9 Anerkjennelse av ekteskap mellom nære slektninger inngått etter utenlandsk rett

9.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at ekteskap som er lovlig inngått mellom søskenbarn etter utenlandsk rett, ikke skal anerkjennes i Norge dersom minst en av partene var norsk statsborger eller fast bosatt her i riket på vigselstidspunktet. Det ble vist til at hovedformålet med regelen er å unngå at personer som har tilknytning til Norge, omgår forbudet mot søskenbarnekteskap ved å reise utenlands og inngå ekteskapet der. Departementet foreslo ingen endringer i reglene for søskenbarnpar som ikke hadde tilknytning til Norge på vigselstidspunktet.

Videre foreslo departementet at det skal være adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen om at søskenbarnekteskap ikke skal anerkjennes i tilknytningstilfeller. Departementet vurderte at en absolutt regel vil kunne slå uheldig ut i enkelte tilfeller, og at også menneskerettslige og EØS-rettslige forpliktelser tilsier at det bør være en unntaksmulighet. Departementet foreslo at det skulle være adgang til å anerkjenne ekteskapet dersom «sterke grunner taler for det».

Departementet vurderte i høringsnotatet om en slik regel om anerkjennelse, som innebærer en restriksjon i retten til fri bevegelighet, ville være lovlig etter EØS-retten, og konkluderte med at dette var tilfellet. I høringsnotatet behandlet departementet forholdet til EØS-retten i relasjon til forslaget om anerkjennelse, og ba særskilt om høringsinstansene erfaringer og syn på enkelte spørsmål i denne sammenheng.

9.2 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene er positive til en regel om at søskenbarnekteskap inngått etter utenlandsk rett i tilknytningstilfeller ikke skal anerkjennes, under henvisning til at dette vil motvirke omgåelse av det nasjonale forbudet. For eksempel skriver Bufdir:

«Dersom det innføres forbud mot søskenbarnekteskap i Norge, er Bufdir positive til en slik bestemmelse, og anser en slik hovedregel som helt nødvendig for at forbud mot søskenbarnekteskap skal ha tilsiktet effekt. Bufdir påpeker at mange av dem som anser det som aktuelt med søskenbarnekteskap har en tilknytning til et annet land, som ikke gjør det unaturlig for dem å inngå ekteskap der.»

Bufdir støtter videre departementets redegjørelse om at selve forbudet er forholdsmessig opp mot Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Derimot antar Bufdir at hensynet til fri bevegelighet kan utgjøre ett av flere hensyn som tilsier at det vil være særlig urimelig å ikke anerkjenne inngåtte ekteskap.

Advokatforeningen mener at manglende konsensus i Europarådets medlemsstater og blant EØS-statene kan få betydning for hvorvidt en norsk ordning uten tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier og brede nok unntaksmuligheter vil stå seg menneskerettslig og EØS-rettslig.

Skatteetaten viser til at Norge legger opp til å være ett av få land som etter hovedregelen ikke vil anerkjenne ekteskap inngått med søskenbarn, og at det kun er et fåtall av EØS-landene som har et forbud mot søskenbarnekteskap. Et forbud vil derfor kunne by på utfordringer i forbindelse med innflytting, både med tanke på oppholdsretten men også med tanke på relasjonskoblingen.

UDI skriver at deres erfaring med familieinnvandringssaker fra land der søskenbarnekteskap praktiseres, er at hovedandelen av ekteskapene er inngått i utlandet.

UDI påpeker at de er i tvil om et forbud mot søskenbarnekteskap av hensyn til folkehelsen vil være i tråd med EØS-retten, jf. artikkel 29 i direktiv 2004/38, og skriver:

«Departementets forslag vil innebære en begrensning i retten til fri bevegelighet for personer som har inngått ekteskap med søskenbarn. Departementet viser til at dette er et legitimt hensyn begrunnet i hensynet til folkehelsen, jf. EØS-avtalen artikkel 28 nummer 3.

UDI viser til at direktiv 2004/38 er innlemmet i EØS-avtalen. Utlendingsloven kapittel 13 gjennomfører direktiv 2004/38 i norsk rett. Det følger av direktiv 2004/38 artikkel 29 at «eneste sygdomme, der kan begrunde foranstaltninger, der begrænser den frie bevægelighed, er de sygdomme, der er potentielt epidemiske ifølge relevante instrumenter fra Verdenssundhedsorganisationen, samt andre smitsomme infektionssygdomme eller parasitære sygdomme, for så vidt værtsmedlemsstaten har truffet beskyttelsesforanstaltninger mod dem for egne statsborgere.

