4 Overvåkningsorganets (ESAs) og EFTA-domstolens virksomhet

EØS-avtalens målsetting er blant annet å skape et marked med like konkurransevilkår for avtalepartene såvel som for personer og foretak. Dersom håndhevelsen av avtalen bare skulle utføres av de nasjonale myndigheter, ville dette kunne føre til ulik praktisering av det felles regelverket og ulike markedsvilkår. Avtalen innfører derfor et eget system for overvåkning og domstolskontroll som skal sikre rettslig enhet i EØS-området.

I EØS er overvåkning og domstolskontroll ivaretatt gjennom et to-pilarsystem. Kommisjonen og EF-domstolen er ansvarlige for EU-siden, mens EØS/EFTA-landene har forpliktet seg til å opprette egne institusjoner for formålet. ESA og EFTA-domstolen er derfor etablert på grunnlag av avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol av 2. mai 1992, også kalt ODA-avtalen. Avtalen definerer institusjonenes ansvar og myndighet. Videre inneholder avtalen viktige regler for fremgangsmåten i statsstøtte- og konkurransesaker, og den fastsetter EFTA-domstolens statutter.

Institusjonene i to-pilarsystemet har avgrensede myndighetsområder. EUs institusjoner er ansvarlige for å overvåke myndighetene i EU-landene, mens EFTA-institusjonene har tilsvarende funksjon overfor EØS/EFTA-landene. På konkurranseområdet er arbeidsfordelingen mer komplisert. Arbeidet retter seg her mot foretak og mulige konkurransebegrensende adferd. Det avgjørende for kompetansefordelingen blir da hvor virkningen av slike konkurransebegrensninger inntreffer.

Ulik praktisering av avtalen vil kunne utvikle seg innenfor et slikt to-pilarsystem. EØS-komiteen er derfor gitt et overordnet ansvar for å bevare rettsenheten innenfor området. Komiteen skal følge med i utviklingen av rettspraksis innenfor systemet og kan treffe tiltak for å opprettholde den enhetlige fortolkning av avtalen. Videre kan komiteen treffe tiltak dersom den får seg forelagt en sak der overvåkningsorganene er uenige.

EØS-komiteen har hittil ikke behandlet noe tilfelle av avvikende rettspraksis. Bare i ett tilfelle er komiteen blitt forelagt en sak der overvåkningsorganene har vært uenige. Saken, som gjaldt godkjennelse av eksamensbevis fra en arkitekthøyskole i Liechtenstein, ble løst ved at landet selv tilbød et kompromiss.

4.1 EFTAs overvåkningsorgan (ESA)

De tre medlemmene av ESAs kollegium blir utpekt av det respektive EØS/EFTA-land og oppnevnt av de tre landene i fellesskap. Oppnevningstiden er fire år. Presidenten oppnevnes av landene i fellesskap for en periode på to år. Organet er underlagt strenge uavhengighetskrav, og medlemmene er pålagt å verken søke eller motta instruks fra noen regjering eller noe annet organ. Kollegiet bistås av en stab som for tiden utgjør 48 personer.

4.1.1 ESAs rolle og arbeidsmåte

Avtalen pålegger Kommisjonen og ESA å sikre en ensartet overvåkning i EØS og å samarbeide, utveksle informasjon og å konsultere hverandre både med hensyn til generelle spørsmål og i behandlingen av enkeltsaker. På statsstøtte- og konkurranseområdet er samarbeidsformene nedfelt i egne protokoller til avtalen. Det fremgår av ESAs årsrapporter at samarbeidet med Kommisjonen på de aller fleste områder er godt og fungerer etter avtalens forutsetninger.

De fleste saker tas opp av ESA på eget initiativ. I mange tilfeller vil ESA også åpne saker på grunnlag av klager fra myndigheter, organisasjoner, foretak eller privatpersoner. ESA har bare i begrenset utstrekning plikt til å treffe en realitetsavgjørelse ved slike klager. I den grad ESA velger å henlegge en sak uten å treffe en realitetsavgjørelse, er det på konkurranseområdet adgang til å prøve lovligheten av avslaget for domstolen. Slik prøvingsadgang foreligger i praksis også i enkelte typer statsstøttesaker. Det beror i noen grad på skjønn, prioritering eller arbeidskapasitet hvilke saker som blir ført fram til formell avgjørelse. Utvalget vil i stor grad være styrt ut fra hensynet til parallellitet med EUs strategier og handlingsprogrammer.

ESAs mest sentrale oppgave er å påse at EØS/EFTA-landene gjennomfører avtaleverket i nasjonal rett på en effektiv måte. Samtidig skal ESA føre oppsyn med at regelverket blir anvendt riktig. Disse oppgavene betegnes gjerne som generell overvåkning.

ESAs vedtak og uttalelser om hvordan regelverket skal gjennomføres er basert på rettslige prosedyrer og rettslige fortolkninger av avtalen. Som overvåkningsorgan skal ESA kun sikre at avtalen gjennomføres, tolkes og anvendes på riktig måte. Det betyr at uenighet med ESA om forståelsen av avtalen ofte må avgjøres ved behandling for EFTA-domstolen

På tre områder har ESA utvidede fullmakter med særlige fremgangsmåter for saksbehandlingen. Dette er kontroll av offentlige innkjøp, statsstøtte og foretakenes etterlevelse av konkurransereglene.

4.1.2 Generell overvåkning

EØS-avtalens hoveddel ble gjennomført i norsk rett ved lov av 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), mv., (EØS-loven). Loven trådte i kraft 1. januar 1994.

Gjennomføringen av den øvrige del av avtaleverket har vært en omfattende og krevende oppgave for de nasjonale myndigheter i EØS/EFTA-landene. I tillegg til den store mengde direktiver, forordninger og beslutninger som var en del av EØS-avtalen ved undertegningen, måtte EØS/EFTA-landene ved avtalens ikrafttredelse innhente et etterslep i regelproduksjonen på om lag to og et halvt år. Samtidig skulle de holde tritt med den løpende regelproduksjon i EU.

Avtalen inneholdt da den trådte i kraft om lag 850 opprinnelige rettsakter med 650 senere endringstekster. Allerede ved utgangen av februar 1994 hadde ESA mottatt melding om at om lag halvparten av disse var på plass i det nasjonale regelverk. Mengden av rettsakter økte med 420 i løpet av dette året, og ESA rapporterte at de fem EØS/EFTA-landene ved årets utgang i gjennomsnitt hadde innmeldt 93% av alle direktiver som helt eller delvis gjennomført i nasjonalt regelverk. Norges andel utgjorde 94%.

Senere har situasjonen endret seg, både EØS/EFTA-landene imellom og i absolutte tall. Norge hadde i 1996 nådd en gjennomføringsandel på 97%. Bare 90% var å anse som fullt gjennomført. I tråd med Kommisjonens praksis gikk ESA deretter over til å basere seg på full gjennomføring som målestokk for sammenligningen. I løpet av de to neste år forbedret Norge sin gjennomføringsgrad til vel 95%, og gjennomsnittet for EØS/EFTA-landene lå for første gang over gjennomsnittet for EU. Senere fulgte en stagnasjonsperiode på vel to år. Mens EU-siden forbedret sin relative posisjon betydelig, kom Norge og Island nå dårligere ut.

