer a practically accessible or effective mechanism for individuals to vindicate their rights.»

Videre ville domstolen, som påpekt av NIM, «ha betenkeligheter med et system som innebar en omfattende kartlegging av om det var passende for par å gifte seg, når paret var fullt i stand til å vurdere dette spørsmålet selv […].»

I høringsnotatet viste departementet til at NIM i sin oppsummering gir noen holdepunkter for hvordan en unntaksordning bør utformes:

«En unntaksordning bør etter dette utformes slik at den bygger på rimelig presise vilkår og kriterier som har en tydelig sammenheng med det helsemessige formålet bak begrensingene i adgangen for søskenbarn til å gifte seg. Unntaksordningen må bygge på at valg av partner og giftemål er et strengt privat og personlig valg og at det ikke er noe universelt og vanlig akseptert mønster for dette valget, jf. gjennomgangen i punkt 3 ovenfor. Momenter som går ut på at ekteskapet anses som støtende, eller uakseptabelt, er det neppe rom for utover der det knytter seg til de hensyn som begrunner den aktuelle begrensningen som det søkes unntak fra.»

NIM har følgende betraktninger om hva en unntaksordning bør omfatte:

«I flere typetilfeller vil formålet om å redusere helserisiko i det enkelte ekteskapet ikke slå inn overhodet. Det gjelder eksempelvis der kvinnen er over fruktbar alder. For homofile og lesbiske søskenbarn vil heller ikke formålet gjøre seg gjeldende. I andre tilfeller vil formålet gjøre seg gjeldende, men i liten grad. Ekteskap innebærer ikke nødvendigvis at et par ønsker få barn. Det kan også være tilfeller der barn ikke er helt utelukket, men ikke er et aktuelt spørsmål. For de typetilfeller der formålet ikke gjør seg gjeldende i det hele tatt eller bare i liten grad, bør det vurderes hvor langt det bør utformes en unntaksordning for som fanger opp disse.

I tilfeller der formålet gjør seg gjeldende, kan et forbud etter forholdene ramme særlig hardt. Det kan være tilfeller der søskenbarnparet har et etablert samboerforhold og allerede har barn. Da vil adgang til å gifte seg etter forholdene neppe utgjøre et vesentlig moment i retning av å ikke få flere barn. Samtidig vil et ekteskap kunne bidra til å gi en ønsket ramme rundt familielivet. Det bør vurderes en unntaksordning der et forbud mot ekteskap rammer særlig hardt.»

8.2 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har uttalt seg om forslaget om dispensasjonsadgang.

Advokatforeningen mener et forbud mot søskenbarnekteskap ikke er et nødvendig virkemiddel, og at hvis det skal være et forbud, bør dispensasjonsreglene formuleres med en ordlyd som angir en lavere terskel for unntak. Foreningen påpeker at ordlyden «sterke grunner» synes å være hentet fra ekteskapslovens regulering av bigamiekteskap og ekteskap med mindreårig, og at slike ekteskap ikke uten videre kan anses sammenliknbare med søskenbarnekteskap mellom to voksne samtykkende personer. Advokatforeningen ber om at vilkåret «sterke grunner» endres til «særlige grunner», som angir en lempeligere terskel. De påpeker at det er uklart når det ikke skal gis dispensasjon.

Bufdir er enig i at det er nødvendig med en unntaksadgang for å sikre at regelverket er i samsvar med menneskerettighetene, og slutter seg til «sterke grunner» som vilkår. De påpeker at praktiseringen av dispensasjonsordningen kan by på flere problemer, og skriver:

«Når det gjelder tilfeller hvor det er «overveiende sannsynlig» at paret ikke kan få barn mener departementet at vurderingen «så langt det er mulig bør bygge på objektive kriterier, som for eksempel alder og kjønn». Bufdir kan imidlertid i liten grad se hvordan en slik vurdering i praksis vil kunne bero på objektive kriterier. Bufdir ser at kjønn vil være et relativt objektivt kriterium, og anser det åpenbart at likekjønnede par bør få dispensasjon. Samtidig antar Bufdir at slike tilfeller, av kulturelle grunner, svært sjelden vil oppstå.

