11 Alminnelige motiver til lovutkastene

11.1 ALLMENT

11.1.1 Innledning

Utvalget har i det foregående kapittel konkludert med at det er behov for en utbygning og lovregulering av de former for kommunal og interkommunal virksomhet som er organisert med utgangspunkt i kommunelovens regler om «kommunal bedrift» (kommuneloven § 11) og «interkommunalt samarbeidstiltak» (kommuneloven § 27). I kap. 12 er inntatt utvalgets konkrete forslag til slik lovregulering. Utvalget foreslår at det vedtas et eget regelverk for kommunalt foretak, og at dette regelverket inntas som et eget kapittel i kommuneloven. Når det gjelder interkommunale samarbeidstiltak, foreslår utvalget en særskilt lov om interkommunale selskaper. Utvalget skal i dette kapittel redegjøre for de mer generelle synspunkter som ligger til grunn for utvalgets forslag.

11.1.2 Generelt om eierfunksjon og ledelse

Utvalgets oppgave har vært å vurdere organisasjonsformer for kommunal og interkommunal virksomhet som har et mer eller mindre forretningsmessig aspekt. Utvalget har i denne forbindelse sett hen til de organisasjonsformer for næringsvirksomhet vi ellers har, først og fremst aksjeselskapet, statsforetaket og ansvarlig selskap. Et karakteristisk trekk ved alle disse organisasjonsformene er at ledelsen er lagt til et eget styre og administrerende direktør med økonomisk og forretningsmessig handlefrihet i forhold til eieren eller eierne, men likevel slik at eieren eller eierne har en overordnet kontroll med ledelsen. Etter nærmere regler i lovgivningen for selskapsformene kan den eller de som eier virksomheten, til enhver tid skifte ut styret, og de har instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor styret. For ansvarlig selskap er det likevel den modifikasjon at styret og daglig leder er frivillige organer, jf selskapsloven §§ 2-13 første ledd og 2-18 første ledd.

Utvalget mener at de generelle prinsipper som er nevnt over, også bør legges til grunn ved utformingen av lovregler for kommunalt foretak og interkommunale selskaper. Det legges i denne forbindelse også vekt på at den rollefordelingen mellom eier og ledelse som er omtalt, har tradisjon i næringslivet og aktørene er vant til å forholde seg til den.

Utvalget legger likevel samtidig til grunn at det på atskillige punkter er behov for modifikasjoner i forhold til det skillet mellom eiermyndighet og foretaksledelse som f.eks. aksjeloven legger opp til. Dette har først og fremst sammenheng med at de virksomhetstyper utvalget er særlig opptatt av, er virksomheter hvor behovet for politisk og samfunnsmessig kontroll og styring i større grad gjør seg gjeldende enn det som vanligvis er tilfelle for virksomheter som drives i aksjeselskaps form. Dette har bl.a. sammenheng med at de virksomheter utvalget er opptatt av, vanligvis vil ha som overordnet målsetting å dekke et kommunalt behov. Ofte vil virksomheten også være avhengig av økonomisk støtte fra kommunene. Bl.a. disse forhold betyr at de kommuner og fylkeskommuner som står bak virksomheten, bør ha større styringsmuligheter enn det som f.eks. aksjeeierne har etter aksjeloven. Dette gjelder i særlig grad for kommunalt foretak som etter utvalgets forslag vil være en del av kommunen som rettssubjekt, se nærmere pkt. 11.2.2.

11.1.3 Organisasjonsformer som et tilbud til kommuner og fylkeskommuner

Som nevnt tidligere er de organisasjonsformene utvalget foreslår, særlig utformet med tanke på kommunal og fylkeskommunal virksomhet som har egne inntekter og hvor det er et element av næringsvirksomhet. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om det bør lovfestes hva slags typer virksomhet som kan organiseres etter de organisasjonsformene som foreslås, eventuelt om organisasjonsformene bør være obligatoriske for visse typer virksomheter.

Slike avgrensninger av organisasjonsformenes virkeområde kunne tenkes etter ulike kriterier, f.eks. slik at visse virksomhetstyper ble uttrykkelig oppregnet, eller organisasjonsformen knyttes til virksomhetens økonomiske grunnlag. Etter kommunestyreloven av 1954 var det mulig å gi en selvfinansierende kommunal bedrift en større selvstendighet enn man kunne gi til en bedrift som hadde behov for stadige tilskudd fra kommunekassen. Forskjellige organiseringsmuligheter etter slike kriterier er derfor kjent i kommunesektoren fra tidligere lovgivning.

Utvalget har imidlertid blitt stående ved at det ikke bør lovfestes hvilke konkrete kommunale og fylkeskommunale virksomheter som de foreslåtte organisasjonsformene skal gjelde for. Forslagene er - i likhet med annen sentral foretakslovgivning som aksjeloven og selskapsloven - et tilbud som kommunene og fylkeskommunene kan organisere virksomheten etter i den utstrekning organisasjonsformen er hensiktsmessig. Dette er en vurdering som kommunen eller fylkeskommunen må gjøre i det enkelte tilfelle og som vil avhenge av om de organisasjonsformene som foreslås, i det konkrete tilfelle bedre ivaretar de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende, enn andre måter å organisere virksomheten på, så som aksjeselskapsformen eller en kommunal eller fylkeskommunal etat.

Utvalget legger også vekt på at kommunenes virkeområde er omfattende og forskjelligartet og ikke alle kommuner har samme siktemål med etableringen av ellers lik virksomhet. Kommunene har også en stor grad av autonomi og kan påta seg så mange typer av oppgaver at det rent faktisk ville være forbundet med atskillig vanskelighet å finne en avgrensning som likevel vil være så vid at den ikke utelukker virksomhetstyper som i det konkrete tilfelle bør kunne organiseres etter utvalgets forslag.

Når dette er sagt, vil likevel utvalget peke på at de formene som foreslås, ikke er tilpasset virksomheter der innslaget av myndighetsutøvelse er utpreget. Men formene er på den andre siden heller ikke til hinder for at virksomhetens styrende organer tillegges slike oppgaver ved siden av andre hvis dette finnes hensiktsmessig.

