5 Ytringsfrihetskommisjonens forslag til ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet

5.1 Ytringsfrihetskommisjonens innstilling

Ytringsfrihetskommisjonen har i sin utredning foreslått en ny grunnlovsbestemmelse om vern av ytringsfriheten (§ 100) og anbefalt flere lovendringer. Noen lovendringer anser kommisjonen for å være nødvendige for å bringe lovverket i samsvar med grunnlovsforslaget, f.eks. oppmyking av injurielovgivningen, oppheving av blasfemiparagrafen, endring av forbudet mot rasistiske ytringer og pornografilovgivningen samt avskaffelse av filmsensur for voksne. Dessuten mener kommisjonen at enkelte straffebestemmelser om forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet må endres eller oppheves. Et klart flertall mener at kommisjonens grunnlovsforslag også vil gjøre det nødvendig å oppheve forbudet mot politisk reklame i fjernsynet.

Kommisjonen foreslår videre at en rekke lovbestemmelser vurderes nærmere for å avklare om de er i samsvar med grunnlovsforslaget. Dette gjelder bl.a. unntaksbestemmelsene i offentlighetsloven, unntakene fra prinsippet om møteoffentlighet ved domstolene og i kommunalforvaltningen og politilovens regler om adgangen til å nedlegge forbud mot en varslet demonstrasjon.

Utredningen fokuserer også på statens ansvar for å tilrettelegge de faktiske forutsetninger for utøvelse av ytringsfrihet gjennom mediene, utdanningsinstitusjonene, forsknings- og kulturlivet osv.

Ytringsfrihetskommisjonen har underveis i sitt arbeid vurdert en rekke forslag til ny Grunnlov § 100. Kommisjonen fant det likevel tilstrekkelig å fremsette ett forslag til grunnlovsendring (se utredningen s. 239 første spalte).

5.2 Ytringsfrihetskommisjonens forslag til ny Grunnlov § 100

Ytringsfrihetskommisjonens forslag til ny Grunnlov § 100 lyder slik:

«Ytringsfrihed bør finde Sted.

Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at have meddelt eller modtaget Oplysninger, Ideer eller Budskab, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse. Det retslige Ansvar bør være klart foreskrevet i Lov. Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at en Paastand er usand, naar den er fremsat i agtsom god Tro.

Frimodige Ytringer, om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand, ere Enhver tilladte.

Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler kan benyttes kun i den Udstrækning det er nødvendigt for at beskytte Børn og Unge imod skadelig Paavirkning fra levende Billeder. Brevcensur kan ei sættes i Værk uden i Anstalter og efter Tilladelse af Domstol.

Enhver har Ret til Indsyn i Statens og Kommunernes Acter og til at følge Forhandlingerne i Retsmøder og folkevalgte Organer. Loven kan kun sætte slike klarlig definerede Grændser for denne Ret, hvor særligt tungtveiende Hensyn gjøre dette nødvendigt.

Det paaligger Statens Myndigheder at lægge Forholdene til Rette for en aaben og oplyst offentlig Samtale.»

Kommisjonen har funnet det naturlig å holde seg til tradisjonell språkbruk for grunnlovsbestemmelser. Dette var i tråd med mandatet. En modernisering av språkbruken kan det være naturlig å la utstå til en eventuell gjennomgående grunnlovsrevisjon. Dessuten viderefører forslaget flere av de konkrete formuleringene i Grunnloven § 100 slik den lyder i dag. Det vises dermed respekt for den nåværende utformingen av Grunnloven.

Flere steder i forslaget er det brukt nokså vage og skjønnsmessige begreper. Hvilke bånd bestemmelsen legger på lovgivningsmyndigheten, vil derfor til dels avhenge av en skjønnsmessig vurdering der det kan være rom for ulike oppfatninger om hvor grensene går. Dette kan føre til at det oppstår vanskelige tolkingsspørsmål i praksis.

En grunnlovsbestemmelse kan bli stående uendret i lang tid. En fleksibel utforming legger til rette for en viss utvikling av tolkingspraksis i tråd med samfunnsutviklingen. I samsvar med mandatet har kommisjonen dessuten ansett det som viktig at forslaget ikke ble for detaljert og omfangsrikt sammenliknet med de andre reglene i Grunnloven. En mer presis utforming kan låse Stortinget til løsninger som viser seg å være i strid med forpliktelsene etter EMK eller annet internasjonalt regelverk, f.eks. ved at ytringsfriheten går for langt i forhold til retten til privatliv etter EMK art. 8. Et sentralt poeng for kommisjonen har uansett vært å knesette ytringsfriheten som et grunnleggende utgangspunkt og tvinge frem en konkret vurdering av i hvilken grad inngrep i ytringsfriheten forstyrrer de sentrale samfunnsverdiene den skal ivareta.

5.3 Hovedinnholdet i grunnlovsforslaget

Første ledd sier at «Ytringsfrihed bør finde Sted». I samsvar med etablert språkbruk i Grunnloven skal ordet «bør» forstås som «skal» på moderne norsk. Bestemmelsen slår dermed fast utgangspunktet om at alle har krav på ytringsfrihet.

Annet ledd fastslår at staten ikke kan trekke borgerne til ansvar for sine ytringer i større grad enn det som kan forsvares ut fra en avveining mot ytringsfrihetens begrunnelser, dvs. sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse. Bestemmelsen gir borgerne vern mot at myndighetene vedtar rettslig sanksjonerte lover som innskrenker ytringsfriheten, og fastslår at slike lover må være presise. Vernet omfatter også informasjonsfriheten og taushetsretten. Bestemmelsen er derimot ikke til hinder for inngrep som er basert på avtale.

Tredje ledd inneholder en særregel som gjelder frimodige ytringer om statsstyrelsen og en hvilken som helst annen gjenstand. Med dette siktes det til alle ytringer som har allmenn interesse (dvs. politiske ytringer i vid forstand). Her er vernet mot inngrep i utgangspunktet unntaksfritt. I motsetning til annet ledd omfatter bestemmelsen også inngrep som foretas på annet grunnlag enn lov. Bestemmelsen gjør derfor visse innhugg i den alminnelige avtalefriheten.

Mens annet ledd gir vern mot etterfølgende ansvar, gjelder fjerde ledd forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler. Utgangspunktet er at forhåndskontroll av ytringer er forbudt, uavhengig av medium. Det gjøres likevel noen unntak. Forhåndskontroll som er nødvendig for å beskytte mindreårige mot skadelig påvirkning fra levende bilder, er forenlig med forslaget. Det samme gjelder brevsensur i fengsler og andre anstalter.

Femte ledd inneholder et forslag om å grunnlovfeste dokumentoffentligheten og møteoffentligheten. Bestemmelsen gir borgerne et krav på informasjon fra forvaltningen og domstolene som bare kan fravikes i den grad særlig tungtveiende grunner gjør dette nødvendig.

Sjette ledd pålegger staten å legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. Bestemmelsen fokuserer på myndighetenes ansvar for å etablere en «infrastruktur» som gjør det praktisk mulig å bruke ytringsfriheten, f.eks. gjennom offentlige støtteordninger eller regler som hindrer monopolisering av medier.

De enkelte leddene er kommentert nærmere i kapitlene 5.5 til 5.11 nedenfor. Fremstillingen er i stor grad basert på kommisjonens egen beskrivelse av forslaget som er inntatt i NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted» med særskilt vedlegg nr. 1. På en del punkter gir departementet uttrykk for sitt syn på hvordan bestemmelsene kan tolkes. Departementet har også lagt vekt på å sette lys på uklarheter ved kommisjonens forslag. Redegjørelsen for kommisjonens forslag danner utgangspunkt for drøftelsen og presentasjonen av mulige alternativer som dels presiserer og dels avviker fra grunnlovsforslaget til kommisjonen, se kapittel 7.

5.4 Grunnlovsforslaget sammenliknet med dagens Grunnlov § 100

Kommisjonen foretar ikke noen detaljert sammenlikning mellom inngrepsadgangen etter grunnlovsforslaget og den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100. Det er likevel klart at kommisjonen har tatt sikte på å gi ytringsfriheten et sterkere grunnlovsvern enn etter dagens bestemmelse i § 100. En viktig målsetting for kommisjonen har dessuten vært å øke bevisstheten om ytringsfrihetens samfunnsmessige betydning. Ved å fremheve ytringsfrihetens tre begrunnelser i annet ledd (sannhetsøking, demokrati og individets frie meningsdannelse) ønsker kommisjonen å tvinge frem en realistisk avveining av hensynene bak det enkelte inngrepet i ytringsfriheten mot den skaden eller forstyrrelsen som inngrepet kan påføre prosessene som ytringsfriheten skal ivareta.

Adgangen til å innskrenke ytringsfriheten gjennom en avveining mot andre samfunnsinteresser, skal ifølge kommisjonen være snevrere enn i dag. For ytringer av allmenn interesse skal grunnlovsvernet i utgangpunktet være unntaksfritt. I dag kan det gjøres visse inngrep i denne retten. Lovbestemte inngrep i andre ytringer enn dette må etter forslaget vurderes konkret opp mot ytringsfrihetens begrunnelser. Etter gjeldende § 100 står Stortinget antakelig fritt til å vedta lover om etterfølgende ansvar for ytringer utenfor området for de frimodige ytringene.

Med dette som bakteppe foreslår kommisjonen flere lovendringer.

Kommisjonen går inn for at den som er i aktsom god tro med hensyn til sannhetsinnholdet i en påstand, ikke kan gjøres rettslig ansvarlig på det grunnlag at det ikke kan føres tilstrekkelig bevis for at påstanden er sann. Dette vil innebære en delvis gjenoppliving av skyldkravet i nåværende § 100, som langt på vei er tolket bort i rettspraksis. Dermed innskrenkes adgangen til å ilegge noen rettslig ansvar for ærekrenkelser i forhold til i dag.

Også det saklige virkeområdet for grunnlovsvernet utvides. Dagens § 100 omfatter bare retten til å fremsette ytringer (ytringsrett eller klassisk ytringsfrihet). Kommisjonens forslag vil føre til at også informasjonsfriheten og informasjonskravet (offentlighetsprinsippet) sikres et grunnlovsvern. Dessuten er demonstrasjonsretten omfattet av forslaget. Videre har kommisjonen foreslått at statens ansvar for individers og gruppers faktiske ytringsmulighet grunnlovfestes.

Kommisjonen har tatt sikte på at grunnlovsforslaget i størst mulig grad skal være medienøytralt. Dagens forbud mot forhåndssensur av trykt skrift foreslås derfor utvidet til å omfatte enhver ytring, uavhengig av medium. Forslagets fjerde ledd inneholder likevel noen særregler om forhåndssensur som ikke er medienøytrale.

5.5 Merknader til første ledd

5.5.1 Generelt

Paragrafens første ledd inneholder grunnprinsippet om at «Ytringsfrihed bør finde Sted». Dermed knesettes ytringsfrihetsprinsippet som en rettslig bindende norm innledningsvis i bestemmelsen. Den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 inneholder ingen generell prinsipperklæring om dette, men nøyer seg med å slå fast i tredje punktum at alle har rett til å komme med frimodige ytringer.

