7 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100

7.1 Generelt om alternativene

7.1.1 Innledning

Nedenfor presenterer Justisdepartementet alternative utkast til ny Grunnlov § 100 med en kort redegjørelse for det rettslige innholdet i de ulike utkastene. Det tas ikke standpunkt til hvilket alternativ som bør velges. Formålet er kun å tilrettelegge for Stortingets behandling av spørsmålet om endring av grunnlovsbestemmelsen. Ved å fremsette flere forslag til endring av Grunnloven § 100 kan Stortinget sikre seg større handlefrihet i forbindelse med et eventuelt grunnlovsvedtak i neste stortingsperiode.

Et viktig siktemål har vært å utforme alternativer som til sammen kan dekke flest mulig av de løsningene som kan være aktuelle. Noen utkast innebærer mindre justeringer av det rettslige innholdet i Ytringskommisjonens forslag, mens andre utkast vil føre til mer vidtgående forskjeller. Det gis også en presentasjon av alternativer som ikke tar sikte på å endre realiteten i kommisjonens forslag. Målsettingen har her vært å forkorte eller klargjøre bestemmelsen gjennom omstruktureringer og omskriving.

Justisdepartementet har samtidig forsøkt å unngå å legge frem for mange utkast. 1

Dette har gjort det nødvendig å foreta en rekke valg av både innholdsmessig og teknisk karakter ved utformingen av utkastene. På grunn av den knappe tiden som har stått til rådighet, har det dessuten vært nødvendig å foreta prioriteringer når det gjelder hvilke rettslige problemstillinger som tas opp til drøftelse i tilknytning til de ulike utkastene.

Hensynet bak Grunnloven § 112, som regulerer fremgangsmåten ved grunnlovsendringer, er blant annet å legge til rette for at grunnlovsforslag kan bli gjenstand for debatt i forkant av et stortingsvalg. Dette formålet gjør det ikke påkrevd å fastlegge tolkingen i detalj allerede ved fremsettelsen av grunnlovsforslaget. Debatten kan dreie seg om både hvorvidt et grunnlovsforslag bør vedtas eller ikke, og om hvilket rettslig innhold som bør tilordnes ordlyden ved behandlingen av grunnlovsforslaget. Rettslig sett er det ingen ting i veien for at redegjørelsen for forslagene gjøres meget kort, eller at forslagsstilleren peker på at en bestemt språklig utforming kan gi mulighet for flere ulike løsninger, uten at det samtidig tas stilling til hvilken forståelse som skal legges til grunn. Det er altså ikke nødvendig å utforme en ny ordlyd for hvert enkelt tolkingsalternativ, forutsatt at ordlyden er såpass skjønnsmessig at den kan dekke de aktuelle tolkingene. Stortinget har mulighet til å foreta de nærmere avgrensningene i forbindelse med en eventuell vedtakelse av bestemmelsen. Dette gjelder i forhold til både Ytringsfrihetskommisjonens forslag til grunnlovstekst og de alternative utkastene, se også kap. 6.2 ovenfor.

De alternative utkastene er oppstilt ledd for ledd både i selve meldingsteksten og i vedlegget til meldingen. For hvert ledd utgjør Ytringsfrihetskommisjonens forslag alternativ 1.

7.1.2 Nærmere om alternativene

De alternative utkastene tar utgangspunkt i måten kommisjonens forslag er utformet på. Det er lagt frem særlig mange alternative utkast til annet og tredje ledd i forslaget. Dette skyldes både at reglene i disse leddene kan karakteriseres som hovedbestemmelsene i forslaget, og at problemstillingene som er omfattet av denne delen av forslaget, teknisk og innholdsmessig kan reguleres på en rekke forskjellige måter.

For så vidt gjelder selve den språklige utformingen, har kommisjonen lagt vekt på å videreføre en del formuleringer og tekniske løsninger fra den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100. Dette var i tråd med retningslinjen i mandatet om å utforme forslaget med utgangspunkt i norsk grunnlovstradisjon, men har ført til at en del innholdsmessige poenger ikke går klart frem av teksten i grunnlovsforslaget.

Noen av alternativene tar sikte på å presisere kommisjonens forslag. Blant annet går det frem av kommisjonens utredning at bestemmelsene i tredje ledd (frimodige ytringer av allmenn interesse) og fjerde ledd (forhåndskontroll) ikke gir et så absolutt vern mot inngrep som ordlyden kan tyde på, se kap. 5.8.3 og 5.9.5 ovenfor. Enkelte alternative utkast inneholder derfor en avveiningsnorm som gir anvisning på at bestemmelsene tillater at det gjøres visse unntak fra vernet.

At teksten i grunnlovsforslaget gir inntrykk av at vernet er mer omfattende og absolutt enn det som er tilsiktet, er kanskje ikke noen avgjørende innvending. Flere sentrale bestemmelser i dagens Grunnlov har en nokså bastant utforming. Det finnes flere eksempler på at domstolene likevel har innfortolket begrensninger i grunnlovsvernet. Både Grunnloven § 97, som oppstiller et forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft, og Grunnloven § 105, som gir rett til erstatning ved ekspropriasjon, har blitt tolket slik at de åpner for visse inngrep utenfor kjerneområdet for bestemmelsene. Til en viss grad åpner de med andre ord for en interesseavveining, selv om dette ikke går frem av ordlyden. Det samme gjelder for øvrig dagens bestemmelse om frimodige ytringer i Grunnloven § 100 tredje punktum. Utformingen har følgelig ikke hindret domstolene i å komme frem til nyanserte tolkinger. En kort og fyndig formulering kan i større grad føre til at bestemmelsen får en verdi utover den rent rettslige, nemlig som symboler for samfunnsinteressene de skal ivareta, og som en påminnelse om betydningen av å respektere interessene ved utformingen av lovgivning eller ved andre typer myndighetsutøvelse.

På den annen side kan utformingen gi folk flest urealistiske forventninger med hensyn til hvilket vern som følger av Grunnloven. Det kan ta lang tid før de grunnleggende retningslinjene for tolkingen av de enkelte bestemmelsene er blitt trukket opp gjennom avgjørelser fra Høyesterett. Både Grunnloven §§ 97 og 100 og 105 har stått uendret siden 1814, men en rekke grunnleggende avklaringer kom likevel først i de siste tiårene av 1900-tallet.

7.1.3 Grunnloven § 100 og EMK art. 10

Det er ikke fremsatt noe utkast som er identisk med bestemmelsen om ytringsfrihet i EMK art. 10. Justisdepartementet har funnet det vanskelig å finne en hensiktsmessig utforming av et slikt alternativ, ettersom bestemmelsen må leses i sammenheng med statenes plikter etter art. 1 og reglene om forenings- og forsamlingsfrihet i art. 11 samt det generelle diskrimineringsforbudet i art. 14.

Om man tilsikter nøyaktig det samme vernet som etter menneskerettskonvensjonen ved å utforme grunnlovsbestemmelsen på samme måte som EMK, vil Menneskerettsdomstolen i prinsippet få det avgjørende ordet når det gjelder tolkingen av den norske Grunnloven § 100. Samtidig kan norske domstolers mulighet til å trekke opp retningslinjer for tolkingen begrenses. I en dom 23. juni 2000 uttaler Høyesterett i plenum at norske domstoler ikke har den samme oversikten som Menneskerettsdomstolen over lovgivningen, rettsoppfatningen og praksis i andre europeiske land, og at det må være Menneskerettsdomstolen som i første rekke har til oppgave å utvikle konvensjonen. Fra dommen siteres:

«Dersom norske domstoler skulle være like dynamiske i sin fortolking av EMK som EMD er, ville man kunne risikere at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK. Dette vil kunne legge et unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette kunne være uheldig.

På denne bakgrunn mener jeg at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk tolking av konvensjonen. Som alminnelig regel kan norske domstoler ved tolkingen av EMK heller ikke bygge inn sikkerhetsmarginer mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd.»

At Grunnloven § 100 utformes på samme måte som bestemmelsene om ytringsfrihet i EMK, gir altså ingen garanti for at vernet blir det samme i praksis. Det er heller ikke nødvendig at Grunnloven gir det samme vern som EMK og annet folkerettslig regelverk på alle punkter. Menneskerettskonvensjonenes krav kan oppfylles gjennom faktiske tiltak eller lovgivningen. I Norge er EMK og SP gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30.

Hvis man på den annen side ønsker at Grunnloven i større eller mindre grad skal være autonom i forhold til EMK art. 10, kan en identisk utforming være en ulempe og virke villedende.

7.2 Mulige alternativer til første ledd i kommisjonens forslag

Første ledd i kommisjonens forslag inneholder en prinsipperklæring om at «Ytringsfrihed bør finde Sted». Kommisjonens siktemål er å få frem det prinsipielle utgangspunktet innledningsvis i paragrafen, og å presisere og nyansere dette i de etterfølgende leddene. Som nevnt i kap. 5.5.1 er det usikkert om, og eventuelt i hvilken grad, første ledd i forslaget har selvstendig rettslig betydning sammenholdt med resten av paragrafen.

Det fremsettes ingen utkast der første ledd er tatt ut, eller der prinsipperklæringen er plassert et annet sted i bestemmelsen.

Bortsett fra at kommisjonens forslag til Grunnloven § 100 første ledd bruker ordet «Ytringsfrihed», er formuleringen identisk med ordlyden i dagens § 100 første punktum. Forslaget viser derfor respekt for dagens grunnlov og tradisjonene den bygger på (se utredningen s. 240 annen spalte). Forslaget er også medienøytralt, til forskjell fra gjeldende bestemmelse. Dersom man ønsker en utforming som - særlig med henblikk på adgangen til forhåndskontroll - ikke er fullt medienøytral, kan det være behov for alternativer.

Det er ikke gitt at lesere som er ukjent med språkbruken i Grunnloven, vil oppfatte at ordet «bør» skal leses som «skal». Dessuten omfatter første ledd ikke bare ytringsfrihet i form av en rett til å ytre seg, men også bl.a. frihet til å motta informasjon. Dette er neppe den mest naturlige forståelsen av ordlyden isolert sett. Videre fremgår det ikke klart at § 100 gir den enkelte en individuell rett til å ytre seg.

Kommisjonen fremhever for sin del at formuleringen i utkastet får frem at ytringsfriheten ikke bare er begrunnet i individets frihet. Den har også en samfunnsmessig begrunnelse. Det kan dessuten hevdes at en endring av ordlyden fra «bør» til «skal» bør utstå til det eventuelt foretas en generell grunnlovsrevisjon.

Nedenfor er det tatt inn noen alternative utkast med utgangspunkt i synspunktene ovenfor. For alternativene 2 til 4 dreier det seg kun om tekniske justeringer. Om Stortinget som grunnlovgiver skulle ønske å holde f.eks. infrastrukturkrav eller demonstrasjonsfrihet utenfor bestemmelsens virkeområde, kan de nødvendige avgrensningene gjøres i forarbeidene. Alternativ 5 og 6 gir utforminger som ikke er helt medienøytrale.

7.3 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100 første ledd

7.4 Merknader til alternativene

7.4.1 Alternativ 2

Den eneste forskjellen i forhold til kommisjonens forslag er at ordet «bør» er byttet ut med «skal». Det fremgår dermed klart at prinsippet om ytringsfrihet er en rettslig forpliktende norm. Derimot er ordet «skal» ikke brukt i andre grunnlovsbestemmelser. Formuleringen er derfor mindre lojal mot den tradisjonelle språkbruken i Grunnloven enn utkastet fra kommisjonen. Dessuten går det ikke klart frem at bestemmelsen gir det enkelte individ en juridisk rett, eller at ytringsfrihet også innebærer en rett til bl.a. å motta informasjon. Det siste kan eventuelt løses gjennom en enkel tilføyelse i tråd med alternativ 4.

7.4.2 Alternativ 3

Alternativet fokuserer på ytringsfriheten som en individuell rettighet. Det som kan tale for denne løsningen, er særlig pedagogiske hensyn samt forholdet til annet, tredje og femte ledd, som også er individorienterte. Det kan hevdes at løsningen i større grad enn kommisjonens forslag får frem sammenhengen mellom reglene i disse fire leddene. Dette kan gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig for folk flest. Dessuten blir innfallsvinkelen den samme som etter EMK og SP, se nedenfor.