Utvalget vil ellers peke på at begge de foreslåtte organisasjonsformene karakteriseres ved at de kommuner og fylkeskommuner som står bak virksomheten, har et ubegrenset ansvar for virksomhetens forpliktelser. Dette kan tilsi at hvor kommuner og fylkeskommuner engasjerer seg i risikoutsatt virksomhet, bør aksjeselskapsformen vurderes. Dette gjelder særlig hvor det er vanskelig å peke på at virksomheten dekker et viktig kommunalt behov slik at - hvis virksomheten viser seg ikke å være regningssvarende - kan kommunen la den gå konkurs uten at viktige kommunale eller fylkeskommunale oppgaver blir skadelidende. Utvalget vil også peke på at aksjeselskapsformen gir en såvidt løs tilknytning til de kommunale styringsorganer at det kan være en mindre ønskelig form der hvor det av en eller annen grunn eksisterer et forholdsvis sterkt kommunalt styringsbehov.

Lovutkastenes karakter av et tilbud kommer til uttrykk i utkast til ny § 62 i kommuneloven som legger det til kommunestyret eller fylkestinget å treffe vedtak om opprettelse av kommunalt eller fylkeskommunalt foretak, og i § 4 i lov om interkommunale selskaper hvor det legges til det enkelte kommunestyre eller fylkesting å vedta avtale om stiftelse av et interkommunalt selskap.

11.1.4 Adgangen til å fravike loven i vedtektene

Utvalget har vurdert om det i kommunale og fylkeskommunale virksomheter som organiseres etter de organisasjonsformer som utvalget foreslår, skal være adgang til å vedtektsfeste løsninger som avviker fra det som fastsettes i loven. En slik adgang kan imøtekomme et behov for differensiering og individuelle løsninger innenfor den enkelte organisasjonsform. Dette hensynet må veies mot ønsket om en viss standardisering av organisasjonsformene innenfor den kommunale og fylkeskommunale sektoren. En for stor mulighet til å fastsette avvikende løsninger i det enkelte tilfelle, vil gjøre organisasjonsformene uoversiktlige og vil kunne skape tvil om rettslige løsninger.

I utvalgets lovforslag er det på en rekke punkter åpnet for at lovens ordning kan fravikes i vedtektene, ofte slik at det angis en alternativ løsning som kan vedtektsfestes. Det er imidlertid utvalgets forutsetning at hvor ikke loven uttrykkelig gir hjemmel til å vedtektsfeste alternative løsninger, er de lovfestede ordningene bindende.

11.2 Virksomhet drevet av én kommune eller fylkeskommune - kommunalt eller fylkeskommunalt foretak

11.2.1 Innledning

Som nevnt i pkt. 11.1.1 foreslår utvalget en særlig organisasjonsform til avløsning av kommunal bedrift etter kommuneloven § 11. Organisasjonsformen er betegnet som «kommunalt foretak» eller «fylkeskommunalt foretak». Lovreglene om denne formen er foreslått inntatt i gjeldende kommunelov som nytt kap. 11 (§§ 61-75).

11.2.2 Eget rettssubjekt eller en del av kommunen/fylkeskommunen

Utvalget har vurdert om den nye organisasjonsformen for kommunal og fylkeskommunal virksomhet bør være et eget rettssubjekt som rettslig og økonomisk er atskilt fra kommunen/fylkeskommunen eller om den bør være en del av vedkommende kommune/fylkeskommune som juridisk person. Når det gjelder statlig virksomhet, ble det ved statsforetaksformen som er lovregulert ved lov 30. august 1991 nr 71 om statsforetak (statsforetaksloven) etablert en særlig organisasjonsform for statlig eide virksomheter. Statsforetaket er et eget rettssubjekt som rettslig og økonomisk er atskilt fra staten. Et statsforetak kan imidlertid ikke gå konkurs, og staten har et ansvar for at foretaket kan oppfylle sine forpliktelser.

Når det gjelder kommunal og fylkeskommunal virksomhet, har utvalget blitt stående ved at det ikke gjør seg gjeldende noe avgjørende behov for å etablere en ny organisasjonsform som er skilt ut fra kommunen/fylkeskommunen som et eget rettssubjekt. Hvor kommunen/fylkeskommunen har behov for å begrense risikoen, ser utvalget det slik at aksjeselskapsformen bør benyttes. Utvalget kan ikke se at det gjør seg gjeldende noe sterkt behov for å ha en egen foretaksform for kommunal og fylkeskommunal virksomhet med begrenset ansvar ved siden aksjeselskapsloven. Utvalget ser det videre slik at i de tilfellene hvor hensynet til forretningsmessig handlefrihet tilsier at virksomheten bør ha en stor grad av frihet i forhold til eierne, dekkes også behovet gjennom aksjeselskapsformen. En parallell til statsforetaksformen for den kommunale og fylkeskommunale sektor hvor kommunen/fylkeskommunen har et ubegrenset gjeldsansvar, men hvor ledelsen i stor grad er fristilt fra kommunen/fylkeskommunen når det bl.a. gjelder økonomiforvaltningen, vil derfor ikke utvalget foreslå.

Utvalget er etter dette blitt stående ved at kommunalt eller fylkeskommunalt foretak i likhet med dagens kommunale bedrift, bør være en del av kommunen som rettssubjekt. Dette innebærer bl.a. at kommunestyret/fylkestinget vil stå i et direkte overordningsforhold til foretaket og det vil ikke være noe rettslig skille mellom foretaket og kommunens økonomi. Den enkelte kommune driver foretaket som en del av den totale virksomhet. Foretakets budsjett og økonomiplan vil måtte vedtas av kommunestyret som et ledd i fastsettelsen av kommunens totale økonomiske virksomhet. Fastsettelsen av foretakets budsjett forutsettes som nå å kunne skje gjennom rammebudsjettering.