Dette er altså andre sykdommer enn sykdommer som kan oppstå hos barn hvor foreldrene er i slekt. UDI er derfor i tvil om et forbud mot søskenbarnekteskap av hensyn til folkehelsen vil være i tråd med EØS-retten, jf. artikkel 29 i direktiv 2004/38.»

UDI skriver videre at flere som søker om opphold etter EØS-regelverket, og som ikke vil få ekteskapet anerkjent, subsidiært vil kunne oppfylle vilkårene for oppholdskort som samboer med en EØS-borger etter EØS-retten. UDI viser her til at dette vil gjelde saker hvor søker har en varig tilknytning til EØS-borgeren, eller partene har eller venter felles barn. UDI skriver i denne sammenheng at forslaget om forbud mot søskenbarnekteskap reelt sett ikke er egnet til å oppnå formålet med begrunnelse i folkehelse.

Endelig fremholder UDI følgende:

«Vi er videre i tvil om det er i tråd med EØS-regelverket at en EØS-borger som er bosatt i Norge kun kan få ekteskapet med søskenbarn mv. anerkjent dersom det foreligger sterke grunner, når søskenbarn mv. som ikke er fast bosatt i Norge og har inngått ekteskapet i utlandet vil få ekteskapet anerkjent. Departementet begrunner dette med at «Hovedformålet med regelen er å unngå at personer som har tilknytning til Norge, omgår forbudet mot søskenbarnekteskap mv. ved å reise utenlands og inngå ekteskapet der.» Vi er usikre på om dette er et tilstrekkelig relevant hensyn for å legitimere en slik forskjellsbehandling.»

9.3 Departementets vurdering

9.3.1 Utforming av bestemmelsen

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å innføre en bestemmelse i ekteskapsloven om at ekteskap inngått mellom nære slektninger etter utenlandsk rett, ikke skal anerkjennes dersom minst en av partene var norsk statsborger eller «fast bosatt her i riket» på vigselstidspunktet. Dette innebærer at norske borgere og personer fra tredjeland som er bosatt i Norge, ikke kan omgå ved å inngå ekteskapet i utlandet. Bestemmelsen vil ikke omfatte ekteskap som allerede er inngått i utlandet av personer som ikke var norske borgere eller bosatt i Norge på vigselstidspunktet. Departementets forslag avviker imidlertid fra høringen ved at det foreslås en unntaksregel for tilfeller omfattet av EØS-rettslige forpliktelser (EØS-tilfeller).

Formålet med bestemmelsen er å motvirke omgåelse av forbudet mot søskenbarnekteskap. Det vises til punkt 3.1, som redegjør for helserisikoen for eventuelle barn av søskenbarnpar, og den menneskerettslige vurderingen av forbudet i punkt 7.3.2. Det er videre et politisk mål å motvirke tvangsekteskap og negativ sosial kontroll. Departementet legger til grunn at en bestemmelse om at ekteskap mellom nære slektninger ikke skal anerkjennes, også vil kunne bidra til dette.

9.3.2 EØS-rettslige vurderinger

På bakgrunn av uttalelser fra høringsinstansene, har departementet i samråd med berørte departementer foretatt en nærmere vurdering av spørsmålet om hvorvidt en regel om ikke å anerkjenne ekteskap er i samsvar med EØS-retten.

Det å nekte anerkjennelse av et ekteskap inngått etter utenlandsk rett, vil kunne påvirke EØS-borgeres rett til fri bevegelighet. Retten til fri bevegelighet for personer følger av artikkel 28 i EØS-avtalen, og er nærmere regulert i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å bevege seg fritt på medlemsstatenes territorium (heretter fribevegelighetsdirektivet eller direktivet). Direktivet er gjennomført i norsk rett gjennom utlendingsloven kapittel 13 og utlendingsforskriften kapittel 19. Direktivet regulerer retten til innreise og opphold for EØS-borgere og deres familiemedlemmer. Hvem som skal anses som familiemedlemmer, er regulert i direktivet artikkel 2(2), og etter til bokstav a skal en ektefelle anses som familiemedlem.