På den annen side brytes båndene til formuleringen som er brukt i innledningen til den nåværende grunnlovsbestemmelsen. Formuleringen avspeiler heller ikke de samfunnsmessige begrunnelsene for ytringsfriheten. Det kan sies at dette alternativet setter fokus på virkemidlet (et individuelt krav på ytringsfrihet) snarere enn på hovedmålsettingen (den kollektive og samfunnsmessige gevinsten som følger av ytringsfrihet). Kommisjonens forslag kan i større grad dekke begge deler, men uten at noen av elementene fremgår uttrykkelig. Det er heller ikke slik at de øvrige delene av utkastet til kommisjonen gjennomgående er vinklet mot individet. Verken fjerde ledd om forhåndskontroll eller sjette ledd om infrastrukturkrav bruker en formulering som fokuserer på individet.

Utformingen av alternativ 3 tilsvarer EMK art. 10 og SP art. 19, som sier at «enhver har rett til ytringsfrihet» (hhv. «Everyone has the right to freedom of expression» og «Everyone shall have the right to freedom of expression»).

Likheten kan være en ulempe hvis Stortinget ønsker at Grunnloven skal være mer autonom, men første ledd inneholder bare utgangspunktet. De nærmere grensene for ytringsfriheten må trekkes på grunnlag av reglene i de etterfølgende leddene, som er utformet på en helt annen måte enn konvensjonsbestemmelsene.

7.4.3 Alternativ 4

Formuleringen tilsvarer alternativ 3, bortsett fra at begrepet informasjonsfrihet er føyd til avslutningsvis. Med «Informationsfrihed» siktes det i teksten både til frihet fra offentlig innblanding og til informasjonskrav (offentlighetsprinsippet). Dette er en annen kategorisering enn den kommisjonen har brukt i utredningen, men dette skaper neppe problemer for forståelsen av selve grunnlovsteksten. Formuleringen avspeiler det reelle virkeområdet for bestemmelsen i større grad enn det forrige alternativet, men man fjerner seg ytterligere fra den nåværende utformingen av Grunnloven § 100.

7.4.4 Alternativ 5

Dette alternativet svarer til gjeldende grunnlovsbestemmelse og er således ikke medienøytral. I tråd med den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 første punktum oppstiller alternativet et forbud mot forhåndskontroll av trykte (mangfoldiggjorte) skrifter. Det vises i denne sammenheng til utredningen s. 246. Om dette alternativet velges, kan fjerde ledd i kommisjonens forslag sløyfes. Alternativet vil i så fall innebære at konsesjonssystemet for kringkasting kan opprettholdes i forhold til Grunnloven av andre grunner enn rent tekniske hensyn, f.eks. for å sikre en bestemt programprofil, se kap. 5.9.7 ovenfor. Bestemmelsen vil heller ikke være til hinder for et system med forhåndsgodkjennelse av demonstrasjoner.

7.4.5 Alternativ 6

Også dette alternativet tar utgangspunkt i gjeldende grunnlovsbestemmelse men utvider forbudet mot forhåndskontroll til å omfatte muntlige ytringer. Den vil dekke både direkte tale, radiooverføringer og scenisk fremføring, men ikke overføring ved levende bilder. Fjerde ledd om forhåndskontroll i kommisjonens forslag blir overflødig om dette alternativet velges, se ellers merknadene til alternativ 5.

7.5 Mulige alternativer til annet og tredje ledd i kommisjonens forslag

7.5.1 Uttrykkelig avgrensning mot inngrep på grunnlag av avtale

Annet ledd i kommisjonens forslag skal gi borgerne vern mot at det vedtas rettslig sanksjonerte lover som innskrenker ytringsfriheten. Bestemmelsen gir altså borgerne vern mot utøvelse av offentlig «høyhetsrett» og legger bånd på lovgiverne. Det er ikke meningen at den skal gi vern mot rettslige reaksjoner som er basert på privat autonomi, f.eks. en avtale om erstatning ved brudd på taushetsplikt, uavhengig av om reaksjonen er fastsatt av det offentlige eller av private, se nærmere kap. 5.6.2 ovenfor.

Ordlyden i forslagets annet ledd kan derimot forstås slik at enhver rettslig sanksjonert begrensning i ytringsfriheten som er fastsatt av private såvel som det offentlige, må ha klar lovhjemmel og kunne forsvares ut fra begrunnelsene for ytringsfriheten.

Det kan reises spørsmål om bestemmelsen bør utformes mer presist på disse punktene.

En formulering som angir at annet ledd bare gjelder rettslig ansvar som bygger på lov, for eksempel gjennom formuleringen «Ingen kan holdes retslig ansvarlig i medhold af Lov . . .», vil neppe være helt dekkende. Ved å bruke en slik formulering vil det riktignok gå frem at bestemmelsen ikke begrenser den alminnelige avtalefriheten. Derimot kan formuleringen isolert sett forstås slik at staten står helt fritt til å oppstille ansvar på annet grunnlag enn lov. Dette er ikke i samsvar med kommisjonens forslag. Kommisjonen har også ment å grunnlovfeste det såkalte legalitetsprinsippet på ytringsfrihetens område, dvs. et krav om at inngrep som springer ut av statens overordnede stilling i forhold til borgerne, krever hjemmel i lov.

Å si at bestemmelsen gjelder inngrep fra det offentlige, for eksempel gjennom formuleringen «Ingen kan holdes retslig ansvarlig af Statens Myndigheder for at have . . .», vil heller ikke være helt presist. Formuleringen kan i større grad enn kommisjonens forslag få frem at bestemmelsen ikke omfatter inngåelse av avtaler mellom private, men kan oppfattes slik at det offentliges avtaler er omfattet, noe som ikke er meningen. Problemet skal ikke overdrives, og formuleringen er brukt i hovedalternativene 3, 6 og 11 til 14 til annet ledd.

En annen mulighet er å avgrense bestemmelsens virkeområde uttrykkelig mot inngrep som ikke innebærer utøvelse av offentlig «høyhetsrett», dvs. en uttrykkelig avgrensning mot inngrep på grunnlag av privat autonomi. Det bør i så fall fremgå at avgrensningen gjelder i forhold til både det materielle vilkåret (annet ledd første punktum) og det formelle vilkåret (annet ledd annet punktum). Hovedalternativene 2, 5, 7, 9, 10 og 15 bygger på denne løsningen.

7.5.2 Alternativer som lar annet ledd omfatte avtaler

I mandatet ble kommisjonen bedt om å vurdere grunnlovsvernet i forhold til både inngrep fra offentlige myndigheter og fra private. Kommisjonens forslag innebærer at ytringsfriheten ikke kan begrenses på grunnlag av privat autonomi så langt det dreier seg om frimodige ytringer om samfunnsspørsmål (tredje ledd i forslaget). Utover dette gjør grunnlovsforslaget ikke innhogg i avtalefriheten, verken i forholdet mellom det offentlige og borgerne eller mellom private.

Hvis det skulle være ønskelig å innføre et grunnlovsvern mot inngrep basert på privat autonomi i form av avtaler, utøving av eierrådighet osv. også for ytringer som ikke er av samfunnsmessig karakter, kan hovedalternativ 16 til annet ledd være aktuelt.

En slik utforming vil føre til at avtalebaserte inngrep er grunnlovstridige hvis de ikke kan forsvares ut fra en avveining mot ytringsfrihetens begrunnelser. I prinsippet vil borgerne og den statlige privatautonomien bli underlagt de samme skrankene som lovgiverne. I dag er det begrensningene i avtalefriheten som trenger rettslig forankring. I utgangspunktet er det altså avtalefrihet. Vedtekter om taushetsplikt i organisasjonslivet og i foreningsstatutter eller husordensregler om bruk av fjernsyn mv. er rettslig bindende så langt de ligger innenfor grenser som følger av lovfestede eller ulovfestede regler.

For at løsningen ikke skal føre til en vesentlig innkrenkning av avtalefriheten på ytringsfrihetens område, kan det gis retningslinjer i forarbeidene (komitéinnstillingen) om at avveiningen mot ytringsfrihetens begrunnelser skal være langt mildere for privatrettslige normer enn for lovgivningen.

En annen mulighet er å la annet ledd gjelde tilsvarende når offentlige myndigheter regulerer ytringsfriheten med direkte eller indirekte grunnlag i avtale, men ikke når reguleringene foretas av private. Konsekvensen vil bl.a. være at en offentlig arbeidsgiver ikke får en like omfattende rett til å pålegge taushetsplikt med utgangspunkt i en arbeidsavtale som private arbeidsgivere.

Kommisjonen har for sin del ikke sett noen grunn til å trekke et prinsipielt skille mellom henholdsvis offentlig og privat ansatte. Kommisjonen uttaler at lojalitetshensyn knyttet til at man ikke skal røpe interne forhold som kan ha konkurransemessig betydning eller unødig skader bedriftens rykte, normalt vil gjøre seg gjeldende også for offentlig ansatte. I utredningen legges det likevel til grunn at særlige hensyn gjør seg gjeldende for ansatte i organer som utøver offentlig myndighet, se kap. 6.10 ovenfor.

Det er ikke tatt inn noe eget utkast i stortingsmeldingen som legger større begrensninger på det offentliges enn på privates avtalekompetanse på ytringsfrihetens område.

7.5.3 Alternativer til begrepet «rettslig ansvar»

Forslagets annet ledd er som utgangspunkt til hinder for noen blir ilagt «rettslig ansvar» for sin utøvelse av ytringsfriheten. Med rettslig ansvar siktes det til både strafferettslige og sivilrettslige reaksjoner. Kriteriet kan i prinsippet justeres i to retninger. Vernet kan begrenses til å gjelde strafferettslig ansvar, eller utvides til også å omfatte tilfeller der inngrepet ikke er rettslig sanksjonert eller retter seg mot andre enn den som ytrer seg.

7.5.3.1 Alternativer som kun gir vern mot straff

Denne løsningen vil innebære en tilnærming til ordlyden i den gjeldende bestemmelsen i Grunnloven § 100 annet punktum, som gjelder straff for ytringer i trykt skrift. Om kommisjonens forslag justeres slik, vil Stortinget som lovgiver stå fritt til å ilegge erstatnings- eller oppreisningsansvar for ytringer, med de begrensninger som følger av tredje ledd om frimodige ytringer.

Derimot må straffebestemmelser bestå testen som annet ledd første punktum gir anvisning på. Dette betyr at det fortsatt vil være viktige forskjeller mellom utkastet og gjeldende Grunnlov. Som nevnt er det antatt at Grunnloven § 100 ikke legger bånd på lovgivernes adgang til å sette straff for ytringer, så lenge ytringene ikke er omfattet av bestemmelsens tredje punktum om frimodige ytringer, se nærmere kap. 4.1 ovenfor.

Hovedalternativene 4 og 8 til annet ledd første punktum er begrenset til å gjelde strafferettslig ansvar.

Hvis annet ledd annet punktum bare skal gjelde straff, oppstår spørsmålet om en tilsvarende justering skal foretas i tredje punktum, som gjelder rettslig ansvar for sannheten av påstander som er fremsatt i god tro, se kap. 7.5.6 nedenfor.

7.5.3.2 Vern mot usanksjonerte forbud

Etter kommisjonens forslag gir annet ledd neppe vern mot helt usanksjonerte forbudsbestemmelser, eller lover som retter sanksjonen mot medhjelperne til dem som ytrer seg, se nærmere kap. 5.6.3 ovenfor.

Det har liten praktisk betydning at Grunnloven ikke gir vern mot rene symbolbestemmelser som kan overtres uten at noen ilegges reaksjoner av verken rettslig eller faktisk art. Derimot kan det ha betydning at § 100 ikke hindrer at andre enn den som har ytret seg, trekkes til ansvar, f.eks. teleselskaper som teknisk videreformidler visse typer ytringer.