At foretaket ikke er en egen juridisk person, innebærer også at det i andre sammenhenger vil være kommunestyret eller fylkestinget som er foretakets øverste organ og at kommunen/fylkeskommunen er fullt ut ansvarlig for foretakets forpliktelser. Foretaket inngår således avtaler på vegne av kommunen, og er ikke selv part hverken i avtalerettslig sammenheng eller i forhold til offentlige myndigheter. Foretaket kan ikke selv være part i rettssaker.

Foretaket som sådan kan ikke gå konkurs fordi det er en del av kommunen som rettssubjekt, jf kommuneloven § 55. Dersom kommunen beslutter å nedlegge foretakets virksomhet eller styringsmessig overføre det til andre kommunale organer, vil kommunen fortsette å hefte for forpliktelser som foretaket har pådratt seg/kommunen. Utvalget foreslår derfor ingen særlige regler for avvikling og nedlegging av virksomheten. Slike regler er ikke påkrevet av hensyn til kreditorene, og det er ikke grunn til ved lov å begrense kommunenes rettslige adgang til å beslutte å nedlegge eller omorganisere virksomheten. Utvalget ser heller ikke grunn til å foreslå regler som begrenser adgangen til å foreta økonomiske transaksjoner mellom foretaket og resten av kommunen/fylkeskommunen.

En konsekvens av at foretaket er en del av kommunen, er at det ikke eksisterer noen selvstendig selskapsformue som foretakets kreditorer kan søke dekning i, dersom kommunen kommer i en situasjon der den må søke betalingsinnstilling.

Innenfor denne rammen legger forslaget opp til at foretaket skal ha en forholdsvis selvstendig stilling innenfor kommunen/fylkeskommunen. Denne selvstendige stilling er særlig kommet til uttrykk gjennom forslagets bestemmelser om styrets og daglig leders alminnelige myndighet, se nærmere nedenfor i pkt. 11.2.3.2 - 11.2.3.6.

Utvalget foreslår at foretaket skal registreres i Foretaksregisteret bl.a. med opplysninger om foretakets vedtekter, hvem som er styremedlemmer og daglig leder og hvem som representerer foretaket utad. Dette har sammenheng med representasjonsbestemmelsene i lovforslaget og myndigheten styret og daglig leder har til å binde kommunen i saker som ligger innenfor foretakets formål (styret) og den daglige ledelse (daglig leder). Som en følge av at foretaket ikke er eget rettssubjekt, må det imidlertid også sendes melding til Foretaksregisteret dersom kommunen kommer i en situasjon der det er truffet vedtak om betalingsinnstilling, fordi dette også vil omfatte foretaket, jf forslaget til tilføyelse i kommuneloven § 56 nr 3.

11.2.3 Foretakets ledelse

11.2.3.1 Innledning

Som nevnt i pkt. 11.1.2 mener utvalget at et kommunalt/fylkeskommunalt foretak bør ledes av et styre og en daglig leder som innenfor de rammer kommunen/fylkeskommunen har trukket opp, har forholdsvis stor forretningsmessig handlefrihet. I det følgende vil utvalget komme inn på visse spørsmål som gjelder organiseringen av foretakets ledelse.

11.2.3.2 Styret

Etter utvalgets forslag skal foretaket ha et styre på minst tre medlemmer. I visse tilfeller skal inntil en tredel av styrets medlemmer velges av og blant de ansatte. Bestemmelsene om dette er tatt inn i utkastet § 65 og nærmere omtalt i spesialmerknader til bestemmelsen.

11.2.3.2.1 Valg av styre

Styret leder virksomheten på vegne av kommunen/fylkeskommunen. Det i praksis viktigste styringsmidlet for kommunestyret/fylkestinget vil derfor være at foretaket har et styre kommunestyret/fylkestinget har tillit til, og at disse organene til enhver tid har herredømme over styresammensetningen - eller i alle fall over styrets flertall. Utvalget mener at valg - og eventuelt fjerning eller utskiftning av styremedlemmene vil være en såpass viktig avgjørelse, at ansvaret for dette bør ligge hos kommunestyret/fylkestinget selv. I motsetning til det som er fastsatt i kommuneloven § 11, bør det etter utvalgets oppfatning ikke være adgang til å delegere valgmyndigheten til andre kommunale organer.

I utvalgets forslag er kommunestyrets/fylkestingets valgmyndighet kommet til uttrykk i § 65 tredje ledd, og i § 66 tredje ledd er det fastsatt at kommunestyret/fylkestinget når som helst kan foreta nyvalg av styremedlemmer det har valgt.

Det foreligger idag ingen plikt til å motta valg til styre for kommunal bedrift. Utvalget foreslår denne ordningen videreført for kommunalt og fylkeskommunalt foretak.

Når det gjelder valgmåten for styret, vises til spesialmerknadene til § 65.

11.2.3.2.2 Styrets forhold til kommunestyret og fylkesting

I avsnittet over er det pekt på at kommunestyrets/fylkestingets i praksis viktigste styringsmiddel ved siden av vedtak i tilknytning til årsbudsjett og økonomiplan, vil være å ha herredømme over styresammensetningen. Utkastet inneholder også andre regler som innebærer at kommunestyret/fylkestinget vil kunne ha en stor grad av styring og kontroll med den virksomheten som foregår i et kommunalt eller fylkeskommunalt foretak. Styret og daglig leder er generelt underordnet kommunestyret/fylkestinget som har full instruksjons- og omgjøringsmyndighet overfor styret og daglig leder. Som det fremgår av pkt. 11.2.2, er styret og daglig leder bundet av budsjett, eventuelt de budsjettrammer og den økonomiplan som er vedtatt av kommunestyret/fylkestinget. Lovforslaget fastsetter dessuten i § 63 første ledd nr 2 at vedtektene skal angi et formål som fastsetter de nærmere rammer for virksomheten og som er avgjørende for styrets og daglig leders myndighet. Kommunestyret/fylkestinget vil ha herredømme over hvor omfattende formålet skal være og hvor vide fullmakter styret dermed skal ha.