Bestemmelsen er formulert på samme måte som den nåværende regelen i Grunnloven § 100 første punktum, bortsett fra at ordet «Trykkefrihed» er byttet ut med ordet «Ytringsfrihed». Dette innebærer ifølge kommisjonen en betydelig endring. Prinsipperklæringen i kommisjonens forslag dekker hele ytringsfrihetsfeltet - klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet, informasjonskrav, infrastrukturkrav og rett til taushet - og er nøytral i forhold til medium. Første punktum i dagens Grunnlov § 100 gjelder bare forhåndssensur av trykt skrift.

Første ledd i kommisjonens forslag oppstiller bare et utgangspunkt som presiseres og nyanseres i de etterfølgende leddene i paragrafen. I hvilken grad forslaget vil styrke grunnlovsvernet av ytringsfriheten, beror derfor først og fremst på hvordan inngreps- og rettighetsbestemmelsene i de etterfølgende leddene blir utformet og praktisert. Det synes derfor usikkert hvilken selvstendig rettslig betydning første ledd har.

Første ledd er kommentert i kommisjonens utredning kap. 10.3.2.

5.5.2 Hvilke typer ytringer er omfattet?

Mens prinsipperklæringen i nåværende § 100 tredje punktum bare gjelder frimodige ytringer, omfatter prinsipperklæringen i første ledd i kommisjonens forslag alle typer ytringer. Det er ikke avgjørende om ytringens innhold er av normativ, dogmatisk eller deskriptiv karakter, eller hvilket tema ytringen gjelder. Det er heller ikke avgjørende om ytringen er verbal eller ikke-verbal. Eksempelvis vil bruk av symboler som markerer en bestemt politisk oppfatning, være ytringer som er vernet av bestemmelsen.

Dette betyr ikke at rekkevidden av grunnlovsvernet er det samme for alle typer ytringer. Dette reguleres av de øvrige leddene i forslaget. Vernet er sterkest for ytringer av allmenn interesse som er omfattet av tredje ledd i utkastet.

5.5.3 Hvilke typer rettigheter er omfattet?

Kommisjonen bruker begrepet «ytringsfrihet» i vid forstand: Begrepet omfatter både retten til å ytre seg (dvs. klassisk ytringsfrihet), retten til å motta, søke, oppbevare eller bearbeide ytringer (informasjonsfrihet og -krav) og retten til å ikke ytre seg (taushetsrett). Forslaget dekker også det offentliges ansvar for å legge til rette for at ytringsmuligheten blir brukt (infrastrukturkrav). Dagens Grunnlov beskytter direkte bare den klassiske ytringsfriheten.

Grunnlovsforslaget skal dessuten omfatte også demonstrasjonsfriheten, som ikke har vern etter gjeldende Grunnlov § 100. EMK inneholder regler om retten til å demonstrere («peaceful assembly») i art. 11, se også SP art. 21.

I utgangspunktet kan den enkelte selv velge når og hvor ytringen skal fremsettes, og friheten gjelder ytringer fremsatt i både privat og offentlig sammenheng.

5.6 Merknader til de generelle vilkårene for inngrep i annet ledd

5.6.1 Generelt

Annet ledd første punktum fastslår at «(i)ngen kan holdes retsligt ansvarlig for at have meddelt eller modtaget Oplysninger, Ideer eller Budskap, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse». Etter annet ledd annet punktum må ansvaret være klart foreskrevet i lov. Tredje punktum inneholder en særregel om bl.a. injurier, som er kommentert i kap 5.7 nedenfor.

Utgangspunktet etter annet ledd er at staten ikke kan vedta eller håndheve rettslig sanksjonerte bestemmelser som innskrenker retten til å fremsette ytringer (klassisk ytringsfrihet), retten til å motta ytringer (informasjonsfrihet) og retten til å ikke ytre seg (taushetsrett). 1

Ansvarsfriheten kan bare begrenses i den grad det er forsvarlig ut fra de hensynene som ytringsfriheten skal ivareta, og det rettslige ansvaret må følge av en klar lovbestemmelse.

Annet ledd gir frihet fra ansvar men gir ikke den enkelte frihet til eller krav på å få bruke de kanalene ut i det offentlige rom som er etablert eller disponeres av andre. Denne typen problemstillinger reguleres av sjette ledd i forslaget. For eksempel gir bestemmelsen ikke noe krav på å få trykt artikler i offentlige publikasjoner, men den vil som utgangspunkt være til hinder for at forfatteren blir straffet for innholdet i artikler som blir publisert.

Bestemmelsen innledes med ordene «ingen kan» og bygger på den samme lovtekniske løsningen som den nåværende regelen i Grunnloven § 100 annet punktum.

Annet ledd er kommentert i kommisjonens utredning kap. 10.3.3.

5.6.2 Bestemmelsen beskytter borgerne mot myndighetsinngrep

Annet ledd tar sikte på innskrenkninger i ytringsfriheten som er oppstilt av det offentlige. Et offentlig inngrep foreligger både når det offentlige regulerer forholdet mellom myndighet og individ, og når det offentlige gir regler om forholdet mellom private.

Bestemmelsen gjelder bare inngrep som bygger på myndighetenes overordnede stilling i forhold til borgerne, dvs. inngrep som etter legalitetsprinsippet krever lovhjemmel. Innskrenkninger i ytringsfriheten som myndighetene eller private kan oppstille på grunnlag av sin private autonomi (avtale og eiendomsrett mv.), trenger ikke oppfylle vilkårene i annet ledd. Dette fremgår ikke klart av ordlyden. Et eksempel kan være at staten pålegger sine ansatte taushetsplikt på grunnlag av styringsretten som følger av arbeidsforholdet. Inngrep basert på avtale må derimot oppfylle vilkårene i tredje ledd, som gjelder frimodige ytringer av allmenn interesse.

Departementet påpeker at Den europeiske menneskerettskommisjonen har uttalt at EMK art. 10 ikke skiller mellom myndighetsutøving og andre typer offentlige inngrep. Bestemmelsen gir derfor trolig et visst vern mot inngrep som det offentlige foretar som arbeidsgiver. Et tilsvarende synspunkt har vært lagt til grunn av Den europeiske menneskerettsdomstolen i forhold til andre bestemmelser i konvensjonen. 2

Det er likevel ikke gitt at det blir noen særlig forskjell i praksis. Dette skyldes at tredje ledd gir vern mot alle typer rettslige begrensninger av ytringsfriheten, uavhengig av hvem som har fastsatt begrensningen, og av hva som er det rettslige grunnlaget for denne. Hvis ytringen er frimodig og dreier seg om samfunnsmessige spørsmål, kan tredje ledd derfor være til hinder for reaksjoner fra arbeidsgiver (se nedenfor).

5.6.3 Hva menes med «rettslig ansvar»?

Begrepet «rettslig ansvar» dekker både sivilrettslige og strafferettslige reaksjoner. Som typiske eksempler nevner kommisjonen fengsel, bøter, erstatning, mortifikasjon, oppreisning og rettighetstap. Dette er en utvidelse i forhold til bestemmelsen i gjeldende Grunnlov § 100 annet punktum, som bare gjelder straffansvar. Etter forslaget kan lovgiverne derfor ikke komme utenom grunnlovsvernet i annet ledd ved å oppstille regler om erstatning i stedet for straff.

Derimot vil bestemmelsen trolig ikke være til hinder for at det oppstilles usanksjonerte lovforbud mot ytringer. Det synes også å være forenlig med bestemmelsen at det vedtas sanksjonerte lover som retter seg mot andre enn den som ytrer seg, selv om bestemmelsene i praksis vil begrense muligheten til å ytre seg. Det kan for eksempel dreie seg om straffesanksjonerte begrensninger på adgangen til å selge TV-apparater eller avispapir. Ifølge kommisjonen vil derimot enhver rettslig hindring være omfattet av tredje ledd, uavhengig av om hindringene er rettslig sanksjonert (utredningen s. 244 første spalte). Tredje ledd har imidlertid et mer begrenset virkeområde, se kap. 5.8 nedenfor.

Ordlyden i annet ledd omhandler tilfellene der noen holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt ytringer. Rent språklig kan dette forstås på den måten at bestemmelsen bare rammer den rettslige forfølgelsen av personer som har overtrådt en lov som forbyr ytringer. Meningen er likevel at bestemmelsen også skal omfatte selve lovgivningen. Som hovedregel er det altså forbudt etter annet ledd å vedta lover som truer med rettslige sanksjoner på ytringsfrihetens område, se utredningen s. 242 første spalte.

Den nærmere rekkevidden av begrepet «rettslig ansvar» er noe usikker. Fremstillingen i utredningen fokuserer på etterfølgende ansvar i form av f.eks. frihetsstraff, bøter, inndragning og oppreisning. Derimot fremgår det ikke klart av utredningen om personer som blir nektet et gode - f.eks. en offentligrettslig tillatelse - på grunn av sine ytringer, dermed er blitt holdt rettslig ansvarlig i bestemmelsens forstand. Det er også noe uklart i hvilken grad rene handlinger som krever lovhjemmel - f.eks. telefonavlytting eller videoovervåking - regnes som rettslig ansvar. Ut fra ordlyden kan det virke noe anstrengt å tolke grunnlovsforslaget slik at annet ledd gir vern mot denne typen handlinger.

Utredningen gir heller ikke grunnlag for å si noe sikkert om hvorvidt annet ledd omfatter fysisk håndheving fra politiets side av en ordensbestemmelse som ikke gir grunnlag for å ilegge etterfølgende rettslig ansvar i form av f.eks. straff, bøter eller erstatning. Ordlyden («holdes retslig ansvarlig») passer ikke så godt på slike inngrep.

Erstatning på grunnlag av de alminnelige ulovfestede prinsippene om erstatningsansvar på objektivt eller subjektivt grunnlag er antakelig «rettslig ansvar» etter kommisjonens forslag. For at en domstol skal kunne gi erstatning etter sedvanerettslige erstatningsregler for brudd på en avtale om f.eks. taushetsplikt, må erstatningsansvaret følgelig oppfylle vilkårene i forslagets annet ledd. Ikke bare innskrenkningen i ytringsfriheten, men også ansvaret må med andre ord være avtalt for at man skal gå fri av annet ledd. Dette synes å være en konsekvens av at kommisjonen også regner sedvanerettslige prinsipper som regulerer forholdet mellom stat og borger eller forholdet mellom borgerne, som et utslag av myndighetenes «overhøyhet» som annet ledd gir vern mot, se utredningen s. 243 annen spalte. Men det kan være vanskelig å trekke en grense mellom avtalt erstatningsansvar og ansvar som følger av ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper.

EMK art. 10 gir vern mot inngrep fra offentlig myndighet («interference by public authority»). Menneskerettsdomstolen har lagt til grunn at bestemmelsen også kan gi vern mot reaksjoner som ikke er av rettslig art. 3

Uavhengig av hvordan uttrykket «retslig ansvarlig» tolkes, er det ikke gitt at det blir noen særlig forskjell mellom grunnlovsforslaget og EMK på dette punktet, se drøftelsen av tredje ledd om frimodige ytringer nedenfor.