Kommisjonen gir ingen uttrykkelig begrunnelse for hvorfor annet ledd ikke gir beskyttelse mot sanksjoner som retter seg mot andre enn den som ytrer seg. En mulig synsvinkel er at sanksjoner mot medhjelpere bare griper inn i ytringsmuligheten, og ikke i friheten til å ytre seg. Annet ledd gir ikke noe krav på å få praktisk tilgang til det offentlige rom. Denne problemstillingen er regulert av sjette ledd om infrastrukturkrav. Det kan også være at kommisjonen har sett det som unaturlig at virksomheten til tekniske medhjelpere skal ha vern etter en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. En løsning basert på dette prinsippet kan i neste omgang lede til spørsmålet om medhjelperne i tillegg bør ha ansvar for ytringenes innhold: Med frihet følger ansvar.

Bestemmelsen kan imidlertid utformes slik at vernet retter seg mot - og må påberopes av - den som ytrer seg, selv om den rettslige reaksjonen retter seg mot medhjelpere.

Etter gjeldende rett er det noe uklart om Grunnloven gir vern mot rettslige hindringer som bare indirekte rammer den som ytrer seg, se utredningen s. 244 første spalte med videre henvisninger. Iallfall de hovedalternativene til annet ledd som ikke uttrykkelig er begrenset til å gjelde rettslig sanksjonerte innskrenkninger (hovedalternativene 9 til 14 og 16), åpner i større eller mindre grad for en slik løsning. Om en slik tolkning av disse hovedalternativene ikke er ønskelig, kan de nødvendige avgrensninger gjøres i forarbeidene (komitéinnstillingen).

7.5.3.3 Vern mot å bli nektet goder

Ordlyden i annet ledd omhandler tilfellene der noen holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt ytringer. Som nevnt i kap. 5.6.3 er det noe usikkert om den som blir nektet et gode - f.eks. en offentligrettslig tillatelse - på grunn av sine ytringer, dermed er blitt holdt rettslig ansvarlig i bestemmelsens forstand. Det er også usikkert i hvilken grad rene handlinger som krever lovhjemmel - f.eks. telefonavlytting eller videoovervåking - regnes som rettslig ansvar.

Ordlyden i hovedalternativene 9 til 14 og 16 nedenfor kan i større eller mindre grad åpne for vern mot rene handlinger og nektelse av goder.

7.5.4 Alternativer til avveiningsnormen

Etter kommisjonens forslag skal hensynene bak inngrepet avveies mot hensynene bak ytringsfriheten, men det er bare begrunnelsene for ytringsfriheten som er nevnt i grunnlovteksten. Det kan reises spørsmål om det også bør tas inn et kriterium som indikerer at hensynene som inngrepet skal ivareta, må være av en viss tyngde for at innskrenkningen i ytringsfriheten skal være forsvarlig. Dette kan gjøres ved å ta inn uttrykket «tungtveiende Hensyn» i teksten og legge opp til at disse skal avveies mot ytringsfrihetens begrunnelser. Bestemmelsen vil i så fall oppstille to materielle vilkår som begge må være oppfylt for at inngrepet skal være forenlig med Grunnloven. Det må foreligge tungtveiende grunner, og inngrepet må ikke innebære en uforsvarlig forstyrrelse av prosessene som ligger til grunn for ytringsfriheten.

Tatt på ordet kan løsningen lede til at inngrep som ikke fører til noen særlig forstyrrelse av ytringsfriheten, og som har gode grunner for seg uten at disse kan regnes som tungtveiende, er forbudt etter Grunnloven. Løsningen kan kanskje først og fremst få betydning i forhold til bl.a. vold og pornografi og et stykke på vei også for reklame. Ytringsfriheten tillegges i så fall en egenverdi, løsrevet fra frihetens konkrete samfunnsmessige og individuelle betydning.

Det kan avgrenses mot en slik tolkning gjennom retningslinjer i forarbeidene. I praksis vil det dessuten være en viss sammenheng mellom de to skjønnstemaene. Hvis forstyrrelsen av ytringsfriheten er marginal, vil det være naturlig å senke kravene til hva som skal regnes som tungveiende grunner. Det er derfor ikke gitt at løsningen vil føre til et «unødvendig» sterkt vern om ytringsfriheten. Den primære funksjonen til kriteriet kan være å sikre en ytterligere bevisstgjøring omkring ytringsfrihetens fundamentale betydning og dermed motvirke at grunnlovsvernet svekkes gjennom en liberal praktisering av testen mot ytringsfrihetens begrunnelser.

En annen mulighet er å ta inn uttrykket «tungtveiende Hensyn» i stedet for angivelsen av ytringsfrihetens begrunnelser. Ordlyden i bestemmelsen vil dermed fokusere på det samfunnsmessige behovet for inngrep snarere enn skaden som inngrepet kan påføre prosessene omkring ytringsfriheten. Av grunner som er nevnt ovenfor, må det ved bruken av skjønnskriteriet likevel legges vekt på hvor stor skade eller forstyrrelse som vil oppstå i forhold til ytringsfrihetens begrunnelser. Men løsningen kan lede til at lovgiverne står noe friere enn etter kommisjonens forslag til å definere hvor stor vekt ytringsfriheten skal tillegges.

Departementet har ikke prioritert å utarbeide forslag som bygger på synspunktene nevnt her, men nøyer seg med å påpeke muligheten for løsninger i denne retning.

Derimot er avveiningskriteriet justert noe i hovedalternativene 10, 11, 14 og 15 til annet ledd. Meningen er at avveiningskriteriet i disse alternativene skal være mildere enn i kommisjonens forslag.

7.5.5 Lovskravet i annet ledd annet punktum

Annet ledd annet punktum fastslår at den rettslige reaksjonen for overtredelse av en forbudsbestemmelse på ytringsfrihetens område må være klart foreskrevet i lov. Bestemmelsen vil innebære en grunnlovfesting av legalitetsprinsippet på ytringsfrihetens område, med et tillegg om at loven må være presis.

Om det anses som ønskelig å foreta en mer rendyrket kodifisering av det alminnelige legalitetsprinsippet, kan man sløyfe det uttalte vilkåret i utkastet annet ledd annet punktum om at lovhjemmelen må være klar. Denne løsningen vil ikke være til hinder for at det stilles strenge krav til lovhjemmelen, særlig ved mer omfattende inngrep. Det alminnelige legalitetsprinsippet blir tolket slik. Det samme gjelder Grunnloven § 96, som fastslår at straff bare kan idømmes på grunnlag av lov, uten å oppstille noe uttrykkelig krav om at loven må være presis. Sammenhengen med denne bestemmelsen kan tale for at ordet «klart» tas ut av utkastet.

Klarhetskravet vil neppe få særlige konsekvenser for selve reaksjonsreglene i den eksisterende lovgivningen, dvs. reglene om hvilke reaksjoner som kan ilegges ved overtredelse av et forbud. Derimot finnes det en rekke lovbestemmelser som angir rekkevidden av forbudet nokså vagt. For eksempel inneholder bestemmelsene om ro og orden eller «rasismeparagrafen» i straffeloven § 135 a ingen helt presis angivelse av hvilke ytringer de rammer. Norge har lange tradisjoner på å utforme lovbestemmelser på denne måten. Dessuten finnes det regler som gir forvaltningen mulighet til å gi sanksjonerte pålegg etter fritt skjønn. Kommisjonen har ikke fremhevet dette som noe generelt problem, men peker på at enkelte bestemmelser særlig i straffeloven bør presiseres noe. Det er derfor ikke gitt at klarhetskravet vil få noen omfattende konsekvenser for den alminnelige lovgivningen.

Også lovskravet i EMK art. 10 er forstått slik at loven må være tilstrekkelig bestemt og tilgjengelig. 2

Det er likevel mulig at Ytringsfrihetskommisjonen har ment å oppstille et strengere presisjonskrav enn konvensjonen, se utredningens s. 243 første spalte, der det er uttalt at det er tale om «et strammere lovskrav enn etter EMK art. 10». Iallfall følger det av utredningen at selve grunnvilkåret om formell lovhjemmel - i motsetning til etter EMK - i utgangspunktet skal være ufravikelig og dermed strengere enn etter konvensjonen.

Om det skulle være ønskelig å legge seg på nivå med EMK, kan dette presiseres i forarbeidene (komitéinnstillingen).

Det kan synes lite aktuelt å innskrenke selve rekkevidden av kravet om formell lov ved offentlige inngrep i ytringsfriheten, slik EMK åpner for. At EMK oppstiller få formelle krav, men i det vesentlige nøyer seg med innholdsmessige krav til rettsgrunnlaget, skyldes først og fremst hensynet til medlemsstater som baserer sin rettsorden på rettspraksis i langt større grad enn Norge har tradisjoner for ( Common law-statene).

De alternative utkastene kombinerer avveiningsnormen med et lovskrav som er utformet på flere forskjellige måter. Hvis det rettslige ansvaret begrenses til strafferettslig ansvar (jf. 7.5.3.1 ovenfor), følger det av sammenhengen med Grunnloven § 96 at en særskilt grunnlovfesting av lovskravet er unødvendig i § 100.

Tekstutkastene til lovskravet er tatt i vedlegget til stortingsmeldingen, men alternativene er ikke særskilt kommentert i meldingsteksten nedenfor.

7.5.6 Ansvar for en påstands sannhet

I annet ledd tredje punktum heter det at «Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at en Paastand er usand, naar den er fremsat i agtsom god Tro». Bestemmelsen utelukker ethvert rettslig ansvar som bygger på at det ikke er ført sannhetsbevis for en påstand, hvis ytreren trodde - og hadde rimelig grunn til å tro - at påstanden var sann.

Forslaget åpner for at det kan stilles strengere skyldkrav på lovs nivå, men ordlyden stenger for at det kan gjøres unntak fra kravet om uaktsomhet i forhold til sannheten. Hvis man for eksempel ønsker å opprettholde adgangen etter gjeldende rett til å mortifisere påstander som er fremsatt i aktsom god tro (dvs. mortifisering på tilnærmet objektivt grunnlag), og samtidig innføre et absolutt krav om uaktsomhet som vilkår for straffansvar, kan ordlyden endres slik at tredje punktum bare gjelder straff. Den praktiske betydningen av særbestemmelsen i tredje punktum vil i så fall bli mindre, fordi straff i liten utstrekning brukes i ærekrenkelsessaker. Hvilken frihet lovgiver har til å oppstille andre reaksjonsformer enn straff, vil bero på de alminnelige bestemmelsene i forslaget annet og tredje ledd.

En annen mulighet er å utelate annet ledd tredje punktum fra grunnlovsforslaget. Dette vil innebære at adgangen til å reagere rettslig mot ærekrenkelser og andre typer påstander, fullt ut blir regulert av de alminnelige reglene i annet og tredje ledd. Løsningen gir Stortinget som lovgiver og domstolene større spillerom til å avveie personvern mot ytringsfrihet enn den absolutte regelen om ansvarsfrihet i tredje punktum. Det kan bli større mulighet for å justere tolkingen på bakgrunn av samfunnsutviklingen og Menneskerettsdomstolens praksis. På den annen side kan grunnlovsvernet omkring ytringsfriheten på dette punktet bli svakere.

For spørsmålet om hvor stor forskjellen blir, kan det ha betydning hvilke signaler som gis i forarbeidene (komitéinnstillingen) til annet og tredje ledd.

Skillet mellom fakta og vurderinger i forhold til adgangen til å føre sannhetsbevis (se kap. 6.4 ovenfor) fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden i grunnlovsforslaget. Fra et lovteknisk ståsted vil det ikke være mulig å uttrykke dette skillet i grunnlovsteksten på en hensiktsmessig måte. Det samme gjelder begrensningene i adgangen til å oppstille rettslig ansvar for sanne påstander, som kommisjonen utleder av forslagets annet ledd første punktum. Dersom man ikke ønsker å følge kommisjonen på disse punktene, kan de nødvendige presiseringer foretas i forarbeidene.

I vedlegget til stortingsmeldingen her er det tatt inn alternativer der annet ledd tredje punktum enten er utformet på en annen måte enn i kommisjonens forslag, eller er utelatt fra grunnlovsforslaget. Alternativene er ikke særskilt kommentert nedenfor.