Situasjonen for EØS/EFTA-landene bedret seg markert i løpet av 2001, og deres gjennomsnittsprestasjon var da litt bedre enn EUs.

Kilde: Europakommisjonen og ESA

Ved utgangen av 2001 inneholdt avtalen 2681 rettsakter mot 2904 året før. Det er første gang at antallet rettsakter i EØS-avtalen har gått tilbake. Dette skyldes for det første at en har forenklet behandlingen av visse typer rettsakter på veterinærsektoren som nå ikke lenger regnes med som egne rettsakter. For det andre er en del direktiver konsolidert til erstatning for eldre lovgivning som bestod av flere direktiver.

Det europeiske råd satte på sitt møte i Stockholm i mars 2001 som mål at etterslepet i gjennomføringen av direktivene ikke skal være høyere enn 1,5%. Norge var ved utgangen av 2001 nær dette mål. Det vil kreve målrettet innsats fra de involverte departementer og etater å opprettholde og forbedre dette nivået i tråd med tiltaksplanen i Regjeringens europapolitiske plattform.

På grunn av sitt omfang har den løpende gjennomføring av avledet regelverk vært omfattet med stor politisk interesse, selv om denne del av EØS-regelverket sjelden gir opphav til rettslige konflikter mellom ESA og de nasjonale myndigheter. De formelle sakene som åpnes i denne fasen skyldes i overveiende grad forsinket gjennomføring.

De fleste rettslige konflikter med ESA gjelder påstått uriktig anvendelse av regelverket og er ofte basert på klager fra borgere, organisasjoner eller foretak mot nasjonale myndigheter. Et flertall av disse sakene gjelder mulige brudd på avtalens grunnbestemmelser. Disse grunnbestemmelsene må tolkes i lys av rettspraksis som utvikler seg i takt med gjennomføringen av EUs indre marked.

Verken ESA eller Kommisjonen er forutsatt å skulle gripe inn overfor ethvert brudd på EØS-avtalen som skyldes feil anvendelse av reglene. Størstedelen av slike saker vil kunne løses på det nasjonale plan ved klage til vedkommende myndighet eller ved søksmål for domstolene. Overvåkningsmyndighetenes praksis tyder på at de prioriterer hyppig forekommende feil som indikerer mangelfull gjennomføring av regelverket. De vil også ta for seg spesielle sektorer der markedet synes å fungere dårlig og sektorer som er i utvikling etter nye liberaliseringstiltak. Overvåkningsorganene vil dessuten kunne ta opp saker for enkeltpersoner som ellers ville ha vansker med å hevde sine rettigheter på det nasjonale plan.

Dersom ESA anser at gjennomføringsfristen er oversittet eller gjennomføringen av en rettsakt skjer på feilaktig måte, vil ESA som regel ta uformell kontakt med norske myndigheter. Dette kan omfatte et brev som omtales som «pre-artikkel-31-brev» hvor ESA ber om informasjon og eventuell korrigering av nasjonale bestemmelser. Dersom ESA ikke finner svaret tilfredsstillende, vil det bli sendt et såkalt åpningsbrev med en svarfrist for norske myndigheter på to måneder. Dette er det første formelle skrittet i det som betegnes som «traktatbruddprosedyren». Hvis ESA fortsatt ikke er fornøyd med svaret til de norske myndigheter, sendes en såkalt grunngitt uttalelse. Norge får som regel frist til å rette seg etter ESAs pålegg innen to måneder. Hvis man fortsatt ikke kommer til enighet, kan ESA reise sak for EFTA-domstolen.

Blant de saker som ESA har prioritert, kan nevnes omsetningen av alkoholholdige drikkevarer, nærmere omtalt under redegjørelsen for EFTA-domstolens virksomhet i 4.2. Det samme gjelder saken vedrørende det norske forbudet mot en frokostblanding med visse tilsetninger. Av viktige saker som er blitt løst uten at de formelle prosedyrer er ført til veis ende, kan nevnes den norske grunnavgiften på engangsemballasje, flyseteavgiften og importavgiftssystemet for brukte biler.

I den seneste tid er det åpnet en serie saker mot Norge for påståtte brudd på avtalen som følge av eierbegrensingsregler i fiskeoppdretts- og finansnæringene, kontrollsystemet i ervervsloven og reglene for hjemfall av vannfallsrettigheter.

ESAs årsrapporter gir utførlig informasjon og statistiske oversikter over virksomheten. Årsrapportene og annen informasjon om ESA finnes på www.efta.int/structure/SURV. Sammenlignbar statistikk er også tilgjengelig i Kommisjonens og ESAs respektive resultattavler, eller såkalte «scoreboards», som publiseres to ganger i året.

De første årene tok ESA av naturlige grunner ikke opp mange formelle saker. I 1997 hadde bildet endret seg. Etter introduksjonen av Handlingsplanen for det indre marked samme år økte Kommisjonen sin aktivitet, og i det påfølgende år viste en sammenlignende undersøkelse at det forholdsmessige antall åpningsbrev og begrunnede uttalelser utstedt av de to overvåkningsorganene var nokså likt. ESA sendte imidlertid færre saker til domstolen.

Utviklingen av den formelle saksmengde på EFTA-siden har i den følgende fireårsperiode vært udramatisk. Antallet åpningsbrev som lå på 76 i 1998, var i 2001 sunket til om lag 55 etter en tilfeldig topp på 95 i 2000 forårsaket av Island. Når det gjelder grunngitte uttalelser, er bildet det samme. Her fikk man en topp i 2001 som var videreført av Island fra året før. Både åpningsbrev og grunngitte uttalelser fordeler seg i perioden som helhet nokså jevnt mellom de tre EØS/EFTA-landene.

Saker om overtredelse av avtalen kan deles inn i to kategorier: Den enkleste typen gjelder forsinket gjennomføring. Disse blir i de aller fleste tilfeller løst i en tidlig fase.

Den andre kategorien gjelder spørsmålet om det foreligger korrekt gjennomføring av regelverket. Her vil uenigheten vanligvis være av rettslig art. Kommisjonens og ESAs resultattavler av november 2001 viser her relativt mye høyere tall i EU enn på EFTA-siden. Hvert medlemsland i EU har i gjennomsnitt nesten 100 saker mot seg. Gjennomsnittet for EØS/EFTA-landene er 22. Antallet konflikter mellom Kommisjonen og medlemslandene er med andre ord vesentlig høyere enn i forholdet mellom ESA og EØS/EFTA-landene. Norge er i denne sammenheng på linje med de andre nordiske landene.

Kilde: Europakommisjonen og ESA

4.1.3 Offentlige innkjøp

Kontrollen med offentlige innkjøp skal sikre at myndigheter på alle administrative nivåer overholder avtalens regler når de foretar sine innkjøp. For dette formål kan ESA der det anses å foreligge et klart og åpenbart brudd på reglene, rette en direkte henvendelse til et EØS/EFTA-land med anmodning om å rette opp feilen før kontrakten blir tildelt.

