2 Generelle spørsmål

2.1 Grunnlaget for ytringsfrihetens og dens grenser

2.1.1 Ytringsfrihetens begrunnelser og funksjoner

Ytringsfriheten er en fundamental rettighet i de fleste skrevne konstitusjoner i den vestlige del av verden. Også i stater som ikke har tradisjon for konstitusjonelle rammer om menneskerettigheter, blir ytringsfriheten ansett som en grunnleggende verdi.

I mange sammenhenger blir ytringsfriheten fremstilt som en umiddelbar, naturrettslig rettighet som ikke behøver nærmere begrunnelse. Enkelte mener derfor at man ved å vise til ytringsfrihetens begrunnelser står i fare for å gi et inntrykk av at det er nødvendig å bevise dens formål, og at begrunnelsene i seg selv kan rettferdiggjøre begrensninger av friheten. Det blir i stedet lagt vekt på at inngrep i, eller unntak fra, denne grunnleggende friheten må begrunnes. Den sistnevnte systematikken er fulgt blant annet i EMK artikkel 10.

Ytringsfrihetskommisjonen har i utredningen i NOU 1999: 27 (s. 20-26) lagt stor vekt på å begrunne ytringsfriheten. Den viser til at «ytringsfrihet» er et moderne begrep som hører med i samfunnstenkningen fra opplysningstiden og fremover. Ytringsfriheten er knyttet til den vitenskapelige rasjonalitet, til et begrep om individuelle rettigheter og til en samfunnsform der man skiller mellom en offentlig og privat sfære.

Ytringsfriheten begrunnes av kommisjonen med at den skal verne tre prosesser: sannhetssøkingen, individets frie meningsdannelse og demokratiet. Disse tre prosessene forutsetter ifølge kommisjonen tvangsfri kommunikasjon. De tre begrunnelsene sammenfattes av kommisjonen med betegnelsene sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet («individets frie meningsdannelse») og demokratiprinsippet . Kommisjonens vektlegging av ytringsfrihetens begrunnelser har gitt seg direkte utslag ved utformingen av kommisjonens forslag til § 100 annet ledd første punktum. Etter kommisjonens oppfatning er dens forsvar for ytringsfriheten ment å være uavhengig av tid og sted, riktignok slik at den tar sikte på konteksten av det moderne samfunn med blant annet dets skille mellom offentlig og privat sfære. I tillegg kan det finnes mer situasjonsbetingede argumenter som begrunner ytringsfriheten, jf. NOU 1999: 27 s. 25.

Sannhetsprinsippet , slik Ytringsfrihetskommisjonen utlegger det, bygger på en antakelse om at bedre innsikt (sannhet) nås gjennom meningsutveksling. Mennesket er feilbarlig, men gjennom felles fornuftsbruk kan fremsatte påstander korrigeres i konfrontasjon med andre meninger. Uten at vi kjenner motargumentene, kan vi ikke vite om vi har rett. Gjennom forskning, debatt og argumentasjon i det offentlige rom er det mulig å skille mindre godt belagte oppfatninger fra dem som er bedre belagt. Historisk har dette vært ansett som det sterkeste argumentet for ytringsfrihet. Ytringsfrihet er ut fra dette perspektivet midlet for å nå bedre innsikt .

Det er innvendt mot denne begrunnelsen, som Ytringsfrihetskommisjonen anser som den kanskje mest robuste, at den ikke begrunner individets rett til ytringer i seg selv, og at det følger av idealene om den demokratiske rettsstat at individet har rett til å ytre seg fritt uten hensyn til om ytringen står i sannhetens tjeneste. Kommisjonens poeng er imidlertid, slik departementet forstår utredningen, at alle ytringer som kan bidra til bedre innsikt, bør ha en særlig beskyttelse . Det innebærer ikke at kommisjonen mener at ytringer som ikke bidrar til dette, generelt bør kunne forbys. Dersom ytringsfriheten ikke fremmer, men er til hinder for de formål den skal tjene, vil den imidlertid lettere kunne begrenses.

Autonomiprinsippet bygger på at ytringsfrihet (tvangsfri kommunikasjon) er nødvendig (sammen med andre forhold) for at den enkelte kan fungere som autonomt individ i det åpne samfunn, eller som «myndig menneske».

Den enkelte må, for å kunne utvikle seg til et selvstendig (autonomt) eller «myndig» menneske, ha en viss kompetanse. Denne kompetansen nås gjennom deltakelse i et samfunn som innebærer samkvem, samtale og diskusjon, og forutsetter blant annet en obligatorisk, allmenndannende skole og en åpen og løpende debatt om samfunnsmessige spørsmål i det offentlige rom. Først når samfunnet på denne måten gir den enkelte anledning til å prøve sine synspunkter mot andres, kan synspunktene «anstendiggjøres». Kommisjonen regner denne prosessen frem mot et «myndig menneske» som et av ytringsfrihetens sentrale mål. Samfunnet har dermed et ansvar for individets oppdragelse. Kommisjonen understreker også at friheten øker med graden av dannelse.

Kommisjonen synes ikke å mene at ideen om det «myndige menneske» taler for en ubegrenset ytringsfrihet. Den uttaler (NOU 1999: 27 s. 22):

«Det er de politiske ytringer i bred forstand som i følge dette prinsipp må nyte et spesielt vern. Det er ytringer som angår forhold som det forventes at vi som samfunnsborgere tar stilling til av samfunnsmessig, moralsk og kulturell art, og der det forutsettes bruk av felles fornuft i et offentlig rom.»

Her forutsettes i det minste at andre ytringer enn de politiske ifølge denne begrunnelsen nyter et svakere vern.

Kommisjonen bygger i sitt resonnement på et bestemt ideal om individet og dets forhold til samfunnet.

Kommisjonen avviser med sitt resonnement et rent individualistisk individbegrep, der hensynet til individet går foran hensynet til kollektivet. Det individualistiske individbegrep hevder i sin tradisjonelle utforming at individet har medfødte, førpolitiske og ukrenkelige rettigheter til frihet så vel i handling som i tale, og at begrensninger i denne friheten bare kan begrunnes med andre individers rett til frihet. Det individualistiske individ­begrepet ligger til grunn for forestillingen om at staten skal være nøytral og ikke foreta noen innholdsmessig vurdering av ytringer, noe som i praksis fører til en vidtgående ytringsfrihet. Synspunktet har hatt særlig gjennomslagskraft ved tolkningen av den amerikanske føderale grunnlovens bestemmelse om ytringsfrihet.

Kommisjonen avviser dessuten et rent kollektivistisk individbegrep som går ut på at individet er en funksjon av det samfunn det lever i, og at samfunnet har et ansvar for individets utvikling. Hensynet til individet er ifølge et slikt individbegrep underordnet hensynet til kollektivet. Staten har dermed også både rett og plikt til å vurdere innholdet i ytringene.

Det er blitt hevdet at Ytringsfrihetskommisjonens forslag ikke bidrar til å sikre individets autonomi godt nok, fordi kommisjonen relativiserer forestillingen om «det myndige menneske» ved å legge vekten på samfunnets betydning for sosialisering og dannelse av individer, og på samfunnets «anstendiggjørende» funksjon. Det er i denne forbindelse poengtert at retten til ytringsfrihet også tilkommer mennesker som ikke er interessert i dannelse og utvikling.

Etter departementets oppfatning fokuserer autonomiprinsippet, sett i sammenheng med de to øvrige begrunnelsene for ytringsfriheten, på at ytringsfriheten kan ha både en individuell og samfunnsmessig begrunnelse.

Det tredje prinsippet som begrunner ytringsfrihet, er demokratiprinsippet . For å opprettholde et fungerende demokrati må det være åpenhet og kritikk omkring de prosesser som utgjør grunnlaget for vår forståelse av virkeligheten og politiske veivalg. Ytringsfrihet innebærer nettopp slik mulighet for åpenhet og kritikk. Ytringsfrihetskommisjonen retter oppmerksomheten særlig mot tre aspekter ved demokratiet: informasjonsfrihet, offentlig meningsutveksling og offentlighet som kontroll.

Med informasjonsfrihet menes adgang til uhindret å kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder. Informasjonsfrihet innebærer blant annet at det må være offentlighet omkring viktige samfunnsprosesser, slik at den demokratiske maktutøvelse foregår i åpenhet. Det kan reises spørsmål om det samme når det gjelder annen maktutøvelse i samfunnet. Offentlighet er særlig viktig i det moderne samfunn, som er så komplekst at det krever spesielle tiltak for å sikre åpenheten.

Det er avgjørende for et demokratisk samfunn at politisk meningsutveksling finner sted i det offentlige rom. Den offentlige meningsutveksling skal bidra til bedre innsikt, og dermed bedre beslutninger, jf. om sannhetsprinsippet ovenfor. Den offentlige meningsutveksling må antas å være like viktig som å avholde og sikre prosedyrer for demokratiske valg.

Offentlighet som grunnlag for kontroll av både offentlig og privat makt er et tredje aspekt ved demokratiet, som gir individet et viktig vern mot maktovergrep. Kontrollfunksjonen i vårt samfunn ivaretas både gjennom særskilte kontrollordninger og av mediene. Det fremheves i utredningen at medienes funksjon som kontrollorgan har sitt grunnlag i en allmenn frykt for å bli utsatt for offentlig kritikk, noe som også gir mediene en sterk posisjon som maktorgan. Mediene kan, som andre maktorganer, misbruke sin makt, og det blir derfor stadig reist krav om forskjellige typer kontroll av og begrensninger i pressens funksjoner.

Etter Ytringsfrihetskommisjonens oppfatning er imidlertid mediene bare formidlere, slik at den egentlige «vokter» er det myndige menneske, den opplyste og kritiske leser av medienes budskap. Etter kommisjonens syn er det grunn til å stole på at det offentlige menneske bruker sin kritiske sans som mottaker av informasjon.

NTNU gir i sin høringsuttalelse en omfattende analyse og vurdering av kommisjonens redegjørelse for ytringsfrihetens fundamentale begrunnelser. NTNU gir generell støtte til kommisjonens synspunkter.

De faktiske forutsetningene for ytringsfriheten

Ytringsfrihetskommisjonen har blitt kritisert for sin beskrivelse av hvordan de prosessene som begrunner ytringsfriheten, virker. Kritikken går særlig ut på at kommisjonen generelt synes å ha for stor tillit til det offentlige roms evne til selvregulering av ytringsfrihet, til medienes rolle og til publikum eller den kritiske leser. I den offentlige debatt som fulgte etter at utredningen ble fremlagt, er det blant annet vist til at den økende eierskapskonsentrasjonen og kommersialiseringen i mediene har medført at det ikke lenger er ytringsfrihetens kjerneområder som livssyn eller politiske hjertesaker som dominerer dagspressen, men derimot strenge inntjeningskrav og «sultne aksjonærer». Enkelte av høringsinstansene påpeker at dette kan få store konsekvenser for hvordan individer og grupper kan ytre seg, kommunisere og få tilgang til det offentlige rom både lokalt, nasjonalt og globalt (blant annet Riksadvokaten , Oslo Biskop og Nord-Hålogaland Biskop ).