7.5.7 Frimodige ytringer

Tredje ledd i grunnlovsforslaget gir et særskilt vern til frimodige ytringer om politiske spørsmål i vid forstand. For denne typen ytringer er vernet i utgangspunktet unntaksfritt. Som nevnt i kap. 5.8.3 ovenfor, må også vernet etter tredje ledd likevel til en viss grad avveies mot andre interesser. Dette fremgår ikke av ordlyden.

Tredje ledd gir heller ikke et presist uttrykk for hvilke typer ytringer som er omfattet av bestemmelsen. Etter ordlyden gjelder leddet frimodige ytringer om ethvert tema («om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand»). Kommisjonens siktemål er derimot bare å gi ytringer av allmenn interesse et særskilt vern.

Tredje ledd er utformet på samme måte som nåværende Grunnlov § 100 tredje punktum. Denne bestemmelsen har - til tross for ordlyden - aldri vært forstått slik at den gir et absolutt vern til frimodige ytringer. Det kan også vises til at Grunnloven § 2 første ledd om religionsutøvelse, som ble vedtatt i 1964, tilsynelatende forbyr ethvert inngrep i den religiøse ytringsfriheten. Både i forarbeidene og i rettspraksis er det likevel lagt til grunn at religionsfriheten må underlegges visse begrensninger.

Rettslig sett er det derfor neppe påkrevd å justere ordlyden i forslaget for å sikre at domstolene tolker bestemmelsen med de begrensninger som er nevnt ovenfor. Det vil være tilstrekkelig om Stortinget som grunnlovgiver trekker opp noen retningslinjer i forbindelse med en eventuell vedtakelse.

Hvis det skulle være ønskelig, er det nokså enkelt å formulere bestemmelsen slik at den gir et mer dekkende uttrykk for det som er ment. Bestemmelsen kan i så fall bli lettere å forstå for folk flest.

I kap. 7.7.13 nedenfor gis det en presentasjon av flere alternative utkast til tredje ledd i Grunnloven § 100, samt et utkast der tredje ledd er slått sammen med annet ledd (hovedalternativ 16 til annet ledd, se kap. 7.7.11).

7.6 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100 annet og tredje ledd

Bare de ulike alternativene til hovedbestemmelsen i annet ledd første punktum i Kommisjonens forslag er tatt med i oppstillingen nedenfor. Når det gjelder alternativene til annet ledd annet og tredje punktum og tredje ledd, vises det til vedlegget. I hovedalternativ 2 er også alternativene til tredje ledd tatt med for oversiktens skyld.

7.7 Merknader til alternativene

7.7.1 Hovedalternativ 2

Alternativet får frem at bestemmelsen ikke er til hinder for at noen holdes rettslig ansvarlig på grunnlag av kontrakt eller annet rettslig grunnlag som springer ut av den private autonomien, f.eks. eierrådighet. Det er i tråd med hva kommisjonen har tilsiktet, se kap. 5.6.2 og 7.5.1 ovenfor. Dette hovedalternativet innebærer derfor bare en presisering av kommisjonens forslag til annet ledd første punktum.

Uttrykket «Kontrakt eller andet privat Retsgrundlag» omfatter avtaler som direkte eller indirekte regulerer ytringsfriheten - herunder arbeidsavtaler som danner grunnlag for instruksjonsmyndighet - og pålegg i medhold av eierrådighet mv.

7.7.2 Hovedalternativ 3

Forskjellen sammenliknet med hovedalternativ 2, er av rent språklig art. Uttrykket «Statens Myndigheder» erstatter avgrensningen i hovedalternativ 2 mot ansvar som gjøres gjeldende på grunnlag av «Kontrakt eller andet privat Retsgrundlag». Bestemmelsen får dermed en enklere utforming. Uttrykket «Statens Myndigheder» er også brukt i de alternative utkastene til bestemmelsen om forhåndssensur i fjerde ledd samt i enkelte alternativer til femte ledd.

Også hovedalternativ 3 får - i motsetning til kommisjonens forslag - uttrykkelig frem at annet ledd ikke er til hinder for at private oppstiller begrensninger i andres ytringsfrihet på grunnlag av sin private autonomi (f.eks. ved instruks fra arbeidsgiver eller en avtale om taushetplikt). At heller ikke det offentlige er forhindret fra å gjøre inngrep i ytringsfriheten gjennom avtaler osv., fremgår derimot ikke like klart som etter hovedalternativ 2. Den språklige forenklingen går altså på bekostning av presisjonen.

7.7.3 Hovedalternativ 4

Etter dette alternativet vil bestemmelsen i annet ledd bare gi vern mot strafferettslige reaksjoner. Utkastet ligger dermed nærmere den nåværende Grunnloven enn kommisjonens forslag, se kap. 4.1 og 7.5.3 ovenfor. Ettersom det følger uttrykkelig av Grunnloven § 96 at straff må ha grunnlag i lov, bør lovskravet i annet ledd annet punktum sløyfes i dette alternativet.

Inngrepsbestemmelser som beskytter det offentliges interesser, er som oftest straffesanksjonert. En justering av ordlyden slik at bestemmelsen bare gjelder straff, vil derfor først og fremst få betydning for lovgivning som primært tar sikte på å verne private, eller som regulerer forholdet mellom private. Ved brudd på denne typen bestemmelser er erstatningsansvar praktisk. Konsekvensen vil bl.a. bli at annet ledd ikke gir vern mot lover om økonomisk oppreisning eller om erstatningsansvar for ærekrenkelser (se nærmere om særbestemmelsen i tredje punktum om ærekrenkelser mv. i kap. 7.5.6 ovenfor).

7.7.4 Hovedalternativ 5

Hovedformålet med dette alternativet er å presisere kommisjonens eget forslag på en del punkter. Justeringene er med andre ord først og fremst av teknisk og ikke innholdsmessig karakter.

Det alternative utkastet får frem - i tråd med hva kommisjonen har tilsiktet - at annet ledd ikke bare gir vern mot håndhevingen av rettslig sanksjonerte bestemmelser som begrenser ytringsfriheten. Forslaget begrenser også adgangen til å vedta slike regler. Teknisk sett er dette gjort ved å fokusere på vedtakelsen («kunne ikke opstilles . . .») i stedet for håndhevingen. Hvis normen er vedtatt i strid med Grunnloven § 100, eller må tolkes innskrenkende på bakgrunn av denne bestemmelsen, vil adgangen til å håndheve normen bli underlagt tilsvarende begrensninger av domstolene. Det er derfor ikke nødvendig å si uttrykkelig at rettslig sanksjonerte innskrenkninger heller ikke kan håndheves.

I det alternative utkastet følger det direkte av ordlyden at både inngrepet og sanksjonen må følge av en presis lovbestemmelse, se alternativene til annet ledd annet punktum, inntatt i vedlegget.

Videre er det uttrykkelig presisert at bestemmelsen ikke omfatter rettslig sanksjonerte inngrep i ytringsfriheten som er basert på privat autonomi.

Ved å si at det som hovedregel ikke kan gjøres inngrep i «Friheden til at meddele eller modtage» ytringer, blir ordlyden lettere å forene med det faktum at annet ledd også skal gi den enkelte frihet til å avgjøre om han eller hun skal ytre seg. Bestemmelsen omfatter med andre ord taushetsretten i tillegg til ytrings- og informasjonsretten, se utredningen s. 240 annen spalte. Ordlyden i kommisjonens forslag omhandler derimot bare rettslige reaksjoner mot den som har meddelt eller mottatt ytringer.

At annet ledd retter seg mot «Indskrænkninger», kan forstås slik at bestemmelsen gir vern mot forhåndssensur. Når bestemmelsen leses i sammenheng med fjerde ledd, går det likevel nokså klart frem at dette ikke er meningen. Det er derfor neppe særlig fare for at det skal oppstå misforståelser. En tilsvarende problemstilling oppstår for øvrig etter kommisjonens forslag, fordi ordlyden i tredje ledd i forslaget ikke avgrenser mot forhåndssensur.

7.7.5 Hovedalternativene 6 og 7

Også disse hovedalternativene innebærer først og fremst presiseringer og språklige justeringer av kommisjonens eget forslag.

7.7.6 Hovedalternativ 8

Innholdsmessig er hovedalternativ 8 identisk med hovedalternativ 7, bortsett fra at alternativet bare beskytter mot strafferettslige sanksjoner. Når det gjelder konsekvensene av at bestemmelsen begrenses til å gjelde straff, vises det til merknadene til hovedalternativ 4.

7.7.7 Hovedalternativ 9

I likhet med flere av alternativene ovenfor avgrenser dette utkastet uttrykkelig mot inngrep på grunnlag av privat autonomi. Forskjellen sammenliknet med kommisjonens forslag og hovedalternativ 7, er at utkastet også gir vern mot lover som det ikke knytter seg rettslige sanksjoner til. Bestemmelsen vil også omfatte myndighetsinngrep i form av rene handlinger, f.eks. telefonavlytting. Dessuten kan uttrykket «opstille Indskrænkninger i Friheden» tolkes slik at det omfatter nektelse av goder. Dette betyr at man kan kan få et grunnlovsmessig vern mot å bli nektet en offentligrettslig tillatelse på grunn av noe man har sagt. Videre kan alternativet forstås slik at det gir vern mot lover som retter sanksjonen mot andre enn den som ytrer seg, f.eks. lover som legger restriksjoner på distribusjonen av bestemte typer ytringer og setter straff for overtredelse. Denne typen tiltak kan ses på som indirekte innskrenkninger i ytringsfriheten (se kap. 7.5.3.2 og 7.5.3.3, jf. kap. 5.6.3). Vernet retter seg imidlertid mot den som blir hindret i å ytre seg, og ikke medhjelperen. Det er førstnevntes rett til å meddele eller motta opplysninger som er krenket.

At beskyttelsen omfatter nektelse av goder, kan kanskje fremgå klarere hvis man bruker formuleringen «kunne ikke indskrænke». I vedlegget er det tatt inn noen alternativer som bruker denne formuleringen (hovedalternativene 13 og 14).

7.7.8 Hovedalternativ 10

Alternativet tilsvarer hovedalternativ 9, bortsett fra at avveiningsnormen er justert ved at uttrykket «det er tilbørligt holdt op imod» erstatter formuleringen «det lader sig forsvare holdt op imod». Meningen er at forskjellen sammenliknet med kommisjonens forslag, ikke bare skal være av rent språklig art. Alternativet skal forstås slik at det gir en mer omfattende inngrepsadgang enn kommisjonen legger opp til.

Siktemålet er å legge til rette for at en del lover som kommisjonen foreslår opphevet eller endret på bakgrunn av grunnlovsforslaget, kan opprettholdes i sin nåværende form hvis Stortinget ønsker dette. Som eksempel kan nevnes forbudsbestemmelsene mot pornografi. Dessuten vil bestemmelsen i rimelig utstrekning gi grunnlag for å oppstille lovbestemte innholdskrav om innholdet i fjernsynssendinger (jf. bl.a. Norges folkerettslige forpliktelser etter EØS-avtalens fjernsynsdirektiver og redegjørelsen i kap. 5.9.7 ovenfor), selv om dagens situasjon med knapphet på frekvenser skulle opphøre.

Videre kan kommersielle ytringer stort sett falle utenfor vernet, sml. redegjørelsen for kommisjonens synspunkter i kap. 6.9 ovenfor. Forbudet mot kjønnsdiskriminerende reklame i markedsføringsloven § 1 annet ledd vil derfor være forenlig med dette alternativet. Det samme gjelder forbudene mot tobakks-, alkohol- og legemiddelreklame (som heller ikke kommisjonen ser noe behov for å endre), og forbudet i kringkastingsloven § 3-1 annet ledd mot kringkastingsreklame som er direkte rettet mot barn.

7.7.9 Hovedalternativ 11

Alternativet bygger på hovedalternativ 10, men bruker uttrykket «Statens Myndigheter» i stedet for den uttrykkelige avgrensningen mot inngrep på grunnlag av kontrakt eller annet privat rettsgrunnlag, se merknadene til hovedalternativ 3 ovenfor.

I vedlegget er det tatt inn et ekstra alternativ som er identisk med hovedalternativ 11, bortset fra at «forsvarligt» er brukt i stedet for «tilbørligt» (hovedalternativ 12).