Er kontrakten derimot undertegnet, kan ESA ikke reagere på annen måte enn ellers ved generelle brudd på avtalen. ESA har ikke myndighet til å rette opp forholdet eller tilstå erstatning. Spørsmål av denne art må fremmes for nasjonale myndigheter eller domstoler. Regelverket for offentlige innkjøp krever at det skal foreligge muligheter for å klage til en rettslig instans. Norge har overlatt denne oppgaven til de ordinære domstoler. Dette har til tider vært kritisert fordi systemet kan være omstendelig og kostbart. Denne kritikken er i senere tid blitt dempet i lys av domstolenes avgjørelser i en del erstatningssaker.

ESA retter jevnlig henvendelser til norske myndigheter i saker om offentlige innkjøp. De fleste saker avgjøres uformelt i samarbeid med ESA. I noen tilfeller har ESA innledet formelle prosedyrer for å avklare prinsippspørsmål. Ingen sak er blitt fremmet for EFTA-domstolen. Det er tidvis et stort antall saker som er under behandling, noe som innebærer en ressursmessig belastning for norske myndigheter.

Statistikk over offentlige innkjøp og undersøkelser (blant annet NORUT Samfunnsforskning 1996) tyder på at regelverket i de fleste tilfeller aksepteres og etterleves blant de virksomheter som har innkjøp som omfattes av avtalen. Antall klager både ovenfor norske domstoler og EFTAs overvåkningsorgan synes imidlertid økende. Dette skyldes trolig en stadig større bevissthet blant leverandørene om de rettigheter regelverket gir dem.

4.1.4 Statsstøtte

EØS-avtalens hovedregel om statsstøtte er utformet som et generelt forbud mot å yte støtte av nærmere angitt art. Unntak fra dette forbudet kan bare gis av overvåkningsorganene, det vil si ESA og Kommisjonen innenfor sine respektive områder. Statsstøtte er i avtalen definert som støtte som stammer fra offentlige midler i enhver form og som begunstiger enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer. Forbudet omfatter bare støtte som vrir konkurransen og påvirker samhandelen.

I sitt innhold er statsstøttebegrepet meget vidt og omfatter i prinsippet enhver fordel. Det rammer således ikke bare rene subsidier, men også garantier eller lån på særlige vilkår, skatte- eller avgiftsfordeler, salg av offentlig eiendom til under markedspris eller offentlige investeringer på ikke-markedsmessige vilkår.

ESAs oppgave i organets første levetid var å foreta en gjennomgang av de støtteordninger som eksisterte da avtalen trådte i kraft. Denne prosessen forløp uten nevneverdige problemer. Et unntak danner saken om systemet for differensiering av arbeidsgiveravgiften. Denne saken omtales nærmere under 4.2.

Ved den første gjennomgangen av de norske statsstøtteordningene ble de ordningene Norge ønsket å beholde, godkjent i opprinnelig eller tillempet form. En slik godkjenning innebærer at de nasjonale myndigheter selv administrerer ordningen i det tidsrom godkjenningen gjelder. ESA er pålagt å holde alle eksisterende ordninger under konstant overvåkning. Blir det tale om endringer, vil det bli foreslått egnede tiltak etter en dialog med de nasjonale myndigheter.

Dersom et EØS/EFTA-land ikke etterkommer et forslag om egnede tiltak, vil ESA åpne en formell undersøkelse der andre avtaleparter og interessenter blir invitert til å komme med sitt syn. Deretter vil ESA treffe en avgjørelse som blir bindende, med mindre vedkommende land bringer avgjørelsen inn for EFTA-domstolen.

Dersom de nasjonale myndigheter ønsker å sette i verk et nytt statsstøttetiltak eller endre en bestående ordning, må de innhente formell forhåndsgodkjenning fra ESA. Er ESA i tvil om lovligheten av forslaget, vil ESA åpne formell undersøkelsesprosedyre. Støttetiltaket kan ikke iverksettes i den tiden undersøkelsen pågår. Om tiltaket likevel blir gjennomført, vil en senere negativ avgjørelse fra ESA kunne medføre at nasjonale myndigheter må tilbakekalle støtten eller gjenopprette virkningen av støttetiltaket på annen måte.

Norske myndigheter er i ett tilfelle blitt pålagt å kreve tilbake statsstøtte som er funnet ulovlig. Dette gjaldt etableringen av Arcus der ESA fant at en del aktiva var undervurdert og at omstillingsmidler sto ubrukt. Korreksjon ble foretatt ved at egenkapitalen ble oppskrevet og de øvrige beløp inndratt i form av ekstraordinær avkastning. I saken om IT-Fornebu ble tomteprisen økt etter henvendelse fra ESA som ellers ville ha innledet en statsstøttesak som kunne bety forsinkelser av prosjektet.

I mange saker kan det være i tvil om det foreligger statsstøtte i EØS-avtalens forstand eller ikke. Ved tvil skal myndighetene forelegge saken for ESA. En forutgående dialog med ESA kan avklare spørsmålet eller bidra til å finne fremgangsmåter som ikke innebærer ulovlig statsstøtte.

Det finnes relativt lite bindende regelverk utover selve avtaleteksten på statsstøtteområdet. Overvåkningsorganene har derfor en meget vid skjønnsmyndighet. For å veilede nasjonale myndigheter, har Kommisjonen utgitt retningslinjer som angir hvordan den akter å utøve sin skjønnsmyndighet. Disse retningslinjene tar samtidig hensyn til relevant rettspraksis. ESA utarbeider tilsvarende retningslinjer for EFTA-området. Selv om de ikke er rettslig bindende, utgjør retningslinjene den viktigste rettskilde på statsstøtteområdet og samtidig den mest dynamiske del av statsstøttepolitikken i EØS.

Når Kommisjonens og ESAs retningslinjer for statsstøtte skal endres, vil Kommisjonen drøfte sine planer i et møte med medlemslandene der også ESA deltar. Deretter vil ESA holde tilsvarende møter med EØS/EFTA-landenes myndigheter med representanter for Kommisjonen tilstede.

Det er av stor betydning for EØS/EFTA-landene å delta i arbeidet med utviklingen av slike retningslinjer. Kommisjonen har gjennom en rådsforordning fått myndighet til å unnta visse typer støtte fra notifiseringsplikten ved såkalte gruppeunntak. Foreløpig har Kommisjonen gitt forordninger om gruppeunntak for støtte til små og mellomstore bedrifter, støtte til opplæring og såkalt bagatellmessig støtte. Gruppeunntakene skal også tas i bruk i EØS. Gruppeunntak for sysselsettingsstøtte er for tiden under utarbeidelse i Kommisjonen. Kommisjonen konsulterer en rådgivende komité under utarbeidelsen av gruppeunntakene. Norge er nylig invitert til å delta som observatør i denne komiteen. På den måten får Norge anledning til å komme med innspill til utkast til fremtidige gruppeunntak.

Videre er en ny prosedyreforordning for statsstøttesaker satt i verk i EU og er i ferd med å bli innført i EØS. Formålet med de nye prosedyrereglene er å få klarere og mer effektive regler for håndhevelse av statsstøtteregelverket med bedre rettssikkerhet for partene og større åpenhet på området.

4.1.5 Konkurranseregler for foretak

Mens EØS-avtalens statsstøtteregler om overvåkning gjelder offentlige myndigheters opptreden, retter konkurransereglene seg mot det enkelte foretak. Overvåkningsorganenes virksomhet er i denne sammenheng overnasjonal. De kan foreta etterforskning og kontroll i foretak med bistand fra de nasjonale myndigheter, ilegge dagmulkter og bøter og beordre disse inndrevet.