Lovforslaget åpner i § 69 for at kommunestyret/fylkestinget i vedtektene kan begrense styrets selvstendige myndighet ved å fastsette at styrets vedtak i visse typer av saker må være godkjent av kommunestyret/fylkestinget. Etter forslagets § 67 annet ledd kan også styrets normalkompetanse i personalsaker begrenses gjennom bestemmelser i vedtektene. I praksis vil imidlertid kompetansen i slike saker sjelden legges til kommunestyret eller fylkestinget, jf fremstillingen nedenfor under pkt. 11.2.3.6. For ansettelse av daglig leder foreslår utvalget at myndigheten skal ligge til styret med mindre det i vedtektene er bestemt at ansettelsesmyndigheten skal ligge til kommunestyret eller formannskapet, eventuelt fylkestinget eller fylkesutvalget.

Etter kommuneloven § 9 nr 4 har ordfører og fylkesordfører møte- og talerett i styremøtene. Det samme har administrasjonssjefen etter kommuneloven § 23 tredje ledd. Administrasjonssjefen kan også vedta utsatt iverksetting av vedtak dersom han eller hun finner at vedtaket bør forelegges kommunestyret/fylkestinget. Administrasjonssjefens syn på saker som skal vedtas av kommunestyret/fylkestinget skal foreligge allerede når styret behandler saken.

11.2.3.2.3 Styrets oppgaver

Som tidligere nevnt i pkt. 11.1.2 mener utvalget at styret for kommunalt eller fylkeskommunalt foretak i utgangspunktet bør ha samme myndighet som styret for et aksjeselskap, ansvarlig selskap og statsforetak, dog med de begrensninger som må følge av at selskapet ikke er et eget rettssubjekt. Dette er foreslått lovfestet i § 67 som gir styret myndighet til å treffe avgjørelse i alle saker som gjelder foretaket og dets virksomhet. Innenfor denne rammen vil det være en hovedoppgave for styret å starte opp og lede virksomheten i samsvar med det formål som kommunestyret/fylkestinget har fastsatt i vedtektene.

For styret i et privat foretak vil den overordnede målsettingen normalt være å sørge for best mulig avkastning på den innskutte kapital. Dette vil vanligvis ikke være hovedpoenget for kommunalt eller fylkeskommunalt foretak. Formålet vil vanligvis være å dekke et eller annet kommunalt behov, og oppgaven vil da være å realisere dette formålet best mulig innenfor rammen av de ressurser kommunen eller fylkeskommunen har stilt til rådighet for foretaket.

Et styre som er etablert etter gjeldende kommunelov § 11, kan bare tildeles myndighet til å treffe avgjørelser som gjelder «virksomhetens drift og organisering». Uttrykket svarer omtrent til det som gjelder den ordinære daglige ledelsen av virksomheten. Utvalget har ikke funnet grunn til å videreføre denne begrensningen i styrets myndighet, og mener, som nevnt, at styret bør gis den alminnelige myndigheten til å treffe avgjørelser i alle saker som gjelder foretaket og dets virksomhet.

Utvalget vil forøvrig peke på at innholdet i styrets myndighet i stor grad vil avhenge av den frihet kommunestyret/fylkestinget ønsker å gi styret gjennom budsjettfullmakter og i hvilken utstrekning kommunestyret/fylkestinget ønsker å benytte den muligheten det i kraft av den overordnede stilling har til å gi styret instrukser, omgjøre styrets vedtak, benytte adgangen etter § 69 til å fastsette at styrevedtak må godkjennes av kommunestyret eller fylkestinget mv. Loven fastsetter ikke noen grense for hvor langt kommunestyret/fylkestinget gjennom slike virkemidler kan sette rammer for styrets handlefrihet. Dette er noe kommunestyret/ fylkestinget må vurdere for det enkelte tilfelle. Utvalget vil imidlertid peke på at den organisasjonsformen utvalget foreslår, bygger på en forutsetning om at styret har en viss handlefrihet, og hvis denne i alt for stor utstrekning blir begrenset, bør det vurderes om kommunalt/fylkeskommunalt foretak i det hele tatt er en hensiktsmessig organisasjonsform.

11.2.3.3 Daglig leder

Etter utkastet § 70 skal et kommunalt eller fylkeskommunalt foretak ha en daglig leder.

Daglig leders hovedoppgave vil være å forestå den daglige ledelsen av foretaket. Det vil være en hovedoppgave for daglig leder å sørge for at de vedtak styret treffer om foretaket og dets virksomhet, blir satt ut i livet.

Styret kan gi både alminnelige retningslinjer og gi pålegg i enkeltsaker om hvordan den daglige leder skal utøve den daglige ledelsen. Styret kan også selv treffe vedtak som gjelder den daglige driften hvis det ser at situasjonen forlanger dette.

I hvilken utstrekning styret skal engasjere seg i den umiddelbare ledelsen av foretaket, vil avhenge av situasjonen. I en oppstartingsfase og hvis foretaket kommer i spesielle problemer, vil det være naturlig at styret tar mer aktivt del i ledelsen enn under normale forhold. I forhold til kommunestyret/fylkestinget vil det være styret som har ansvaret for virksomheten, og det er styret som kommunestyret/fylkestinget forholder seg til når det gjelder foretaket.

11.2.3.4 Styrets forhold til kommunens eller fylkeskommunens øvrige administrasjon

Utvalget mener at styret bør være direkte underordnet kommunestyret/fylkestinget og at daglig leder bør være styrets direkte underordnede. Utvalget ser på dette forholdet mellom kommunestyret/fylkesting, styre og daglig leder som helt sentralt når det gjelder hensynet til å etablere en fungerende organisasjonsform med klare over- og underordningsforhold og ansvarsforhold.

Den rollefordelingen som er skissert i avsnittet over, vil etter utvalgets forslag ikke kunne endres ved at kommunestyret delegerer til administrasjonssjefen å utøve den øverste myndigheten i foretaket. Likeledes vil heller ikke styret kunne overlate til administrasjonssjefen å utøve styrets myndighet i forhold til daglig leder. Dersom administrasjonssjefen gis oppgaven å være daglig leder, vil han eller hun være direkte underlagt styret under utøvelse av denne funksjonen.