Når det gjelder alder, vil Bufdir påpeke at det er store individuelle forskjeller når det gjelder fruktbar alder, og til en viss grad også når det gjelder i hvilken alder par ønsker å få barn. Bufdir påpeker i denne sammenheng at høy alder hos foreldre er en annen faktor som gir forhøyet helserisiko for barn. Bufdir anser det derfor ikke hensiktsmessig å fastsette en konkret alder som gir grunnlag for dispensasjon. Bufdir antar dermed at det i praksis må gjøres en skjønnsmessig vurdering i hver enkelt sak, basert på alder og partenes livssituasjon, om det anses sannsynlig at partene vil få barn.»

Bufdir spør om det bør være aktuelt å gjennomføre intervjuer ved søknader om dispensasjon for å inngå søskenbarnekteskap i Norge, og skriver at:

«[…] det vil være av langt større betydning å avdekke eventuell tvang før et tvangsekteskap inngås, enn å avdekke dette etter at ekteskapet allerede er inngått (selv om ekteskapet ikke vil anerkjennes i Norge). Samtidig skal også Skatteetaten (som prøvingsmyndighet) og vigsler vurdere om ekteskapet er frivillig. Bufdir ønsker at departementet vurderer disse spørsmålene.»

Også UDI er enig i at det bør være en unntaksordning i tilfeller der det foreligger sterke grunner. En eventuell forskrift om dispensasjonsadgangen bør etter UDIs vurdering utformes slik at det fremgår hvilke objektive kriterier statsforvalteren kan legge vekt på i vurderingen om å gi samtykke, slik som partenes kjønn og alder, når disse tilsier at formålet med forbudet ikke slår til.

Likestillings- og diskrimineringsombudet er spørrende til om det lar seg gjøre å lage kriterier for dispensasjon som blir fullt ut mulig å håndheve på en objektiv måte. De skriver:

«Ekteskap er både noe moralsk og personlig viktig for mennesker, men for mange er de juridiske rettighetene som følger med et ekteskap vel så viktig. Departementet foreslår å ikke gi dispensasjon til søskenbarnpar som sier at de ikke ønsker å få barn, noe som kan oppleves som svært inngripende for paret. LDO vil legge til at ved et eventuelt forbud vil dispensasjon for likekjønnede søskenbarn som vil gifte seg være noe departementet må se på.»

Statsforvalteren i Oslo og Viken støtter at det innføres en dispensasjonsadgang, og at kompetansen skal legges til Statsforvalteren.

8.3 Departementets vurdering

8.3.1 Behovet for dispensasjonsadgang

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at det skal være mulig å få dispensasjon, slik at det under gitte omstendigheter skal være mulig for søskenbarn eller tante eller onkel og nevø eller niese å inngå ekteskap. I høringsnotatet ble det foreslått at statsforvalteren skal kunne samtykke til at søskenbarn inngår ekteskap der det foreligger «sterke grunner», noe som opprettholdes. Dette er samme formulering som brukes i dagens § 18 a, herunder i de nye bestemmelsene i §§ 18 b og 18 c, vedtatt av Stortinget, der vilkåret «sterke grunner» er videreført.

Selv om ekteskapsinngåelse og det å stifte familie henger tett sammen, er det ikke slik at alle ektepar kan få eller ønsker å få barn. Partene kan også ha fått barn før de ønsker å inngå ekteskap. I tilfeller som dette vil ikke et forbud mot å inngå ekteskap nødvendigvis være et egnet virkemiddel for å redusere helserisiko hos barn. For å sikre et regelverk i samsvar med menneskerettighetene, som oppfyller kravet til forholdsmessighet og ikke uthuler selve kjernen i retten til å inngå ekteskap, blir det derfor nødvendig å innføre en dispensasjonsadgang som tar hensyn til dette.

8.3.2 Utforming av en dispensasjonsregel

Departementet foreslår at statsforvalteren skal kunne samtykke til at søskenbarn inngår ekteskap der det foreligger «sterke grunner». Advokatforeningen foreslo i sin høringsuttalelse å erstatte ordlyden «sterke grunner» med «særlige grunner». Departementet mener at det er hensiktsmessig å beholde formuleringen slik den var i høringsnotatet. Dette er samme formulering som brukes i dagens § 18 a, herunder i de nye bestemmelsene vedtatt av Stortinget i §§ 18 b og 18 c.