Reglene om inngåelse av ekteskap er som utgangspunkt ikke en del av EØS-retten. EU-domstolen har uttalt at reglene om inngåelse av ekteskap faller inn under medlemsstatenes kompetanse, og derfor som det klare utgangspunkt ikke omfattes av EU-lovgivningen (C-673/16 Coman and others, avsnitt 37). Det følger imidlertid av domstolens praksis at hvorvidt et ekteskap anerkjennes eller ikke i en stat, kan påvirke retten til fri bevegelighet av personer. EU-domstolen kom i den ovenfor nevnte avgjørelsen Coman and others, som gjaldt likekjønnet ekteskap, til at det stred mot retten til fri bevegelighet å nekte å anerkjenne et gyldig ekteskap mellom to personer av samme kjønn som var lovlig inngått etter nasjonal rett i en annen EØS-stat. Dommen gjaldt som nevnt likekjønnet ekteskap og ikke søskenbarnekteskap. Argumentasjonen i avgjørelsens avsnitt 39 har imidlertid overføringsverdi til spørsmålet om anerkjennelse av søskenbarnekteskap inngått etter utenlandsk rett. Domstolen uttalte at dersom en medlemsstat skulle tillates å nekte innreise eller opphold på sitt territorium fordi denne medlemsstatens nasjonale rett ikke tillater likekjønnet ekteskap, ville resultatet bli at en unionsborgers rett til fri bevegelighet ville variere fra medlemsstat til medlemsstat, alt ettersom bestemmelsene i nasjonal rett tillater ekteskap mellom samme kjønn eller ikke. Etter departementets vurdering gir avgjørelsen fra EU-domstolen uttrykk for en generell forpliktelse til å anerkjenne ekteskap som en EØS-borger lovlig har inngått i henhold til nasjonalt regelverk i en annen EØS-stat.

Manglende anerkjennelse av ekteskap kan innskrenke retten til fri bevegelighet som følger av EØS-retten, og vil dermed kunne anses som en restriksjon som må rettferdiggjøres for at den skal være lovlig. For at en restriksjon i den frie bevegeligheten skal kunne rettferdiggjøres etter EØS-retten, må den forfølge et legitimt formål og være proporsjonal. For å oppfylle kravet til proporsjonalitet, må tiltaket være egnet og nødvendig.

En restriksjon kan begrunnes i de legitime hensynene som følger av EØS-avtalen og fribevegelighetsdirektivet, herunder hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen. Når det gjelder legitime grunner som kan rettferdiggjøre begrensninger i anerkjennelsen av ekteskap inngått mellom søskenbarn etter utenlandsk rett, er hensynet til helse relevant å vurdere. Hensynet til folkehelsen reguleres i direktivet artikkel 27 og 29.

Artikkel 27 inneholder generelle prinsipper, og etter artikkel 27(1) er hensyn til den offentlige orden, sikkerhet eller helse legitime hensyn som kan begrense retten til fri bevegelighet av personer. I den engelske språkversjonen av direktivet brukes begrepet «public health», med andre ord folkehelse.

Det følger av artikkel 29, som regulerer folkehelse, at det kun er nærmere angitte sykdommer som kan begrunne tiltak som begrenser den frie bevegeligheten av hensyn til folkehelsen, nærmere bestemt sykdommer som kan være epidemiske i henhold til Verdens helseorganisasjons gjeldende bestemmelser, samt andre infeksjonssykdommer eller smittsomme parasittære sykdommer.

Som det fremgår av punkt 3.1, kan nært slektskap mellom foreldre medføre risiko for alvorlige helsekonsekvenser for barna. Samtidig fremgår det av FHIs forskning at de samlede effektene for folkehelsen vil være små så lenge forekomsten av slektskap mellom foreldre totalt sett er lav. Etter departementets vurdering vil hensynet til å forhindre potensielle helsekonsekvenser hos barn, neppe være tilstrekkelig til å utgjøre et folkehelseproblem etter direktivet artikkel 27, jf. artikkel 29.

Direktivet omfatter EØS-borgere som flytter til eller oppholder seg i en annen medlemsstat enn den de er borger i, samt de familiemedlemmer som definert i artikkel 2 ((2) som kommer sammen med eller slutter seg til EØS-borgeren, jf. artikkel 3 (1). For å sikre samsvar med EØS-retten, foreslår departementet at bestemmelsen om å nekte å anerkjenne ekteskap inngått i utlandet av norske borgere eller personer som er bosatt i Norge, avgrenses mot EØS-tilfeller. Departementet foreslår å unnta disse tilfellene, slik at ekteskapet vil bli anerkjent i norsk rett, med mindre det er andre forhold ved ekteskapet som tilsier at det ikke skal anerkjennes, for eksempel at ekteskapet er inngått med en mindreårig. Departementet foreslår videre en forskriftshjemmel for å klargjøre i forskrift i hvilke EØS-tilfeller ekteskap skal anerkjennes.