Konkurransereglene består av tre regelsett: et forbud mot konkurransebegrensende samarbeid (kartellforbudet), et forbud mot misbruk av dominerende stilling og kontroll med foretakssammenslutninger.

Overvåkningsorganene har myndighet til å gi unntak fra kartellforbudet. Dette krever at avtalepartene melder den konkurransebegrensende avtale til et av overvåkingsorganene. Foretak kan også be om en såkalt negativattest, det vil si en erklæring om at det ikke er funnet noen grunn til å gripe inn. De fleste saker ESA behandler, avsluttes imidlertid ved administrative tiltak.

Saksfordelingen mellom ESA og Kommisjonen avhenger av hvilket av de ovennevnte regelsettene som skal håndheves. I saker etter forbudene skjer fordelingen i forhold til hvilket marked som påvirkes av en konkurransebegrensning. Hovedregelen er at ESA er kompetent hvis konkurransen bare er påvirket i EFTA-markedet, mens Kommisjonen behandler saker der bare EU-markedet berøres. Dersom virkningen inntrer på begge pilarenes territorier, vil Kommisjonen behandle saken, med mindre virkningen i EU er liten. Fusjonskontrollreglene i EØS kommer til anvendelse dersom en foretakssammenslutning når opp til terskelverdiene som er angitt i fusjonsforordningen. Er tersklene oppfylt i EU, har Kommisjonen eksklusiv kompetanse, og er de oppfylt i EFTA, vil ESA være kompetent. Kommisjonen vil i praksis få alle saker som faller inn under avtalen, da transaksjoner som er av en slik størrelse at de faller inn under reglene om fusjonskontroll, typisk vil involvere foretak i EU.

Det er etablert samarbeidsprosedyrer både for såkalt blandede saker etter forbudene og for fusjonssaker. Under samarbeidsprosedyren i fusjonssaker har ESA i de siste årene deltatt i behandlingen av store fusjonssaker som har involvert norske foretak som Telia/Telenor, Aker/Kværner, Industri Kapital/Dyno og Sampo/Storebrand.

I de senere år har ESA særlig arbeidet med konkurransesaker på områder som relativt nylig er blitt liberalisert. I Norge har dette omfattet farmasi- og telekommunikasjonssektoren og markedet for pakker og større brevsendinger.

Sammenlignet med statsstøtteområdet finnes det for konkurransesaker betydelig mer bindende regler om hvordan regelverket skal praktiseres. Samtidig utarbeider overvåkningsorganene også på konkurranseområdet ikke-bindende meldinger og retningslinjer. Avtalen forutsetter et nært samarbeid mellom de to overvåkningsorganene i slike spørsmål, hvor også de nasjonale myndigheter deltar i samrådsprosessen gjennom de respektive rådgivende komiteer. EØS/EFTA-landenes konkurransemyndigheter inviteres videre til de såkalte generaldirektørmøter som på uformell basis drøfter konkurransepolitiske spørsmål.

Nasjonale myndigheter involveres også i behandlingen av enkeltsaker. En planlagt reform om forenkling av prosedyrereglene i EU tar sikte på å overføre en betydelig del av kompetansen i enkeltsaker til de nasjonale myndigheter.

4.1.6 Offentlige foretak

EØS-avtalen er nøytral i forhold til privat eller offentlig eierskap. Offentlige virksomheter som konkurrerer i markedet, er som hovedregel underlagt avtalens bestemmelser. I praksis kan imidlertid en kombinasjon av eierskaps- og myndighetsrollen lett skape problemer i forhold til avtalen.

Slike problemer kan for det første oppstå i forhold til statsstøttereglene. Det finnes regler og retningslinjer for rapporteringsplikt og innsyn i finansielle forhold mellom myndighetene og offentlige foretak og om statsstøtte til slike foretak.

For det andre vil konkurransereglene legge visse begrensninger når offentlige foretak har særretter eller enerett. Rettspraksis i forhold til handels- og tjenestemonopoler trekker opp relativt snevre grenser her.

Avtalen tillater visse særregler for selskaper som yter tjenester av allmenn økonomisk betydning, det vil si tjenester som staten ønsker å gi sine borgere, men som markedet ikke alltid kan besørge på like god eller billig måte til alle. Offentlige foretak vil kunne være i denne kategorien. I disse tilfelle kan avtalens regler settes til side. Unntaket går likevel ikke lengre enn det som er nødvendig for å få utført de pålagte oppgaver, og det kan ikke anvendes slik at handelen påvirkes i strid med øvrige avtaleparters interesser.

Denne viktige unntaksregel skaper det rettslige fundament for store deler av offentlig tjenesteyting, men innebærer vanskelige grensedragninger i forhold til det åpne marked. Dette var et sentralt tema i saken om Husbanken, jf. 4.2. Tilsvarende hensyn lå til grunn for omorganiseringen av Aetat.

Spørsmålet om å finne den rette balansen mellom konkurranseutsetting og offentlig ansvar for best å ivareta samfunnets og borgernes interesser er et aktuelt politisk og samfunnsmessig tema i Norge. I EU har grensedragningen og takten i liberaliseringen av offentlige tjenester stått på dagsorden for møtene i Det europeiske råd de seneste årene, som del av drøftelsene innenfor rammen av Lisboa-strategien, jf. 5.4. EØS/EFTA-landene har ikke noe naturlig forum for deltakelse og meningsutveksling med EU-landene om disse spørsmålene.

4.1.7 Forvaltningsoppgaver. To-pilarsystemet

Et stort antall av rettsaktene som er tatt opp i avtalen, fastsetter at Kommisjonen skal utføre ulike oppgaver. Enkelte av disse oppgavene omfatter utveksling av opplysninger og notifikasjoner eller utarbeidelse av rapporter, vurderinger o.l. underlagt avtalens to-pilarsystem. Disse oppgavene er på EFTA-siden fordelt mellom ESA og EFTAs faste komité slik at ESA vil utføre de oppgaver som krever utøvelse av myndighet overfor EØS/EFTA-landene. Oppgaver av denne type forekommer på alle sektorer av avtalen, men er mest utbredt på varesektoren.

To-pilarsystemet er særlig viktig hvor det skal treffes avgjørelser for når et produkt, som krever spesiell godkjenning, kan markedsføres. Kommisjonen eller ESA treffer her vedtak etter en særlig prosedyre (komitologiprosedyre) som kan overprøves av henholdsvis Rådet og EFTAs faste komité og innklages for henholdsvis EF-domstolen og EFTA-domstolen. Avgjørelser av denne type treffes innenfor den enkelte pilar landet tilhører, men meddeles den andre pilar og vil gjelde i hele EØS-området.

To-pilarsystemet gir EØS/EFTA-landene formelt sett de samme institusjonelle og prosessuelle rettigheter som de EU-landene har i EU-systemet. Dette innebærer rett til å opprette og delta i et komitésystem på EFTA-siden i alle tilfeller der Kommisjonen er forpliktet til å la seg bistå av komiteer før avgjørelser treffes i deres pilar.