5.6.4 Avveiningsnormen

Det materielle vilkåret etter annet ledd er at inngrepet må la seg forsvare ut fra en avveining mot de begrunnelsene for ytringsfriheten som forslaget bygger på, nærmere bestemt hensynet til å fremme sannheten, demokratiet og individets mulighet for fri meningsdannelse. Interessene som inngrepet skal ivareta, må følgelig avveies mot hensynene som ligger til grunn for ytringsfriheten. For å konstatere et inngrep er det tilstrekkelig at én av begrunnelsene forstyrres.

Avveiningen forutsetter at det så langt som mulig avklares hvilke konsekvenser et inngrep kan få for ytringsfrihetens begrunnelser. Dersom skaden eller forstyrrelsen antas å være liten, vil et inngrep lettere anses som forsvarlig enn dersom skadevirkningen kan bli mer omfattende. En begrensning som kan føre til en tilnærmet stans i en eller flere av prosessene, kan vanskelig rettferdiggjøres (se utredningen s. 242-43).

Om selve avveiningen uttaler kommisjonen bl.a. følgende i utredningen s. 243 første spalte:

«Ved så sterkt å betone ytringsfrihetens begrunnelser i selve bestemmelsen tilsikter kommisjonen en realistisk avveining mellom hensynene bak - og nødvendigheten av - inngrepet, og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre de tre prosessene ytringsfriheten skal verne. Ytringsfriheten vil i denne avveiningen ikke bare fremstå som et abstrakt prinsipp - med tilhørende fare for nedprioritering - men som en konkret størrelse og en grunnleggende forutsetning for prosesser av til dels universell betydning. Kommisjonen legger til grunn at dette vil føre til en bevisstgjøring hos dem som i framtida får kompetanse til å avveie ytringsfriheten mot andre hensyn.»

Hvilken adgang det er til oppstille begrensninger, avhenger særlig av ytringens form og innhold. I en særstilling står de frimodige ytringene om samfunnsmessige spørsmål som er dekket av både annet og tredje ledd. Her er vernet i utgangspunktet absolutt. Den motsatte ytterligheten er rene misbruk av ytringsfriheten i form av f.eks. oppfordringer til å iverksette grove lovbrudd. Ellers må det vurderes konkret i hvilken grad inngrepet berører ytringsfrihetens begrunnelser. Når det gjelder kommersielle ytringer, vil det være større adgang til å gripe inn i manipulerende ytringer i form av visse typer reklame enn nøktern informasjon. Rent manipulerende ytringer kan etter kommisjonens oppfatning motvirke prosessen frem mot større sannhet og fri meningsdannelse, snarere enn å fremme denne (se utredningen s. 155-56).

For utfallet av avveiningen har det også betydning om det dreier seg om klassisk ytringsfrihet eller informasjonsfrihet. Kommisjonen antar at det vil være lettere å forsvare et inngrep i retten til å ytre seg, enn i retten til å motta informasjon (se utredningen s. 241 første spalte). Sagt på en annen måte mener kommisjonen at ytringer som det er lov å avgi, også må kunne mottas, mens dette ikke nødvendigvis gjelder den motsatte veien. Eksempelvis er det lettere å forsvare et forbud mot tobakksreklame enn et forbud mot å motta slik reklame gjennom utenlandske blader. Inngrepet bør altså primært rettes mot kilden, ikke mot mottakeren.

Det må også legges vekt på hvilken type inngrep det er tale om. Adgangen til å regulere tid og sted for ytringene, vil være større enn adgangen til å gjøre inngrep i ytringenes innhold. Som eksempel kan nevnes regler som fastslår at TV-sendinger med et voldelig innhold skal sendes sent på kvelden av hensyn til mindreårige, i motsetning til regler som oppstiller et totalforbud mot slike voldsskildringer.

Grensene for informasjonsfriheten kan variere med mottakergruppens alder. Kommisjonen mener det skal foreligge meget gode grunner for å nekte voksne over 18 år tilgang til ytringer (se bl.a. utredningen s. 161 første spalte). 4

Videre trekker kommisjonen opp et skille mellom den private og den offentlige sfære. En privatsfære der man er beskyttet mot innsyn fra både myndighetene og den alminnelige offentligheten, er etter kommisjonens oppfatning en forutsetning for at man skal utvikles som menneske. Myndighetene bør derfor ikke i særlig grad regulere ytringsfriheten i det private rom.

I forhold til ytringer om private forhold som fremsettes offentlig, kan det derimot tenkes at relativt omfattende begrensninger i ytringsfriheten kan forsvares. Slike begrensninger kan styrke både den demokratiske prosessen og individets frie meningsdannelse, som grunnlovsforslaget skal ivareta (se særlig utredningen kap. 2.3.2 og 6.2.2). Kommisjonen anerkjenner følgelig taushetsretten og behovet for å beskytte denne gjennom regler om taushetsplikt mv. Det vises også til at retten til å holde tilbake faktiske opplysninger gjennom regler om kildevern og anonymitetsrett, kan være nødvendige for å bringe frem opplysninger av allmenn interesse og betydning (utredningen s. 240 første spalte).

5.6.5 Lovskravet

Annet ledd annet punktum oppstiller et vilkår om at det rettslige ansvaret må være klart foreskrevet i lov. Ordlyden kan forstås slik at kravet om presis lovhjemmel bare gjelder selve ansvaret. Meningen er likevel at også selve forbudet må oppfylle lovskravet (se utredningen s. 243 annen spalte). En meget generell forbudsbestemmelse vil derfor ikke være forenlig med grunnlovsforslaget, selv om den er kombinert med en presis sanksjonsregel.

Det følger allerede av det uskrevne legalitetsprinsippet at inngrep fra myndighetene i rettsforholdene til borgerne må ha hjemmel i lov. Kommisjonens forslag gir prinsippet en uttrykkelig grunnlovmessig forankring på ytringsfrihetens område. Samtidig fastslås det at lovhjemmelen må være klar. Det må derfor fremgå med rimelig klarhet både hvilke ytringer som rammes av loven, og hvilke reaksjoner en overtredelse kan føre til. Et krav om presisjon ved beskrivelsen av ytringsfrihetens grenser er etter kommisjonens oppfatning nødvendig for å sikre forutberegnelighet og for å motvirke skjønnsmessige avgjørelser (se utredningen s. 243 og kap. 5.1.3.4).

Forslaget kan etter departementets oppfatning neppe forstås slik at kravet til klarhet og presisjon er det samme i alle sammenhenger. Hvor klar loven må være, vil ut fra alminnelige tolkingsprinsipper til en viss grad bero på det konkrete inngrepets omfang og karakter. For å sette straff følger det allerede av praksis omkring Grunnloven § 96 at lovskravet må praktiseres forholdsvis strengt.

De formelle kravene til rettsgrunnlaget vil etter departementets syn likevel ikke være like relative til inngrepets art som de materielle vilkårene etter utkastet annet ledd første punktum: Bestemmelsen selv gir ikke anvisning på at det skal foretas noen interesseavveining ved anvendelsen av lovskravet, og det er heller ikke det samme samfunnsmessige behovet for fleksibilitet på dette punktet.

Lovskravet utelukker ikke at ytringsfriheten reguleres ved forskrift. Forutsetningen for dette er at forskriften har hjemmel i en lov som angir klare rammer for forskriftskompetansen. En mer generell hjemmel til å forskriftsregulere ytringsfriheten vil ikke oppfylle kravet om klar lovmessig forankring (se utredningen s. 243 første spalte).

Lovskravet i EMK art. 10 blir tolket slik at det ikke stilles krav om formelt lovvedtak. Det er nok at det foreligger et sedvanerettslig grunnlag med et klart avgrenset innhold. Lovskravet etter kommisjonens forslag er strengere. Som utgangspunkt må det foreligge en formell lov. Kommisjonen åpner likevel for at eksisterende ulovfestede begrensninger unntaksvis kan aksepteres. I vurderingen skal det bl.a. legges vekt på om begrensningene er allment kjent og om rekkevidden av begrensningene er tilstrekkelig presist avgrenset gjennom rettspraksis. Derimot skal det være uforenlig med utkastet annet ledd å utvikle nye ulovfestede grunnlag for inngrep (se utredningen s. 243 annen spalte).

5.7 Merknader til bestemmelsen om ærekrenkelser mv. i annet ledd tredje punktum

5.7.1 Generelt

Etter annet ledd tredje punktum kan den som er i aktsom god tro med hensyn til en påstands sannhet, ikke stilles rettslig til ansvar på det grunnlag at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at påstanden er sann. Rettslig ansvar dekker som nevnt både sivilrettslige og strafferettslige reaksjoner og omfatter bl.a. straff, erstatning, oppreisning og mortifikasjon (se kap. 5.6.3 ovenfor). Bestemmelsen gjelder alle typer påstander, men kommisjonen antar at den vil ha størst betydning på injurierettens område, se utredningen s. 244 annen spalte.

Annet ledd tredje punktum er kommentert i utredningen kap. 10.3.3.3.

5.7.2 Bakgrunnen for forslaget

Den nåværende Grunnloven § 100 omtaler ærekrenkelser i annet punktum. Bestemmelsen fastsetter at ingen kan straffes for ærekrenkelser «medmindre han forsætligen og aabenbare» har kommet med «falske og ærekrænkende Beskyldninger mod Nogen». Ordlyden tyder på at injurianten bare kan straffes når vedkommende visste at ærekrenkelsen var usann. Bestemmelsen har derimot i lang tid blitt tolket slik at injurianten kan straffes selv om han eller hun var i aktsom god tro med hensyn til påstandens sannhet. Etter fast tolkingspraksis åpner Grunnloven med andre ord for å reagere med straff eller andre rettslige reaksjoner mot personer som har fremsatt beskyldninger de hadde grunn til å tro var sanne. Norsk injurielovgivning utnytter langt på vei det spillerommet Grunnloven gir på dette punktet (se kap. 5.7.4 nedenfor).

Kommisjonen mener at et system der det bare kan reageres mot den bevisste løgn, slik ordlyden i dagens Grunnlov legger opp til, vil gi fornærmede et for dårlig vern mot krenkelser eller skade (utredningen s. 115 første spalte). Dagens rettstilstand med et tilnærmet objektivt ansvar for at påstanden er sann, gjør på den andre siden et for stort inngrep i prosessene som ytringsfriheten skal verne. Målsettingen om en fri og åpen samfunnsdebatt kan etter kommisjonens oppfatning ikke nås dersom debattantene ikke fritt kan si det de mener og tror er riktig. Systemet må tillate at det begås feil. Slik kommisjonen ser det, kan situasjonen i dag føre til at sanne påstander ikke kommer frem, fordi debattantene frykter at de ikke vil klare å bevise at ytringene er sanne (utredningen s. 120-21). Dermed motvirkes demokratihensynet. Dessuten mener kommisjonen at sannhetsargumentet taler mot de nåværende ansvarsreglene. Når usanne påstander ikke kommer frem, kan de heller ikke imøtegås. Det er i så fall en risiko for at påstandene sprer seg i det skjulte og etter hvert blir oppfattet som objektive sannheter.

En delvis restaurering av skyldkravet i dagens grunnlov ved å grunnlovfeste et prinsipp om ansvarsfrihet i forhold til sannheten av påstander som er fremsatt i aktsom god tro, vil etter kommisjonens oppfatning innebære et rimelig kompromiss mellom de kryssende hensynene.