En liknende innvending mot kommisjonens innfallsvinkel er at det den kaller den åpne og frie debatt i det offentlige rom, i nokså stor utstrekning synes å bygge på en forutsetning om at det offentlige rom i all hovedsak omfatter akademisk pregede, dialektiske prosesser, og at disse er tilgjengelige for allmennheten. Kommisjonen mener at det i et «sunt samfunn», med en offentlighet som fungerer kontrollerende, korrigerende og anstendiggjørende, er begrenset hvilke innskrenkninger som er nødvendige, og den snakker om det offentlige rom som et sted for renselse og utluftning. Kommisjonen synes å legge til grunn at mange av de bestemmelser som i dag representerer begrensninger i ytrings- og informasjonsfriheten, kan oppheves eller endres fordi de relevante interessene kan beskyttes gjennom en anstendiggjørende meningsutveksling i det offentlige rom.

Enkelte høringsinstanser har i tilknytning til dette påpekt at denne åpne og frie debatt i det offentlige rom antakelig først og fremst må anses som en målsetting, og at spørsmålet om denne debatten fremstår som en «anstendiggjørende» realitet i dagens samfunn er mer diskutabelt (blant annet Oslo Biskop og Politiembetsmennenes Landsforening ).

NTNU gir i sin høringsuttalelse en grundig analyse av de forutsetninger kommisjonen bygger på. Det påpekes at kommisjonens bygger på en utilitaristisk tilnærming til ytringsfriheten, til forskjell fra den rettighetsbaserte og den kommunitaristiske . Den utilitaristiske tilnærming har som konsekvens at ytringsfriheten bare nyter vern så langt dette er nødvendig for å oppnå de formål ytringsfriheten er ment å ivareta, det vil si søken etter sannhet, demokrati og individets fire meningsdannelse. Den rettighetsbaserte tilnærming ser ytringsfriheten mer som en ukrenkelig rettighet i seg selv, og ikke som et middel for å nå andre formål. En slik tilnærming har blant annet fått gjennomslag i den amerikanske grunnloven. En motsetning til en slik «absolutt» tilnærming har man i den kommunitaristiske, som vektlegger rettighetens samfunnsmessige og sosiale verdi. Etter NTNUs oppfatning representerer kommisjonens forslag en moderne utilitarisme, forankret i et moderne syn på kommunikasjon som samfunnets sentrale konstituerende element. NTNU gir en slik tilnærming sin tilslutning.

Departementet slutter seg et stykke på vei til enkelte av de innvendinger som er reist mot kommisjonens redegjørelse. Ytringsfrihetskommisjonens beskrivelser av de prosessene som ytringsfriheten skal verne, kan ha en noe idealistisk karakter. I praksis virker de mekanismene som beskrives, ofte noe annerledes. Mediene kan ved sin prioritering og sine fremstillingsteknikker sette en dagsorden og forme en opinion. Ofte må man være både opplyst og velinformert for å se dette.

Ytringsfriheten tjener dessuten andre funksjoner enn dem som begrunner ytringsfriheten. Medievirksomheten er i dag i stor grad økonomisk motivert, og kontrollfunksjonen tjener ikke nødvendigvis bare de samfunnsmessige mål som ligger bak den ordning eller praksis som kontrolleres.

Utstrakt ytringsfrihet har positive, men kan også ha negative virkninger. I den grad Ytringsfrihetskommisjonens beskrivelser av de prosessene som begrunner ytringsfriheten ikke gjenspeiler virkeligheten, er det mulig at de negative virkningene kan bli større enn kommisjonen forutsetter. Enkelte av de forslag til utvidelser av ytringsfriheten som kommisjonen har fremsatt, kan i dette perspektivet tenkes å være til hinder for et velfungerende demokrati. For eksempel kan det ha betydning for deltakelsen i den alminnelige samfunnsdebatt og for rekrutteringen til politiske verv eller andre stillinger som i stor grad utsettes for offentlighetens lys, i hvilken grad krenkelser av offentlige personer godtas. Kommisjonen er selv inne på denne innvendingen, jf. NOU 1999: 27 s. 114, men det er grunn til å spørre om den legger tilstrekkelig vekt på den.

I sin beskrivelse av de prosessene som begrunner ytringsfriheten, legger kommisjonen til grunn visse forutsetninger om den institusjonelle oppbygningen av det offentlige og private rom. Det er delte meninger om disse institusjonelle forutsetningene fungerer slik kommisjonen legger til grunn. Enkelte høringsinstanser har for eksempel satt spørsmålstegn ved om skolen i dag faktisk fungerer som en basis for den allmenne dannelse som kvalifiserer for like muligheter når det gjelder tilgang til og deltakelse i samfunnsdebatten. Som kommisjonen selv påpeker, er ytringsfrihetens vilkår for minoriteter en prøvestein. Om de institusjonelle forutsetningene er optimale, vil kunne variere med vekslende politiske og økonomiske forhold, og kan vanskelig fastsettes gjennom konstitusjonelle eller andre rettslige garantier, jf. nedenfor i kapittel 7.

Departementet vil understreke at de tre prosessene som ytringsfriheten skal verne, bør stå helt sentralt både når en grunnlovsbestemmelse om ytringsfriheten skal utformes og ved den senere anvendelse av en slik bestemmelse. Det vises også til punkt 2.1.3.

2.1.2 Enkelte grupper av ytringer og deres status i forhold til begrunnelsene

Innledning

Ut fra de tre begrunnelsene for ytringsfrihet kan det skilles mellom forskjellige grupper ytringer. Det er derfor mulig å antyde enkelte ytringstyper som generelt vil ha en sterkere beskyttelse enn andre, og områder der regulering i større grad er akseptabelt ut fra hensynet til de prosessene som ytringsfriheten skal beskytte. En kan også tenke seg at visse ytringer generelt står så svakt ut fra ytringsfrihetens begrunnelser at de helt bør falle utenfor ytringsfrihetsvernet – iallfall i en grunnlovsbestemmelse. Avsnittene nedenfor illustrerer enkelte grupper ytringer og deres status i forhold til begrunnelsene for ytringsfrihet.

Nærmere avveininger av ytringsfrihet og kryssende interesser vil bli foretatt nedenfor i kapittel 4.

Skille mellom den private og den offentlige sfære

Etter kommisjonens syn tilsier ytringsfrihetens begrunnelser at ytringsfriheten er særlig vid innenfor den private sfæren, som en motsetning til den offentlige sfæren. Det kan ha rent praktiske grunner (offentlig kontroll er vanskelig), men det sentrale her er at en vid ytringsfrihet i privatsfæren (sammen med frihet fra innsyn fra det offentlige og offentligheten) er en forutsetning for dannelsesprosessen og identitetsutviklingen frem mot det myndige menneske.

Av høringsinstansene er det bare TV 2 som har uttalt seg særskilt om dette. TV 2 slutter seg i utgangspunktet helt til at man må opprettholde skillet mellom den private og den offentlige sfære, både på grunn av en rett til privatliv og for å opprettholde en basis for fri offentlig samtale.

Departementet er enig i kommisjonens utgangspunkter, og går inn for at det eksisterende skillet mellom ytringer i den private og den offentlige sfære opprettholdes og tydeliggjøres i både regelverk og praksis, av hensyn til både autonomiprinsippet og demokratiprinsippet. Det vises ellers til drøftelsen i punkt 4.3.1.

Politiske ytringer og andre ytringer om spørsmål av allmenn interesse

Det følger av selve ytringsfrihetens idé, og av alle de tre begrunnelsene for ytringsfrihet, at politiske ytringer bør ha et særskilt vern mot inngrep. Med «politiske ytringer» menes ytringer om alle offentlig interessante temaer som det forventes at vi som mennesker og samfunnsborgere tar stilling til av politisk, samfunnsmessig, moralsk og kulturell art. Dette dekker dermed hele spekteret av emner som hører hjemme i den offentlige, demokratiske debatt – lokalt, regionalt, nasjonalt og internasjonalt. Det er ikke begrenset til det politiske felt i snever forstand («partipolitikk» eller liknende). Det er heller ikke begrenset til ytringer som fremsettes i det store offentlige rom – også frimodige ytringer i foreningsmøter og i diskusjoner på arbeidsplassen vil være beskyttet.

Særlig følger det av demokratihensynet og begrepet om «det myndige menneske» at politiske ytringer må nyte et spesielt vern, fordi slike ytringer angår forhold som det er nødvendig og viktig at den enkelte borger tar stilling til. Også sannhetsargumentet taler for et sterkt vern for politiske ytringer: Gjennom tvangsfri kommunikasjon oppnås bedre innsikt i de spørsmål som er av betydning for samfunnet. Faktisk informasjon om saker av allmenn interesse er en forutsetning for at velgerne skal kunne foreta rasjonelle politiske valg, og for at offentlige myndigheter og andre beslutningstakere skal kunne treffe gode avgjørelser.

Den nåværende Grunnlov § 100 tredje punktum om «Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen» gir et særlig vern for politiske ytringer. Ytringsfrihetskommisjonen foreslår at dette vernet blir videreført. Høyesterett – både flertallet og mindretallet – ga i Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus-kjennelsen) uttrykk for at politiske ytringer har et spesielt vern, slik at adgangen til å beskjære ytringsfriheten på dette området vil være meget begrenset. Det samme er slått fast av Den europeiske menneskerettsdomstol en rekke ganger, blant annet i saken Nilsen og Johnsen mot Norge (dom 25. november 1999). Domstolen har imidlertid ikke praktisert uinnskrenket ytringsfrihet i forhold til politiske meningsytringer. For eksempel har rasediskriminerende ytringer nytt relativt beskjedent ytringsfrihetsvern etter konvensjonen.

Mange ytringer som kan oppfattes som for eksempel ærekrenkende, rasediskriminerende eller blasfemiske, og en rekke ytringer som kan oppfattes som trusler eller motstand mot rikets eller den offentlige sikkerhet, vil derfor falle inn under ytringsfrihetens kjerneområde, slik at det i utgangspunktet vil være meget begrenset adgang til å forby slike ytringer. Også symbolske og rent agiterende politiske ytringer og karakteristikker som appellerer både til følelser, fantasi og fornuft er i utgangspunktet like beskyttelsesverdige som mer akademisk pregede, velbegrunnede standpunkter.

Det er og bør likeledes være utstrakt ytringsfrihet for vitenskapelige og kunstneriske ytringer , som spiller en viktig rolle både for utviklingen av den offentlige samtale og for det enkelte menneskes dannelsesprosess og selvrealisering. Mange av disse ytringene har imidlertid vært gjenstand for den moderne utdifferensieringsprosess (jf. NOU 1999: 27 s. 29 og s. 31), noe som innebærer at det kan være vanskelig å «oversette» ytringene slik at de er forståelige for andre enn de involverte, og dermed kan benyttes i den offentlige samtale. Kommisjonen mener dette kan lettes ved å utvikle det institusjonelle rammeverket for ytringsfrihet, jf. dens forslag til en egen bestemmelse om infrastrukturkravet.