Samarbeidet mellom pilarene har generelt sett vært godt, og systemet synes å virke etter forutsetningene. På veterinærområdet, der oppgavene er særdeles omfattende, har Kommisjonen imidlertid ikke vært like villig til å akseptere to-pilarsystemet og ESAs kompetanse fullt ut.

Avviket fra den normale to-pilarmodell gjennom den siste endring av det veterinære regelverk, innebærer for det første at ESA ikke spiller noen aktiv rolle når beskyttelsestiltak innføres. Det enkelte EØS/EFTA-land kan i prinsippet handle på egen hånd, men uenighet skal forelegges EØS-komiteen. Oppnås ikke enighet her, vil mottiltak kunne iverksettes. Generelt fungerer systemene her enten slik at Kommisjonen treffer en avgjørelse for EU som deretter blir gjort bindende også for EØS/EFTA-landene ved et vedtak i EØS-komiteen eller at EØS/EFTA-landene selv følger opp avgjørelsen med nasjonale vedtak. Problemer kan tas opp i EØS-komiteen, men det kan ikke lenger fattes selvstendige vedtak i EFTA-pilaren som kan få virkning for EU-landene.

Disse avvik skyldes dels uvilje fra Kommisjonens side mot å dele myndighet med ESA, blant annet med den virkning at ESAs avgjørelser må respekteres av EU. I andre tilfeller kan avviket være akseptert av EØS/EFTA-landene som betingelse for å få adgang som observatør til viktige fagkomiteer i EU. Avvik kan være i EØS/EFTA-landenes interesse i de tilfeller hvor et slikt observatørskap gir mulighet til reell medinnflytelse på EUs avgjørelser. Dette må vurderes fra sak til sak.

To-pilarsystemet er også viktig for utvekslingen av notifikasjoner og kontroll med tekniske forskrifter der en fra EU mottar 6-700 i året. Fra EØS/EFTA-land er antallet mer beskjedent. Særlig viktige varslingsordninger finner man i virksomhet for farlige produkter der vel 200 meldinger formidles i året. Størstedelen av disse meldingene refererer seg til matvarer. En annen ordning formidler opplysninger om eksisterende og nye kjemikalier på markedet.

4.2 EFTA-domstolens virksomhet

4.2.1 Organisasjon og kompetanse

EFTA-domstolen utgjør EFTAs del av EØS-avtalens to-pilarstruktur for domstolskontroll. Den fungerer parallelt med EF-domstolen og har jurisdiksjon for de tre EØS/EFTA-landene. Domstolen er sammensatt av tre dommere. De er oppnevnt av EØS/EFTA-landene i fellesskap for en periode på seks år. Den velger selv sin president. Dommerne bistås av en stab på 12 personer. Domstolen har sete i Luxembourg.

Siden avtalen trådte i kraft har domstolen truffet 47 avgjørelser. Ved årsskiftet 2001/2002 hadde domstolen 9 saker til behandling.

En første hovedfunksjon for domstolen er å avgjøre saker som ESA anlegger mot et EØS/EFTA-land for brudd på avtaleforpliktelser. ESA har siden avtalens ikrafttredelse bare gått til dette skritt 6 ganger. Av disse sakene resulterte 5 i at EØS/EFTA-landet ble dømt. I det sjette tilfellet ble saken trukket idet vedkommende stat godtok ESAs syn under saksgangen og traff tiltak for å rette opp forholdet. EØS/EFTA-landene er gjennomsnittlig raskere enn medlemslandene i EU til å treffe nødvendige korrigerende tiltak under den administrative fase av behandlingen av en sak i ESA.

Den andre hovedfunksjonen er å gi svar på spørsmål om rådgivende uttalelser om fortolkningen av avtaleverket som reises av nasjonale domstoler i EØS/EFTA-landene. Over halvparten av domstolens avgjørelser er slike saker. Adgangen til å rette spørsmål av denne art til EFTA-domstolen kan begrenses til domstoler som dømmer i siste instans. En slik begrensning foreligger ikke i Norge. Det er heller ingen plikt for nasjonale domstoler til å spørre EFTA-domstolen selv om dette kreves av en eller flere av partene i en sak, og slike begjæringer avgjøres i samsvar med det enkelte lands prosesslovgivning.

EFTA-domstolens svar på spørsmål fra nasjonale domstoler er ikke rettslig bindende slik som EF-domstolens prejudisielle avgjørelser. Denne forskjellen behøver imidlertid ikke å være så stor i praksis fordi en må regne med at en nasjonal domstol som har stilt et spørsmål, vil rette seg etter svaret. Høyesterett har i den såkalte Finanger-saken slått fast at EFTA-domstolens rådgivende uttalelser skal tillegges vesentlig vekt, men at domstolene samtidig har en selvstendig rett og plikt til å vurdere de EØS-rettslige spørsmålene. Om den nasjonale domstolen unntaksvis ikke skulle komme til samme resultat som EFTA-domstolen, vil dette i neste omgang kunne medføre at ESA innleder prosedyrer mot vedkommende stat for manglende oppfyllelse av EØS-forpliktelsene i lys av de forhold saken har avdekket.

En tredje hovedfunksjon for EFTA-domstolen er å avgjøre anker fra EØS/EFTA-land og private rettssubjekter mot ESAs avgjørelser på grunnlag av mangel på kompetanse, brudd på vesentlige krav til saksbehandlingen, feil tolkning eller anvendelse av avtaleverket eller maktmisbruk. Retten til anke for private rettssubjekter er begrenset til tilfeller der en avgjørelse er rettet til personen eller når en avgjørelse rettet til en annen person direkte og individuelt angår vedkommende. I praksis vil private rettssubjekters ankeadgang foreligge bare i saker på konkurranseområdet eller i saker som gjelder nye statsstøtteregler.

EFTA-domstolen har bare i tre tilfeller avgjort slik anke mot ESAs avgjørelser. Den ene saken var Norges anke i saken om den differensierte arbeidsgiveravgiften. De to andre sakene gjaldt de private parters anke av henholdsvis Husbanksaken og ESAs avvisning av den skotske klage på statsstøtte til oppdrettsnæringen i Norge.

Tvister mellom EØS/EFTA-land er en fjerde mulig type rettssak for EFTA-domstolen. Ingen slik sak er hittil blitt forelagt domstolen. EF-domstolens tilsvarende kompetanse er bare blitt brukt to ganger i hele EUs historie. Det er i stedet vanlig i EU at stridigheter mellom medlemslandene overlates til Kommisjonen og de ordinære fremgangsmåter ved traktatbrudd.

EFTA- og EF-domstolen er to adskilte institusjoner. Det gis en omtale av den betydning EF-domstolens rettspraksis skal ha for EFTA-domstolens avgjørelser i 4.3. EØS-komiteen har som oppgave å følge med i de to domstolers praksis og å treffe nødvendige tiltak dersom det oppstår ulik utvikling i rettspraksis. Det har hittil ikke vært problemer av slik art.

Et annet viktig tiltak for å fremme lik rettspraksis er at Kommisjonen og EUs medlemsland har mulighet til å opptre i saker for EFTA-domstolen, mens ESA og EØS/EFTA-landene kan opptre i saker for EF-domstolen. Man opptrer da som såkalt tredjepart som gir sitt syn på saken uten å bli direkte bundet av domstolens avgjørelse. Det er også mulig å intervenere til direkte støtte for en part i en tvist. Dette er særlig aktuelt der det er en sak mellom et EU-medlem og institusjonene.