Som ledd i begrunnelsen for forslaget trekker kommisjonen også inn Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK. Menneskerettsdomstolen har i noen enkeltsaker lagt til grunn at det var i strid med EMK art. 10 å reagere rettslig mot påstander som var fremsatt i aktsom god tro. Kommisjonen erkjenner likevel at Menneskerettsdomstolens praksis ikke gir noe sikkert grunnlag for å oppstille en generell regel om dette. De aktuelle avgjørelsene gjelder presseoppslag, og argumentasjonen er delvis knyttet opp mot pressens formidler- og kontrollfunksjon og de hensynene som gjør seg gjeldende her. Det er derfor mulig at grunnlovsforslaget gir den som har kommet med påstanden, et sterkere vern enn EMK på dette punktet.

Bestemmelsene om privatlivets fred i EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 kan gi vern mot visse ærekrenkelser. Departementet understreker at man derfor neppe står helt fritt til å utvide ansvarsfriheten for usanne ytringer.

5.7.3 Nærmere om innholdet i forslaget

Grunnlovsvernet etter annet ledd tredje punktum omfatter ikke bare injurierende ytringer, men også andre typer påstander. Vernet kan påberopes både av den opprinnelige ytreren, og av den som videreformidler påstanden.

Bestemmelsen tar sikte på å begrense adgangen til å gjøre inngrep i ytringsfriheten. Den er ikke til hinder for at det stilles strengere vilkår for å gjøre inngrep, for eksempel gjennom et krav om grov uaktsomhet for enkelte typer rettslig ansvar (se kap. 5.7.4 nedenfor om Kommisjonens forslag til endringer i oppreisningsreglene). Bestemmelsen er heller ikke til hinder for å oppstille ansvar som er begrunnet i andre forhold enn at det ikke er ført sannhetsbevis, som for eksempel at en påstand - sann eller usann - er fremsatt uten aktverdig grunn eller har et ulovlig rasistisk innhold. I disse tilfellene reguleres adgangen til å gjøre inngrep av den generelle avveiningsnormen samt lovskravet i annet ledd første og annet punktum.

Om en påstand er av samfunnsmessig karakter og må regnes som frimodig, vil den i tillegg være vernet av tredje ledd, som i utgangspunktet oppstiller et absolutt forbud mot inngrep.

5.7.4 Konsekvensene for norsk lovgivning om ærekrenkelser

Etter gjeldende norsk injurierett varierer betydningen av den gode tro noe etter hvilken type rettslig sanksjon det er tale om. Når det gjelder straffansvar, er utgangspunktet at man kan dømmes for å ha fremsatt en ærekrenkelse det ikke er ført sannhetsbevis for, selv om man er i aktsom god tro med hensyn til sannheten. Etter forholdene kan ytreren likevel frikjennes bl.a. dersom han eller hun var pliktig eller tvunget til å uttale seg, jf. straffeloven § 249 nr. 3. Dessuten kan aktsom god tro med hensyn til sannheten lede til frifinnelse ut fra en konkret vurdering basert på den generelle rettstridsreservasjonen.

Forslagets annet ledd tredje punktum innebærer en viss utvidelse av friheten fra straffansvar, ettersom god tro blir en absolutt frifinnelsesgrunn i forhold til straffansvar som gjøres gjeldende fordi det ikke er ført sannhetsbevis.

Etter skadeserstatningsloven § 3-6 første ledd er det et vilkår for erstatnings- og oppreisningsansvar at injurianten enten har vært uaktsom, eller at vilkårene for straff er til stede. Dersom injurianten fritas for straffansvar på grunn av aktsom god tro med hensyn til sannheten, vil vedkommende heller ikke kunne dømmes til å betale erstatning eller å gi oppreisning. Konsekvensene av grunnlovsforslagets annet ledd tredje punktum vil derfor bli de samme for disse ansvarsformene som for straff.

I forhold til mortifikasjon vil annet ledd tredje punktum innebære en større utvidelse av ytringsfriheten. Gjeldende rett oppstiller ikke noe uttrykkelig skyldkrav for å få mortifikasjonsdom for en ærekrenkelse. Påstanden kan bli kjent død og maktesløs selv om injurianten ikke kan klandres. Den rettspolitiske begrunnelsen for dette er at mortifikasjon ikke er ment å ha noen infamerende funksjon overfor injurianten. Det dreier seg kun om en erklæring fra domstolen om at det ikke er ført bevis for at en påstand er sann.

Nyere rettspraksis viser imidlertid at det ikke ses helt bort fra subjektive forhold på injuriantens side. Også ved mortifikasjon gjelder det en rettsstridsreservasjon som kan føre til at påstanden ikke mortifiseres dersom personen som fremsatte den, var i aktsom god tro. Annet ledd tredje punktum vil føre til at aktsom god tro på generelt grunnlag utelukker mortifikasjon.

Et mindretall i kommisjonen mener at mortifikasjonsinstituttet bør oppheves. Mindretallet viser særlig til at domstolene ikke bør kunne avgjøre hva som er sant og usant (se utredningen s. 192 annen spalte).

Når det gjelder oppreisning, foreslår kommisjonen at skyldkravet endres til grov uaktsomhet. Etter gjeldende rett er det tilstrekkelig at injurianten har utvist uaktsomhet. Endringen vil føre til at skyldkravet for oppreisning blir det samme på dette området som ellers i erstatningsretten. Det virker ikke som om kommisjonen mener at endringen vil være nødvendig for å sikre samsvar mellom loven og grunnlovsforslaget, men at den vil være ønskelig (se utredningen kap. 8.2.4.4).

5.7.5 Konsekvenser utenfor injurierettens område

Kommisjonen påpeker at annet ledd tredje punktum i forslaget også vil få konsekvenser for regler utenfor injurierettens område som skiller mellom sanne og usanne påstander, men nevner ingen konkrete eksempler (utredningen s. 244 annen spalte).

Departementet bemerker at forslaget etter sin ordlyd kan få konsekvenser for domstolenes adgang til å idømme kontraktsrettslig erstatningsansvar eller prisavslag for feilaktig informasjon, i tilfeller der kontraktsparten ikke har utvist uaktsomhet.

Forslaget kan etter ordlyden også få konsekvenser for lovbestemmelser om opplysningsplikt overfor myndighetene, i den grad bestemmelsene gjør det mulig å ilegge rettslig ansvar på tilnærmet objektivt grunnlag. Departementet har ikke gått gjennom lovverket med sikte på å kartlegge slike bestemmelser, men vil eventuelt komme tilbake til spørsmålet ved en senere anledning.

For å unngå slike virkninger - som neppe er tilsiktet av kommisjonen - må ordlyden tolkes noe innskrenkende.

5.8 Merknader til tredje ledd om frimodige ytringer

5.8.1 Generelt

Tredje ledd gjelder «Frimodige Ytringer, om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand». Slike ytringer «ere Enhver tilladte». Bestemmelsen tar sikte på ytringer av samfunnsmessig karakter og er en ren gjentakelse av ordlyden i Grunnloven § 100 tredje punktum, slik den lyder i dag. Kommisjonen tar derimot ikke sikte på en fullstendig videreføring av dagens tolking av bestemmelsen. Dagens Grunnlov tillater at det gjøres visse inngrep i retten til å komme med frimodige ytringer ut fra en avveining mot andre samfunnshensyn. Ifølge kommisjonen skal vernet etter grunnlovsforslaget tredje ledd være unntaksfritt, se utredningen s. 245 første spalte. Den skjønnsmessige adgangen etter annet ledd til å oppstille begrensninger for ytringsfriheten, gjelder ikke for frimodige ytringer. I motsetning til annet ledd gir bestemmelsen dessuten vern mot inngrep på grunnlag av avtale.

Det spesielle vernet for ytringer av allmenn interesse er et uttrykk for at ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøking, demokrati og fri meningsdannelse gjør seg særlig sterkt gjeldende på dette området. Også dagens Grunnlov gir et sterkere vern til denne typen ytringer. At kommisjonen vil gjøre vernet absolutt, bygger på et synspunkt om at mening bør møtes med mening i stedet for straff og andre rettslige sanksjoner. Etter kommisjonens oppfatning kan offentlighet omkring tankene og holdningene være en god garanti mot skadelige virkninger av ytringer. Forbud kan på den annen side motvirke begrunnelsene for ytringsfriheten.

For at tredje ledd skal komme til anvendelse, må to vilkår være oppfylt: Ytringen må dreie seg om statsstyrelsen mv., og den må være frimodig.

Tredje ledd er kommentert i kommisjonens utredning kap. 10.3.4. Forholdet mellom annet og tredje ledd er nærmere beskrevet i kap. 10.3.5.

5.8.2 Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand

Tredje ledd gjelder ytringer som omhandler politikk og offentlige spørsmål i vid forstand. Forslaget omfatter hele spektret av samfunnsmessige, moralske og kulturelle emner som hører hjemme i den offentlige debatt nasjonalt eller internasjonalt (utredningen s. 245 første spalte). Ytringer av rent kommersiell karakter - typisk produktreklame - faller utenfor tredje ledd. Slike ytringer har en sterkere tilknytning til næringsfriheten enn til ytringsfriheten.

Hva som er en ytring om offentlige spørsmål, kan by på tvil. Det er derfor ikke mulig å trekke noen helt klare grenser mellom annet og tredje ledd. I grensetilfeller vil Kommisjonen bl.a. legge vekt på i hvilken grad ytringene inngår i de prosessene som begrunner ytringsfriheten, se utredningen s. 245 første spalte. Departementet påpeker at vurderingen vil være såpass skjønnsmessig at den kan gi lovgiverne en viss valgfrihet. Lovgiverne er neppe avskåret fra å gjøre inngrep i ytringer som bare så vidt berører den politiske ytringsfriheten, hvis avveiningsnormen i annet ledd åpner for dette.

5.8.3 Hvilke ytringer er frimodige?

Kjernen i begrepet «frimodige» ytringer er kritikk mot etablerte oppfatninger eller samfunnsautoriteter. Det vil ofte dreie seg om ytringer som det kreves mot og uavhengighet for å fremsette. Her er behovet for vern særlig stort. Men begrepet dekker også ytringer som det er bred oppslutning om. Det er heller ikke et vilkår at ytringen er fremført i full offentlighet. Eksempelvis vil politiske ytringer i et lukket forum, f.eks. i et fagforeningsmøte, være beskyttet av bestemmelsen.

Ifølge kommisjonen faller visse typer politisk motiverte ytringer som oppfordrer til ulovlige handlinger, utenfor vernet etter tredje ledd. De vil heller ikke være beskyttet av annet ledd og kan dermed forbys. Enkelt sagt må det dreie seg om ytringer som ikke kan forsvares ut fra hensynet til sannhetssøking, demokrati og fri meningsdannelse, og som samfunnet har et klart behov for å beskytte seg mot. Kommisjonen kaller dette for «kontrære» ytringer. Uttrykket er nærmere definert som ytringer med umiddelbare straffbare handlinger og/eller andre lovløse tilstander som mål (se utredningen s. 244 annen spalte).

Begrunnelsen for at disse ytringene faller utenfor tredje ledd, er at de ikke kan regnes som frimodige. Synspunktet leder til at en rekke straffebestemmelser som skal sikre offentlig ro og orden samt hensynet til indre og ytre sikkerhet, etter kommisjonens oppfatning i hovedsak er forenlige med grunnlovsforslaget.