11.2.3.5 Daglig leders forhold til kommunens eller fylkeskommunens øvrige administrasjon

Som nevnt i pkt. 11.2.3.4 ligger det i utvalgets utkast at daglig leder skal være direkte underlagt styret og være ansvarlig overfor dette. Dette innebærer at etter utvalgets forslag vil daglig leder ikke stå i noe underordningsforhold til administrasjonssjefen, som ikke har noen omgjørings- eller instruksjonsmyndighet overfor daglig leder. Dette hører under styret, jf § 67 tredje ledd i utvalgets lovforslag. Forslaget vil på dette punkt bryte med det ledelsessystemet som kommuneloven av 1992 etablerer, hvor administrasjonssjefen med få unntak er øverste administrative og faglige ansvarlige for hele den kommunale administrasjon herunder administrasjonen til kommunale bedrifter etter kommuneloven § 11, jf kommuneloven § 23 nr 1.

Utvalget mener at det er nødvendig å ta hensyn til det totalansvar som administrasjonssjefen har for kommunens/fylkeskommunens administrasjon og for å tilrettelegge saker for kommunestyret/fylkestinget. Administrasjonssjefen vil i denne forbindelse ha et særlig ansvar for at foretakets saker vurderes i en samlet kommunal/fylkeskommunal sammenheng, og kan i denne sammenheng legge frem en sak som er eller har vært til behandling i foretaket, for kommunestyret/fylkestinget med sin innstilling.

Informasjon om slike saker vil administrasjonssjefen bl.a. kunne få gjennom sin møterett i foretakets styre, jf kommuneloven § 23 nr 3. Ordinært vil administrasjonssjefen få tilsendt dagsorden for styremøtene. Hvor styret unntaksvis behandler en sak som ikke er oppført på dagsorden, skal administrasjonssjefen varsles slik at han også vil ha informasjon om slike saker, jf utkastet § 68 åttende ledd.

For at kommunestyret/fylkestingets skal ha en reell mulighet til å overprøve foretakets vedtak, er det i utkastet § 72 foreslått at administrasjonssjefen kan vedta utsatt iverksetting av et vedtak som er truffet av foretaket (dvs. av styret eller daglig leder) dersom han eller hun finner at vedtaket bør forelegges kommunestyret/fylkestinget.

I saker som etter lov eller vedtektsbestemmelse skal behandles i kommunestyret eller fylkestinget, så som saker som etter utkastet § 69 skal godkjennes av kommunestyret/fylkestinget, skal administrasjonssjefen gis anledning til å uttale seg før saken behandles i styret, se utkastet § 72 annet ledd. Styret vil da ved styrebehandlingen kjenne administrasjonssjefens vurdering av saken. Det vil etter kommuneloven § 23 nr 3 være administrasjonssjefen som forbereder saker som gjelder foretaket for kommunestyret/fylkestinget, men det er utvalgets forutsetning at styrets vedtak i saken følger med som vedlegg til administrasjonssjefens innstilling til kommunestyret/fylkestinget.

Dette betyr at utvalgets forslag til nye lovbestemmelser om kommunalt/fylkeskommunalt foretak mer er på linje med de bestemmelser og den praksis som var vanlig for kommunale bedrifter etter bestemmelsen i § 26 i kommunestyreloven av 1954 og § 28 i fylkeskommuneloven.

11.2.3.6 Nærmere om foretaksledelsens forhold til kommunens øvrige organer og administrasjon

11.2.3.6.1 Personalspørsmål

Det er i lovforslaget bestemt at myndigheten til å opprette og nedlegge stillinger og til å ta avgjørelser i personalsaker ligger innenfor styrets normalkompetanse, dvs. uten at det treffes særskilt delegasjonsvedtak, jf utkastet § 67 annet ledd. Utvalget foreslår derfor at § 24 nr 1 endres i samsvar med dette, siden slik kompetanse etter kommuneloven § 24 nr 1 idag bare kan tillegges et bedriftsstyre etter særskilt delegasjonsvedtak. Dersom kommunestyret eller fylkestinget ønsker å innskrenke styrets kompetanse på dette området, må dette etter utvalgets forslag fastsettes i vedtektene, jf § 67 annet ledd i lovutkastet. Det må i såfall også bestemmes hvilket organ som skal ha denne kompetansen.

Som for andre kommunale nemnder, oppstår også spørsmålet om styrets kompetanse i personalsaker i forhold til administrasjonsutvalgets myndighetsområde. Se nedenfor under pkt. 11.2.3.6. For ansettelse av daglig leder foreslår imidlertid utvalget at det bare skal være to muligheter: myndigheten ligger etter forslaget som utgangspunkt hos styret, men med adgang til å vedtektsfeste at myndigheten skal ligge hos kommunestyret eller formannskapet, eventuelt fylkestinget eller fylkesutvalget.

11.2.3.6.2 Administrasjonsutvalget

Det vil også være påkrevet å regulere forholdet mellom styret og administrasjonsutvalget, jf kommuneloven § 25. Administrasjonsutvalgets stilling i kommuner og fylkeskommuner er det i stor grad opp til kommunene selv å bestemme etter drøftelser med de ansatte, og utvalget har funnet det vanskelig å foreslå en nærmere regulering av administrasjonsutvalgets og styrets innbyrdes forhold. Utvalget nøyer seg med å peke på at i de tilfelle der de ansatte har representasjon i styret, jf pkt. 11.2.5, kan det være et moment å vurdere administrasjonsutvalgets arbeidsområde i forhold til foretaket nærmere. Det pekes i denne sammenheng på at kommuneloven åpner for at partene kan bli enige om at saker som gjelder forholdet mellom de ansatte og kommunen eller fylkeskommunen som arbeidsgiver, kan behandles på annen måte enn gjennom administrasjonsutvalg. Det kan også opprettes flere slike utvalg innenfor en kommune eller fylkeskommune. Utvalget er imidlertid klar over at det her reiser seg betydelige problemer på bakgrunn av både kommunenes og de ansattes behov for enhetlig styring av de saker som skal behandles av administrasjonsutvalget. Problemene vil imidlertid ikke være større i forhold til et foretaksstyre enn de vil være i forhold til et fast utvalg med vid, delegert kompetanse. Forskjellen ligger vesentlig i at styrets kompetanse er gitt i loven og positivt må innskrenkes, mens det faste utvalget får sin kompetanse gjennom delegasjon av myndighet.