Utenriksdepartementet mottar jevnlig kopier av de søksmål som reises for EF- og EFTA-domstolen og formidler disse til berørte departementer for vurdering. Departementene vurderer deretter i fellesskap om Norge bør opptre som tredjepart eller intervenere i en konkret sak. Om lag 500 saker reises for EF-domstolen hvert år og om lag 8 saker for EFTA-domstolen.

Kommisjonen deltar nesten alltid i saker for EFTA-domstolen, noe også Norge og ESA gjør. Norge opptrer for tiden som tredjepart i 11 pågående saker for EF-domstolen og intervenerer til støtte for Danmark i én sak (sak C-3/00 «Nitrat-nitrittsaken»). Norges deltakelse i Nederlands sak mot Rådet og Parlamentet om patentdirektivet for EF-domstolen var også et eksempel på slik opptreden (sak C-377/98).

4.2.2 Omtale av viktige saker behandlet av EFTA-domstolen

Direktiver og forordninger som innlemmes i EØS-avtalen skal etter avtalen gjøres til norsk rett. For forordningene skjer dette ved at de inntas ordrett og gis som lov eller forskrift. For direktivene er det overlatt til staten å bestemme formen for gjennomføring i nasjonal rett slik at det er større spillerom for gjennomføringsmetoden. Dermed er også muligheten for tvister om forståelsen av nasjonal rett i forhold til direktivets forpliktelser større.

Norge har ved EØS-loven inkorporert EØS-avtalens hoveddel i norsk rett. Avtalens bestemmelser kan derfor påberopes for norske domstoler. Norge har også i EØS-lovens § 2 gitt en bestemmelse om forrang for bestemmelser i lov eller forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen og som i tilfelle konflikt skal gå foran andre nasjonale bestemmelser som regulerer samme forhold.

EFTA-domstolen har truffet avgjørelser i en rekke viktige saker. De mest sentrale sakene har vært foreleggelser fra nasjonale domstoler knyttet til en tvist hvor det er nødvendig å tolke rekkevidden av selve EØS-avtalens bestemmelser. Den adgang personer og foretak har etter for eksempel EØS-loven til å påberope seg visse bestemmelser i EØS-avtalen for nasjonale domstoler er av betydning for at de kan få lik behandling og nyte godt av like konkurranseforhold i hele EØS-området.

EFTA-domstolen legger i sine vurderinger stor vekt på rettspraksis fra EF-domstolen. Det er således meget sjelden at det foreligger forskjeller i vurderingene fra de to domstolene. I den grad dette forekommer skyldes det forskjeller som ligger i EØS-avtalen.

I det følgende omtales de viktigste dommer og rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen i perioden 1994-2001.

a) Erstatningssakene

En av de viktigste sakene for EFTA-domstolen har vært Sveinbjørnsdottir-saken (E-9/97). Saken gjaldt en person som ikke fikk lønnsgaranti etter konkurs i den bedriften hun jobbet i fordi islandsk lov gjorde unntak for hennes kategori av ansatte. Dette var i strid med direktivet. Vedkommende krevde erstatning av den islandske stat for det tap hun hadde lidt ved mangelfull gjennomføring av direktivet.

EFTA-domstolen ga i denne saken sin tilslutning til et prinsipp i EU-retten som pålegger staten erstatningsplikt når visse vilkår er oppfylt hvis noen har lidd skade eller tap som følge av mangelfull gjennomføring av EU-lovgivningen. Dette er et prinsipp som er utledet av den samme tenkning som prinsippet om direkte virkning i EU-retten, det vil si å sikre individets rettigheter etter fellesskapsretten. EFTA-domstolen begrunnet sitt standpunkt med henvisning til avtalens prinsipp om rettsenhet og anså at statlig erstatningsansvar i slike tilfeller var blitt en del av EØS/EFTA-landenes rettssystem i kraft av EØS-avtalen. Den viste også til nødvendigheten av å sikre individer og økonomiske operatører like forhold.

Norge har stilt seg kritisk til denne avgjørelsen. Årsaken er at rettspraksis i EU henger sammen med et prinsipp som må anses å ikke ha plass i EØS-avtalen, nemlig prinsippet om direkte virkning. Derfor har man fra norsk side i K. Karlsen-saken (E-4/01) argumentert mot statlig erstatningsplikt. Denne saken er fortsatt ikke avgjort.

Herredsretten i Reykjavik har i denne saken (K. Karlsen-saken) bedt EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse om det tidligere alkoholimportmonopolet på Island var i strid med EØS-avtalens hoveddel og om dette i såfall skal medføre erstatningsansvar for staten. Norge har som tredjepart i saken bestridt erstatningsansvar etter EØS-avtalen. Det forventes at dom i saken snart skal falle.

I Finanger-saken (E-1/99) ba Høyesterett om en rådgivende uttalelse vedrørende forståelsen av bilansvarsdirektivene. Saken gjaldt en person som ble skadet i en trafikkulykke og ble 100% ervervsufør. Årsaken til ulykken var at sjåførens kjøreferdigheter var svekket på grunn av alkoholpåvirkning.

I denne saken ble det slått fast at det er uforenlig med EØS-retten (rådsdirektiv 72/166, rådsdirektiv 84/5 og rådsdirektiv 90/232) at en passasjer som påføres skade ved frivillig kjøring i motorvogn, ikke har krav på erstatning med mindre særlige grunner foreligger selv om passasjeren visste eller måtte vite at motorvognens fører var påvirket av alkohol på ulykkestidspunktet og det var årsakssammenheng mellom alkoholpåvirkningen og skaden. EFTA-domstolen uttalte på den bakgrunn at Norge hadde gjennomført bilansvarsdirektivene galt.

Høyesterett kom senere til at Finanger ikke kunne kreve erstatning fra forsikringsselskapet fordi forsikringsselskapet måtte kunne holde seg til norsk rett og EØS-direktivene ikke kunne påberopes direkte overfor dem. Dette har ledet til at Finanger m.fl. har gått til sak mot den norske stat med krav om erstatning basert på de prinsipper som følger av Sveinbjørnsdottir-saken.

b) Alkoholsakene

EFTA-domstolen har hatt innvirkning når det gjelder organiseringen av omsetning av alkoholholdige drikkevarer i Norden. Domstolens avgjørelse i Restamark-saken (E-1/94), der det finske importmonopolet ble ansett uforenlig med avtalen, utløste en omorganisering av alkoholmonopolene i fire nordiske land. Dette førte til at eksport-, import- og engrosmonopolene ble avviklet.

I Gundersen-saken (E-1/97) konsoliderte domstolen på den annen side adgangen til å regulere detaljomsetningen av alkoholholdige drikkevarer gjennom et salgsmonopol fordi et slikt monopol kunne forsvares med helsemessige begrunnelser.

Alkoholgrensen i forhold til salg i butikker og salg via Vinmonopolet har vært berørt i Wilhelmsen-saken (E-6/96). Saken for den nasjonale domstol gjaldt gyldigheten av avslaget på en søknad om bevilling for å selge øl som inneholder mer enn 4,75 volumprosent alkohol. I denne saken slo EFTA-domstolen fast at et statlig detaljsalgsmonopol for salg av sterkøl (mer enn 4,75% volumprosent alkohol) er forenlig med EØS-avtalen forutsatt at en slik enerett ikke fører til rettslig eller faktisk diskriminering mellom innenlandske og importerte produkter.