Dette vil gjelde EØS-borgere som flytter til Norge, og som har inngått et lovlig søskenbarnekteskap i et annet land. Det vil også omfatte en EØS-borger som er bosatt i Norge, og som reiser ut av Norge for å inngå ekteskap i et annet EØS-land eller et tredjeland.

Videre vil norske borgere som har utøvet retten til fri bevegelighet etter direktivets artikkel 7(1) i en annen EØS-stat være omfattet, forutsatt at ekteskapet er lovlig inngått etter nasjonal rett i den aktuelle EØS-staten og at vilkårene for såkalt avledet oppholdsrett er oppfylt. Det følger av rettspraksis at familiemedlemmer til norske borgere kan få avledet oppholdsrett etter direktivet når en norsk borger har hatt et reelt og lovlig opphold i en annen EØS-stat, og deretter returnerer til hjemstaten, jf. E-28/15 Jabbi og E-4/19 Campbell, jf. også utlendingsloven § 110 annet ledd siste punktum. For at oppholdet skal anses som reelt, må det foretas en konkret vurdering av om det har blitt etablert eller styrket et familieliv under oppholdet i den andre EØS-staten. Videre må familielivet i den aktuelle staten som utgangspunkt ha vart sammenhengende i minst tre måneder.

Dette innebærer at dersom en norsk borger gifter seg med et søskenbarn under et ferieopphold i en annen EØS-stat i samsvar med direktivets artikkel 6, og søskenbarnet ikke er en EØS-borger, vil ekteskapet ikke bli anerkjent i Norge. Dersom en norsk borger imidlertid har hatt lovlig opphold i mer enn tre måneder i en annen EØS-stat, for eksempel på grunn av arbeid, og inngår et lovlig ekteskap med et søskenbarn i denne staten, skal ekteskapet som utgangspunkt anerkjennes der vilkårene for avledet oppholdsrett er oppfylt.

Direktivet gjelder i utgangspunktet ikke for opphold i egen medlemsstat, med unntak av returtilfellene nevnt over. Det betyr at familiemedlemmene, herunder ektefellen, til en norsk borger bosatt i Norge, i utgangspunktet ikke kan få opphold i Norge etter direktivet. Dersom ektefellen er EØS-borger, vil vedkommende ha selvstendige rettigheter etter direktivet som EØS-borger, men ektefeller av nordmenn som er tredjelandsborgere, vil i utgangspunktet ikke ha rettigheter etter direktivet. Forslaget om at søskenbarnekteskap som norske borgere og tredjelandsborgere som er bosatt i Norge inngår i utlandet, ikke skal anerkjennes, innebærer at de ikke kan omgå forbudet ved å dra til utlandet og inngå søskenbarnekteskap der, for deretter å få ekteskapet anerkjent i Norge. Dette vil gjelde både ekteskap inngått i en EØS-stat og i et tredjeland. Norske statsborgere eller tredjelandsborgere som er bosatt i Norge, kan derfor ikke omgå forbudet ved å inngå et ekteskap i utlandet og deretter få det anerkjent i Norge, med unntak av EØS-tilfellene nevnt over. Bestemmelsen vil ikke omfatte ekteskap som allerede er inngått i utlandet av personer som ikke var norske borgere eller bosatt i Norge på vigselstidspunktet.

De øvrige anerkjennelsesreglene i ekteskapsloven § 18 b og § 18 c er ikke avgrenset mot EØS-tilfeller. Når det gjelder anerkjennelse av stedfortrederekteskap og bigami, er forholdet til EØS-retten ikke omtalt i Ot.prp. nr. 100 (2005–2006), hvor disse reglene ble foreslått. Når det gjelder innstramningen i adgangen til å anerkjenne ekteskap inngått med mindreårig, er EØS-retten grundig omtalt i Prop. 135 L (2020–2021) punkt 5.5.2. Det konkluderes der med at «[e]n EØS-borger kan etter omstendighetene omfattes av begge unntaksreglene som departementet foreslår.»

Departementet foreslår at unntaket for EØS-tilfeller kun skal gjelde for søskenbarnekteskap og ekteskap mellom biologisk beslektet tante eller onkel og nevø eller niese. Det vises til at bigami, ekteskap inngått med mindreårig og ved stedfortreder neppe er lovlig innenfor EØS, til forskjell fra inngåelse av ekteskap med søskenbarn.