Kunstneriske og vitenskapelige ytringer som ikke inneholder politiske meningsytringer eller samfunnsrelevant informasjon, faller utenfor demokratihensynets ramme. Men i stedet kan hensynet til individets frie meningsdannelse eller kunstens og vitenskapens sannhetsfunksjon begrunne et sterkt vern for de aktuelle ytringene. Norsk kulturråd fremhever den betydning som et fritt kunst- og kulturliv har for meningsdannelsen i et samfunn. Etter Kulturrådets mening er kunstnere i vel så stor grad en garanti for en fri debatt som pressen.

Ytringer som vil ha svakere vern ut fra begrunnelsene

Det følger av henvisningen til ytringsfrihetens begrunnelser at ikke alle grupper av ytringer vil ha like sterkt vern. Jo mindre viktig ytringen er i forhold til de nevnte hensyn, desto mindre vern har den krav på.

Ytringer av rent underholdningsmessig karakter , og rent pornografiske ytringer vil falle på siden av ytringsfrihetens kjerneområde. Med ren underholdning siktes det ikke til for eksempel politisk satire, men typisk til alminnelig populærmusikk og liknende. Pornografiske ytringer som har et kunstnerisk uttrykk, for eksempel gjennom et litterært verk eller en film med kunstneriske intensjoner, må i større grad anses som meningsytringer som er vernet av både demokratihensynet og selvutfoldelsesargumentet. Dette følger også av rettspraksis, Rt. 1958 s. 479 (Mykle) og Rt. 1959 s. 431 (Sexus).

Manipulerende ytringer må etter Ytringsfrihetskommisjonens oppfatning anses som en krenkelse av individets frie meningsdannelse, det vil si autonomiprinsippet. Både deler av den alminnelige, kommersielle reklame, politisk reklame og indoktrinerende statlig propaganda kan etter kommisjonens oppfatning representere slike krenkelser.

Kommersielle ytringer vil i utgangspunktet befinne seg utenfor ytringsfrihetens kjerneområde. Institusjonelle og reguleringsmessige inngrep fra myndighetene kan derfor lettere forsvares overfor denne typen ytringer. I visse tilfeller vil det dessuten være nødvendig at det offentlige regulerer slike ytringer, for eksempel for å motvirke eventuelle skadevirkninger. Den eksisterende lovgivning inneholder forbud mot kommersiell reklame for tobakk og alkohol og mot kjønnsdiskriminerende reklame. Dette har ikke har vært ansett for å komme i strid med Grunnloven.

Politisk reklame kan ikke regnes som kommersielle ytringer etter Ytringsfrihetskommisjonens definisjon. Det er heller tale om politiske ytringer som faller inn under ytringsfrihetens kjerneområde. Det kan likevel være spørsmål om det foreligger særlige grunner for å begrense politisk reklame i bestemte sammenhenger fordi den i for stor grad er manipulerende eller for å sikre den reelle ytringsfriheten, jf. punkt 4.9.

Påstander om fakta. Verdivurderinger og meningsytringer

På det generelle planet vil det være av avgjørende betydning for ytringsfriheten at både påstander om fakta og verdivurderinger eller menings­ytringer nyter en vidtgående beskyttelse. Det er for eksempel vanskelig å se ut fra ytringsfrihetens begrunnelser at faktapåstander generelt skulle nyte særlig svakere vern enn vurderingene og meningsytringene. Det bør imidlertid gjøres en vesentlig reservasjon: Etter omstendighetene kan det være grunn til å gripe inn mot usanne påstand­er om fakta. Bevisst usanne påstander om fakta er en form for manipulasjon som prinsipielt virker umyndiggjørende, og som derfor står i et problematisk forhold til autonomibegrunnelsen (jf. foran om manipulerende ytringer). Når en likevel bør tillate at det fremsettes en del usanne ytringer, har det sammenheng med de negative virkningene for ytringsfriheten en for streng praksis på dette punktet ville ha, både fordi begrepet «sannhet» er problematisk i en rekke sammenhenger, og fordi for streng praksis hindrer at en rekke ønskede ytringer ser dagens lys. Det vises særlig til punkt 4.3.4 og 4.3.5.

2.1.3 Grunnlaget for regulering av ytringsfriheten

Det er på det rene at ytringsfriheten ikke kan være absolutt. Dette er forutsatt i kommisjonens forslag til § 100 annet ledd. Heller ikke de politiske ytring­ene nyter et absolutt vern, selv om ytringsfriheten på dette området står særlig sterkt, jf. foran i punkt 2.1.2. Selv om Ytringsfrihetskommisjonens forslag til § 100 tredje ledd kan gi det inntrykk at ytringsfriheten her skal være «absolutt», aksepterer kommisjonen selv en del innskrenkninger. Disse omtales senere i meldingen.

Kommisjonens forslag til annet og tredje ledd om den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet angir ikke hvilke interesser eller hensyn som legitimt kan begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten. I stedet fokuserer forslaget til annet ledd på ytringsfrihetens begrunnelser. Kommisjonen uttaler om denne innfalls­vinkelen (NOU 1999: 27 s. 9):

«Ytringsfriheten vil med den nye bestemmelsen bli bedre vernet enn det som følger av nåværende Grl. § 100. Ved sterkt å betone ytringsfrihetens tre hovedbegrunnelser i selve bestemmelsen (2. ledd) tilsikter kommisjonen en realistisk avveining mellom hensynene bak inngrep i ytringsfriheten og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre de tre prosessene ytringsfriheten skal verne, dvs. sannhetssøkningen, demokratiet og individets frie meningsdannelse. Disse tre prosessene – som forutsetter tvangsfri kommunikasjon – er nærmere beskrevet i utredningen. Ytringsfriheten vil på denne måten ikke framstå som et abstrakt prinsipp – med tilhørende fare for nedprioritering – men som en praktisk realitet av til dels universell betydning. Rettslige inngrep i den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet som ikke lar seg forsvare holdt opp mot de tre begrunnelsene, kan ikke vedtas eller håndheves, jf. 2. ledd, 1. og 2. punktum.»

Departementet slutter seg til kommisjonens grunnleggende ide: Fremheving av ytringsfrihetens begrunnelser i selve grunnlovsbestemmelsen vil bidra til å sikre en realistisk avveining mellom hensynene bak inngrep i ytringsfriheten og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre de tre prosessene ytringsfriheten skal verne. Ytringsfriheten vil dermed ikke fremstå som et abstrakt prinsipp, men som en praktisk realitet.

Som kommisjonen selv peker på, må det tas hensyn til de kryssende interesser. Avveiningen kan ofte være vanskelig. Dels kan det være spørsmål om hvor langt ytringsfriheten virkelig bidrar til sannhetssøkingen, demokratiet og individets frie meningsdannelse. Det vises til drøftelsen i punkt 2.1.1. Dels er det spørsmål om det i noen tilfeller er ønskelig å sette en grense, slik at andre interesser går foran, selv om det er på det rene at inngrep vil forstyrre de prosessene som ytringsfriheten skal verne. Et problem er at det kan være vanskelig å vite i hvilken grad forbud og straff virkelig bidrar til å beskytte de aktuelle interessene. Det bør dessuten legges vekt på at forbud og kanskje straff i praksis vil innebære at en hel del ytringer som er ønskede, heller ikke kommer frem (jf. NOU 1999: 27 s. 34-35). Frykten for å bli rammet av sanksjoner kan gjøre at folk ikke ytrer seg, selv om ytringene ikke er ulovlige. Det gjelder særlig dersom ytringsfrihetens grenser er uklare. Det må også legges vekt på at ikke alle makter å ikle sine ytringer en «spiselig» form. Dette er blant de forhold som taler for en vid toleranse både for avvikende standpunkter og den formen de gis. Det må – som Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har uttalt i en rekke saker – være rom for ytringer som både sjokkerer, fornærmer og forstyrrer («shock, offend or disturb»).

Det kan dessuten være vanskelig i dag å vurdere hvilken verdi visse ytringer har for samfunnsutviklingen. Det finnes rikelig med eksempler på at «forbudte» ytringer har drevet utviklingen fremover, og i positiv retning.

I det følgende vil departementet se nærmere på noen argumenter som brukes for å begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten. En nærmere avveining av de kryssende interesser følger i kapittel 4.

En grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet har som utgangspunkt at det ikke er legitimt å forby visse ytringer med den begrunnelsen at disse er egnet til å overbevise mottakerne til å opptre på en bestemt måte. Dette kan en se som en refleks av de begrunnelsene som prinsippet om ytringsfrihet hviler på.

Det kan spørres om dette prinsippet må gjelde også i tilfeller der ytringene overbeviser et flertall i befolkningen til å vedta endringer som undergraver hele den demokratiske samfunnsformen, herunder de grunnleggende rettighetene vi vanligvis forbinder med demokrati. Spørsmålet er berørt i punkt 4.10 om begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til rikets sikkerhet.

Ytringsfriheten blir i en rekke tilfeller begrenset ut fra hensyn som ikke har å gjøre med ønsket om å undertrykke ytringer eller bestemte synspunkter. Et eksempel er lovgivning om stenge­tider for butikker, som med nødvendighet fører til begrenset tilgang til aviser, blader osv. Slik lovgivning er gitt ut fra helt andre hensyn enn ønsket om å begrense tilgangen til ytringer. I et ytringsfrihetsperspektiv er slike begrensninger oftest lite betenkelige, og de vil ofte kunne ligge i grenseland for hva som overhodet kan kalles innskrenkninger i ytringsfriheten (jf. punkt 4.2.4). Selv om visse forbud mer direkte er rettet mot visse ytringer, kan de likevel være mindre problematisk, for eksempel forbud mot reklameplakater eller andre budskap langs en motorvei, der forbudet er begrunnet med hensynet til trafikksikkerheten eller landskapsbildet. Også her er begrunnelsen for begrensningen en annen enn ønsket om å begrense ytringer, eller å begrense bestemte ytringer.

Andre forbud mot ytringer har mer direkte sammenheng med ytringenes innhold. Det gjelder for straffelovens regler om ærekrenkelser, rasistiske og andre hatefulle ytringer, pornografi, voldsskildringer, blasfemiparagrafen, samt ulike forbud mot visse kommersielle ytringer. Problemet med disse forbudene er at de hindrer bestemte synspunkter i å komme frem.

Det vil ofte være mindre problematisk å forby ytringer med den begrunnelse at de medfører ulike håndfaste skadevirkninger. Det er for eksempel uproblematisk å forby barnepornografi med den begrunnelsen at denne med nødvendighet innebærer ulovlig seksuell utnyttelse av barn.

I slike tilfeller – for eksempel når det gjelder voldsskildringer – kan det oppstå spørsmål om hvilken betydning det skal ha for adgangen til å forby visse ytringer at de påståtte skadevirkning­ene er usikre. Det er neppe mulig å gi noe allmenngyldig svar, men det må være av betydning hvor sterkt den aktuelle typen ytringer står ut fra ytringsfrihetens begrunnelse, hvilken dokumentasjon for skadelige virkninger som foreligger og hvor alvorlige skadevirkninger det eventuelt er tale om.