Det understrekes imidlertid at dersom styret ikke skal ha hel eller delvis myndighet etter utkastet § 67, må dette etter utvalgets forslag fremgå av vedtektene. I den utstrekning slik myndighet legges til administrasjonsutvalget, vil utvalget etter kommuneloven kunne delegere myndighet til administrasjonssjefen.

11.2.3.6.3 Kontrollutvalg

Når det gjelder styrets forhold til kommunens kontrollutvalg, har ikke utvalget sett noen grunn til å foreslå særlige regler. Kontrollutvalget vil således også ha plikt til på vegne av kommunestyret eller fylkestinget å forestå det løpende tilsyn med foretaket.

Når det gjelder revisjon av foretakets regnskap, vises til fremstillingen nedenfor under pkt. 11.2.6.

11.2.4 Mulige andre foretaksorganer

Utvalget har vurdert hvorvidt det bør åpnes for at kommunene/fylkeskommunene overfører noe av kommunestyrets/fylkestingets myndighet i forhold til foretaket til et særskilt opprettet organ, f.eks. et råd som kan fungere som foretakets øverste myndighet på vegne av kommunestyret/fylkestinget. Et slikt råd vil i tilfelle kunne få delegert myndighet til å velge styre, godkjenne vedtak som ellers skal godkjennes av kommunestyret eller fylkestinget, ansette daglig leder mv. En slik delegasjon vil kunne avlaste kommunestyret/fylkestinget. Et særskilt opprettet råd vil også ha større mulighet enn kommunestyret/fylkestinget har til å følge opp styrets virksomhet og underlegge dette folkevalgt kontroll. Utvalget har imidlertid blitt stående ved at det ikke bør foreslås slik delegasjonsadgang, men at kommunestyret/fylkestinget selv bør utøve den øverste myndighet i foretaket uten noen mulighet til å skyte inn et mellomliggende organ. Dette har for det første sammenheng med at den aktive foretaksledelsen skal utøves av styret, og at kommunestyret/fylkestinget er forutsatt å utøve en mer tilbaketrukket eierrolle. Hensynet til å avlaste kommunestyret/fylkestinget har dermed begrenset vekt. Under enhver omstendighet vil det være kommunestyret/fylkestinget som har budsjettmyndigheten, og bl.a. av denne grunn bør disse organene ha en forholdsvis sterk tilknytning til foretaket.

Et særskilt oppnevnt råd mellom styret og kommunestyret/fylkestinget vil dessuten lett få karakter av et overstyre som kan svekke styrets rolle og ansvar for ledelsen av foretaket og skape uklare ansvarsforhold. Utvalget vil endelig peke på at hvis foretaket har behov for at kommunestyret/fylkestinget raskt tar standpunkt til en sak, vil det om nødvendig kunne treffes vedtak etter kommunelovens «hasteparagraf», slik at vedtak kan fattes av formannskap eller fylkesutvalg, jf kommuneloven § 13. Det er således ikke noe avgjørende behov for å etablere et slikt råd av hensyn til saksbehandlingstiden for saker som må avgjøres av kommunestyret/fylkestinget.

11.2.5 De ansattes representasjonsrett

I vedtektene for kommunal bedrift etter kommuneloven § 11 kan det bestemmes at de ansatte skal være representert i styret.

Utvalget har vurdert om det i kommunale og fylkeskommunale foretak etter utvalgets forslag bør innføres obligatorisk representasjon for de ansatte i foretakets styre etter mønster av de representasjonsreglene som gjelder i næringslivet ellers, men har blitt stående ved at dette ikke bør innføres som obligatorisk ordning. Dette har sammenheng med at organisasjonsformene i praksis kan tenkes brukt til nokså ulike typer av virksomhet, og det kan tenkes at hensynet til et politisk sammensatt styre bør få fortrinn fremfor ansatterepresentasjon.

Utvalget mener derfor at ansatterepresentasjon i styret bør være avhengig av at kommunestyret/fylkestinget bestemmer dette i foretakets vedtekter, jf § 65 tredje ledd i utvalgets utkast.

Når ansatterepresentasjon i styret gjennomføres ved særskilt vedtektsbestemmelse om dette, mener utvalget at kommunene bør tilstrebe en representasjonsordning som svarer til det mønster for utformingen av representasjonsretten som går igjen i næringslivet ellers så som i aksjeselskaper, statsforetak, ansvarlig selskap mv. Disse alminnelige regler innebærer at i et foretak som de tre siste regnskapsår gjennomsnittlig har mer enn 30 ansatte, skal de ansatte velge et styremedlem og en observatør, i foretak som de tre siste regnskapsår gjennomsnittlig har hatt mer enn 50 ansatte, skal de ansatte velge en tredel av styrets medlemmer, men minst to, og har foretaket de tre siste regnskapsår gjennomsnittlig hatt mer enn 200 ansatte skal det velges ett styremedlem eventuelt to observatører i tillegg til den representasjonsretten som gjelder for foretak med mer enn 50 ansatte.

Hvor de ansatte er representert i styret, skal de ansattes representanter ha rettigheter, plikter og ansvar på linje med de øvrige styremedlemmene. Utvalget har vurdert spørsmålet om de ansattes representanter skal avstå fra å delta i behandlingen av saker som gjelder enkeltvedtak eller forskrifter etter forvaltningsloven, men er kommet til at dette ikke bør være ordningen. Utvalget antar at hvor først de ansatte gjennom vedtektsbestemmelse er gitt representasjonsrett, vil foretaket i praksis bare i liten eller ingen utstrekning utøve offentlig myndighet. Det vil da ikke være noe grunn til å innføre en slik begrensning i de ansattes styrerepresentanters myndighet som nevnt.