7.7.10 Hovedalternativ 15

Alternativet er utformet på samme måte som hovedalternativ 5, men avveiningsnormen er ikke ment å være like streng, se merknadene til hovedalternativ 10.

7.7.11 Hovedalternativ 16

Forskjellen i forhold til hovedalternativ 9 er at både avgrensningen mot inngrep basert på avtale eller annet privat rettsgrunnlag og tredje ledd om frimodige ytringer er tatt ut. Dette gjør bestemmelsen mindre omfangsrik.

Endringen fører til viktige realitetsendringer, ettersom alle typer ytringer får vern mot avtaler og andre typer private reguleringer, i tillegg til vernet mot inngrep gjennom lovgivningen. Alle avtaler (herunder instrukser på grunnlag av arbeidsforhold), vedtekter og statutter i idrettslag og foreninger osv. må derfor kunne forsvares ut fra en avveining mot ytringsfrihetens begrunnelser.

Bestemmelsen gjør dermed et større innhogg i den private autonomien og instrukskompetansen enn kommisjonens forslag. I denne sammenhengen kan utkastet gi et mer omfattende vern til ytringsfriheten enn kommisjonens forslag. Hvor stor forskjellen blir, avhenger av hvordan avveiningsnormen praktiseres, se kap. 7.5.2 ovenfor.

Alternativet kan dessuten tolkes slik at det gir vern både mot rene handlinger og nektelse av goder, se merknadene til hovedalternativ 9 ovenfor. Dette skyldes at det ikke er noe vilkår at overtredelse er belagt med rettslig ansvar, slik som etter kommisjonens forslag.

Hvis man tar ut tredje ledd, vil bestemmelsen på den annen side åpne for at også den politiske ytringsfriheten kan begrenses på grunnlag av den alminnelige avveiningsnormen i annet ledd. Løsningen kan derfor gjøre det mulig å beholde en noe større handlefrihet for Stortinget som lovgiver enn kommisjonen legger opp til, om dette skulle være ønskelig. Det er likevel ikke gitt at dette blir konsekvensen. Samfunnsmessige ytringer ligger i kjerneområdet for ytringsfriheten og er helt sentrale i forhold til begrunnelsene for denne. Forutsatt at avveiningsnormen brukes lojalt, vil inngrepsadgangen bli meget snever også etter dette alternativet. Nærmere retningslinjer kan trekkes opp i forarbeidene.

Heller ikke tredje ledd i kommisjonens forslag oppstiller som nevnt noe unntaksfritt forbud mot innskrekninger i den politiske ytringsfriheten (se kap. 5.8.3 ovenfor). I motsetning til kommisjonens forslag får ordlyden i alternativ 16 frem dette poenget.

Signaleffekten som ligger i at Grunnloven fremhever de politiske ytringenes særstilling, er delvis i behold ved at formuleringen «Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand» er tatt inn. Ordet Statsstyrelsen sikter til kjernen i ytringsfriheten, nemlig de samfunnsmessige eller politiske ytringene. Jo nærmere denne kjernen man kommer, jo sterkere er vernet. I alternativ 16 må uttrykket hvilkensomhelst anden Gjenstand tas nær sagt på ordet, slik at formuleringen ikke vil virke villedende (jf. kap. 5.8.3 og 7.5.7 ovenfor): Annet ledd omfatter i prinsippet alle typer ytringer, men rekkevidden av vernet vil variere.

7.7.12 Alternative utkast til annet ledd annet og tredje punktum

For kommentarer til alternativene vises det til fremstillingen i kap. 7.5.5 og 7.5.6 ovenfor. (De alternative utkastene er bare tatt inn i vedlegget, og ikke i oppstillingen ovenfor.)

7.7.13 Alternative utkast til tredje ledd

7.7.13.1 Presisering av kommisjonens forslag

Det er tatt inn i alt sju alternativer til tredje ledd, se opplistingen under hovedalternativ 2 i kap. 7.6 ovenfor. Tredje ledd alternativ 1 er identisk med kommisjonens forslag og den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 tredje punktum (bortsett fra at kommaene er fjernet etter råd fra professor Finn-Erik Vinje, se kap. 8 nedenfor). I alternativene 2 og 3 er det føyd til et nytt annet punktum i tredje ledd som får frem at vernet etter tredje ledd i kommisjonens forslag ikke er unntaksfritt, jf. kap. 5.8.3 og 7.5.7 ovenfor. Kriteriet «særlig tungtveiende Hensyn» er tatt inn i tillegg til en henvisning til avveiningsnormen i annet ledd. Ved at det oppstilles to materielle vilkår går det frem at adgangen til å innskrenke ytringsfriheten er snevrere for de frimodige ytringene enn etter den generelle bestemmelsen i annet ledd: Det må foreligge særlig tungtveiende hensyn som gjør inngrepet forsvarlig ut fra en avveining mot ytringsfrihetens begrunnelser.

Ordlyden i alternativene 2 og 3 er ikke er ikke ment å avspeile noen særlige innholdsmessige forskjeller i forhold til forslaget til kommisjonen. Formålet er å presisere kommisjonens forslag.

7.7.13.2 En mildere avveiningsnorm

Alternativene 4 - 7 til tredje ledd bruker kriteriet «tungtveiende Hensyn» i stedet for «særligt tungtveiende Hensyn». Kriteriet er altså mildere, slik at Stortinget som lovgiver får noe større handlefrihet i forhold til Grunnloven. Et siktemål er dessuten å gjøre det mulig å beholde flere av de lovbestemmelsene som kommisjonen foreslår opphevet. Blant bestemmelsene som skal kunne opprettholdes under dette alternativet, er forbudet mot politisk reklame i kringkastingen samt «rasismeparagrafen» i straffeloven § 135 a. Alternativene 4 - 7 vil også kunne gi et visst spillerom for å skjerpe det rettslige vernet etter straffeloven § 135 a, hvis dette skulle bli aktuelt f.eks. som ledd i oppfølgingen av utredningen til lovutvalget mot etnisk diskriminering. (Utredningen skal etter planen legges frem i 2001.) Alternativene kan dessuten gi grunnlag for å beholde et vern mot blasfemi, hvis Stortinget legger føringer i denne retning ved vedtakelsen.

7.7.13.3 Sammenhengen med andre deler av grunnlovsbestemmelsen

Ved vurderingen av om man skal velge et alternativ som bruker kriteriet «tungtveiende Hensyn» i stedet for «særligt tungtveiende Hensyn», bør det også legges vekt på hvilket kriterium som brukes i femte ledd om rett til informasjon. Etter gjeldende rett skal det mye mindre til for å nekte borgerne tilgang til offentlig informasjon enn for å begrense borgernes politiske ytringsfrihet. Informasjonskravet er altså klart mindre omfattende enn retten til å ytre seg. Om denne forskjellen skal opprettholdes, bør alternativene 4 - 7 («tungtveiende hensyn») ikke kombineres med femte ledd i kommisjonens forslag, som sier at det må foreligge «særligt tungtveiende Hensyn» for å oppstille unntak fra informasjonskravet. Hvis formuleringen av femte ledd mykes opp, kan derimot de nevnte alternativene brukes.

Det bør heller ikke velges en strengere ordlyd i tredje enn i fjerde ledd. I motsatt fall vil adgangen til forhåndskontroll kunne bli mer omfattende enn adgangen til å oppstille regler om etterfølgende ansvar. Dette er lite logisk, se utredningen s. 165-66.

Enkelte av alternativene til annet ledd fastsetter at innskrenkninger i ytringsfriheten må være tilbørlige holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, i stedet for å si at innskrenkningene må være forsvarlige, slik som i kommisjonens forslag. Om disse alternativene vedtas, bør en tilsvarende justering foretas i utkastene til tredje ledd hvis det tas inn et avveiningskriterium i denne bestemmelsen. Dette er gjort i utkastene som er tatt inn i vedlegget til stortingsmeldingen.

7.7.13.4 «almen Gjenstand»

Forskjellen mellom alternativene 1, 2, 4 og 6 på den ene siden og 3, 5 og 7 på den andre siden er at de sistnevnte utkastene presiserer at tredje ledd bare gjelder ytringer om samfunnsmessige spørsmål, dvs. en hvilken som helst «almen» gjenstand. Denne ordlyden gir et klarere uttrykk for innholdet i grunnlovsvernet enn ordlyden i tredje ledd i kommisjonens forslag. Også her er det med andre ord bare tale om en presisering av forslaget til kommisjonen.

7.8 Mulige alternativer til fjerde ledd i kommisjonens forslag

7.8.1 Generelt

Ordlyden i fjerde ledd i kommisjonens forslag åpner bare for forhåndskontroll i den grad det er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder, og for kontroll i form av brevsensur i anstalter etter tillatelse fra domstol. Utover dette indikerer ordlyden at forbudet er unntaksfritt. Som nevnt under kap. 5.9.5 ovenfor fremgår det imidlertid av kommisjonens innstilling at forbudet mot forhåndskontroll ikke skal hindre forhåndskontroll som er påkrevd ut fra bl.a. tekniske og ordensmessige hensyn, hensynet til den alminnelige moral, til rikets sikkerhet eller hensynet til privatlivets fred.

I alternativene 2 til 5 nedenfor er det innarbeidet et avveiningskriterium. Dermed får man frem at bestemmelsen ikke forbyr enhver stansing av ytringer før de kommer frem til mottakeren. Dessuten blir det unødvendig å gjøre uttrykkelig unntak for forhåndskontroll som er nødvendig for å beskytte barn mot skadelig påvirkning fra levende bilder. Det vil heller ikke være behov for fjerde ledd annet punktum om brevkontroll i anstalter, med mindre det er ønskelig å åpne for en videre adgang til brevkontroll i disse tilfellene enn avveiningsnormen i første punktum tillater, samtidig som det er ønskelig å gi en særskilt grunnlovfestet rett til domstolsprøvelse. I utkastene som er tatt inn i vedlegget, er det åpnet for flere ulike kombinasjoner.

Normen kan praktiseres i tråd med kommisjonens retningslinjer. I så fall vil løsningen ikke endre det rettslige innholdet i kommisjonens forslag. Ettersom kriteriet er skjønnsmessig, kan løsningen også gi grunnlag for å opprettholde en del kontrollordninger som kommisjonen foreslår opphevet, f.eks. filmsensur for voksne eller en konsesjonsordning for kringkastingsvirksomhet som ikke er begrunnet i knapphet på frekvenser. Dette vil bl.a. bero på hvilke retningslinjer som gis i forarbeidene.

Departementet vil eventuelt komme tilbake til spørsmålet om hvor langt menneskerettskonvensjonene tillater forhåndskontroll i form av konsesjonsordninger og voksensensur osv.

Fjerde ledd kan sløyfes helt hvis Stortinget skulle ønske å videreføre dagens forbud mot forhåndskontroll som bare gjelder trykt skrift, evt. med en utvidelse til muntlige ytringer, jf. alternativene 4 og 5 til første ledd i grunnlovsforslaget (se kap. 7.3 og 7.4 ovenfor).

7.8.2 Særlig om brevsensur

Departementet viser til at gjeldende rett etter Grunnloven § 100 i dag er at brevsensur i anstalter i utgangspunktet ikke krever beslutning fra domstoler (se kap. 5.9.8 ovenfor). Noen av alternativene nedenfor åpner for at gjeldende rettstilstand kan opprettholdes på dette punktet.

Som nevnt i kap. 5.9.2 ovenfor er kommisjonens forslag til begrensinger av adgangen til brevsensur særlig begrunnet i hensynet til beskyttelse av privatlivets fred, mens hensynet til ytringsfrihet kanskje ikke gjør seg gjeldende med så stor styrke som ved ytringer i det offentlige rom. Kommisjonen mener det bør innføres en bestemmelse til beskyttelse av privatlivets fred, og anfører i utredningen s. 88 første spalte at grunnlovsforslaget kunne fått en noe annen utforming hvis det fantes en egen bestemmelse om dette. Det nevnes særskilt at forslaget om begrensninger i adgangen til brevsensur da kunne vært sløyfet, og at fjerde ledd kunne være begrenset til å gjelde forhåndssensur ved offentliggjøring av ytringer.