Noen forbud mot ytringer er begrunnet med hensynet til å beskytte publikums helse, for eksempel ved forbud mot å markedsføre visse helseskadelige produkter. I prinsippet vil dette være et legitimt argument for å forby ytringer, men vekten av et slikt argument kan variere med omstendighetene, blant annet avhengig av om det dreier seg om spredning av meningsytringer eller faktaopplysninger.

En del typer ytringer forbys delvis med den begrunnelsen at de ville innebære krenkelser overfor bestemte personer eller grupper. Reglene om ærekrenkelser og forbudet mot rasistiske og andre hatefulle ytringer kan ses under en slik synsvinkel. Det samme kan, iallfall delvis, sies om blasfemi­paragrafen. Et problem med en slik begrunnelse er at den langt på vei lar de krenkedes reaksjoner mot ytringer være avgjørende for om ytringen er ulovlig eller ikke, og slike reaksjoner kan bero på om man er enig i det synspunktet ytringen uttrykker. I dette ligger en fare for at mindretallssynspunkter undertrykkes, og forbud i stedet for motytringer står i strid med de prinsipielle begrunnelsene for ytringsfriheten. Det er likevel vanskelig å se bort fra de krenkelsene ytringene utgjør. De hensynene som taler for ytringsfrihet tilsier imidlertid at en går langt i å tillate ytringer av krenkende karakter å komme til uttrykk.

Hensynet til ytringsfriheten selv – eller mer presist: De prosesser den skal verne – kan tilsi formelle begrensninger i ytringsfriheten. En særlig variant av argumentet er at innskrenkninger i friheten til å fremsette visse ytringer kan begrunnes med ønsket om å styrke muligheten for at andre ytringer kan nå frem. Ytringsfrihetskommisjonen avviser på prinsipielt grunnlag en slik begrunnelse for innskrenkninger i ytringsfriheten. I forbindelse med pornografiske ytringer uttaler den at «det er ikke holdbart innenfor et system med negativ ytringsfrihet å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe fram», jf. NOU 1999: 27 s. 158. I forbindelse med drøftingen av begrensninger i adgangen til å sende politisk reklame i fjernsyn er kommisjonen noe mer forsiktig. Den ser det som «prinsipielt betenkelig» å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe frem, jf. NOU 1999: 27 s. 138.

Departementet er enig med kommisjonen i at det er prinsipielt betenkelig å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe frem med sine ytringer. Etter departementets oppfatning er det likevel ikke tale om noe absolutt og allmenngyldig argument.

Argumentet gjelder med den selvsagte reservasjon at det er legitimt å begrense adgangen til å offentliggjøre opplysninger om private forhold, jf. punkt 4.3.2. Som det fremgår der, er beskyttelse av den private sfæren en avgjørende forutsetning for en fungerende offentlig samtale.

I forlengelsen av dette kan det hevdes at visse ytre rammer for ordskiftet – i form av visse rettslige reguleringer av ytringsfriheten i det offentlige rom – kan bidra aktivt til større deltakelse i den offentlige debatt, jf. NOU 1999: 27 s. 114.

Etter departementets syn kan det dessuten i visse tilfeller være akseptabelt å innskrenke ytringsfriheten med en slik begrunnelse, dersom den aktuelle reguleringen ikke gjør forskjell etter hvilke synspunkter som fremsettes. Dette innebærer at argumentet prinsipielt er akseptabelt som grunnlag for å innskrenke adgangen til å sende politisk reklame i fjernsyn dersom det ikke skilles etter hvilket synspunkt den aktuelle reklamen forfekter. Et slikt argument gir selvsagt ikke en blankofullmakt til å regulere ytringsfriheten; her som ellers må det vurderes hvilke virkninger inngrepet har for de prosesser som ytringsfriheten skal verne. Enhver regulering kan innebære en fare for at den som regulerer, bevisst eller ubevisst favoriserer noen fremfor andre.

Et særlig spørsmål er hvilken betydning det bør ha for adgangen til å innskrenke ytringsfriheten at den som rammes av innskrenkningen, har samtykket til dette, typisk gjennom avtale. Et praktisk eksempel er innskrenkninger i ytringsfriheten som følger av arbeidsavtalen. På det prinsipielle planet – og når en ser bort fra hva innskrenkningen nærmere består i – vil en slik innskrenkning være mindre inngripende enn lovgivning. En kan vanskelig se bort fra samtykkeelementet. Hvor stor vekt det må legges på dette, bør likevel avhenge av hvor tunge saklige grunner arbeidsgiveren eller øvrige motparter har for å forby den aktuelle typen ytringer ut fra egne interesser, hvor sterkt begrensningen griper inn i ytringsfriheten og hvor reell frivilligheten er.

Drøftelsene senere i meldingen tar ikke opp alle tenkelige grunnlag for innskrenkninger i ytringsfriheten. For eksempel drøftes ikke innskrenkninger i ytringsfriheten for å beskytte andres opphavsrettigheter (se St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 36). Et annet område som ikke behandles spesielt, er innskrenkninger i ytringsfriheten av hensyn til domstolenes upartiskhet, jf. NOU 1999: 27 s. 163-164.

Departementet vil for øvrig understreke at konflikten mellom de kryssende interesser ofte kan løses ved at lovgivningen begrenser tidspunktet eller stedet for ytringen, eventuelt på hvilken måte den fremmes. Slik kan en unngå at de som føler seg krenket av viss ytringer, ufrivillig blir eksponert for dem. Samtidig har de som ønsker ytringene, rimelig tilgang til dem.

Ut fra drøftelsene foran kan det spørres om en grunnlovsbestemmelse selv burde regne opp hvilke interesser som legitimt kan begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten. En slik tilnærming er valgt i EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Ingen av de foreslåtte alternativene til grunnlovsbestemmelse om den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet er bygd opp slik. Etter departementets syn vil en slik oppregning uansett ikke spille noen vesentlig rolle for å sikre ytringsfriheten eller motstridende interesser.

Ytringsfrihetens begrunnelse i sannhet, demokrati og individets frie meningsdannelse kan også tilsi at staten bidrar med positive tiltak for å styrke ytringsfriheten. Departementet kommer i punkt 7.6 tilbake til hvilken karakter en slik forpliktelse bør ha.

2.1.4 Spørsmålet om medienøytralitet

Ytringsfrihetskommisjonen understreker flere steder i utredningen at dets forslag til grunnlovsbestemmelse er medienøytral og teknologinøytral. På det overordnede plan er dette kommet til uttrykk i kommisjonens forslag til første ledd: «Ytringsfrihed bør finde Sted», som står i kontrast til formuleringen i dagens § 100: «Trykkefrihed bør finde Sted.» Det vises til NOU 1999: 27 s. 240.

Kommisjonen understreker at også unntaksbestemmelsene er utformet medienøytralt. I sitt forslag til grunnlovsbestemmelse om forbud mot forhåndskontroll er det åpnet for unntak «i den Ud­strækning det er nødvendigt for at beskytte Børn og Unge imod skadelig Paavirkning fra levende Billeder». I merknadene til bestemmelsen fremhever kommisjonen at unntaket «i sin kjerne er medienøytralt i det levende bilder kan formidles på en rekke måter», jf. NOU 1999: 27 s. 247.

Et mindretall i kommisjonen er iallfall i én sammenheng positivt innstilt til å sondre mellom ulike medier, jf. NOU 1999: 27 s. 139 (om politisk reklame i fjernsyn). Mindretallet taler der om forbud i et bestemt medium som «del av en selvfølgelig rett til å regulere formidlingen ut til offentligheten når det gjelder omfang og tidspunkt».

Hele kommisjonen aksepterer dessuten at reglene om hvem som kan holdes ansvarlige for krenkelser av ytringsfriheten «et stykke på vei må bli mediespesifikke», selv om den understreker at «grensene mellom det lovlige og ulovlige bør være medienøytrale», jf. NOU 1999: 27 s. 187. På s. 189 (fotnote 504) advarer kommisjonen mot særrettigheter for pressen i form av innsynsrett i tiltalebeslutninger, jf. påtaleinstruksen § 22-7.

Flere høringsinstanser gir generell støtte til forslaget om et medienøytralt ytringsfrihetsvern, blant annet Allmennkringkastingsrådet, Norsk Journalistlag, Norsk Redaktørforening, TV 2 og Norsk Forbund for Lokal-tv .

Departementet ser det som viktig at en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet gir vern for ytringer gjennom et hvilket som helst medium – trykte skrifter, kringkasting, kino, ulike elektroniske medier mv. Muligheten for å kommunisere over internett har etter departementets syn vist seg som et viktig middel til å sikre formidling av ulike meninger og en demokratisk prosess. Grunnlovsbestemmelsen gir som utgangspunkt ytreren og mottakeren av ytringer en rett til å velge medium.

Departementet vil likevel peke på at det kan foreligge særtrekk ved et bestemt medium som kan rettferdiggjøre begrensninger av ytringsfriheten i dette mediet. Det kan ikke ses bort fra at uønskede virkninger av en ytring kan henge sammen med hvilket medium eller teknologi den spres gjennom.

Ett medium kan ha en mer umiddelbar virkning eller større påvirkningskraft enn andre. Dette har vært fremme i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol, jf. saken Jersild mot Danmark (dom 23. september 1994) avsnitt 31 og saken Murphy mot Irland (dom 10. juli 2003) avsnitt 69. I den siste avgjørelsen viser EMD til at:

«[T]he potential impact of the medium of expression is an important factor in the consideration of the proportionality of an interference. The Court has acknowledged that ac­count must be taken of the fact that the audio-visual media have a more immediate and powerful effect than the print media.»

En annen tenkelig grunn for særbehandling av visse medier er at det foreligger en større fare for spredning av ulovlige ytringer i det aktuelle mediet. Spredning av rasistiske ytringer på internett kan her være et eksempel.

Dersom en aksepterer at visse ytringer kan forbys på grunn av deres skadelige virkninger, og de fører til større skadevirkninger i ett medium enn i et annet, og et slikt inngrep ellers lar seg forsvare ut fra ytringsfrihetens begrunnelser, bør det altså kunne forbys i det ene, men ikke i det andre. Ut fra slike betraktninger må det også være adgang til å forby ytringer i ett medium fordi en har erfaringer med at det har oppstått særlige problemer, mens det ikke er tilstrekkelig praktisk behov for å regulere spørsmålet for andre medier.

2.2 Konstitusjonelle spørsmål

2.2.1 Innledning

Etter Ytringsfrihetskommisjonens mandat skulle en revisjon av grunnlovsvernet skje med utgangspunkt i «en drøftelse av det rettspolitiske grunnlag for grunnlovsvernet av ytringsfriheten». På denne bakgrunn drøftet kommisjonen disse spørsmål:

• Hvilken betydning har det å sikre ytringsfriheten et rettslig vern i Grunnloven, i motsetning til i den ordinære lovgivningen? Hvilket behov er det for i tillegg å regulere enkelte sider av ytringsfriheten i lovgivning?