Dersom ytringene må ses på som innspill i en demokratisk dialog, kan de derimot ikke forbys. Dette gjelder selv om de oppfordrer til ulovligheter. Revolusjonære ytringer må derfor normalt tolereres, selv om de har samfunnsomveltning som målsetting (utredningen s. 143-44).

Formålet med «rasismeparagrafen» i straffeloven § 135 a er å ivareta hensynet til ro og orden samt å beskytte visse utsatte grupper mot ærekrenkelser. Kommisjonen foreslår at også denne paragrafen videreføres med visse justeringer. Forslaget går nærmere bestemt ut på at bestemmelsen tilpasses det folkerettslige minimumsnivået for vern mot diskriminerende ytringer, se kap. 6.5 nedenfor. At rasismeparagrafen kan opprettholdes med visse endringer, kan etter departementets oppfatning være vanskelig å forene med kommisjonens uttalelser om at frimodige innspill i samfunnsdebatten har et absolutt grunnlovsvern. Det er mulig at kommisjonen mener at ytringene på generelt grunnlag må regnes som «kontrære» og derfor ikke er «frimodige», men dette stemmer dårlig med definisjonen av det førstnevnte uttrykket i utredningen: Ytringene vil ikke nødvendigvis ha umiddelbare straffbare handlinger og/eller andre lovløse tilstander som mål, se ovenfor. Dette tyder på at det må innfortolkes visse begrensninger i grunnlovsvernet for frimodige ytringer som ikke går frem av ordlyden i tredje ledd, og heller ikke uttrykkelig av utredningen til kommisjonen.

Kommisjonens redegjørelse for ansattes ytringsfrihet i utredningen kap. 6.2.4.1 trekker i samme retning. Ifølge kommisjonen skal grunnlovsforslaget ikke føre til at offentlig ansatte står fritt til å gå ut med sitt syn på sakene de jobber med. Ytringsfriheten må avveies mot lojalitetsplikten. For dem som arbeider med saker av politisk karakter, synes kommisjonen å forutsette at lojalitetsplikten som hovedregel går foran (jf. utredningen s. 131-32). Språklig sett er det naturlig å regne kritikk mot politikken til ledelsen i et departement som frimodige ytringer om statsstyrelsen, og det er klart at ytringene har grunnlovsvern dersom de fremsettes av utenforstående. Det må følgelig innfortolkes visse unntak fra vernet etter tredje ledd også når det gjelder ansattes ytringer om sitt arbeid.

Utredningen gir heller ikke holdepunkter for å anta at kommisjonen har tilsiktet at f.eks. vedtektene til en forening (f.eks. en losje) ikke skal kunne inneholde regler om taushetsplikt for medlemmene om interne forhold av «politisk» karakter. Et slikt synspunkt ville innebære et vesentlig innhogg i avtalefriheten.

Det kan heller ikke være utelukket å regulere tid og sted for ytringer f.eks. for å beskytte barn mot politiske ytringer som kan virke skremmende eller skadelige, se til sammenlikning fjerde ledd.

Ordlyden i grunnlovsforslaget indikerer at vernet er absolutt. Men ut fra drøftelsen ovenfor kan man vanskelig si at tredje ledd gir et unntaksfritt vern for frimodige ytringer om samfunnsmessige spørsmål, som forutsatt av kommisjonen. Også tredje ledd inneholder en avveiningsnorm. Dette følger dels av forbeholdet for «kontrære ytringer», som forutsetter at det foretas en avveining av inngrepsbehovet mot ytringsfrihetens begrunnelser, og dels av kommisjonens redegjørelse for lovendringsbehovet, som viser at definisjonen av uttrykket «kontrær» i utredningen er for snever til å romme alle unntakene fra vernet som kommisjonen vil tillate. Det er likevel klart at inngrepsadgangen er snevrere enn etter annet ledd i forslaget.

5.8.4 Hvilke typer inngrep rammes av tredje ledd?

Tredje ledd oppstiller ikke noe krav om at inngrepet må følge av lov. Dette innebærer at bestemmelsen også gir vern mot innskrenkinger av ytringsfriheten som følger direkte eller indirekte av avtale, f.eks. pålegg fra staten som arbeidsgiver. Dessuten rammer bestemmelsen inngrep fra både offentlig myndighet og private. Alle avtaler, foreningsstatutter, vedtekter i idrettslag osv. må følgelig oppfylle vilkårene i tredje ledd.

Det er usikkert i hvilken grad EMK art. 10 nr. 1 gir beskyttelse mot private reguleringer av ytringsfriheten. En avgjørelse fra Den europeiske menneskerettskommisjonen tyder på at avtaler mellom private som utgangspunkt faller utenfor, men at nasjonale myndigheter kan ha en plikt til å beskytte selve kjernen i ytringsfriheten mot inngrep på grunnlag av privat autonomi (avtale osv.). 5

Ettersom private normer er omfattet av tredje ledd, må det antas at grunnlovsforslaget iallfall ikke vil gi et dårligere vern enn EMK i denne sammenheng.

Mens annet ledd trolig bare gjelder rettslig sanksjonerte forbudsbestemmelser, vil også usanksjonerte normer være omfattet av tredje ledd. Ordlyden omfatter også inngrep som ikke er av rettslig art, men ut fra kommisjonens merknader (s. 244 første spalte og s. 245) er det tvilsomt om det er ment å favne så vidt. Det er følgelig uklart om bestemmelsen vil være til hinder for at noen lar være å ansette en person i offentlig eller privat tjeneste på grunn av vedkommendes frimodige ytringer.

5.9 Merknader til fjerde ledd

5.9.1 Generelt

Fjerde ledd i kommisjonens forslag forbyr «Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler». Vernet mot forhåndssensur og annen forhåndskontroll av ytringer er i utgangspunktet medienøytralt. Forslaget innebærer dermed en utvidelse i forhold til den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 første punktum, som bare gir vern mot forhåndskontroll av trykt skrift. Kommisjonens forslag forbyr derimot også sensur av film, teater, radio, fjernsyn, muntlige ytringer under demonstrasjoner mv.

Bestemmelsen i fjerde ledd oppstiller et forbud mot at ytringer stanses eller kontrolleres før de er fremsatt. Den er ikke til hinder for etterfølgende ansvar for ytringer. Fjerde ledd regulerer følgelig bare den formelle ytringsfriheten. Den materielle ytringsfriheten i form av frihet fra etterfølgende sanksjoner er vernet av annet og tredje ledd i forslaget.

Fra utgangspunktet om forbud mot forhåndskontroll er det gjort uttrykkelig unntak for kontroll som er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder, og for brevsensur i anstalter etter tillatelse fra domstol. Kommisjonen legger til grunn at forslaget åpner for inngrep også i visse andre tilfeller, forutsatt at inngrepet ikke er begrunnet i et ønske om å føre kontroll med hvilke ytringer som fremsettes.

Kommisjonens merknader til fjerde ledd er inntatt i utredningen kap. 10.3.6.

5.9.2 Kort om begrunnelsen for forslaget

Kommisjonen tar som utgangspunkt at forhåndskontroll av ytringer er prinsipielt uønsket i et åpent og demokratisk samfunn, se utredningen s. 176 annen spalte. Forhåndskontroll vil i større grad enn etterfølgende ansvar lede til at debatten om hva som skal være tillatte ytringer, foregår utenfor det offentlige rom. Dessuten strider systemer med forhåndskontroll mot prinsippet om frihet under ansvar.

Etter kommisjonens oppfatning kan forhåndskontroll derfor bare forsvares i den grad etterfølgende ansvar ikke gir et tilstrekkelig effektivt vern. Grunnlovsvernet mot forhåndskontroll bør være sterkere enn vernet mot etterfølgende ansvar.

Dagens Grunnlov tillater ikke forhåndskontroll av trykte medier. Kommisjonen mener at etterfølgende ansvar - med de unntak som følger av fjerde ledd - også må være tilstrekkelig for ytringer offentliggjort gjennom andre medier.

Forslaget er likevel ikke helt medienøytralt. Adgangen etter fjerde ledd første punktum til å sensurere ytringer for å beskytte barn mot skadelig påvirkning, gjelder bare ytringer formidlet gjennom levende bilder. Departementet antar at dette bygger på en forutsetning om at ulike medier til en viss grad kan ha ulike virkninger. Kommisjonen legger til grunn at forbudet mot forhåndskontroll står særlig sterkt når det gjelder trykt skrift, og anser det som helt uaktuelt å gjøre unntak fra forbudet i forhold til dette mediet (se utredningen s. 246 første spalte).

Forbudet mot forhåndskontroll legger til rette for fri utveksling av ytringer i det offentlige rom og kan følgelig begrunnes i de samme hensynene som ligger bak forbudet etter annet og tredje ledd i forslaget mot å gjøre gjeldende etterfølgende ansvar, dvs. sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Bestemmelsen gir i tillegg et vern mot brevsensur og beskytter derfor også ytringsfriheten i privatsfæren. Dette fremgår indirekte av unntaksbestemmelsen i fjerde ledd annet punktum, som åpner for sensur av brev i anstalter. Hensynene bak ytringsfriheten gjør seg ikke gjeldende med så stor styrke når det dreier seg om privatpost som ved ytringer i det offentlige rom. Vernet i denne sammenheng må derfor langt på vei begrunnes i hensynet til privatlivets fred. Det vises til at kommisjonen mener at fjerde ledd kunne vært begrenset til å gjelde forhåndssensur ved offentliggjøring av ytringer hvis Grunnloven hadde inneholdt en bestemmelse til vern om privatlivets fred (jf. utredningen s. 88 første spalte og kap. 7.8.2 nedenfor).

Den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 tredje ledd har en snevrere rekkevidde. Et privat brev er ikke trykt skrift. Praksisen med sensur av brev til og fra fanger er derfor forenlig med Grunnloven. En beskyttelse av individets privatliv følger imidlertid av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

5.9.3 Hva menes med «Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler»?

Med «Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler» sikter kommisjonen til kontroll, stansing eller styring av ytringer før de når frem til sine mottakere (se utredningen kap. 7.2). Et typisk eksempel er et system der ytringer skal forelegges en kontrollinstans for godkjennelse før offentliggjøring, og der instansen har kompetanse til å sensurere ytringer som anses som skadelige eller uønskede.

Kommisjonens forslag forbyr ikke bare de rene sensurordningene, men også andre forebyggende forholdsregler. Begrepet er lånt fra den danske grunnlovens ytringsfrihetsbestemmelse og omfatter ordninger som kan ha tilsvarende effekt som forhåndssensur. Som eksempler nevner kommisjonen midlertidig forføyning mot ytringer, strafferettslig beslag og inndragning, konsesjonsordning for kringkasting, krav om tillatelse for å demonstrere samt kontroll på mottakersiden i form av eksempelvis krav om konsesjon for mottakerutstyr. Ordningen kan rette seg mot innholdet i de enkelte ytringene eller mot virkningen av ytringer samlet sett. Et eksempel på det siste er et krav om konsesjon for å sikre mangfold i kringkastingen.