Departementet bemerker at en mulighet kan være å utforme forslaget til § 100 ut fra den forutsetning at det senere innføres en egen grunnlovsbestemmelse til beskyttelse av privatlivets fred. Annet punktum i kommisjonens forslag til § 100 fjerde ledd bør da sløyfes samtidig som det presiseres at den alminnelige bestemmelsen om forhåndssensur i § 100 fjerde ledd bare gjelder ytringer som skal offentliggjøres. Departementet antar at det siste kan gjøres uten at ordlyden i § 100 fjerde ledd første punktum endres, ved at det presiseres i forarbeidene at fjerde ledd kun gjelder for offentlige ytringer. Eventuelt kan en adgang til forhåndssensur av privatpost forankres i avveiningsnormen som ligger innebygd i kommisjonens forslag til fjerde ledd første punktum, se kap. 7.8.1 ovenfor.

Den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 første punktum gjelder bare trykte (mangfoldiggjorte) skrifter, eller materiale som er utarbeidet med sikte på mangfoldiggjøring. Bestemmelsen gir ikke vern til privatlivets fred.

7.9 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100 fjerde ledd første punktum

Alternativene 3 og 5 er tatt inn i vedlegget til stortingsmeldingen, men ikke i oppstillingen nedenfor. Alternativene 8 og 9 er kommentert i kap. 7.19.

7.10 Merknader til alternativene

7.10.1 Alternativ 2

7.10.1.1 Generelt

I alternativ 2 er det innarbeidet et avveiningskriterium. Dette gir et mer realistisk uttrykk for hva som ligger i kommisjonens forslag. Det rettslige resultatet kan derfor bli det samme som etter kommisjonens forslag. Hvis det på den annen side skulle være ønskelig med løsninger som ikke er helt på linje med hva kommisjonen har tilsiktet (se nedenfor), kan ordlyden i alternativ 2 gi rom for dette. Alternativet kan f.eks. åpne for å opprettholde politiloven § 11 i sin nåværende form, slik at det bl.a. kan nedlegges forbud mot demonstrasjoner med et lovstridig formål, eksempelvis demonstrasjoner som formidler budskap som er i strid med «rasismeparagrafen» i straffeloven § 135 a (if. kap. 5.9.9).

Alternativet bør neppe kombineres med en utforming av annet og tredje ledd som gir en videre adgang til forhåndssensur enn til å pålegge etterfølgende ansvar (se utredningen s. 165-66). Derimot kan det ikke være noe i veien for at normen er den samme som i tredje ledd om frimodige ytringer. De prinsipielle ulikhetene mellom forhåndskontroll og etterfølgende ansvar vil kunne avspeiles gjennom praktiseringen av normen.

I vedlegget er det i tillegg tatt inn et alternativ der uttrykket «særlig tungtveiende Hensyn» er byttet ut med ordene «tungtveiende Hensyn».

7.10.1.2 Nærmere om avveiningskriteriet

Alternativet åpner for forhåndskontroll etter en interesseavveining. Det skal mye til for at forhåndskontroll kan aksepteres, jf. uttrykket «særlig tungtveiende Hensyn». Slike tungtveiende hensyn vil kunne være ordensmessige hensyn, hensynet til rikets sikkerhet, hensynet til privatlivets fred mv. (se rededgjørelsen for Kommisjonens forslag i kap. 5.9.5 ovenfor). Dessuten må kontrollen være forsvarlig i forhold til ytringsfrihetens begrunnelser, sml. forslagets annet ledd. Ved å oppstille to vilkår i motsetning til det ene materielle vilkåret i annet ledd, signaliseres det at adgangen til forhåndskontroll er snevere enn adgangen til å ilegge etterfølgende ansvar. Dette er i tråd med kommisjonens opplegg.

I hvilken grad inngrep lar seg forsvare i det enkelte tilfellet, vil avhenge noe av inngrepets art, for eksempel om det er tale om et forbud eller bare en plikt til å forhåndsvarsle offentlig myndighet. Det kan også ha betydning om det er tale om et inngrep som foretas etter administrativ beslutning, eller om det må foreligge en domstolsavgjørelse.

Ettersom kriteriet er skjønnsmessig, kan løsningen gi grunnlag for å opprettholde en del kontrollordninger som kommisjonen foreslår opphevet, i den grad man ønsker dette ved behandlingen av grunnlovsforslaget. Som eksempler kan nevnes filmsensur for voksne eller en konsesjonsordning for kringkastingsvirksomhet som ikke er begrunnet i knapphet på frekvenser. Nærmere retningslinjer kan gis i forarbeidene.

I vedlegget er det i tillegg tatt inn et alternativ der uttrykket «særlig tungtveiende Hensyn» er byttet ut med ordene «tungtveiende Hensyn» (alternativ 3).

7.10.1.3 Ikke forhåndskontroll av trykt skrift

Ved at forhåndskontroll av trykt skrift er holdt uttrykkelig utenfor unntaket, unngår man å svekke vernet mot forhåndskontroll for dette mediet i forhold til gjeldende Grunnlov § 100. Kommisjonen advarer sterkt mot en oppmyking på dette området. Vernet må her være unntaksfritt (se utredningen s. 246 første spalte). Kommisjonen åpner likevel for at det på bestemte vilkår kan nedlegges midlertidig forføyning eller foretas beslag og inndragning av trykte ytringer, selv om denne typen inngrep - i motsetning til i dag - skal være omfattet av grunnlovsvernet mot forhåndskontroll. Denne tolkingen innebærer i praksis at grunnlovsforlaget ikke oppstiller et unntaksfritt forbud mot forhåndskontroll av trykt skrift.

Hvis alternativ 2 velges, bør begrepet forhåndskontroll defineres på en måte som gjør at de nevnte ordningene ikke er omfattet av fjerde ledd. Ellers bortfaller noe av poenget med den uttrykkelige presiseringen av at forhåndskontroll av trykt skrift er forbudt. Dette kan gjøres gjennom uttalelser i forarbeidene (komitéinnstillingen). Begrunnelsen kan bl.a. være at midlertidige forføyninger og beslag mv. som iverksettes før ytringene er fremsatt, må ses på som en foregripelse av et etterfølgende ansvar, eller som enkeltstående handlinger som griper inn i privatlivets fred eller andre private rettigheter snarere enn som en innskrenkning av ytringsfriheten. Tilsvarende synspunkter ligger til grunn for at denne typen tiltak ikke regnes som forhåndssensur etter den nåværende bestemmelsen i Grunnloven § 100 første punktum.

En slik omdefinering vil føre til at tiltakene i stedet vurderes opp mot annet og tredje ledd i forslaget. Løsningen kan for øvrig være aktuell også i forhold til kommisjonens forslag, hvis det av prinsipielle grunner anses som ønskelig å kunne tale om et totalforbud mot sensur av trykt skrift.

7.10.1.4 Bare forhåndskontroll iverksatt av statens myndigheter

Alternativ 2 skiller seg også fra kommisjonens forslag ved å presisere at bestemmelsen bare forbyr forhåndskontroll som er iverksatt av offentlige myndigheter. Dermed går det klarere frem at bestemmelsen ikke er til hinder for at f.eks. arbeidsgivere begrenser sine ansattes mulighet til å bruke internett eller kontrollerer de ansattes e-post, eller for at foreldre utøver tilsvarende kontroll overfor sine barn, eller at borettslag legger restriksjoner på bruk av radio og TV. Videre brukes begrepet «anden Forhaandscontrol» i stedet for det noe mindre presise uttrykket «andre forebyggende Forholdsregler» (som dessuten vanskelig lar seg kombinere med uttrykket «Statens Myndigheder»). Ordet forhåndskontroll er det uttrykket kommisjonen stort sett har brukt i utredningen.

7.10.2 Alternativ 4

Alternativ 3 bruker uttrykket «gjøre det tilbørligt» i stedet for formuleringen «gjøre det forsvarligt», som er brukt i kommisjonens forslag. Dette er gjort for å skape sammenheng mellom fjerde ledd og de hovedalternativene til annet ledd som bruker dette uttrykket. Ellers er utkastet identisk med alternativ 2.

Meningen er at alternativet skal tolkes noe mildere enn kommisjonens forslag. Alternativet skal bl.a. sikre en viss adgang til å opprettholde en konsesjonsordning for kringkastingen, selv om situasjonen med knapphet på frekvenser skulle opphøre, jf. kap. 5.9.7 ovenfor. Videre åpner alternativet for å beholde filmsensuren for voksne, ikke bare overfor barn. Dessuten vil politiloven § 11, som bl.a. gir politiet mulighet til å gripe inn mot visse demonstrasjoner som har et lovstridig formål, kunne beholdes i sin nåværende utforming.

I vedlegget er det i tillegg tatt inn et alternativ der uttrykket «særlig tungtveiende Hensyn» er byttet ut med ordene «tungtveiende Hensyn» (alternativ 5).

7.10.3 Alternativ 6

Den innholdsmessige forskjellen sammenliknet med kommisjonens forslag, er at ordlyden åpner for å beholde filmsensuren for voksne, ikke bare overfor barn. Ellers er det bare gjort tekniske justeringer.

7.10.4 Alternativ 7

Ordlyden i alternativ 7 gir grunnlag for å opprettholde filmsensuren for voksne, og tar sikte på å opprettholde muligheten for forhåndskontroll av kringkasting selv om situasjonen med knapphet på frekvenser skulle opphøre, jf. kap. 5.9.7 ovenfor.

Et formål med dagens konsesjonssystem etter kringkastingsloven og film- og videogramloven er å styrke ytringsfriheten ved å gi publikum bredde og kvalitet i tilbudet. Alternativet tillater at konsesjonssystemet opprettholdes i forhold til Grunnloven, i den grad systemet kan bidra til at denne målsettingen nås, eller at systemet i det minste ikke fører til at ytringsfrihetens prosesser forstyrres eller skades.

7.10.5 Alternativ 10

Alternativ 10 innebærer at første punktum utelates. Løsningen kan kombineres med alternativ 5 til fjerde ledd annet punktum og alternativ 5 eller 6 til første ledd. Dette vil samlet sett bety at fjerde ledd tas ut av paragrafen, og at forbudet reguleres av første ledd i form av et forbud mot forhåndssensur av trykt skrift, slik vi har i dag, eventuelt kombinert med et forbud mot forhåndskontroll av muntlige ytringer (alternativ 6 til første ledd). Også annet og tredje ledd i forslaget vil for øvrig kunne gi vern mot sensur og kontroll av ytringer, se kap. 7.8.2 ovenfor.

7.11 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100 fjerde ledd annet punktum

7.12 Merknader til alternativene

7.12.1 Alternativ 2

Forslaget samsvarer med Ytringsfrihetskommisjonens forslag, bortsett fra at det ikke stilles noe krav om domstolsbeslutning for å foreta brevkontroll.

Kommisjonen antar som nevnt i kap. 5.9.5 ovenfor, at beslag og ransaking i forbindelse med etterforskningen av straffbare handlinger må regnes som forhåndskontroll etter bestemmelsen. Om beslaget eller ransakingen gjelder et privat brev, kan ordlyden i fjerde ledd annet punktum forstås slik at denne typen kontroll bare kan finne sted i anstalter etter domstolsavgjørelse, se kap. 5.9.5 ovenfor. Her kan de nødvendige avgrensninger gjøres i forarbeidene.

7.12.2 Alternativene 3 og 4

Alternativene er medienøytrale og får frem at forbudet mot sensur av privat post også omfatter f.eks. elektronisk post og reguleringer av telefonbruk. Forskjellen mellom alternativene 3 og 4 er at alternativ 4 stiller krav om domstolsavgjørelse.

7.12.3 Alternativ 5

Etter dette alternativet tas annet punktum ut av fjerde ledd. Dette kan for det første bety at adgangen til forhåndssensur av private brev reguleres av den alminnelige bestemmelsen i kommisjonens forslag til fjerde ledd første punktum. Dette vil ikke nødvendigvis bety at slik sensur blir forbudt etter Grunnloven. Som nevnt i kap. 5.9.5 ovenfor skal fjerde ledd ifølge kommisjonen ikke være til hinder for forhåndskontroll som er påkrevd ut fra ordens- eller sikkerhetshensyn. Dagens regler om brevkontroll i anstalter er nettopp begrunnet i denne typen hensyn. Fjerde ledd annet punktum i kommisjonens forslag er derfor neppe nødvendig for å kunne opprettholde en ordning med brevkontroll i anstalter.