• Hvilken betydning har det at en grunnlovs­bestemmelse kan håndheves gjennom domstolskontroll med lovgivningen? I denne sammenheng drøfter kommisjonen betydningen av hvordan grunnlovsbestemmelsene utformes og hvilke prinsipper som legges til grunn for tolkingen av dem.

• Endelig drøfter kommisjonen forholdet mellom nasjonalt grunnlovsvern og vern gjennom internasjonale konvensjoner og håndhevingsorganer.

Det drøftes også om vern av ytringsfriheten gjennom menneskerettskonvensjonene inkorporert ved menneskerettsloven vil gi tilstrekkelig vern, slik at en nasjonal grunnlovsbestemmelse om samme forhold vil være overflødig.

2.2.2 Forholdet mellom grunnlovsvern og lovvern

Kommisjonens syn

Et viktig spørsmål er hvilken form vernet for ytringsfriheten bør ha i det norske rettssystemet. To hovedformer er aktuelle: Vern i den ordinære lovgivningen , og vern i Grunnloven .

Kommisjonen beskriver forskjellen mellom lov og Grunnlov slik (jf. NOU 1999: 27 s. 76):

«[…] Hovedregelen i vårt parlamentariske liv er at lover (og vedtak av Stortinget i plenum) treffes med simpelt flertall. Dessuten kan det stemmes over forslag til slike vedtak bare kort tid etter at forslaget er satt frem. Så lenge et flertall stemmer for, er det altså få formelle hindre å overvinne for å oppnå lov eller plenarved­tak i den ønskede retning.

Det eneste viktige unntak fra dette systemet gjelder endringer i grunnlovens tekst: Etter Grl. § 112 må det gå minst ett år mellom forslag og vedtak, vedtak kan ikke treffes før etter at det er holdt stortingsvalg, og forslag blir vedtatt bare hvis minst 2/3 av Stortingets medlemmer stemmer for.»

Ett argument for lovregulering er at en grunnlovstekst ikke kan få med seg alt. Det er særlig klart i en grunnlovstradisjon som den norske, der det ikke er plass til en detaljert regulering i Grunnloven selv. Dermed blir det behov og rom for utfylling og presisering i den ordinære lovgivningen.

Andre argumenter for lovgivning har nær sammenheng med at Grunnloven er vanskeligere å endre enn lovgivningen. For det første er det vanskelig å forutse alle spørsmål og konflikter som kan komme opp, og det kan tale for å overlate en viss handlefrihet til lovgiverne. For det andre kan ikke grunnprinsippet om ytringsfrihet i demokratiske samfunn fastholdes uten visse grenser. Grunnloven må derfor etterlate et visst rom for å regulere for utfylling og presisering av ytringsfrihetens grenser gjennom ordinær lov. Det kan også være behov for lovgivning for å fange opp endringer i tekniske forhold mv.

Kommisjonen peker også på at lovgiverne kan velge å la være å innskrenke ytringsfriheten selv om den har adgang til det (jf. NOU 1999: 27 s. 77):

«Den lovgivende myndighet kan velge å benytte sin frihet til å belegge visse typer av ytringer som ikke nyter grunnlovsvern, med straff eller andre sanksjoner. Men den kan også unnlate å benytte den adgang som Grunnloven gir til å forby visse typer av ytringer. Selv om Grl. § 100 i dag for eksempel nevner ytring­er som viser «Ringeagt mod Religionen» blant dem som loven har adgang til å forby, står lovgiverne fritt til å oppheve straffelovens bestemmelser om forbud mot blasfemi. Arbeidsdel­ingen mellom grunnlov og ordinær lov gir altså mulighet for å kombinere rigiditet på de viktigste punkter med fleksibilitet på de øvrige.»

Disse argumentene må veies mot behovet for Grunnloven som grense for handlefriheten til det lovgivningsmessige flertall. Kommisjonen minner om at ytringsfrihet i første rekke er frihet for upopulære ytringer, og at ethvert flertall kan bli fristet til å forby ytringer som det selv misliker. Den mener at skillet mellom simpelt og kvalifisert flertall lett kan bli avgjørende i tilfelle politisk uenighet. Grunnlovsprosedyren gir mulighet for ettertanke og modning. Den gir også mulighet for publisitet og debatt om forslag til endringer og er egnet til å plassere ansvaret for inngrep der det hører hjemme – i Stortinget.

Alt dette gjør valget mellom lov og grunnlov viktig, både prinsipielt og praktisk. Kommisjonen peker videre på at den praktiske betydningen av grunnlovsbeskyttelse avhenger av utformingen av Grunnlovens bestemmelser. Skillet mellom «rettighet» og «deklarasjon» er særlig viktig. Bestemmelser som har karakter av deklarasjoner, slik som Grunnloven §§ 110 flg., gir svakt eller overhodet ikke rettsvern i situasjoner der de aktuelle verdiene eller prinsippene kommer under press.

Endelig viser kommisjonen til at regulering i grunnlov ikke i seg selv er tilstrekkelig til å sikre ytringsfriheten et tilfredsstillende rettsvern. Den enkelte må også kjenne til mulighetene for å få vernet håndhevet i praksis. Slik sett vil Grunnlovens gjennomslagskraft også avhenge av hvor skarpt og presist den er utformet, av at man kan få konflikter om grunnlovsvernets omfang prøvet av uavhengige domstoler, og av måten Grunnloven blir tolket på.

Få høringsinstanser har uttalt seg særskilt om spørsmålet om regulering av ytringsfriheten i lov eller grunnlov. Mange høringsinstanser gir imidlertid sin generelle tilslutning til kommisjonens forslag. Sorenskriveren i Solør mener derimot at grunnlovsforslaget totalt sett er for detaljert, og at i hvert fall deler bedre egner seg for regulering i lov.

Departementets syn

Det kan etter departementets syn ikke være tvil om at kjernen i de ulike elementene som til sammen utgjør ytringsfriheten, bør være vernet i Grunnloven, og at vernet bør ha karakter av håndfaste rettigheter som kan håndheves for domstolene. Det kan her vises til det kommisjonen uttaler (jf. NOU 1999: 27 s. 76-77):

«Hvis flertallet skal stå fritt til å oppheve mindretallets rett til å kritisere, kommer en viktig del av grunnlaget for det demokratiske styringssystem i fare. Og hvis det skal stå fritt til å begrense vår rett til ytringer som bryter med den etablerte sannhet eller den gode smak, kan takhøyden for mange av oss bli ubehagelig lav.»

Spørsmålet er i hvilke tilfeller ytringsfrihetens grenser bør avgjøres gjennom en tolking av Grunnloven, og i hvilke tilfeller det bør overlates til den ordinære lovgivningen å fastsette de nærmere grensene for ytringsfriheten. Dette kan også formuleres som et spørsmål om i hvilken utstrekning domstolene – med forbehold for formell grunnlovsendring – har det avgjørende ord i forhold til stortingsflertallet når den grunnlovsfestede ytringsfriheten skal avveies mot andre interesser.

Et grunnlovsvern kan føre til at en berettiget interesse (ytringsfriheten) får for stor vekt i forhold til andre berettigete interesser, og at det blir for begrensete muligheter til å justere kursen i lys av samfunnsutviklingen. Forholdet mellom vern for ytringsfriheten og utsatte minoriteters rett til vern mot hatefulle ytringer kan være eksempel på det. En slik konflikt står mellom to verdier som begge er sentrale i en demokratisk rettsstat. Å gi grunnlovsvern til den ene verdien (ytringsfrihet) innebærer en preferanse for denne verdien, på bekostning av den andre (vernet mot hatefulle ytringer). Grunnlovsvern for ytringsfriheten i et slikt tilfelle innebærer ikke nødvendigvis at samfunnet i større grad respekterer grunnleggende rettigheter eller interesser enn om det ble overlatt til lovgiver å avveie disse interessene.

Også ellers kan det tenkes at en bør være tilbakeholden med å gi grunnlovsvern for visse ytringer. Det gjelder særlig der et forbud eller annen begrensning ikke utgjør noe vesentlig inngrep i de grunnleggende hensyn ytringsfriheten skal ivareta, og der det ut fra en bestemt verdioppfatning foreligger gode grunner for forbud, uten at en nødvendigvis kan påberope seg hensynet til grunnleggende rettigheter. Spørsmålet om grunnlovsvern for kommersielle ytringer kan ses under en slik synsvinkel.

Iblant kan det dessuten være slik at et begrenset inngrep i ytringsfriheten er en forutsetning for at de prosessene som ytringsfriheten skal beskytte, kan foregå etter sin hensikt. Det kan her vises til det kommisjonen uttaler (jf. NOU 1999: 27 s. 242):

«Det kan endog tenkes at et inngrep kan være en forutsetning for at en eller flere av prosessene kan pågå etter sin hensikt. Det prinsipielle skillet mellom den private og offentlige sfære – som medfører begrensninger i hva man kan ytre om andre menneskers privatliv i den offentlige sfære – er f.eks. nødvendig både for den demokratiske prosess og, i mange relasjoner, for individets frie meningsdannelse.»

Siden det her kan dreie seg om kompliserte samfunnsprosesser, vil det oppstå tvil om hvilke rettslige løsninger som best fremmer slike prosesser. Stortinget bør da kunne bygge på en bestemt forutsetning om virkningene av inngrepet, i den grad denne forutsetningen har et forsvarlig grunnlag. Domstolene har i utgangspunktet neppe bedre forutsetninger for å vurdere virkningene av bestemte lovgivningstiltak enn Stortinget som lovgiver har. Det kan i denne sammenheng vises til det flertallet i Høyesterett i plenum uttaler i Rt. 1997 s. 1821 (på s. 1834-1835):

«Formålet med en bestemmelse som straffeloven § 135 a, er blant annet å hindre spredning og utbredelse av grove rasistiske ytringer, med den belastning det vil medføre for dem som rammes. Hvilken effekt bestemmelsen har i retning av å hindre spredning av slike ytringer, er det vanskelig å ha noen sikker formening om. Men det er ikke grunnlag for å bygge på at den er uten betydning i så måte.

Nå har det vært anført at en slik straffebestemmelse – og konvensjonens krav om straff – ikke er egnete midler til å motvirke rasistiske ytringer. De bør – hevdes det – møtes med motargumenter i den offentlige debatt fremfor å leve sitt liv i det skjulte. Synspunktet er velkjent og generelt. Det har vært fremme i den offentlige debatt fra vedtakelsen av bestemmelsen. Men muligheten for gjennom argumentasjon alene å få satt en stopper for de groveste rasistiske ytringer – og derved den trakassering dette medfører for dem som rammes – er også i høyeste grad usikker. Jeg kan ikke se at det hensiktsmessighetsskjønn lovgiver utøvet da straffeloven §135 a ble gitt, fremstår som ufundert eller saklig sett svakt på annen måte. Om det er hensiktsmessig å ha en bestemmelse som straffeloven §135 a, må da – så langt det utelukkende er spørsmål om hensiktsmessighet – bero på lovgivers valg. Jeg bemerker imidlertid at bestemmelsen ikke alene kan anses motivert i hensynet til å motvirke utbredelsen av rasistiske ytringer. Den markerer samfunnets vern av minoriteter som blir utsatt for grovt krenkende ytringer.»