I den såkalte Rusbrus-saken (E-9/00) stevnet ESA Norge for EFTA-domstolen. ESA hevdet at det norske regelverket vedrørende salg og skjenking av drikkevarer med alkoholprosent mellom 2,5% og 4,75% er i strid med EØS-avtalen. Øl med dette alkoholinnhold (som for det meste er norskprodusert) kan selges i vanlig dagligvarehandel, mens andre alkoholholdige drikker med tilsvarende innhold (ferdigblandede drinker og «rusbrus», i all hovedsak fra andre EØS-stater) må selges gjennom Vinmonopolet. Skjenking av disse drikkene tillates heller ikke på skjenkesteder som kun har ølbevilling. Dette innebærer etter ESAs oppfatning forskjellsbehandling mellom norske og utenlandske produkter. Dom er nå falt i saken. Det er slått fast at Norges håndtering av rusbrus-drikker er diskriminerende. Regjeringen vil komme tilbake til oppfølgingen av denne saken.

c) Avgiftssakene

Arbeidsgiveravgift-saken (sak E-6/98) gjaldt systemet med differensiert arbeidsgiveravgift som Norge, slik som Sverige, hadde ved EØS-avtalens ikrafttreden. Det var forutsatt at ordningene skulle undersøkes nærmere som ledd i den generelle gjennomgangen av eksisterende ordninger og at ESA og Kommisjonen skulle behandle de to sakene parallelt.

ESA la sommeren 1997 fram et forslag om såkalt egnede tiltak i form av visse tilpasninger av systemet basert på at ordningen i hovedtrekk kunne opprettholdes som en form for indirekte transportstøtte til foretak i tynt befolkede områder. Dette forslag ble avvist av Norge med den følge at en formell undersøkelse ble innledet. Undersøkelsen ble avsluttet året etter med en avgjørelse av ESA som var i tråd med ESAs opprinnelige forslag. Denne avgjørelsen ble av Norge anket inn for domstolen med det hovedargument at systemet måtte bedømmes som et generelt skattetiltak som ikke var dekket av avtalens definisjon av statsstøtte.

Domstolen forkastet anken ved blant annet å vise til at selv om et lands skattesystem som hovedregel ikke faller inn under avtalen, er det tiltakets virkning som er avgjørende. Statsstøttereglene fikk derfor anvendelse. Domstolen avviste argumentet om at systemet måtte ses som et generelt tiltak fordi det ga foretak i de begunstigede områder direkte fordeler. Høsten 1999 godkjente ESA systemet som en transportstøtteordning for tynt befolkede områder med de tilpasninger som opprinnelig var foreslått. I det alt vesentlige kunne systemet videreføres uendret.

Bok-saken (E-1/01) gjaldt en islending som ble pålagt høyere merverdiavgift ved kjøp av bøker skrevet på et annet språk enn islandsk. Spørsmålet som ble forelagt EFTA-domstolen i denne saken, var om Island kunne ha differensierte avgifter. EFTA-domstolen besvarte dette benektende i en nylig avsagt dom. Begrunnelsen var at bøker på islandsk og på andre språk i det minste er delvis konkurrerende og at en differensiert merverdiavgift indirekte beskytter innenlandske varer. EFTA-domstolen godtok ikke påstanden fra den islandske stat om at dette kunne forsvares ut fra en nasjonal interesse i å styrke posisjonen til det islandske språk. Domstolen erkjente at støtte til fremme av nasjonalspråket er et kulturelt mål av høy prioritet, men fant at dette ikke kunne gjøres gjennom differensierte avgifter.

d) Fri bevegelighet for personer, varer, tjenester og kapital

Domstolen har avgitt en rekke rådgivende uttalelser og dommer om de fire friheter. Den mest sentrale avgjørelsen for Norge, bortsett fra dem som er nevnt under andre punkter, har vært Kellogg's-saken (E-3/00). Norske myndigheter hadde her avslått en søknad om tillatelse til å selge en vitamin- og mineralberiket frokostblanding i Norge. EFTA-domstolen kom til at det ikke var i strid med avtalen at salg av et slikt produkt gjøres betinget av tillatelse. I fravær av harmoniserte regler har den enkelte stat frihet til å bestemme nivået for akseptabel helserisiko som de ønsker å sikre når det rår usikkerhet med hensyn til den aktuelle vitenskapelige situasjon. Domstolen fant at avslaget ikke var begrunnet slik avtalen krevet og at denne mangelen ikke var avhjulpet i tide. Domstolen aksepterte imidlertid at de studier Norge hadde fremlagt i ettertid, ville kunne forsvare et avslag på søknaden.

EFTA-domstolen har behandlet en norsk sak om fjernsynsdirektivet (E-8/97). Direktivets hovedregel er at programinnhold som er i overensstemmelse med senderstatens lovgivning ikke kan forbys selv om det måtte stride mot mottakerstatens lovgivning. Direktivet pålegger senderstaten å sikre at fjernsynsselskapene ikke sender visse programmer, blant annet programmer med pornografisk innhold eller voldsinnslag som kan være alvorlig til skade for mindreårige. Norge utferdiget et pålegg til kabelselskapene om midlertidig å stanse videresending av en svensk fjernsynskanal fordi den sendte filmer med pornografisk innhold som var klart i strid med straffeloven. EFTA-domstolen uttalte at direktivet ikke tok sikte på å skape en felles standard for begreper som pornografi, vold og lignende, men at det er overlatt til den enkelte stat å definere disse begrepene i overensstemmelse med dens nasjonale lovgivning og moralnormer. I det aktuelle tilfellet var det med andre ord norsk, og ikke senderstatens regelverk som var gjeldende.

e) Immaterielle rettigheter

En meget omtalt sak på dette området er Maglite-saken (E-2/97), hvor spørsmålet var om en rettighetshaver etter varemerkedirektivet kunne hindre import til et EØS/EFTA-land fra land utenfor EØS uten hans samtykke (det vil si hindre parallellimport). I EU er et slikt spørsmål om import fra tredjeland en sak som må avgjøres etter EU-retten. EFTA-domstolen la imidlertid vekt på EØS-avtalens særtrekk. Den skaper ikke en tollunion og gjelder bare for opprinnelsesprodukter - ikke for produkter fra stater utenfor EØS-området. EØS/EFTA-landene er ikke forpliktet til en felles handelspolitikk i forhold til tredjeland. De har ikke i kraft av avtalen overført noen traktatkompetanse og står fritt til å inngå avtaler med tredjeland. Domstolen slo fast at hensikten med EØS var å skape et fundamentalt forbedret frihandelsområde, ikke å skape en tollunion med felles handelspolitikk. Parallellimport var i følge EFTA-domstolen således forenelig med EØS-avtalen.