Utvalget fremmer heller ikke forslag til regulering av forholdet mellom foretakets styre og kommunens eller fylkeskommunens partssammensatte utvalg for de tilfeller at de ansatte er representert i styret. De ansatte har som nevnt ikke etter lovutkastet noe rettskrav på representasjon i foretakets styre. Utvalget mener at det bør være opp til kommunen eller fylkeskommunen selv dersom en vedtar slik representasjon, å regulere forholdet til partssammensatte utvalg. Det samme gjelder forholdet til de ansattes møterett etter kommuneloven § 26. Det vises forøvrig til det som er sagt foran i pkt. 11.2.3.6 om styrets forhold til administrasjonsutvalget.

11.2.6 Budsjett, regnskap og revisjon

Kommunelovens alminnelige regler om budsjett og regnskap vil gjelde for kommunale og fylkeskommunale foretak fordi foretaket er en del av kommunen/fylkeskommunen. Dette innebærer at foretaket skal avgi regnskap etter de regler som er fastsatt i kommuneloven og i forskrift til denne. Utfra kommunens og fylkeskommunens behov for å kunne samordne og sammenligne budsjett- og regnskapstall fra kommunens ulike sektorer, og til å kunne integrere foretakets regnskap i kommunens, må foretaket avgi regnskap etter kommunale regnskapsregler. Bruken av kommunale regnskapsregler gir også et bedre grunnlag for å kontrollere om kommunelovens materielle bestemmelser om økonomiforvaltning blir overholdt.

Utvalget har vurdert om loven i tillegg bør pålegge kommunale og fylkeskommunale foretak å avgi regnskap etter regnskapslovens regler. Dette har sammenheng med at reglene for kommunale og fylkeskommunale foretak særlig er utformet med sikte på virksomheter som har et mer eller mindre fremtredende forretningsmessig element. Både vedkommende kommune/fylkeskommune og foretaksledelsen vil da ha behov for å få informasjon om foretakets resultat og stilling i henhold til vanlige bedriftsøkonomiske prinsipper.

Etter utvalgets lovutkast vil det imidlertid ikke være noen lovsatt forutsetning at foretaket skal drive næringsvirksomhet. Organisasjonsformen kan derfor etter en konkret vurdering tenkes brukt til virksomheter som ikke er næringsvirksomhet eller hvor næringsvirksomheten er et helt underordnet element. Det vil etter utvalgets oppfatning da ikke være grunn til i loven å pålegge foretaket å føre regnskap etter regnskapsloven ved siden av det regnskapet som det må føre etter kommunale regnskapsprinsipper. Utvalget er derfor blitt stående ved at det ikke bør pålegges kommunale og fylkeskommunale foretak en generell regnskapsplikt etter regnskapsloven.

Når det gjelder foretak som driver næringsvirksomhet, mener imidlertid utvalget at utgangspunktet bør være at slike foretak skal føre regnskap etter regnskapsloven. Dette vil være best i samsvar med det alminnelige utgangspunktet i regnskapsloven § 1 første ledd som fastsetter at «enhver som driver næringsvirksomhet har regnskapsplikt for slik virksomhet, når ikke annet er bestemt i eller i medhold av denne lov». Utvalget går inn for at foretak som driver næringsvirksomhet og som avgir regnskap etter regnskapslovens prinsipper, også må legge revisjonsansvaret til en revisjon som oppfyller revisorlovens krav. Bakgrunnen for dette er de forskjeller som eksisterer mellom regnskap avgitt etter kommunale prinsipper og etter regnskapslovens regelverk, og ønsket om at revisor i slike tilfelle skal være fortrolig også med regnskapslovens prinsipper, slik at kvaliteten på revisjonsarbeidet sikres. Dersom kommune- eller distriktsrevisjonen tilfredsstiller revisorlovens krav, er det intet til hinder for at revisjon av foretakets regnskaper foretas av den.

Foretak som driver næringsvirksomhet og som ikke fritas for plikten til å avgi regnskap etter regnskapslovens regler, må revideres etter revisorloven. Andre foretak som avgir regnskap etter regnskapslovens regler fordi kommunestyret har bestemt dette i vedtektene, kan benytte den alminnelige kommunerevisjonen.

11.2.7 Offentlighet, folkevalgtes innsyn m.v.

Bortsett fra utvalgets forslag om at styrets møter som utgangspunkt skal foregå for lukkede dører, jf utkastet § 68 femte ledd, mener utvalget at det er de vanlige kommunalrettslige reglene som skal gjelde for offentlighet for foretakets saker. Dokumenter, journaler mv. vil derfor ikke være unntatt for offentlighet i større utstrekning enn det som ellers gjelder for kommuner og fylkeskommuner. På grunn av virksomhetens art, vil likevel saker som gjelder foretaket, lettere være unntatt fra offentlighet enn det som ellers gjelder i kommuneforvaltningen.

Utvalget ser heller ingen grunn til å foreslå særlige regler om folkevalgtes innsynsrett i foretakets saksdokumenter, idet utvalget ser det slik at også for kommunale/fylkeskommunale foretak bør det være opp til kommunestyret og fylkestinget selv med hjemmel i kommuneloven § 40 nr 5 å fastsette et reglement for slikt innsyn. Det samme gjelder spørsmålet om klagenemnd etter forvaltningsloven § 28. I den utstrekning styret har myndighet til å fatte enkeltvedtak, mener utvalget at klagebehandling må skje etter det system som utarbeides i kommunene selv for behandling av slike klager.

Når det gjelder forholdet til forvaltningsloven, foreslår ikke utvalget særregler. Utgangspunktet vil derfor være at forvaltningsloven gjelder, med mindre noen av lovens alminnelige unntak gjelder.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå særlige regler for kommunalt/fylkeskommunalt foretak for de forhold som reguleres av kommuneloven kap. 10. Som det fremgår av fremstillingen foran under pkt. 11.2.3.6, vil styret være gjenstand for kontroll fra kontrollutvalget.