Departementet mener at det etter omstendighetene her kan være riktig og mest hensiktsmessig å overlate spørsmålene til den ordinære lovgivningen. Et eksempel på det er spørsmålet om hvilken virkning politisk reklame har på demokratiske prosesser.

Disse synspunktene ligger til grunn for departementets standpunkt til enkelte spørsmål i det følgende.

2.2.3 Håndhevingen av konstitusjonelle normer

Kommisjonens syn

Kommisjonen understreker den grunnleggende betydningen av uavhengige domstolers kontroll med lovers grunnlovsmessighet (jf. NOU 1999: 27 s. 81):

«Grunnlovsvern får full mening først når det flertall som kan vedta ordinær lov, ikke er sikret det siste ord om ytringsfrihetens utstrekning i praksis. […] Kommisjonens forslag bygger på den forutsetning at norske domstoler, særlig Høyesterett som siste instans (jf. Grl. § 88), vil hevde Grunnlovens autoritet på tvers av skiftende stemningsbølger i samfunnet omkring.»

Effektiviteten av en slik kontroll settes i sammenheng med ytterligere to forhold. For det første understreker kommisjonen betydningen av at bestemmelser om rettigheter for grupper og individer er klart formulert (jf. NOU 1999: 27 s. 82):

«Under ellers like forhold må håndhevingen antas å bli mer effektiv jo klarere bestemmelsene om rettigheter for individer er formet. En viss klargjøring av innholdet i Grl. § 100 vil derfor kunne gi viktige bidrag til en mest mulig konsekvent rettspraksis om grensene for den grunnlovsbeskyttede ytringsfrihet.»

For det annet drøfter kommisjonen spørsmålet om domstolenes holdning til grunnlovstolkning, og peker særskilt på to forhold:

1. Det er et utbredt syn at stortingsflertallet bør ha det avgjørende ord når det gjelder å bestemme innholdet i den enkelte grunnlovsbestemmelse. Det vil si at de lover Stortinget gir, i utgangspunktet antas å være i overensstemmelse med grunnloven.

2. Denne tendensen til å gi loven det siste ord har blitt forsterket gjennom det syn at gamle bestemmelser må tolkes i pakt med «den utvikling vårt samfunn har gjennomgått» siden de ble vedtatt (sitatet er hentet fra Rt. 1997 s. 1821).

Kommisjonen peker på at det andre argumentet, som innebærer at grunnlovsbestemmelser kan bortfortolkes «på grunn av høy alder», ikke kan anvendes på en revidert versjon av Grunnloven § 100.

Det første argumentet faller ikke bort som følge av en ny grunnlovsbestemmelse. Kommisjonen understreker (jf. NOU 1999: 27 s. 83) imidlertid at:

«…den forenklede oppfatning om flertallets handlefrihet ikke kan fastholdes, iallfall ikke på ytringsfrihetens område. Kommisjonens klare utgangspunkt er i stedet at det i siste instans er domstolenes oppgave å avgjøre hvor grunnlovens grenser går når det oppstår strid om hvorvidt lovgivningen har trengt for langt inn på det grunnlovssikrede område.»

Kommisjonen understreker således at stortingsflertallets syn på grunnlovsmessigheten av en lovbestemmelse ikke kan tillegges avgjørende vekt når domstolene skal tolke Grunnloven. Spørsmålet om grunnlovsbestemmelsens rekkevidde må avgjøres med utgangspunkt i grunnlovsteksten og dens forarbeider.

Kommisjonen mener at vernet for ytringsfriheten blir særlig effektivt «hvis det under lovforberedelsen blir utredet om den påtenkte lovgivning vil gå Grunnloven for nær og forslaget – i tilfelle bekreftende svar – blir lagt til side eller modifisert på en slik måte at konflikter kan unngås» (jf. NOU 1999: 27 s. 84).

Kommisjonen går likevel ikke inn for å kreve en eksplisitt utredning og begrunnelse for Stortingets standpunkt til om et lovforslag er grunnlovsmessig. Etter kommisjonens oppfatning er det grunn til å frykte at et slikt krav kan legitimere den etablerte tolkningstradisjonen og gjøre at domstolene i for stor grad bøyer seg for Stortingets syn på spørsmålet om lovens grunnlovsmessighet. Det er heller ikke gitt at et system som gjør lovgivningens gyldighet avhengig av at bestemte formuleringer er tatt inn i forarbeidene til loven, er ønskelig.

I stedet foreslår kommisjonen å ta inn i grunnlovsbestemmelsen et krav om at grensene for ytringsfriheten må være «klart foreskrevet i lov» eller «klart definerte». Et slikt krav vil være beslektet med det materielle lovskravet i EMK artikkel 10. Kravet tar sikte på å tvinge lovgiverne til å tenke igjennom og presisere hvilke grenser for ytringsfriheten som er tilsiktet og hvilke konsekvenser det enkelte inngrep eventuelt vil få.

Departementets vurdering

Departementet er enig i at domstolskontroll med lovers grunnlovsmessighet er en viktig forutsetning for et sterkt vern om ytringsfriheten. Det er av betydning at en grunnlovsbestemmelse kan håndheves uavhengig av skiftende stemningsbølger i samfunnet omkring.

Departementet er også enig i at det vil være fordelaktig med bestemmelser som er så klare som mulig når grensene for ytringsfriheten skal angis. Men departementet anser det ikke mulig å unngå skjønnsmessige kriterier. Det har sammenheng med at ytringsfriheten ikke bør være absolutt, slik at det nødvendigvis må skje en avveining av kryssende interesser, og at en grunnlovsbestemmelse med få ord skal favne om et stort antall livsområder og problemstillinger. Den avveining­en som bør ligge til grunn for utformingen av et grunnlovsforslag, lar seg etter departementets syn ikke operasjonalisere i form av skarpe kriterier i selve grunnlovsteksten. Ytringsfrihetskommisjonen har på flere punkter i sitt forslag formulert absolutte regler, men premissene viser at det må gjøres unntak i visse tilfeller, og disse unntakene er bestemt av en avveining der ytringsfrihetens begrunnelser står sentralt. Det gjelder for eksempel spørsmålet om når staten bør ha adgang til å gripe inn mot ærekrenkende ytringer samt rasistiske og andre hatefulle ytringer.

Skjønnsmessig utformede bestemmelser vil også være utviklingsdyktige i større grad. Det gjelder både i retning av svekking og styrking av ytringsfrihetsvernet på ulike områder. Den faren for urimelige inngrep som ligger i skjønnsmessige kriterier kompenseres ved at domstolskontrollen generelt skal være sterk på ytringsfrihetens området. Det er ikke noe realistisk alternativ å fange opp en slik utvikling som viser seg i enkelttilfeller, gjennom grunnlovsendringer som forsiktig justerer grunnlovsbestemmelsens ordlyd.

Som nevnt er kommisjonen skeptisk til at domstolene i sin kontroll legger selvstendig vekt på Stortingets syn på en lovs grunnlovmessighet. Departementet vil peke på at den vekt domstolene tillegger Stortingets oppfatning ved tolkningen av den enkelte grunnlovsbestemmelse, synes å variere med karakteren av den rettighet bestemmelsen beskytter. Høyesteretts prinsipielle tilnærming etter dagens grunnlovsbestemmelse om ytrings­frihet kommer blant annet til uttrykk i Rt. 1997 s. 1821, hvor Høyesteretts flertall uttaler på s. 1832:

«Når det gjelder lovgivers syn på grunnlovsmessigheten, vil jeg bemerke: Grunnloven § 100 hører til blant de grunnlovsbestemmelser som er satt til vern av enkeltmenneskers personlige frihet og sikkerhet. Domstolskontrollen vil her være særlig sterk, og eventuelle forutsetninger fra lovgiver om grunnlovsmessigheten av straffebestemmelser som innskrenker ytringsfriheten, kan vanskelig tillegg­es vekt i retning av å innskrenke grunnlovsvernet. Jeg viser i denne forbindelse til uttalelser i plenumsdommene i Rt 1976 side 1 og Rt 1996 side 1415.»

Departementet slutter seg til dette. Disse uttalelsene kan likevel ikke forstås slik at det ikke er rom for nyanseringer også innenfor ytringsfrihetens område. Departementet viser her til vurderingene i punkt 2.2.2 foran. Departementet vil dessuten vise til uttalelsene i Rt. 1996 s. 1415, der det presiseres at det særlig sterke vernet etter grunnlovsbestemmelser som er satt til vern av enkeltmenneskers personlige frihet og rettssikkerhet, gjelder som «generelt utgangspunkt» (på s. 1429). I dette ligger også at det er rom for nyanseringer.

Spørsmålet om vekten av Stortingets syn på grunnlovstolkningen må dessuten holdes atskilt fra spørsmålet om den aktuelle grunnlovsbestemmelsens ordlyd og forarbeider selv åpner for avveininger der resultatet av avveiningen kan falle ulikt ut til ulike tider. Nettopp når bestemmelsen selv legger opp til en avveining der det kan tas hensyn til skiftende samfunnsforhold, kan Stortingets syn være et viktig uttrykk for den utviklingen som har skjedd i samfunnet.

Departementet forstår kommisjonens forslag slik at den bærende idé som ligger bak er en styrking av ytringsfriheten, og at de prosessene som ytringsfriheten skal verne, står sentralt. Det må ut fra dette være akseptabelt at grunnlovsmessigheten av et bestemt lovgivningstiltak kan variere over tid, i tråd med samfunnsutviklingen. For så vidt vil ikke de mer detaljerte eksemplene i innstillingen som illustrerer grensedragningen mellom ytringsfriheten og andre verneverdige interesser, uten videre være avgjørende for grunnlovstolkingen i en fjern fremtid. Med dette menes ikke at en ved grunnlovstolkingen skal «legge seg flat» for skiftende stemningsbølger i samfunnet. Tvert imot må det – ut fra ytringsfrihetens begrunnelser – legges vekt på at det har en særlig verdi å beskytte ytringsfriheten i tider der ulike grupperinger står steilt mot hverandre og der et mindretall forsøker å få til reformer innenfor en demokratisk ramme.

Bestemmelens forarbeider vil etter dette ha sin særlige betydning i den første tiden etter bestemmelsens vedtakelse, i en tid der samfunnsforholdene likner på dem som gjaldt på vedtakelsestidspunktet. Etter hvert vil forarbeidene ventelig få mindre betydning. Bestemmelsens bærende ideer og sentrale hensyn vil imidlertid stå ved lag, og vil legge viktige føringer på tolking av bestemmelsen også i en fjern fremtid.