5.9.4 Uttrykkelige unntak fra forbudet mot forhåndskontroll

Kommisjonen erkjenner at det kan forekomme tilfeller der etterfølgende ansvar ikke gir kolliderende interesser et tilstrekkelig vern. På denne bakgrunn oppstiller fjerde ledd to uttrykkelige unntak fra forbudet mot forhåndskontroll.

Fjerde ledd første punktum fastsetter at forhåndskontroll av levende bilder som har mindreårige som mottakere, er forenlig med bestemmelsen hvis kontrollen er nødvendig for å beskytte de mindreårige mot skadelig påvirkning. Kontrollen kan i praksis gå ut på at den som ønsker film, video eller dataspill distribuert til umyndige på kommersiell basis, ikke lovlig kan gjøre dette før et kompetent organ har fastsatt aldersgrenser. Departementet antar at forslaget også åpner for sensur av sendinger som kringkastes på tidspunkter hvor det ikke er usannsynlig at mindreårige er mottakere. Uttrykket «levende Billeder» omfatter både film, video, dataspill og kringkasting. Kommisjonen legger til grunn at forslaget er så fleksibelt at for eksempel rettslige pålegg om montering av filtre i TV-apparater og PC-er kan godtas, forutsatt at voksne brukere kan sette filtrene ut av kraft (utredningen s. 247 første spalte).

Menneskerettskomiteen, som kontrollerer medlemsstatenes etterlevelse av SP, synes å ha akseptert forhåndssensur av sendinger myntet på voksne ut fra hensynet til at det også kan finnes yngre seere (se Communication No. 61/1979). Et tilsvarende synspunkt må kunne legges til grunn i forhold til EMK artikkel 10 (se Eggen s. 300).

Fjerde ledd annet punktum tillater brevsensur i anstalter hvis det foreligger tillatelse fra en domstol. Bestemmelsen gir mulighet for å videreføre dagens system med brevkontroll i bl.a. fengsler (se utredningen s. 170-171). Grunnlovsforslaget fjerde ledd annet punktum inneholder ingen materielle skranker for adgangen til brevkontroll, men stiller krav om tillatelse fra domstol.

5.9.5 Andre tiltak som faller utenfor forbudet

Det må også innfortolkes visse andre begrensninger i forbudsbestemmelsen i forslagets fjerde ledd.

Kontroll som er begrunnet i tekniske forhold, faller ifølge kommisjonen utenfor fjerde ledd. Hvis mangel på frekvenser gjør det nødvendig å etablere et konsesjonssystem for kringkastingsvirksomhet, vil fjerde ledd ikke være til hinder for dette. Kommisjonen begrunner dette med at man her står overfor statlig fordeling av ressurser, på samme måte som statlig fordeling av papir til aviser ved papirmangel. Bestemmelsen rammer forhåndskontroll av ytringer, ikke myndighetenes forvaltning av knapphetsgoder (utredningen s. 246 annen spalte).

Kommisjonen uttaler videre at heller ikke kontroll som kun er begrunnet i reelle ordensmessige eller sikkerhetsmessige forhold, er omfattet av fjerde ledd (utredningen s. 247). Bestemmelsen vil derfor ikke være til hinder for å gripe inn mot en demonstrasjon, hvis inngrepet er påkrevd av sikkerhetsmessige hensyn eller for å beskytte annen lovlig virksomhet, og forbudet er nøytralt i forhold til demonstrasjonens formål og innhold. Kommisjonen viser igjen til at fjerde ledd bare omfatter kontroll som er rettet mot ytringer.

Kommisjonen formulerer problemstillingene som et spørsmål om grunnlovsforslagets virkeområde. Kontroll som ikke har til formål å regulere ytringer, regnes ikke som «Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler». Ordlyden må følgelig tolkes noe innskrenkende på bakgrunn av formålsbetraktninger.

Slik departementet ser det, er denne reservasjonen ikke tilstrekkelig til å romme alle de typene inngrep som kommisjonen mener fjerde ledd åpner for. Eksempelvis skal midlertidige forføyninger (dvs. forbud nedlagt av namsretten etter tvistemålsloven kap. 15) mot ytringer ifølge kommisjonen regnes som en type «Forholdsregler» som er omfattet av fjerde ledd, se f.eks. utredningen s. 166 annen spalte. Kommisjonen mener likevel at denne typen kontroll av ytringer kan være forenlig med fjerde ledd, hvis ytringene - om de fremsettes - vil føre til irreversibel skade (utredningen kap. 7.4.2.2 og s. 246 annen spalte). Ettersom midlertidige forføyninger er regulert av fjerde ledd, må det med andre ord gjelde visse unntak fra forbudet som ikke følger av ordlyden.

Videre antyder kommisjonen at beslag og inndragning av ytringer før de er fremsatt, må regnes som forhåndskontroll. Kommisjonen tar likevel ikke til orde for et forbud, se utredningen kap. 7.3.6.

Det er heller ikke slik at forhåndskontroll som er begrunnet i andre hensyn enn å legge bånd på ytringsfriheten, etter sin art faller utenfor virkeområdet til fjerde ledd. Eksempelvis kan demonstrasjoner ifølge kommisjonen bare forbys under ordensmessig «svært ekstreme forhold», se utredningen s. 179 første spalte. Dette betyr at fjerde ledd også kan gi vern mot utøvelsen av kontroll som utelukkende skal ivareta sikkerhetshensyn, og som ikke retter seg mot innholdet i ytringene, hvis sikkerhetshensynene ikke er tilstrekkelig tungtveiende. Man kan derfor vanskelig si at denne typen kontroll ikke er omfattet av fjerde ledd.

På bakgrunn av kommisjonens utredning må det etter dette legges til grunn at forbudet mot forhåndskontroll etter fjerde ledd ikke er så absolutt som ordlyden kan tyde på. Bestemmelsen åpner til en viss grad for inngrep ut fra en interesseavveining. Vurderingen er streng, og inngrep er bare aktuelt hvis etterfølgende ansvar ikke gir et tilstrekkelig vern.

Nøyaktig hvilke typer interesser som er relevante i vurderingen, gir utredningen ikke svar på. Fremstillingen er nokså kasuistisk.

Heller ikke EMK artikkel 10 inneholder noe absolutt forbud mot forhåndssensur. Både tekniske og ordensmessige hensyn, hensynet til rikets sikkerhet og hensynet til den alminnelige moral eller privatlivets fred - som nevnes av kommisjonen - er relevante begrunnelser for inngrep i ytringsfriheten også etter EMK (se art. 10 nr. 2, jf. art. 10 nr. 1 tredje punktum om kringkastingskonsesjoner). Adgangen til å utøve forhåndskontroll er imidlertid snever. 6

Det må likevel legges til grunn at kommisjonen legger opp til et vern som går minst like langt som EMK.

5.9.6 Nærmere om unntaket for brevsensur i anstalter

Fjerde ledd annet punktum fastsetter at brevsensur bare kan utøves i anstalter og etter tillatelse fra domstol. Forslaget omfatter kun «brev» og er derfor etter sin ordlyd ikke medienøytralt. Muligens må forslaget forstås slik at det også omfatter elektronisk post. Når det gjelder andre former for kommunikasjon, er vel ordinære samtaler og telefonsamtaler viktigst. At myndighetene nekter noen å bruke telefon eller å føre en ordinær samtale, må regnes som forhåndskontroll som i utgangspunktet er forbudt etter fjerde ledd første punktum. Det er usikkert om denne typen kommunikasjonskontroll kan regnes som «brevsensur» som er tillatt i anstalter hvis en domstol har godkjent inngrepet. Spørsmålet er ikke særskilt kommentert av kommisjonen.

En annen situasjon er at samtalen avlyttes enten med eller uten de samtalendes kunnskap. Siden slike inngrep nødvendigvis må skje samtidig med at kommunikasjonen skjer, legger kommisjonen til grunn at det ikke dreier seg om forhåndskontroll, se utredningen s. 165 første spalte. Inngrepene er derfor ikke forbudt etter fjerde ledd.

Bestemmelsen gjelder både inngående og utgående post til anstalten (utredningen s. 247 annen spalte).

Uttrykket «Brevcensur» passer best på aktive handlinger som beslag av et brev eller overstrykninger, men kan også omfatte passiv kontroll av brevenes innhold i form av gjennomlesning. Kommisjonens utredning kan tyde på at begge former for kontroll skal være omfattet (se bl.a. utredningen s. 247 annen spalte). Legges denne forståelsen til grunn, vil begge typer kontroll kreve tillatelse fra domstol.

Adgangen til brevkontroll i anstalter er bl.a. forankret i ordens- og sikkerhetshensyn. Som nevnt i kap. 5.9.5 ovenfor gir fjerde ledd første punktum adgang til å iverksette forhåndskontroll ut fra denne typen hensyn, forutsatt at inngrepet er påkrevd. Fjerde ledd kan derfor ikke innebære noe generelt forbud mot f.eks. ransaking og beslag av privat post etter reglene i straffeprosessloven kap. 15 og 16 i forbindelse med etterforskning av straffbare forhold, selv om inngrepet ikke skjer i en anstalt (se utredningen kap. 7.3.6). Forskjellen blir at brevkontroll utenfor anstalter må oppfylle avveiningskriteriet som ligger innebygd i fjerde ledd første punktum, mens grunnlovsforslaget ikke oppstiller noen materielle skranker mot brevkontroll i anstalter. Adgangen til brevkontroll blir med andre ord mer omfattende i enn utenfor anstalter. På den annen side oppstilles det et krav om domstolsavgjørelse for å iverksette brevkontroll i anstalter. Personer som har opphold i anstalter, vil følgelig få en særskilt konstitusjonell rettssikkerhetsgaranti som ikke andre har.

Selv om kommisjonen selv ikke sier noe om det, ser departementet ikke bort fra at annet (og evt. tredje) ledd i kommisjonens forslag kan innebære begrensninger i adgangen til å sensure post til fanger og andre personer i anstalter.

I utredningen uttales det at betegnelsen «Anstalt» omfatter fengsler enten det dreier seg om vanlig soning av dom eller varetektsfengsler. I tillegg nevnes institusjoner innen barnevern, rusomsorg og psykiatri, se utredningen s. 247. Det avgjørende for om en institusjon anses som «Anstalt» etter forslaget, synes derfor å være om det dreier seg om en form for frihetsberøvelse der institusjonen har et legitimt behov for å kontrollere beboernes kommunikasjon med omverdenen.

5.9.7 Konsekvenser for medielovgivningen

Kommisjonens forslag innebærer at forhåndskontrollen med levende bilder for et voksent publikum vil bli grunnlovstridig. Som en følge av dette må det foretas endringer i lov 15. mai 1987 nr. 21 om film- og videogram § 4, jf. § 7, som gjelder forhåndskontroll fra Statens filmtilsyn av film eller video som skal vises eller omsettes i næring. Kommisjonen legger til grunn at etterfølgende ansvar for den som formidler filmen, i prinsippet bør være tilstrekkelig. Kommisjonen viser også til at kontrollpraksis er nokså liberal. Behovet for bestemmelsen er etter kommisjonens oppfatning derfor neppe stort.