En annen mulighet er å legge til grunn ved vedtakelsen at forbudet mot forhåndssensur i § 100 fjerde ledd bare gjelder ytringer som skal offentliggjøres. Personlige brev osv. blir som nevnt ikke ansett som vernet av forbudet mot forhåndssensur i dagens bestemmelse i Grunnloven § 100 første punktum.

Den viktigste konsekvensen av å sløyfe bestemmelsen i fjerde ledd annet punktum, blir etter dette at kravet om domstolsprøving faller bort.

En tredje mulighet er å bruke et alternativ til fjerde ledd første punktum som inneholder et avveningskriterium, slik at brevkontroll kan foretas i den grad kriteriet er oppfylt, eller at fjerde ledd sløyfes helt, jf. kap. 7.10.5 ovenfor.

Alle løsningen er representert i oppstillingen i vedlegget til stortingsmeldingen.

7.13 Mulige alternativer til femte ledd i kommisjonens forslag

7.13.1 Generelt om femte ledd første punktum

Hovedregelen i femte ledd første punktum er i samsvar med utgangspunktet etter gjeldende regler om dokumentoffentlighet. Grunnlovsbestemmelsene skal omfatte de organene som er omfattet av offentlighetsloven i dag. Når det gjelder de materielle innsynsreglene, fastsetter offentlighetsloven § 2 første ledd at enhver har rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter, så langt ikke annet er bestemt i lov eller i medhold av lov. Hovedregelen er med andre ord den samme som etter grunnlovsforslaget.

Også dagens lovbestemmelser om møteoffentlighet er i samsvar med hovedregelen i femte ledd første punktum. Domstolloven § 124 fastsetter at rettsmøter er offentlige i den grad ikke annet er bestemt ved lov eller av retten på grunnlag av lov. Utgangspunktet er altså at rettsmøter skal holdes for åpne dører. Kommuneloven § 31 første ledd oppstiller en tilsvarende regel for så vidt gjelder møter i folkevalgte organer i kommunesektoren. Hovedregelen i grunnlovsforslaget femte ledd første punktum løfter prinsippet om møteoffentlighet opp på grunnlovs nivå, men fører isolert sett ikke til noen endringer i gjeldende rett.

7.13.2 «Statens og Kommunernes Akter»

7.13.2.1 Rekkevidden av begrepet

Kommisjonen uttaler at rekkevidden av grunnlovsvernet skal være upåvirket av fremtidige endringer i dagens forvaltningsstruktur, se utredningen s. 248 første spalte. Blir det etablert nye forvaltningsorganer for å supplere eller erstatte de nåværende organene for stat eller kommune, vil innsynsretten etter Grunnloven gjelde for de nye organene. En intern omorganisering av forvaltningen får med andre ord ingen betydning for innsynsretten etter Grunnloven.

Derimot uttaler kommisjonen at forslaget vil være til hinder for at offentlig myndighetsutøvelse overføres til instanser utenfor forvaltningen (private rettssubjekter), hvis ikke instansene pålegges eller allerede har en plikt til å gi ut informasjon som er likeverdig med informasjonsplikten etter forslagets femte ledd, se utredningen s. 248 første spalte.

Forvaltningsvirksomhet som er skilt ut i selvstendige rettssubjekter, vil i dag ikke uten videre være omfattet av offentlighetsloven. Hvorvidt et aksjeselskap eller en stiftelse er omfattet av offentlighetsloven, beror på en konkret helhetsvurdering av tilknytningsforholdet til forvaltningen og virksomhetens art. Offentlighetsloven gir ingen generell adgang til å pålegge de private rettssubjektene å gi innsyn etter offentlighetsloven.

Hvis kommisjonens uttalelse bare sikter til tilfeller der private rettssubjekter får kompetanse til å treffe enkeltvedtak eller fastsette forskrifter, blir det ingen forskjell mellom forslaget og gjeldende rett på dette punktet. Private rettssubjekter er omfattet av offentlighetsloven i saker der de treffer forskrifts- eller enkeltvedtak, jf. offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum.

Kommisjonens tolking vil likevel få betydning om det skulle bli aktuelt å oppheve den nevnte bestemmelsen i offentlighetsloven. Kommisjonens uttaler at en eventuell lovendring som snevrer inn offentlighetslovens virkeområde i forhold til i dag, ikke vil føre til at grunnlovsbestemmelsens virkeområde begrenses tilsvarende (se utredningen s. 248 første spalte). Departementet forstår uttalelsen slik at det fortsatt vil kunne kreves innsyn direkte i medhold av Grunnloven hos organene som ikke lenger er omfattet av loven. En eventuell fremtidig lovendring som f.eks. går ut på at offentlig eide selskaper skal holdes utenfor offentlighetsloven i større grad enn i dag, vil i så fall få liten praktisk betydning.

Ordlyden i forslaget trenger ikke forstås på denne måten. Hvis det er ønskelig at grunnlovsbestemmelsen skal gi større frihet til å justere offentlighetsprinsippets virkeområde, kan det legges føringer i denne retning i forbindelse med vedtakelsen. Det er ikke nødvendig å endre teksten i grunnlovsforslaget.

7.13.2.2 Stortinget og domstolene

Kommisjonens forslag til grunnlovfesting av prinsippet om dokumentoffentlighet retter seg mot «Staten og Kommunerne». Meningen er som nevnt i kap. 5.10.2 at Stortinget og dets organer samt domstolene når de utøver virksomhet etter rettspleielovene, ikke skal være omfattet. Tolket vidt kan imidlertid uttrykket «Staten» omfatte både domstolene og Stortinget.

Formuleringen i grunnlovsforslaget har likhetstrekk med uttrykket «Statens Myndigheder», som er brukt i flere av bestemmelsene i Grunnloven §§ 110 flg. Heller ikke dette uttrykket har et helt entydig innhold, og rekkevidden er ikke nødvendigvis helt den samme i de ulike bestemmelsene. Et fellestrekk synes imidlertid å være at Stortinget faller inn under begrepet. Grunnloven § 110 c om menneskerettigheter omfatter antakelig også bl.a. domstolene, se NOU 1993: 18 s. 159 annen spalte.

For å få klarere frem hvilket virkeområde bestemmelsen skal ha, kan uttrykket «Staten og Kommunerne» erstattes med et mer presist uttrykk, se alternativene 2 til 5 nedenfor.

I Ot.prp. nr. 56 (1999-2000) har regjeringen foreslått et nytt § 1 fjerde ledd annet punktum i offentlighetsloven, som innebærer at regler om dokumentoffentlighet for Stortinget, Riksrevisjonen, Stortingets ombudsmann for forvaltningen og andre organer for Stortinget fastsettes ved særskilte lovbestemmelser eller plenarvedtak av Stortinget. Proposisjonen er foreløpig ikke behandlet av Stortinget. Uavhengig av den foreslåtte lovendringen har Stortinget ved vedtak 14. juni 2000 gitt regler om dokumentoffentlighet for Stortinget og Stortingets organer, basert på Innst. S. nr. 234 (1999-2000).

Å gi regler om innsynsrett i dokumentene til Stortinget og dets organer er et annet spørsmål enn om innsynsretten skal være grunnlovfestet. Men hvis det skulle være ønskelig å grunnlovfeste en innsynsrett i dokumentene til Stortinget og dets organer, kan dette gjøres uten å endre ordlyden i kommisjonens forslag. I forbindelse med en eventuell vedtakelse kan man uttrykkelig legge til grunn en videre definisjon av uttrykket «Staten» enn det kommisjonen har gjort. Også alternativene 6 og 7 nedenfor gir rom for denne løsningen, og for at domstolene skal være omfattet.

Prinsippet om møteoffentlighet i Stortinget følger av Grunnloven § 84. På dette punktet er det derfor ikke behov for alternativer til kommisjonens forslag som også omfatter Stortinget.

7.13.3 Unntaksbestemmelsen i femte ledd annet punktum

7.13.3.1 Generelt

Kommisjonen legger opp til at det skal kreves «særlig tungtveiende Hensyn» for at det gjennom lovgivningen kan gjøres unntak fra offentlighetsprinsippet. Kravet er strengt, særlig når det ses i sammenheng med at unntaket må være «nødvendigt». Kommisjonen legger til grunn at unntaksadgangen vil bli snevrere enn i dag, men gjør i liten grad rede for hvilke konkrete konsekvenser bestemmelsen vil få i forhold til dagens lovgivning.

Departementet understreker at kriteriene er skjønnsmessige. Spørsmålet om hvilke konsekvenser bestemmelsen vil få i forhold til gjeldende regelverk om dokument- og møteoffentlighet, vil derfor til en viss grad bero på hvilke føringer Stortinget legger i forbindelse med en eventuell vedtakelse. Kriteriene er likevel så strenge at det synes klart at bestemmelsen - som påpekt av kommisjonen - kan gjøre det nødvendig å foreta flere lovendringer for å bringe lovverket i samsvar med Grunnloven.

I kap. 7.14 nedenfor gis det en presentasjon av alternative utkast hvorav enkelte gir en noe større adgang til å gjøre unntak fra offentlighetsprinsippet enn kommisjonens forslag.

7.13.3.2 Offentlighetsloven

Departementet antar at grunnlovsforslaget kan gjøre det aktuelt å endre flere av unntaksbestemmelsene i offentlighetsloven. Eksempelvis gir offentlighetsloven § 5 en rett til å nekte innsyn i visse dokumenter som er utarbeidet til den interne saksforberedelsen i forvaltningen. Bestemmelsen bygger på en avveining mellom offentlighetsprinsippet og hensynet til å gi forvaltningen mulighet til å diskutere saker i fortrolighet i den forberedende fasen av saksbehandlingen. Om offentlighetsprinsippet skal gis gjennomslag så langt det ikke kan påvises særlig tungveiende grunner som gjør det nødvendig å gjøre unntak, kan unntaksbestemmelsen neppe opprettholdes i sin nåværende form. Det kan også reises spørsmål om unntak i det omfanget som synes forutsatt av Stortinget ved behandlingen av St.meld. nr. 32 (1997-98) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen, jf. Innst. S. nr. 21 (1998-99), vil være forenlig med grunnlovsforslaget. Dette vil bl.a. bero på hvilke signaler som gis i forarbeidene.

Flere av unntakene i offentlighetsloven § 6 inneholder enten et skadekriterium, eller oppstiller som vilkår for å nekte innsyn at unntak fra offentlighet er påkrevd e.l. Vilkårene ligger antakelig på linje med nødvendighetskriteriet i grunnlovsforslaget, men ingen av unntaksbestemmelsene krever at det i tillegg skal foreligge særlig tungtveiende hensyn.

Både nødvendighetskriteriet og vilkåret om særlig tungtveiende hensyn i grunnlovsforslaget knytter seg til lovvedtaket, og ikke direkte til den individuelle vurderingen som foretas på grunnlag av loven. Det kan derfor være at en lovbestemmelse kan sies å bygge på særlig tungtveiende hensyn, selv om disse kriteriene ikke brukes i lovteksten.

Utformingen og tolkingen av skadekriteriene mv. i en del av unntakene i offentlighetsloven § 6, avspeiler imidlertid iallfall et stykke på vei også styrken i interessene bestemmelsen bygger på. For eksempel er det antatt at skadevilkåret i bestemmelsen om utenrikstaushet i § 6 første ledd nr. 1 er oppfylt dersom det foreligger en mulighet for en reell og noenlunde håndfast skade av en viss betydning for Norges forhold til bl.a. fremmede makter. 3

Det er tvilsomt om bestemmelsen derved på generelt grunnlag kan sies å bygge på særlig tungtveiende hensyn.

Uansett følger det av klarhetskravet i forslagets femte ledd annet punktum at de vektige hensynene som ligger til grunn for loven, må komme klart og presist til uttrykk i lovens kriterier. Dette vil antakelig bety at flere av unntakene i offentlighetsloven må snevres inn og presiseres slik at de bare kan anvendes der særlig tungtveiende hensyn gjør seg gjeldende.