Spørsmålet om grunnlovsbestemmelsen bør stille krav om at grensene for ytringsfriheten må være «klart foreskrevet i lov» eller «klart definerte», blir drøftet i punkt 4.2.5.

2.2.4 Forholdet mellom grunnlovsvern for ytringsfriheten og vern med utgangspunkt i internasjonale menneskerettigheter

Innledning

Spørsmålet som skal behandles her, er om ytringsfrihetsvernet etter internasjonale menneskerettsinstrumenter gjør en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet overflødig eller mindre nødvendig. Ytringsfrihetskommisjonen stiller spørsmålet slik (jf. NOU 1999: 27 s. 85):

«Utviklingen av et dynamisk menneskerettsvern på internasjonalt nivå kan gi grunn til å spørre om vernet for ytringsfrihet etter den nasjonale grunnlov har utspilt sin rolle. Svaret må gis i lys av konvensjonsvernets status i norsk rett, derunder gjennomslagskraften overfor lovgivning av motstridende innhold, og i lys av det man ønsker å oppnå med egne grunnlovsbestemmelser på områder som er dekket også av EMK (og andre internasjonale normsett).»

Kommisjonens syn

Kommisjonens syn er at vernet etter EMK artikkel 10 og nasjonal lovgivning ikke kan erstatte det vern som ligger i Grunnlovens sterkere gjennomslagskraft i nasjonal rett, jf. NOU 1999: 27 s. 86. Kommisjonens begrunnelse er sammensatt.

For det første anfører den at traktatfestede normer kun gir uttrykk for et minste felles multiplum, både når det gjelder det som blir vedtatt og den utviklingen som skjer gjennom konvensjonenes håndhevingsorganer. Det er iallfall på visse punkter grunn til å strebe høyere enn dette. For det annet har Høyesterett og lovgiver gitt uttrykk for en restriktiv holdning til tolkingen av de forpliktelsene som følger av menneskerettighetskonvensjonene. Kommisjonen viser i den forbindelse til Høyesteretts uttalelse i Rt. 1994 s. 610 (bølgepappsaken). For det tredje peker kommisjonen på at hovedvekten av menneskerettsvernet i praksis ikke vil kunne hvile på det sentrale, felleseuropeiske apparat. Hvis statene ikke selv tar et hovedansvar, vil systemet bryte sammen under vekten av økende saksmengde. Dette betyr at de nasjonale lovgivere og domstoler under enhver omstendighet kommer i forgrunnen. Dette har også sammenheng med den skjønnsmarginen («margin of appreciation») som Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) anvender når den overprøver nasjonale myndigheters opptreden. En slik skjønnsmargin har ifølge kommisjonen ikke noen meningsfylt plass i forholdet mellom nasjonale myndigheter. Videre peker kommisjonen på at en nasjonal domstol som Høyesterett har krav på vel så stor demokratisk legitimitet som en domstol der alle dommere unntatt én er oppnevnt av andre land. Kommisjonen peker endelig på at en grunnlovstekst kan endres, med den demokratiske legitimitet det til enhver tid legger til rette for. Det er vanskeligere å endre en konvensjonstekst, ettersom endringer krever tilslutning fra samtlige medlemsland.

Ingen høringsinstanser uttaler seg særskilt om dette spørsmålet. Mange gir imidlertid sin generelle tilslutning til kommisjonens forslag.

Departementets vurdering

Den situasjonsbeskrivelse som kommisjonen gir for konvensjonsvernet, må i dag suppleres på flere måter. Ved menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 ble konvensjonsvernet fremfor ytringsfriheten en del av norsk rett, med forrang fremfor annen lovgivning. Etter den utvikling som har funnet sted i rettspraksis, er det ikke lenger grunnlag for å si at domstolene har en restriktiv holdning til tolkningen av menneskerettskonvensjonenes forpliktelser, jf. særlig Høyesteretts plenumsavgjørelser i Rt. 2000 s. 996 (Bøhlerdommen) og Rt. 2002 s. 557 (tilleggsskatt). I den siste avgjørelsen ble rettstilstanden oppsummert slik:

«[N]orske domstoler [må] i tilfeller hvor det er tvil om hvordan en inkorporert menneskerettskonvensjon skal forstås, […] foreta en selvstendig tolking av konvensjonen. Norske domstoler skal ved tolkingen av EMK benytte samme metode som EMD, men med den reservasjon at det i første rekke er EMD som skal utvikle konvensjonen. Dersom den tolking av en inkorporert konvensjonsbestemmelse som ut fra en slik bedømmelse har de beste grunner for seg, kommer i strid med annen norsk lovgivning, skal konvensjonsbestemmelsen gå foran, jf. menneskerettsloven § 3.»

Ytringsfrihetskommisjonens innvending mot å legge vekt på vernet etter de internasjonale konvensjonene, har dermed mistet mye av sin tyngde i den senere tid. Når det særlig gjelder den europeiske menneskerettskonvensjonens gjennomslagskraft på ytringsfrihetens område, kan det vises til Rt. 2002 s. 764 (Nordlandsposten), som er omtalt i punkt 4.3.3.

Til kommisjonens innvending om at de internasjonale menneskerettighetene ikke innebærer noe mer enn et minste felles multiplum, vil departementet bemerke at en slik beskrivelse ikke uten videre er treffende for EMK artikkel 10 (og tilsvarende SP artikkel 19). En må uansett se mer konkret på innholdet av den bestemmelsen. På noen områder synes vernet etter EMK artikkel 10 svakere enn det som i dag gjelder etter Grunnloven § 100. Det gjelder for eksempel vernet for rasediskriminerende ytringer. En ny grunnlovsbestemmelse vil dessuten beskytte flere aspekter ved ytringsfriheten enn det som i dag med noenlunde sikkerhet kan utledes av EMK artikkel 10 eller andre internasjonale forpliktelser. Dette er særlig klart når det gjelder offentlighetsprinsippet. På disse områdene vil altså grunnlovsvern ha selvstendig betydning utover den beskyttelse som følger av EMK artikkel 10.

På enkelte områder der vernet etter EMK artikkel 10 har vært svakere enn etter Grunnloven, særlig som følge av læren om statenes skjønnsmargin, kan det også nasjonalt – det vil si i forholdet mellom Stortinget og domstolene – være grunn til å innrømme en viss handlefrihet. Det gjelder for eksempel spørsmålet om hvor langt det bør være tillatt å vedta innskrenkninger i adgangen til å utbre pornografiske ytringer. Et annet typetilfelle er der ulike grunnleggende rettigheter står imot hverandre. Det kan være en fordel om en på fritt grunnlag – i en nasjonal grunnlovsbestemmelse – kan gi et så strengt vern som er ønskelig ut fra nasjonale forhold.

På andre områder vil ytringsfriheten ha et sterkere vern etter EMK artikkel 10, slik bestemmelsen er tolket, enn etter Grunnloven § 100. Injurieretten er et eksempel på dette. Det er derfor neppe treffende å tale om vernet etter EMK artikkel 10 som et «minste felles multiplum» på dette området generelt sett.

Konklusjonen blir at betydningen av å ha en særlig bestemmelse om ytringsfrihet i Grunnloven vil variere med saksområdet. I en vurdering av vernet etter EMK, kan en heller ikke utelukke at dette vernet kan bli bygget noe ned over tid, for eksempel som følge av endret oppfatning av hvilket nivå det internasjonale menneskerettighetsvernet skal ligge på.

Selv om EMK i dag skulle gi et fullgodt vern for ytringsfriheten, vil det etter departementets syn være ønskelig med en egen grunnlovsbestemmelse. Prinsipielt bør ytringsfriheten ha vern i Grunnloven, med de skranker som gjelder for endringer av denne. Dette henger naturlig sammen med ytringsfrihetens betydning for sentrale demokratiske og politiske prosesser som ellers er regulert i Grunnloven. En skal heller ikke se bort fra at en slik bestemmelse kan ha en betydelig symbolverdi, som uttrykk for den vekt som legges på vern av ytringsfriheten i det norske samfunnet.

De regler som følger av EMK og SP, har betydning for Norge både som internasjonale forpliktelser og – som følge av menneskerettsloven – som nasjonal rett. I de forskjellige sammenhenger vil det her i meldingen bli redegjort for reglene dels som gjeldende norsk rett, dels som internasjonale forpliktelser.

Det finnes en rekke andre internasjonale forpliktelser som kan ha betydning for ytringsfriheten. Enkelte slike forpliktelser er omtalt i meld­ingen, men det er ikke rom for noen uttømmende omtale av disse.

2.3 Ytringsfrihetens ulike aspekter

2.3.1 Innledning

I det følgende vil departementet kort presentere og drøfte de ulike aspektene ved ytringsfriheten som Ytringsfrihetskommisjonen foreslår grunnlovsfestet.

Ytringsfrihetskommisjonen skiller mellom fem aspekter ved ytringsfriheten (NOU 1999: 27 s. 19):

• den klassiske ytringsfriheten (meddelelsesfriheten)

• retten til taushet

• informasjonsfriheten

• informasjonskravet

• infrastrukturkravet.

Mens de tre første aspektene har karakter av friheter fra inngrep («negative rettigheter»), har de to siste karakter av positive krav.

Henvisningen til «Ytringsfrihed» i første ledd i forslaget til Grunnloven § 100 er ment å omfatte alle disse sidene av ytringsfriheten, som dermed foreslås grunnlovsfestet. I tillegg understreker kommisjonen at demonstrasjonsfriheten anses vernet av grunnlovsforslaget, jf. NOU 1999: 27 s. 179. «Ytringsfrihed bør finde Sted» er hovedregelen og utgangspunktet for de etterfølgende, mer detaljerte bestemmelsene, som dessuten oppstiller vilkår for at det kan gjøres unntak fra hoved­reglene (jf. NOU 1999: 27 s. 240).

I det følgende omtales hvert av disse aspektene kort. Nærmere drøftelser av hvilket vern de ulike aspektene bør ha, finnes andre steder i meld­ingen.

2.3.2 De ulike aspektene

(i) Klassisk ytringsfrihet

Ytringsfrihetskommisjonen definerer klassisk ytringsfrihet som den enkelte borgers frihet til selv å bestemme hva han eller hun ønsker å meddele, gi uttrykk for eller fremføre av opplysninger, ideer og budskap. Vernet omfatter i utgangspunktet retten til å fremsette ytringer av ethvert innhold, til enhver tid, uavhengig av ytringens form og uavhengig av hvilket medium ytringen formidles gjennom, jf. NOU 1999: 27 s. 240. Ytringene kan være ytrerens egne, eller videreformidlinger av andres ytringer.

Den klassiske ytringsfriheten omfatter ikke retten til å ytre seg gjennom andres kommunikasjonskanaler. Den gir ingen rett til å få bruke kanalene som leder ut i det offentlige rom. En slik rett måtte eventuelt utledes av infrastrukturkravet.

Vilkårene for å begrense den klassiske ytringsfriheten er oppstilt i kommisjonens forslag til § 100 annet ledd første og annet punktum, jf. uttrykket «meddelt». Utkastet § 100 tredje ledd oppstiller et særlig vern for frimodige ytringer.