EF-domstolen har senere i flere saker kommet til at EU-statene på bakgrunn av flere direktiver, skal anvende såkalt regional konsumpsjon, slik at rettighetshaveren til et varemerke vil kunne hindre parallellimport fra stater utenfor EØS-området.

f) Statsstøtte

En sak av stor prinsipiell betydning og av politisk viktighet for Norge var E-4/97 om Husbanken. Sakens utspring var en klage til ESA på angivelig statsstøtte som ESA hadde avvist. Husbanken hadde riktignok mottatt statsstøtte, men denne var tillatt siden Husbankens tjenester var av «allmenn økonomiske betydning». De kom derved inn under unntaket i avtalens artikkel 59 nr. 2. Klageren brakte denne avgjørelsen inn for EFTA-domstolen.

I sin vurdering av saken tok domstolen stilling til en rekke spørsmål av prinsipiell art når det gjelder fortolkningen av artikkel 59. På ett punkt som gjaldt vurderingen av hvorvidt samhandelen var påvirket i et omfang som strider mot avtalepartenes interesser, fant domstolen at ESA hadde gitt mangelfull begrunnelse. Avgjørelsen ble derfor opphevet, men uten at domstolen tok stilling til sakens realitet.

ESA behandlet deretter saken på nytt og kom etter en fornyet og utførlig vurdering av det gjenstående forhold igjen til at klagen måtte avvises. Denne avgjørelsen ble ikke anket.

g) Konkurranserett

KLP-saken (E-8/00) har sitt utspring i en tvist for Arbeidsretten mellom LO og elleve norske kommuner angående et mulig brudd på Hovedtariffavtalen for kommunene, knyttet til flytting av pensjonene fra Kommunal Landspensjonskasse, KLP, til andre forsikringsselskaper. Arbeidsretten oversendte saken til EFTA-domstolen for en uttalelse om tolkningen av EØS-avtalen. Hovedspørsmålet for EFTA-domstolen er hvorvidt konkurransereglene kommer til anvendelse på tariffavtalens bestemmelser om pensjoner og da særlig reglene om flytting til annet selskap enn KLP.

EFTA-domstolen legger i sin rådgivende uttalelse til Arbeidsretten til grunn at partene i en tariffavtale må gis et visst spillerom med hensyn til hva de kan avtale av vilkår, selv om de er konkurransebegrensende, forutsatt at formålet med vilkårene i tariffavtalen er å bedre arbeids- og ansettelsesvilkår for de som omfattes av tariffavtalen. Således er pensjonsbestemmelser i utgangspunktet blant dem som ikke faller inn under EØS-avtalens konkurransebestemmelser i artikkel 53.

EFTA-domstolen legger imidlertid til at dersom Arbeidsretten kommer til at de omstridte bestemmelsene i realiteten ikke har som formål å bedre arbeids- og ansettelsesvilkårene for de ansatte, så vil de falle utenfor unntaket. Dersom den nasjonale domstolen i tillegg finner at virkningen av disse bestemmelsene er at kommunene må anskaffe supplerende pensjonsordninger fra bestemte leverandører, og derved fratar, eller sterkt begrenser, kommunenes mulighet til å velge andre leverandører, kan disse bestemmelsene innebære en begrensning av konkurransen i henhold til artikkel 53.

EFTA-domstolen uttaler seg bare om forståelsen av EØS-avtalen. Den konkrete vurderingen av innholdet i hovedtariffavtalen opp mot EØS-retten er det opp til den nasjonale domstolen å avgjøre.

4.3 Rettspraksis fra EF-domstolen etter inngåelsen av EØS-avtalen

4.3.1 EØS-avtalens utgangspunkt

Selv om EFTA- og EF-domstolen er separate institusjoner med ansvar for hver sin pilar i EØS (se 4.2 om EFTA-domstolens virksomhet), er det et mål at EØS-avtalen skal tolkes ensartet i hele EØS-området. Dette følger både av EØS-avtalen og av ODA-avtalen. En bestemmelse i EØS-avtalen sier at avtalen skal «fortolkes i samsvar med de relevante rettsavgjørelser som (EF-domstolen) har truffet før undertegningen av denne avtale». I ODA-avtalen er det slått fast at ESA og EFTA-domstolen plikter å ta «tilbørlig hensyn» også til senere avgjørelser fra EF-domstolen, og det samme må gjelde nasjonale rettsanvendere, herunder nasjonale domstoler.

Dette betyr at utviklingen i EF-domstolens rettspraksis også etter 2. mai 1992 har meget stor betydning for fortolkningen av EØS-avtalen i norsk rett. Relevante rettsavgjørelser vil kunne ha stor verdi som rettskilde forutsatt av at de omhandler rettsakter som er tatt inn i EØS-avtalen.

4.3.2 EF-domstolens rettsskapende virksomhet

EF-domstolen har en traktatfestet rett til å fortolke og anvende EU-retten.

Det er det grunnleggende kravet om formålsrettet utvikling mot «en stadig nærmere sammenslutning» som, etter EF-domstolens oppfatning, legitimerer en mer rettsskapende holdning enn det vi er vant med i nasjonal rett.

Det er særlig på fire områder EF-domstolen har skapt rett. De grunnleggende prinsippene om EU-rettens forrang og direkte virkning er ikke traktatfestet (disse er heller ikke en del av EØS-avtalen), men innfortolket av domstolen. Det samme gjelder generelle prinsipper om vern av menneskerettigheter og forvaltningsrettslige rettssikkerhetsgarantier. Vernet av internasjonale menneskerettigheter har imidlertid senere blitt nedfelt i konkrete bestemmelser. Domstolen har også gjennom sine fortolkninger gitt de andre EU-organene en utvidet kompetanse. Sist, men ikke minst har EF-domstolen vært rettsskapende ved å tolke de materielle bestemmelsene i traktaten utvidende slik at de i størst mulig grad fremmer målet om et tettere integrert marked.

Innenfor sistnevnte gruppe vedrørende det indre marked finner vi en rekke viktige dommer for tolkningen av EØS-avtalen. Dette er dommer som gjelder fortolkningen av substansspørsmål knyttet til bestemmelser i EØS-avtalen som er identiske med regler i EUs traktatverk. Derimot har ikke EF-domstolens avgjørelser i andre typer spørsmål enn dem som gjelder fortolkningen av substansspørsmål, for eksempel avgjørelser vedrørende direkte virkning og forrang, denne betydningen for EØS.

4.3.3 Viktige avgjørelser avsagt av EF-domstolen etter inngåelsen av EØS

EF-domstolen fortsetter stadig sin rettsskapende virksomhet. Det er særlig på følgende to områder:

I en viktig avgjørelse (Francovich-saken) har domstolen fastslått at offentlige myndigheter kan holdes erstatningsansvarlig overfor borgere som lider på grunn av statenes brudd på EF-traktaten og manglende gjennomføring av direktiver. Rettspraksis på dette området er ikke direkte overførbar på EØS-avtalen, men EFTA-domstolen har i Sveinbjørndottir-saken basert seg på de samme hensyn i fortolkningen av hva som følger av EØS-avtalen.

Det har også vært en utvikling når det gjelder tolkningen av hva som er relevante handelshindre. Nasjonale bestemmelser må ikke bare unnlate å diskriminere, men må ikke unødig hindre utøvelsen av de fire friheter. I tillegg til at slike reguleringer må være ikke-diskriminerende, kreves det at de er innført for å ivareta et legitimt hensyn under EØS-avtalen. Tiltakene må dessuten være egnede, nødvendige og proporsjonale i forhold til formålet.