Forslaget vil derimot neppe være til hinder for regler om forhåndsregistering av filmer og videoer før distribusjon såfremt det ikke skjer noen regulær forhåndskontroll, jf. film- og videogramloven § 7. En registrering vil gjøre det mulig å identifisere den ansvarlige for eventuelt å ilegge etterfølgende ansvar for filmer eller videoer som viser seg å være ulovlige.

Forslaget må forstås slik at det bare rammer offentlige pålegg om forhåndskontroll. Statens filmtilsyn kan derfor opprettholde en ordning med frivillig forhåndskontroll. Formålet med en slik ordning er å unngå at lovlige filmer ikke blir vist, fordi den ansvarlige er i tvil om lovligheten og frykter et mulig straffansvar.

Som nevnt vil krav om konsesjon for kringkastingsdrift omfattes av forslaget. Konsesjonsordninger som utelukkende er begrunnet i tekniske forhold, for eksempel at det er knapphet på frekvenser, faller derimot utenfor fjerde ledd. Kommisjonen begrunner dette med at man her står overfor statlig fordeling av knapphetsgoder, på samme måte som når staten fordeler papir til avisene ved papirmangel. I en slik situasjon må konsesjonen etter kommisjonens oppfatning også kunne kombineres med innholdskrav, for eksempel om programprofil, jf. utredningen s. 179 annen spalte.

Departementet antar likevel at innholdskravene må bestå testen mot avveiningsnormen i annet ledd i forslaget, men at innholdskravene lettere vil la seg forsvare i en situasjon der knapphet på frekvenser begrenser antallet mulige kringkastere.

EØS-avtalens fjernsynsdirektiver (direktiv 89/552/EØF om samordning av visse bestemmelser om utøvelse av fjernsynsvirksomhet i EØS og endringsdirektiv 97/36/EF) innebærer at Norge må ha regler om bl.a. innholdet i kringkastingssendinger, f.eks. når det gjelder andelen av programmer som er produsert i Europa. Dessuten må Norge fastsette regler for å beskytte barn og unge mot skade. Innholdskravene etter direktivene gjelder uavhengig av om de enkelte landene har en konsesjonsordning for kringkastingsvirksomhet. Også Europarådets konvensjon 5. mai 1989 om fjernsyn over landegrensene forplikter oss til å oppstille visse innholdskrav.

På bakgrunn av den tekniske utviklingen antar kommisjonen at situasjonen med knapphet på frekvenser etter hvert vil opphøre (utredningen s. 180). Den dagen dette blir virkelighet, vil det ikke lenger være forenlig med bestemmelsen i fjerde ledd å opprettholde konsesjonssystemet, ettersom andre begrunnelser enn tekniske hensyn etter kommisjonens oppfatning ikke strekker til. Dette er i tråd med kommisjonens ønske om et medienøytralt ytringsfrihetsvern.

Spørsmålet om generelle innholdskrav som ikke er koblet til en konsesjonsordning, er forenlige med grunnlovsforslaget, må avgjøres ut fra en konkret vurdering etter forslagets annet ledd, ettersom det ikke dreier seg om forhåndskontroll. Kommisjonen drøfter ikke konkret i hvilken grad slike innholdskrav vil stå seg holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser.

I den grad lovbestemte innholdskrav er i strid med annet ledd, må staten bruke sin styringsrett over et statlig kringkastingsselskap hvis den ønsker en bestemt programprofil, f.eks. en viss andel barneprogrammer eller allmennopplysningsprogrammer. Alternativt kan den gi økonomisk støtte til produksjon av bestemte typer programmer eller iverksette andre infrastrukturelle tiltak, jf. sjette ledd i grunnlovsforslaget.

Også næringsvirksomhet knyttet til fremvisning og omsetning av film eller video krever konsesjon, jf. film- og videogramloven § 2. Denne konsesjonsordningen er ikke som kringkastingskonsesjon begrunnet i tekniske hensyn. Kommisjonen mener derfor at lovbestemmelsen må oppheves hvis kommisjonens forslag blir vedtatt.

5.9.8 Konsekvenser for regler om brevsensur mv.

Brevsensur er ikke spesifikt nevnt i Grunnloven § 100 slik den lyder i dag. Av Grunnloven § 100 første punktum følger at «Trykkefrihed bør finde Sted». Bestemmelsen innebærer et generelt forbud mot forhåndssensur av trykt skrift. Bestemmelsen er blitt oppfattet slik at den ikke er til hinder for sensur av håndskrevne eller maskinskrevne brev som ikke er utarbeidet med sikte på mangfoldiggjøring og spredning.

Det finnes i dag regler om brevkontroll og brevsensur i flere lover. Regler om brevsensur for innsatte i fengsler finnes i fengselsloven § 24, som slår fast at «(b)rev til og fra den innsatte skal i alminnelighet leses». I straffeprosessloven § 186 finnes særlige regler om varetektsfangers korrespondanse. Etter psykisk helsevernloven 2. juli 1999 nr. 62 § 4-5, som ikke er trådt i kraft, kan post til eller fra pasienter i lukket avdeling kontrolleres og stoppes i en periode på inntil 14 dager hvis sterke hensyn gjør dette nødvendig.

Det finnes også regler om postkontroll for barn på barneverninstitusjon og for beboere i institusjoner etter sosialtjenesteloven (se barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 5-9 med forskrifter og sosialtjenesteloven 13. desember 1991 nr. 81 § 7-11 med forskrifter). Disse reglene gir imidlertid bare hjemmel for kontroll med gjenstandersom adressaten mottar, for eksempel våpen eller rusmidler.

Fjerde ledd vil føre til at brevsensur i anstalter blir betinget av at det foreligger tillatelse fra en domstol. Fjerde ledd stiller ingen konkrete krav til når domstolen kan beslutte brevkontroll. Det dreier seg om en ren prosessuell skranke. De nevnte kontrollordningene vil derfor kunne opprettholdes under grunnlovsforslaget forutsatt at kontrollen iverksettes etter tillatelse fra domstolene (se utredningen s. 170-71, jf. s. 247 annen spalte). Visse materielle krav følger derimot av menneskerettskonvensjonene, se nedenfor.

Av lovene som er nevnt ovenfor, er det bare straffeprosessloven som oppstiller krav om tillatelse fra retten for å kunne utøve brevkontroll. Bestemmelsene gjelder ved varetekt. For personer som er dømt til fengselsstraff, iverksettes brevkontroll etter administrativ beslutning. Det samme gjelder for psykiatriske pasienter og barn i barnevernsinstitusjoner. Her kan det bli nødvendig å vurdere lovendringer.

Ordlyden i fjerde ledd indikerer at det bare blir adgang til brevkontroll i anstalter. Som nevnt vil ransaking og beslag mv. av privat post likevel kunne foretas ut fra en avveining etter fjerde ledd første punktum i den grad inngrepet er påkrevd av ordens- og sikkerhetshensyn, jf. kap. 5.9.5 ovenfor. Det er derfor noe usikkert om, og eventuelt i hvilken grad, forslaget vil begrense den materielle adgangen til brevkontroll utenfor anstalter i forhold til gjeldende rett. Dette vil bl.a. bero på hvilke retningslinjer som legges til grunn i forbindelse med vedtakelsen av grunnlovsforslaget. På ett punkt blir det uansett en prinsipiell forskjell i grunnlovsvernet mellom brevsensur i og utenfor anstalter: Kravet i fjerde ledd om forhåndsgodkjennelse fra domstol gjelder bare ved brevkontroll i anstalter.

Når det gjelder EMK, har både art. 10 om ytringsfrihet og art. 8 om beskyttelse av privatlivets fred betydning for adgangen til å utøve brevkontroll. I konvensjonspraksis er det først og fremst art. 8 som er blitt anvendt. Art. 8 oppstiller ikke noe generelt forbud mot brevsensur men stiller krav til formålet med inngrepet. Dessuten må inngrepet være nødvendig og proporsjonalt med formålet det skal ivareta, og følge av lov. En tilsvarende bestemmelse er inntatt i SP art. 17.

Departementet har ikke holdepunkter for å anta at de nåværende norske ordningene med brevsensur i anstalter er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser.

5.9.9 Konsekvenser for annen lovgivning

Forbudet mot forhåndskontroll i fjerde ledd vil være til hinder for at det etableres en ordning med forhåndsgodkjennelse av demonstrasjoner. Bestemmelsen hindrer derimot ikke en varslingsplikt som kan sette ordensmakten i stand til å foreta en vurdering av de rent ordensmessige sider av den tillyste demonstrasjonen. Den hindrer heller ikke at ordensmakten kan gi nærmere regler for eksempel om hvor demonstrasjonen kan finne sted, når dette er nødvendig av hensyn til annen lovlig virksomhet.

Kommisjonen tar ikke uttrykkelig stilling til om det vil være nødvendig å endre norsk lovgivning på området (politiloven) for å bringe den i samsvar med grunnlovsforslaget, men legger til grunn at spørsmålet bør vurderes nærmere.

Departementet bemerker at politiloven § 11 bl.a. gir grunnlag for å forby visse demonstrasjoner som har et lovstridig formål. Kommisjonen synes derimot å tolke grunnlovsforslaget slik at det må foreligge sterke ordens- eller sikkerhetsmessige hensyn for at det skal være forenlig med fjerde ledd å nedlegge forbud mot en demonstrasjon. Departementet forstår dette slik at det ikke nødvendigvis er tilstrekkelig at demonstrasjonen f.eks. fremmer et budskap som er i strid med «rasismeparagrafen» i straffeloven § 135 a. Hvis kommisjonens tolking av grunnlovsbestemmelsen legges til grunn, kan det derfor ikke utelukkes at det vil bli nødvendig å endre politiloven § 11.

Reglene om midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15 gir domstolene (namsretten) en viss adgang til å nedlegge forbud mot bl.a. offentliggjøring av ytringer. Det har ikke vært tradisjon i Norge for å anse midlertidige forføyninger som sensur, slik at ordningen ikke er i strid med gjeldende Grunnlov § 100 første punktum, se nærmere utredningen s. 173. Kommisjonen mener fjerde ledd i forslaget vil gjøre det nødvendig å presisere i loven at midlertidig forføyning bare kan brukes når det er sannsynliggjort at offentliggjøring vil føre til uopprettelig skade av betydning. Etter kommisjonens tolking følger det dessuten av fjerde ledd at forføyning ikke kan vedtas av namsretten uten kontradiksjon, dvs. uten muntlig forhandling. Hvis forslaget blir vedtatt, kan dette få betydning for tolkingen av tvangsfullbyrdelsesloven.

5.10 Merknader til femte ledd

5.10.1 Innledning

Paragrafens femte ledd slår fast prinsippene om dokumentoffentlighet og møteoffentlighet. Etter kommisjonens forslag skal den enkelte som hovedregel ha et rettskrav på slik offentlighet. Mens informasjonsfriheten gir en rett til å søke og motta informasjon fra tilgjengelige kilder, innebærer informasjonskravet i femte ledd en viss plikt for det offentlige til å gi fra seg informasjon når det er fremsatt krav om dette.

Prinsippet om dokumentoffentlighet er ikke grunnlovfestet i dag, bortsett fra det som følger av den særlige bestemmelsen i Grunnloven § 110 b annet ledd, som sier at borgerne er «berettigede til Kundskab om Naturmilieuets Tilstand og om Virkningerne af planlagte og iværksatte Indgreb i Naturen». Grunnloven inneholder heller ingen generell bestemmelse om møteoffentlighet. Derimot slår Grunnloven § 84 fast at Stortingets forhandlinger skal holdes for åpne dører. Bestemmelsene er kort omtalt i kap. 4.2.1 ovenfor.