(ii) Informasjonsfrihet

Informasjonsfriheten er friheten til å motta eller gjøre seg kjent med opplysninger, ideer og budskap som kilden frivillig gir fra seg, eller iallfall ikke er uvillig til å meddele. Utgangspunktet er at myndighetene ikke kan hindre en slik utveksling av ytringer. Vilkårene for inngrep i informasjonsfriheten finnes i forslaget til Grunnloven § 100 annet ledd første og annet punktum, jf. uttrykket «mottaget», samt i tredje ledd.

I begrepet informasjonsfrihet ligger både friheten til passivt å motta informasjon og friheten til aktivt å søke, oppbevare og bearbeide informasjon som rent faktisk er tilgjengelig. Informasjonen kan være allment tilgjengelig eller tilgjengelig for vedkommende i kraft av avtale med informasjonsbesitteren, jf. NOU 1999: 27 s. 241. Eksempler kan være informasjon i offentlig tilgjengelige registre, på internett og i aviser.

Informasjonsfriheten omfatter bare informasjon som innehaveren ikke motsetter seg å meddele. Hvis man går ut over dette, er man over i informasjonskravet, se nedenfor under (iv).

(iii) Retten til taushet

Med uttrykket «retten til taushet» sikter kommisjonen til retten til å bestemme om en ytring skal avgis. Retten til taushet blir ofte omtalt som den «negative ytringsfriheten», men denne betegnelsen unngås i det følgende fordi det kan forveksles med det generelle begrepet «negativ frihet».

Vernet av retten til taushet fremgår ikke direkte av ordlyden i kommisjonens forslag til ny § 100. Det går imidlertid klart frem av kommisjonens uttalelser at også denne siden av ytringsfriheten er ment å omfattes av begrepet «Ytringsfrihed» i første ledd, jf. NOU 1999: 27 s. 240. Vilkårene for begrensninger i retten til taushet går frem av § 100 annet ledd første og annet punktum, jf. også tredje ledd.

Retten til taushet kan sies å ha to sider. Den ene er retten til å forholde seg taus om sine meninger. Den andre er retten til å forholde seg taus om faktiske opplysninger, jf. NOU 1999: 27 s. 241. Et eksempel på det første er at man ikke kan pålegges ansvar for å nekte å fremsi trosbekjennelser. Når det gjelder retten til taushet om faktiske opplysninger, står journalisters og forskeres kildevern sentralt.

Retten til å forholde seg taus om egne mening­er kan også ses som en del av meningsfriheten . Kommisjonen ser imidlertid ikke meningsfriheten som et selvstendig aspekt etter forslaget til grunnlovs­bestemmelse. Begrepet meningsfrihet kan også omfatte retten til å uttrykke sin mening, men dette er i kommisjonens forslag regnet som en del av den klassiske ytringsfriheten. Retten til å ha en mening er en forutsetning for å kunne uttrykke den eller å forholde seg taus om den, men en slik rettighet er ikke sett på som en selvstendig rettighet etter kommisjonens forslag. Her kan imidlertid andre bestemmelser etter omstendighetene gi vern, for eksempel EMK artikkel 9 og SP artikkel 19 nr. 1.

(iv) Informasjonskravet (offentlighetsprinsippet)

Informasjonskravet er definert som «et rettslig krav på tilgang til – i form av innsyn i eller utlevering av – informasjon fra en kilde uavhengig av om kilden er villig til å gi ut informasjonen eller ikke,» jf. NOU 1999: 27 s. 247. I Ytringsfrihetskommisjonens forslag til ny § 100 er informasjonskravet (offentlighetsprinsippet) regulert i femte ledd og begrenset til å gjelde krav mot stat og kommune. Forslaget omfatter to ulike former for informasjonskrav, dokumentoffentlighet og møteoffentlighet.

Etter kommisjonens forslag har innehaveren av informasjon en passiv eller reaktiv informasjonsplikt, jf. NOU 1999: 27 s. 247. I dette ligger at plikten til å gi innsyn i eller utlevere informasjon utløses av at noen ber om å få tilgang til den aktuelle informasjonen. Det er altså ikke tale om noen aktiv informasjonsplikt. Informasjonsbesitteren kan avvente forespørsler om innsyn og utlevering. Aktiv informasjonsplikt faller inn under forslaget til § 100 sjette ledd, se nedenfor under (v).

(v) Infrastrukturkravet

Infrastrukturkravet innebærer en forpliktelse for staten til aktivt å medvirke til at individer og grupper har en faktisk ytringsmulighet. En slik forpliktelse er kommet til uttrykk i forslaget til § 100 sjette ledd. Mens informasjonskravet bare innebærer en reaktiv plikt, er det under dette aspektet tale om en plikt til aktivt å legge til rette for borgernes ytringsmuligheter.

Sjette ledd oppstiller dermed et statlig ansvar for å bygge opp et offentlig rom med kanaler og institusjoner som fremmer en åpen og opplyst offentlig samtale. I dette ligger blant annet at myndighetene har et visst ansvar for etablering, drift og utvikling av kanaler ut i det offentlige rom, jf. NOU 1999: 27 s. 250. Staten vil dessuten ha en viss plikt til å drive aktiv informasjonsvirksomhet, både om egen og privates virksomhet. Det kan dreie seg om både å spre informasjon som allerede finnes, og å utarbeide ny informasjon.

Kommisjonen understreker at begrepene «krav» og «plikt» i forbindelse med § 100 sjette ledd ikke kan forstås som rent juridiske begreper. Det er mer uttrykk for demokratiske og politiske forpliktelser. Uten en utdypende lovgivning vil sjette ledd ifølge kommisjonen bare unntaksvis kunne brukes som selvstendig hjemmel for et krav om faktisk ytringsmulighet, jf. NOU 1999: 27 s. 249-250.

(vi) Demonstrasjonsfriheten

Ytringsfrihetskommisjonen peker på at demonstrasjonsfriheten synes å bestå av minst tre elementer: i) klassisk ytringsfrihet ii) på offentlig sted eller på annen manns grunn og iii) med deltakelse av en eller flere personer. Fravær av forhåndskontroll trekkes også frem. Et grunnlovsvern for demonstrasjonsfriheten er ment å følge av de ulike leddene i grunnlovsforslaget, formentlig første, annet, tredje, fjerde og sjette ledd, jf. NOU 1999: 27 s. 179.

Departementets vurdering

Departementet mener at både den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten, retten til taushet, offentlighetsprinsippet og infrastrukturkravet bør grunnlovsfestes. Også demonstrasjonsretten bør følge av grunnlovsbestemmelsen. Departementet ser det som en fordel at disse ulike aspektene ved ytringsfriheten reguleres i én grunnlovsbestemmelse. I et overordnet perspektiv er et sterkt vern for alle disse aspektene viktige forutsetninger for at de prosessene som ytringsfriheten skal verne, blir realisert.

Departementet har riktignok vært i tvil om retten til taushet bør grunnlovsfestes som et alminnelig prinsipp både når det gjelder meninger og faktiske opplysninger. En grunnlovsfesting synes å ha de beste grunner for seg når det gjelder meningsfriheten. For retten til taushet om faktiske opplysninger kan det spørres om det uansett må gjøres så vesentlige inngrep i denne at en grunnlovsfesting har særlig betydning. Det kan dessuten spørres generelt hvor viktig retten til taushet om faktiske opplysninger er for de prosessene som ytringsfriheten skal verne. Det gjelder særlig dersom en ser spørsmålet i sammenheng med at det gjelder en rett for taushet om faktiske opplysninger med grunnlag i andre rettigheter. Det gjelder for eksempel vernet mot selvinkriminering (jf. EMK artikkel 6) og retten til privatliv (jf. EMK artikkel 8). På den annen side finnes det noen områder der retten til taushet om faktiske opplysninger kan ha særlig betydning sett i et ytringsfrihetsperspektiv. Det gjelder særlig retten til kildevern. Departementet er etter dette blitt stående ved å gå inn for grunnlovsfesting av retten til taushet også når det gjelder faktiske opplysninger. Den avveiningsnormen som departementet legger opp til, vil imidlertid føre til at det relativt ofte kan gjøres inngrep i retten til taushet om faktiske opplysninger.

Spørsmålet om grunnlovsfesting av offentlighetsprinsippet er drøftet innledningsvis i punkt 6.6.

Når det gjelder infrastrukturkravet , vil departementet understreke at dette først og fremst skaper politiske og demokratiske forpliktelser for staten. En slik prinsipperklæring rettet inn mot å skape positive forpliktelser for staten er dårlig egnet for håndheving ved domstolene og innebærer fordeling av ressurser som først og fremst bør være resultat av politiske prioriteringer. Departementets standpunkt må ses i sammenheng med at det rettslige vernet mot inngrep i den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og den negative ytringsfriheten også bør gjelde overfor private, jf. nærmere i punkt 4.2.3.

Departementet har vært noe i tvil om det er hensiktsmessig å grunnlovsfeste demonstrasjonsretten som en del av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. Ytringsfrihetskommisjonens forslag om å grunnlovsfeste demonstrasjonsretten er ikke basert på den samme omfattende analysen som grunnlovsforslaget ellers, og rettighetens rettslige forankring i grunnlovsforslaget er sammensatt og noe uklar, jf. redegjørelsen i punkt 5.8.2 nedenfor. Kommisjonen forutsetter at retten til å bruke offentlig grunn til å demonstrere følger av dens forslag til § 100 sjette ledd (infrastrukturkravet). Den bestemmelsen er imidlertid først og fremst ment å legge politiske og demokratiske forpliktelser – og ikke juridiske plikter – på staten. Dermed synes grunnlovsforslaget å gi et begrenset rettslig vern for dette elementet i demonstrasjonsretten. Kommisjonens etterlysning av en klar rettslig forankring for demonstrasjonsretten (jf. NOU 1999: 27 s. 178) kan løses ved at det gis en uttrykkelig bestemmelse i den ordinære lovgivningen til erstatning for dagens forutsetning i politiloven § 11. Etter at EMK artikkel 11 og SP artikkel 21 og 22 ble gjort til norsk lov ved menneskerettsloven, kan det anføres at demonstrasjonsretten har en klar og positiv rettslig forankring i det norske lovverket.

Det er få høringsinstanser som uttaler seg om spørsmålet, og da først og fremst i forbindelse med det særlige spørsmålet om det bør være tillatt å kreve forhåndstillatelse til demonstrasjoner. Det vises til punkt 5.8 nedenfor.

Departementet mener likevel at den nære forbindelsen mellom demonstrasjonsretten og ytringsfriheten i snevrere forstand tilsier at begge deler prinsipielt anses å være omfattet av grunnlovsbestemmelsen. Dette vil innebære at de generelle avveiningene som ligger til grunn for grunnlovsbestemmelsen ellers, også vil ha betydning når det blir spørsmål om å behandle inngrep i tilfeller som mest naturlig kan sies å angå demonstrasjonsretten.