Departementet foreslår også at det gis en forskriftshjemmel for nærmere regulering av hvilke ekteskap som skal anerkjennes av hensyn til EØS-rettslige forpliktelser. En forskrift vil kunne klargjøre inneholdet i det generelle forbeholdet om anerkjennelse «der dette er påkrevd etter EØS-avtalen.»

9.3.3 Menneskerettslige vurderinger

Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1 gir alle personer rett til respekt for familielivet sitt. Det følger av EMDs praksis at familieliv ikke behøver å være etablert gjennom et ekteskap, også faktiske relasjoner («de facto» relationships) er omfattet. Her ser EMD blant annet hen til om paret bor sammen, hvor lenge de har vært sammen og om de har felles barn, se Z.H. og R.H. mot Sveits avsnitt 42. En gjentakende formulering er om det foreligger en «real existence in practice of close personal ties», altså om det i praksis er et nært, personlig bånd mellom partene, se Serife Yigit mot Tyrkia avsnitt 93. Dette trekker i retning av at også par som er søskenbarn, kan ha et familieliv som er vernet etter konvensjonen. Det følger også av EMDs praksis at dersom ekteskap er reelt og lovlig inngått («lawful and genuine marriage»), anses det normalt å være etablert et familieliv, se for eksempel Abdulaziz, Cabales og Balkandali mot Storbritannia, avsnitt 62.

Ettersom søskenbarn som lovlig har inngått ekteskap i et annet land kan ha etablert et familieliv etter EMK, må det videre vurderes om manglende anerkjennelse av ekteskapet kan utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8 om rett til respekt for privatliv og familieliv. I EMDs avgjørelse Dadouch mot Malta ble det klart at manglende registrering av et ekteskap kan utgjøre et inngrep i privat- og familielivet, se avsnitt 50. En persons status som gift angår både menneskets sosiale identitet og psykiske integritet. EMD uttalte at:

«It therefore considers that registration of a marriage, being a recognition of an individual’s legal civil status, which undoubtedly concerns both private and family life, comes within the scope of Article 8 § 1».

Etter departementets syn taler EMDs praksis for at manglende anerkjennelse av et ekteskap mellom nære slektninger kan utgjøre et inngrep i retten til familieliv. For at inngrepet skal være lovlig, må derfor vilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2 være oppfyllt.

Forslaget om å innføre en begrensning i adgangen til å få anerkjent ekteskap inngått i utlandet, vil hjemles i ekteskapsloven og vil dermed oppfylle kravet til lovhjemmel. Ett av de legitime formålene som nevnes i bestemmelsen er å «beskytte helse». Formålet med å begrense adgangen til å anerkjenne søskenbarnekteskap, er å motvirke at søskenbarn inngår ekteskap og får barn som kan ha alvorlige helseskader, jf. punkt 3.1 som redegjør for det nærmere kunnskapsgrunnlaget. Bestemmelsen skal forhindre omgåelse av det nasjonale forbudet mot å inngå ekteskap mellom nære slektninger, og ivaretar et legitimt formål.

Det er også et krav om at inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, det vil si at det må være forholdsmessig. Drøftelsen av dette momentet i punkt 7.3.2 «menneskerettslige vurderinger», gjelder tilsvarende her. Bestemmelsen vil gjelde der en av partene enten er norsk borger eller bosatt i Norge, og skal forhindre at ekteskap inngås i utlandet for å omgå det nasjonale forbudet. Det vil videre gis en dispensasjonsadgang, slik at statsforvalteren kan anerkjenne ekteskap mellom nære slektninger inngått i utlandet dersom sterke grunner foreligger. Det må foretas en helhetsvurdering av om sterke grunner foreligger, der det blant annet kan være relevant å legge vekt på om paret allerede har barn sammen og har vært samboere lenge. Departementet mener derfor at den foreslåtte regelen om ikke å anerkjenne ekteskap mellom søskenbarn eller nærmere slektninger enn søskenbarn, men med en mulighet for å få ekteskapet anerkjent der sterke grunner taler for det, ikke går lenger enn det som er nødvendig for å forhindre alvorlige helsekonsekvenser hos barn.

Under vurderingene av det nasjonale forbudet i punkt 7.3.2, konkluderer departementet med at det nasjonale forbudet er i samsvar med retten til å inngå ekteskap etter EMK artikkel 12. Etter departementets vurdering vil også den foreslåtte bestemmelsen om å begrense adgangen til å anerkjenne søskenbarnekteskap være i samsvar med EMK artikkel 12, ettersom det forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig. I denne vurderingen legges det særlig vekt på at det finnes en unntaksbestemmelse som gir anledning til å gjøre unntak dersom det foreligger sterke grunner.