I kommisjonens forslag er prinsippene om dokumentoffentlighet og møteoffentlighet gitt et ulikt virkeområde.

Kommisjonens merknader til bestemmelsen er inntatt i utredningen kap. 10.3.7.

5.10.2 Dokumentoffentligheten

Etter kommisjonens forslag gjelder dokumentoffentligheten «Indsyn i Statens og Kommunernes Akter». Formuleringen er ment å dekke det rettslige innholdet i offentlighetsloven §§ 1 til 3. Dette innebærer blant annet at pliktsubjektene skal være de samme som etter offentlighetsloven, som ifølge § 1 gjelder for «forvaltningsorganer». Som forvaltningsorgan etter offentlighetsloven regnes «ethvert organ for stat eller kommune». Begrepet dekker både statlig og kommunal forvaltning og er ikke begrenset til administrative organer. Også regjeringen og folkevalgte organer i kommunene og fylkeskommunene - f.eks. kommunestyret og fylkestinget - regnes som forvaltningsorganer i offentlighetslovens forstand. Det samme gjelder visse offentlig eide bedrifter og enkelte stiftelser. Stortinget og organer for Stortinget samt domstolenes virksomhet etter rettspleielovene faller utenfor. Derimot vil dokumenter som knytter seg til andre deler av domstolenes virksomhet - f.eks. forvaltningsvirksomhet i form av tinglysing - falle inn under offentlighetsloven og grunnlovsforslaget.

Femte ledd i forslaget gir ikke borgerne et informasjonskrav mot hverandre.

Etter forslaget er innsynsretten avgrenset til «Acter». Dette omfatter alle dokumenter som regnes som «forvaltningens saksdokumenter» etter offentlighetsloven §§ 2 og 3, herunder slike journaler, registre og møtekart som er nevnt i loven § 2 annet ledd annet punktum. Elektronisk lagret informasjon omfattes i samme utstrekning som papirlagret. Meningen er at innsynsretten skal være medienøytral. Film og lydbånd er også omfattet. Regjeringen har i Ot.prp. nr. 56 (1999-2000) foreslått endringer i offentlighetslovens dokumentbegrep som dekker dokumentbegrepet i kommisjonens forslag.

Departementet kjenner ikke til rettslig bindende internasjonale forpliktelser som gir allmennheten krav på dokumentoffentlighet på generelt grunnlag. Det foreligger ikke noen bindende avgjørelse for å forstå EMK art. 10 slik, men det er mer usikkert om det i mer begrenset omfang kan utledes slike rettigheter overfor offentlige myndigheter med grunnlag bestemmelsen, se Eggen s. 219-221. Når det gjelder allmennhetens tilgang til miljøinformasjon, er det utviklet internasjonale regelverk. Dette gjelder for det første direktiv 90/313/EØF om tilgang til miljøinformasjon, som er innlemmet i EØS-avtalen (se Eggen s. 222-225). For det annet gjelder det en konvensjon fremforhandlet i FNs økonomiske kommisjon for Europa (ECE) og vedtatt 25. juni 1998 (Århuskonvensjonen). Denne konvensjonen skal sikre tilgang til miljøinformasjon, allmenn deltakelse i beslutningsprosesser og tilgang til rettsmidler i saker om miljø. Norge har undertegnet konvensjonen men foreløpig ikke ratifisert den. Konvensjonen er ikke trådt i kraft.

5.10.3 Møteoffentligheten

Møteoffentligheten innebærer etter kommisjonens forslag en rett for den enkelte «til at følge Forhandlingerne i Retsmøder og folkevalgte Organer». Med rettsmøter forstår kommisjonen de møtene som en domstol holder til forhandling mellom parter eller for å avhøre parter, vitner eller sakkyndige eller foreta granskning, eller som i lov er særskilt betegnet som rettsmøter. Denne definisjonen svarer til domstolloven § 122. Med folkevalgte organer mener kommisjonen organer som er direkte folkevalgt, for eksempel dagens kommunestyrer og fylkesting. Som eksempler på organer som er indirekte folkevalgt og som derfor faller utenfor, nevner kommisjonen faste utvalg og komiteer etter kommuneloven § 10.

Departementet er ikke kjent med at det foreligger noen internasjonale forpliktelser som gir allmennheten rett til å følge forhandlingene i folkevalgte organer.

Når det gjelder prinsippet om åpne rettsmøter, er dette knesatt i EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1. Bestemmelsene har i hovedsak samme innhold og gir som hovedregel enhver rett til offentlig rettergang («public hearing») både i straffesaker og mange typer sivile saker.

5.10.4 Unntak fra hovedregelen om dokument- og møteoffentlighet

Begrensninger i prinsippene om dokument- og møteoffentlighet må etter kommisjonens forslag til femte ledd annet punktum tilfredsstille fire kumulative vilkår. Unntaket må følge av «Lov», unntakene må være «klarlig definerede», det må foreligge «særligt tungtveiende Hensyn» for å gjøre unntak, og disse hensynene må gjøre unntaket «nødvendigt».

Med uttrykket «Lov» siktes det til formell lov eller hjemmel i formell lov. Sett i sammenheng med vilkåret om «klarlig definerede Grændser» fører dette ifølge kommisjonen til at begrensninger fastsatt ved forskrift, bare vil være gyldige når det går klart frem av forskriftshjemmelen hvilke detaljer som kan avklares nærmere i forskriften. Vilkåret tilsvarer bestemmelsen i annet ledd annet punktum om at rettslig ansvar må være «klart foreskrevet» i lov, se utredningen s. 249 første spalte og kap. 5.6.5 ovenfor.

Det er også understreket at kravet om «særligt tungtveiende Hensyn» er et strengt krav, som ytterligere skjerpes ved det fjerde vilkåret om at unntaket må være «nødvendigt» (se utredningen s. 249).

5.10.5 Behovet for lovendringer

Det er i kommisjonens utredning ikke gjort konkret rede for hvilke endringer i lovgivningen om offentlighet (bl.a. offentlighetsloven, domstolloven og kommuneloven) som er nødvendige for å bringe regelverket på området i samsvar med forslaget. Kommisjonen antar imidlertid at unntaksadgangen med forslaget vil bli noe snevrere enn hva tilfellet er i dag, og at det ikke minst vil bli nødvendig å arbeide med sikte på en mer presis utforming av flere av unntakene (se utredningen s. 249).

Når det gjelder opplysninger om personlige forhold, antar kommisjonen at unntaksadgangen vil være mer omfattende etter offentlighetsloven enn etter domstolloven. Fra utredningen s. 249 første spalte siteres:

«Som hovedregel vil det ikke være grunnlag for å lukke rettsmøter ved opplesning av f.eks. rettspsykiatriske rapporter eller ved gjennomgang av tiltaltes tidligere domfellelser. Opplysninger av tilsvarende art vil derimot som hovedregel kunne unntas etter offentlighetsloven.»

Kommisjonen legger videre til grunn at bestemmelsen vil få konsekvenser for adgangen til å pålegge forvaltningsansatte taushetsplikt. Det vil etter kommisjonens oppfatning gi dårlig sammenheng i regelverket om taushetsplikt kan pålegges uavhengig av grunnlovsbestemmelsen. Om grunnlovsforslaget vedtas, bør det etter kommisjonens oppfatning fastsettes ved lov at taushetsplikt ikke kan pålegges i strid med femte ledd annet punktum (se utredningen s. 249 annen spalte).

I kap. 7.13.3 nedenfor gir departementet en noe mer utførlig drøftelse av hvilke lovendringer som kan være aktuelle om femte ledd i kommisjonens forslag vedtas.

5.11 Merknader til sjette ledd

Sjette ledd i kommisjonens forslag uttrykker det såkalte infrastrukturkravet, som pålegger staten å legge til rette kanaler og institusjoner for en «aaben og oplyst offentlig Samtale». Sjette ledd innebærer at staten ikke bare er forpliktet til å avstå fra inngrep i borgernes ytringsfrihet, men at den også må medvirke til at individer og grupper har en faktisk ytringsmulighet.

Staten vil etter forslaget ha et ansvar for å sørge for at systemet av kanaler ut til offentligheten (forlag, medier osv.) er strukturert slik at flest mulig kan komme til orde om offentlige spørsmål. På denne måten vil kritikk og mangfold kunne sikres. Bestemmelsen innebærer også et supplement til informasjonsplikten etter femte ledd. Kommisjonen uttaler at for å bidra til kvalitet og mangfold i den offentlige debatt, vil staten i mange sammenhenger måtte drive aktiv informasjonsvirksomhet både om egen og privates virksomhet, se nærmere utredningen s. 250 første spalte.

Man kan neppe utlede av bestemmelsen et krav for den enkelte om å bli hørt, ved at de får tilgang til etablerte kanaler ut til offentligheten, jf. utredningen s. 96 annen spalte. Sjette ledd legger med andre ord plikter på det offentlige, uten nødvendigvis å gi en tilsvarende rett til den enkelte. Det har heller ikke vært meningen at plikten til å sikre borgernes faktiske ytringsmuligheter, skal være en rent juridisk plikt. Kommisjonen uttaler følgende om dette i utredningen s. 249-50:

«Begrepene krav og plikt kan i denne sammenhengen ikke forstås som rent juridiske begrep. Det er mer snakk om demokratiske og politiske forpliktelser, og uten en utdypende lovgivning som konkretiserer statens forpliktelser vil 6. ledd bare unntaksvis kunne brukes som en selvstendig hjemmel for et krav om faktisk ytringsfrihet. Formuleringen har i så måte paralleller til Grl. § 110, 1. ledd, §110 a og § 110 c, 1. ledd».

Sjette ledd er altså først og fremst en politisk programerklæring.

Kommisjonen legger til grunn at for å oppfylle sitt ansvar etter sjette ledd, vil staten i første rekke være henvist til positive virkemidler. Også negative virkemidler kan imidlertid tenkes, for eksempel eierbegrensningsregler. Kommisjonen peker på (utredningen s. 64) at det har foregått en konsentrasjon i eierskap av medier som har vært «relativt stor og økende». Problemstillingen har vært utredet av et offentlig utvalg, jf. NOU 1995: 3 Mangfold i media. Som ledd i oppfølgingen av utvalgets innstilling er det nå vedtatt en eierskapstilsynslov for å hindre for sterk eierkonsentrasjon (lov 13. juni 1997 nr. 53 om tilsyn med erverv i dagspresse og kringkasting). Loven har til formål å fremme ytringsfrihet, reell ytringsmulighet og et allsidig medietilbud, jf. formålsbestemmelsen i loven § 1. Eierskapstilsynet kan gripe inn overfor erverv av mediebedrifter hvis slike erverv fører til at erververen alene eller i samarbeid med andre får en betydelig eierstilling i mediemarkedet nasjonalt, regionalt eller lokalt. I tillegg må denne betydelige eierposisjonen stride mot formålet i § 1.

For en nærmere redegjørelse for sjette ledd vises det til kommisjonens utredning s. 249-50.