I utredningen som er omtalt i punkt 4.4 og 5 skriver NIM at «dersom ingen medlemsstater har et absolutt forbud, men åpner for unntak, har det antagelig vesentlig betydning for hvor vidtgående et forbud mot søskenbarnekteskap kan utformes». Etter det departementet er kjent med, har 5 av 46 land i Europa et forbud mot å inngå søskenbarnekteskap, hvorav flere har unntaksbestemmelser. Etter departementets syn taler dette for at det bør innføres en dispensasjonsadgang som kan fange opp urimelige utslag av et forbud.

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet om at det bør gis dispensasjon i tilfeller der forbudet etter en helhetsvurdering vil slå så urimelig ut at det foreligger sterke grunner. Det må foretas en helhetsvurdering hvor ulike relevante momenter veies mot hverandre. I vurderingen av om det skal gis dispensasjon, kan det legges vekt på at et forbud i den konkrete saken ikke er egnet til å oppnå formålet om å redusere risikoen for helseskader hos barn. Departementet mener at vurderingen så langt det er mulig bør bygge på objektive kriterier, som for eksempel partenes alder og kjønn. Etter departementets syn vil dette ivareta føringene fra EMDs praksis. At partene uttrykker at de ikke ønsker seg barn, skal etter departementets syn ikke være tilstrekkelig for at dispensasjon skal innvilges. Det må foretas en konkret vurdering der ulike hensyn veies mot hverandre.

Det kan videre tenkes tilfeller der dispensasjon er nødvendig fordi et forbud ellers ville slå særlig urimelig ut. Dersom partene allerede har etablert et familieliv med barn, vil hensynet til disse barnas menneskerettigheter, blant annet barnets beste og retten til et familieliv, kunne innebære at det foreligger så tunge velferdsmessige hensyn at vilkåret om sterke grunner er oppfylt, slik at dispensasjon bør innvilges. Det kan også legges vekt på at ekteskap medfører en rekke rettigheter og plikter for foreldrene, som også kan komme barn til gode, blant annet i form av stabilitet i familieforholdet. I slike tilfeller må avgjørelsesorganet vurdere hensynet til barnets beste i den konkrete saken sammen med andre relevante hensyn, uten at det skal være noen automatikk i at en søknad om dispensasjon innvilges.

8.3.3 Saksbehandling

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at kompetansen til å behandle søknader om dispensasjon bør legges til statsforvalteren, med klage til Bufdir. En slik løsning finnes allerede i ekteskapsloven § 3 andre ledd, der statsforvalteren er gitt en dispensasjonsadgang når det gjelder ekteskap hvor adoptivbarnet er adoptert på ny.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet er ikke overordnet statsforvalterne, og det er derfor behov for en hjemmel for å legge kompetansen til å behandle klager over statsforvalterens vedtak til Bufdir. Departementet foreslår at det gis hjemmel i forskrift til å fastsette at Bufdir skal være klageinstans i saker etter denne bestemmelsen.

Ved prøving av ekteskapsvilkårene, følger det av § 7 at begge brudefolkene skal erklære skriftlig på ære og samvittighet at de ikke er så nær beslektet som nevnt i § 3. Ved ekteskap mellom adoptivbarn og en av de opprinnelige adoptivforeldrene eller dennes slektning skal brudefolkene i tilfelle legge fram tillatelse av statsforvalteren som nevnt i § 3 andre ledd andre punktum. Ved lovendringen blir dette utvidet til også å omfatte søskenbarn eller biologisk beslektet tante eller onkel og nevø eller niese.

Når det gjelder øvrig saksbehandling, vises det til at det i forskrift kan gis nærmere regler om statsforvalterens oppgaver, saksbehandling, samhandling med andre organer og taushetsplikt. Departementet foreslår at forskriftshjemmelen som i dag er hjemlet i ekteskapsloven § 18 b jf. § 18 c, også gis anvendelse for søskenbarnekteskap.

Dersom statsforvalteren i forbindelse med søknad om dispensasjon skulle få informasjon om at det foreligger mistanke om tvang, kan dette innebære en plikt til å utrede saken nærmere, noe som for eksempel kan gjennomføres ved å foreta intervju av de som skal gifte seg.

Departementet viser til at ekteskapsloven § 7 bokstav l om at brudefolkene hver for seg skal erklære at ekteskapet blir inngått av egen fri vilje, også vil gjelde i disse sakene.