Et utvalg som ble oppnevnt i statsråd 10. desember 1999, har fått i oppdrag å fremsette forslag til endringer i offentlighetsloven. Utvalget skal etter planen levere første delutredning 1. juli 2001, og den siste delutredningen 1. juli 2002.

7.13.3.3 Kommuneloven

Etter kommuneloven § 31 tredje ledd kan hovedregelen om at møter i folkevalgte organer skal holdes for åpne dører, fravikes bl.a. dersom hensynet til personvern eller andre «tungtveiende private eller offentlige interesser» tilsier dette. Lovens kriterier gir her direkte uttrykk for «minimumsstyrken» av de interessene den skal ivareta. Etter grunnlovsforslaget er det ikke nok at interessene er tungtveiende. De må være særlig tungtveiende. Hvis grunnlovsforslaget blir vedtatt, vil det foreligge en uoverensstemmelse som enten må løses gjennom en innskrenkende tolking av unntaksbestemmelsen i kommuneloven, eller ved lovendring.

7.13.3.4 Domstolloven

Etter domstolloven § 125 er adgangen til å stenge allmennheten ute fra et møte, mer omfattende enn etter kommuneloven. Dette skyldes at bl.a. at personvernhensyn og praktiske hensyn knyttet til avvikling av sakene, kan gi et større behov for å lukke dørene. Eksempelvis kan et rettsmøte holdes helt eller delvis for lukkede dører hvis hensynet til privatlivets fred eller til ærbarhet krever det (se domstolloven § 125 første ledd bokstav b slik den lyder etter en lovendring i 1999 som foreløpig ikke er trådt i kraft). For så vidt gjelder personvernhensyn, antar kommisjonen for sin del at det etter grunnlovsforslaget som hovedregel ikke vil være grunnlag for å lukke rettsmøter ved opplesning av f.eks. rettspsykiatriske rapporter eller ved gjennomgåelse av tiltaltes tidligere domfellelser, se sitatet i kap. 5.10.5 ovenfor. Både ordlyden i grunnlovsforslaget og kommisjonens eksempelbruk kan tyde på at også adgangen til å holde rettsmøter for lukkede dører, må snevres inn.

7.14 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100 femte ledd første punktum

7.15 Merknader til alternativene

7.15.1 Alternativ 2

Formålet med alternativ 2 er bare å presisere kommisjonens forslag slik at det blir bedre samsvar mellom ordlyden og det rettslig innholdet som er tilsiktet av kommisjonen.

Som nevnt har kommisjonen ikke tatt sikte på at Stortinget og dets organer samt domstolene når de utøver virksomhet etter rettspleielovene, skal være omfattet av bestemmelsen om dokumentoffentlighet. Uttrykket «Staten og Kommunerne» sikter til organer som i dag regnes som «forvaltningsorganer» etter offentlighetsloven, jf. loven § 1. I en del andre grunnlovsbestemmelser er imidlertid Stortinget (og til dels også domstolene) omfattet av utrykket «Staten», se kap. 7.13.2.2 ovenfor. Denne forståelsen kan også være naturlig ut fra moderne norsk språkbruk.

For å få frem at Stortinget og domstolene ikke er omfattet av forslaget, er uttrykket «Statens og Kommunernes» i kommisjonens forslag byttet ut med «statlig Forvaltning eller ( . . .) Kommunerne» i alternativ 2.

Alternativet bør ikke velges hvis det er ønskelig at det grunnlovfestede prinsippet om dokumentoffentlighet også skal omfatte Stortinget og domstolene. I så fall kan alternativene 6 og 7 vurderes som alternativer til kommisjonens eget forslag.

Innsynsretten etter offentlighetsloven gjelder både dokumenter som forvaltningen har utarbeidet selv, og dokumenter som er utarbeidet av private og er kommet inn til eller lagt frem for et forvaltningsorgan, se offentlighetsloven § 3. Formuleringen som er brukt i kommisjonens forslag, passer best på den første kategorien dokumenter.

Alternativ 2 får klart frem at den grunnlovfestede innsynsretten også omfatter innkomne dokumenter.

Ifølge kommisjonens utredning s. 248 annen spalte skal uttrykket «folkevalgte Organer» i grunnlovsforslaget omfatte organer som er direkte valgt, som dagens kommunestyrer og fylkesting. Faste utvalg og komiteer etter kommuneloven § 10 nevnes som eksempler på organer som ikke er direkte folkevalgt, og som derfor ikke er omfattet av forslagets krav om møteoffentlighet.

I kommunalrettslig sammenheng blir imidlertid uttrykket «folkvalgte organer» brukt både om direkte og indirekte folkevalgte organer i kommunesektoren. For å få frem at det bare er de direkte folkevalgte organene som er omfattet av forslaget, bruker alternativ 2 formuleringen «kommunale Organer valgte af Folket».

7.15.2 Alternativene 3 og 4

Forskjellen sammenliknet med alternativ 2, er at ordene «Retsmøder og» er tatt ut av grunnlovsteksten.

Etter kommisjonens forslag gjelder bestemmelsen om dokumentinnsyn ikke i forhold til rettsaksdokumenter. Alternativene 3 og 4 vil innebære at retten til å overvære rettsmøter, ikke blir omfattet av grunnlovsvernet. Offentlighetsprinsippets anvendelse på domstolene vil med andre ord bli holdt utenfor grunnlovsbestemmelsen. Dette er selvsagt ikke til hinder for at det gis regler om dokument- og møteoffentlighet på lovs nivå. Rettergangslovene inneholder i dag regler om både innsyn i rettssaksdokumenter og om rett til å være tilstede under rettsmøter.

Løsningen vil gjøre det mulig å opprettholde den adgangen dagens lovgivning gir til å holde rettsmøter for lukkede dører ut fra bl.a. personvernhensyn og hensynet til en effektiv avvikling av rettssaker.

7.15.3 Alternativ 5

Etter dette alternativet er møteoffentligheten holdt utenfor grunnlovsbestemmelsen. Hvis utkastet vedtas, vil Grunnloven følgelig ikke legge bånd på lovgivningen på dette området. Det grunnlovsmessige offentlighetsprinsippet får et tilsvarende mindre omfang.

7.15.4 Alternativene 6 og 7

I disse alternativene brukes formuleringen Statens Myndigheder, som kan omfatte Stortinget og domstolene i den grad dette er ønskelig. Hvis det tilsvarende uttrykket brukes også i annet og fjerde ledd, slik det er lagt opp til i enkelte av alternativene til disse bestemmelsene, må uttrykket tolkes på samme måte. Dette betyr at informasjonskravet vil gjelde for både Stortinget og domstolene.

7.16 Alternative utkast til ny Grunnlov § 100 femte ledd annet punktum

7.17 Merknader til alternativene

7.17.1 Alternativ 2

Forskjellen sammenliknet med kommisjonens forslag, er at ett av de fire vilkårene for å gjøre unntak fra offentlighetsprinsippet, er gjort mindre strengt, ved at kravet om «særlig tungtveiende Hensyn» er byttet ut med «tungtveiende Hensyn». Dette innebærer at det skal noe mindre til for å gjøre unntak fra retten til offentlighet, men det er fremdeles tale om et strengt krav. Dessuten er det ikke gjort endringer i kravet om at unntaksbestemmelsene må angi unntakene presist.

Den avveiningen mellom borgernes informasjonskrav mot andre offentlige og private interesser som dagens regelverk om møte- og dokumentoffentlighet bygger på, vil antakelig langt på vei kunne opprettholdes under dette alternativet. Hvor stor forskjellen blir sett i forhold til kommisjonens forslag, vil bl.a. bero på hvilke signaler som gis i forarbeidene.

Også dette alternativet vil trolig gjøre det nødvendig å formulere en del unntaksbestemmelser mer presist enn i dag. Hvis lovbestemmelsene blir mer treffsikre, vil unntaksadgangen i praksis bli snevrere.

7.17.2 Alternativ 3

Forskjellen her sammenliknet med kommisjonens forslag, er for det første at det ene av de fire vilkårene for å kunne gjøre unntak fra offentlighetsprinsippet helt er fjernet, nemlig vilkåret om at det må foreligge «særlig tungtveiende Hensyn». Alternativet fører til et mindre omfattende grunnlovsvern til offentlighetsprinsippet enn kommisjonens forslag. Det ligger likevel begrensninger i at unntak må bestemmes ved lov, at unntak må være nødvendige, og ved at unntakene må være klart definert. Lovskravet og klarhetskravet er ment å forstås på samme måte som i kommisjonens forslag.

Trolig vil det balansepunktet mellom de kryssende interessene som dagens lovgivning på området er basert på, kunne opprettholdes med denne løsningen, hvis Stortinget legger føringer i denne retningen i forbindelse med vedtakelsen. For at lovverket skal bli i overenstemmelse med Grunnloven, vil det likevel antakelig være behov for å presisere en del unntaksbestemmelser, se merknadene til alternativ 2.

Den andre forskjellen i forhold til kommisjonens forslag er presiseringen av at både offentlige og private hensyn kan gi grunnlag for å gjøre unntak.

7.17.3 Alternativ 4

Alternativ 4 tilsvarer alternativ 3, bortsett fra at det ikke stilles noe krav om at de lovbestemte unntakene må være klart definert.

7.17.4 Alternativ 5

Alternativ 5 er identisk med et av forslagene som ble fremsatt av stortingsrepresentant Lars Sponheim i Dok. nr. 12 (1995-96), jf. Innst. S. nr. 23 (1999-2000). Alternativet stiller krav om tungtveiende grunner for å gjøre unntak fra offentlighetsprinsippet, sml. alternativ 2.

7.18 Mulige alternativer til sjette ledd i kommisjonens forslag

Sjette ledd i kommisjonens forslag fastsetter at staten aktivt skal medvirke til at individer og grupper har en faktisk ytringsmulighet. Det oppstilles derved et såkalt infrastrukturkrav, se kap. 5.11 ovenfor.

Departementet har ikke sett behov for å utforme alternativer der språkbruken eller det rettslige innholdet i forslaget er justert. Ut fra dette opplegget vil valget stå mellom å vedta sjette ledd som det er, eller å utelate bestemmelsen fra paragrafen.

Begge løsningene er representert i oppstillingen i vedlegget til stortingsmeldingen.

7.19 En særbestemmelse om reklame mv.

Kommisjonen peker på at de informative sidene ved reklame kan være basis før økonomiske valg, enten disse er rasjonelle eller ikke. Det påpekes at reklamen har en nyttefunksjon i et samfunn basert på markedsøkonomi, til tross for mulige negative effekter på grunn av reklamens form, sted, objekt og omfang (se kap. 6.9 ovenfor). På den annen side fremhever kommisjonen at de sider ved reklamen som går utover det rent informative, i liten grad berører de tre prosessene ytringsfriheten skal verne, og at manipulasjon til det ubevisste tvert imot kan motvirke prosessen frem mot større sannhet eller individets frie meningsdannelse.

Kommisjonen antar derfor at det skal mindre til for å begrunne et inngrep mot kommersielle ytringer, enn mot ytringer som er mer sentrale i forhold til ytringsfrihetens begrunnelser.

Hvis det er ønskelig at Grunnloven ikke skal legge bånd lovgivers adgang til å regulere reklame, verken når det gjelder forhåndskontroll i form av f.eks. forhåndsgodkjennelse av visse typer reklame, eller når det gjelder etterfølgende ansvar, kan det tas inn en særbestemmelse om dette mellom fjerde og femte ledd i kommisjonens forslag, dvs. som nytt femte ledd.

Utkastene nedenfor vil sikre at Grunnloven § 100 ikke blir til hinder for å regulere verken kommersiell reklame (herunder bl.a. alkohol- og tobakksreklame, som heller ikke kommisjonen ser problemer med å forby) eller politisk reklame, jf. dagens forbud i kringkastingsloven § 3-1 tredje ledd mot politisk reklame i kringkastingen.

Utkastene er tatt inn som alternativene 8 og 9 til fjerde ledd første punktum i vedlegget (men det er også åpnet for å plassere bestemmelsen andre steder i paragrafen).