11.3 Interkommunale og interfylkeskommunale selskaper

11.3.1 Innledning

I kap. 10 pkt. 10.7 har utvalget konkludert med at det bør etableres en egen selskapsform for interkommunalt samarbeid hvor deltakerne har et ubegrenset deltakeransvar. Utvalget har foreslått at lovregler om dette tas inn i en særlig lov, lov om interkommunale selskaper som er tatt inn i kap 12. I dette punkt vil utvalget gjøre nærmere rede for enkelte hovedprinsipper som er lagt grunn for lovutkastet. Allerede foran i pkt. 11.1.2 i dette kapitlet har imidlertid utvalget gjort rede for forholdet mellom eierfunksjon og ledelse som gjelder både utvalgets forslag til kommunalt/fylkeskommunalt foretak og inter(fylkes)kommunalt selskap. Som redegjort for der, er det et karakteristisk trekk ved de organisasjonsformer utvalget foreslår, at styret og daglig leder gis en forholdsvis stor handlefrihet i forhold til eieren/eierne, men likevel slik at disse har en overordnet kontroll. I kommunalt/fylkeskommunalt foretak må dette utgangspunktet tåle flere modifikasjoner på grunn av at denne organisasjonsformen er en del av vedkommende kommune/fylkeskommune. I interkommunalt selskap er ledelsen gitt noe større handlefrihet, men likevel slik at utvalget også her har lagt vekt på å gi deltakerkommunene/-fylkeskommunene større mulighet for styring og kontroll med selskapet enn det aksjeselskapsformen legger opp til.

11.3.2 Selskapet som eget rettssubjekt

Samarbeidstiltak som er organisert etter nåværende kommunelov § 27 kan gis status som eget rettssubjekt, men det er ikke nødvendigvis slik. Spørsmålet om samarbeidet har egen rettssubjektivitet må prinsipielt avgjøres etter en konkret vurdering av den enkelte samarbeidsavtale.

Et siktemål med utvalgets forslag er å utarbeide forslag til en organisasjonsform for virksomheter med et større eller mindre fremtredende innslag av næringsvirksomhet. Dette forutsetter etter utvalgets syn at foretaksledelsen har en forholdsvis stor grad av økonomisk og forretningsmessig selvstendighet i forhold til deltakerne, herunder at foretaket har sin egen formue som selskapsledelsen kan disponere over. Denne friheten gjør det naturlig å gi selskaper som organiseres som interkommunalt selskap, status som eget rettssubjekt. I lovutkastet er dette kommet til uttrykk i § 2 hvor det er fastslått at interkommunalt selskap kan ha rettigheter, forpliktelser og partsstilling overfor domstol og andre myndigheter. Dette innebærer at rettigheter og forpliktelser tilordnes selskapet, og ikke de enkelte deltakerne. Selskapet er part i avtaler med private og offentlige myndigheter, og hvor selskapet er involvert i rettssaker eller forvaltningssaker, er det foretaket som sådan som har partsstilling.

Utvalget har ikke ved å gjøre interkommunale selskaper til egne rettssubjekter fratatt kommuner og fylkeskommuner adgangen til å etablere samarbeid som ikke har slik status. Slikt samarbeid vil imidlertid falle utenfor loven, og være regulert av kommuneloven § 27 slik denne bestemmelsen er foreslått endret av utvalget.

11.3.3 Deltakeransvar

Når selskapet er et eget rettssubjekt, ligger det i dette at selskapet som sådan er ansvarlig for sine forpliktelser. En kreditor som ikke får oppfyllelse ved forfall, vil alltid kunne søke dekning i selskapets egne midler.

Spørsmålet om et ansvar for deltakerne ved siden av selskapets eget ansvar, vil være aktuelt hvor en kreditor på grunn av manglende betalingsevne eller -vilje ikke får oppfyllelse av selskapet.

I pkt. 10.7 i kap 10 har utvalget når det gjelder deltakeransvaret, konkludert med at dette bør være ubegrenset, men pro rata. Det ubegrensede ansvaret gjenspeiler at selskapsformen særlig vil passe for virksomheter som deltakerne ikke uten videre kan la gå konkurs, men som deltakerne har et særlig ansvar for og som bør sikres på kommunenes hånd uavhengig av selskapets økonomi.

11.3.4 Deltakernes myndighet i selskapet

Etter utvalgets forslag er utgangspunktet at deltakerkommunene skal utøve sin myndighet i selskapet gjennom et representantskap som er selskapets høyeste organ, og hvor hver deltakerkommune i det minste er representert med én representant. Nærmere regler om representantskapets sammensetning er fastsatt i lovutkastet § 6.

Etter utkastet § 7 er representantskapet selskapets øverste myndighet, og det ligger i dette at representantskapet kan ta opp hvilken som helst selskapssak til avgjørelse. Representantskapet kan instruere styret og omgjøre styrets beslutninger. I enkelte saker er representantskaps-behandling obligatorisk. Dette gjelder etter lovutkastet § 7 første ledd fastsettelse av regnskap, budsjett og økonomiplan. Representantskapet vil dermed få et grunnlag for å øve styring og kontroll med selskapets økonomi. Forøvrig er det slik at visse viktige forvaltningssaker krever representantskapets godkjennelse. Det gjelder etter utkastet § 25 vedtak om salg eller pantsettelse av fast eiendom eller andre eiendeler som er av vesentlig betydning for selskapet eller en av flere av deltakerne. Ytterligere kontroll kan deltakerne skaffe seg over forvaltningen gjennom utkastet § 7 annet ledd som gir hjemmel til å fastsette i selskapsavtalen at visse nærmere angitte typer av saker må godkjennes av representantskapet. Dessuten er det representantskapet som treffer vedtak om utdelinger fra selskapet, se utkastet § 29 første ledd.

Representantskapets viktigste styringsmiddel vil likevel være dets kontroll over styresammensetningen. Etter lovutkastet § 10 annet ledd er det representantskapet som velger styret og som dessuten når som helst kan bytte ut ett eller flere styremedlemmer det har valgt.

Enkelte eierfunksjoner mener utvalget er så sentrale at vedtak som gjelder slike funksjoner bør treffes av det enkelte kommunestyre/fylkesting. Dette gjelder inngåelse av selskapsavtalen og endringer i denne. Mindre vesentlige endringer bør likevel kunne overlates til representantskapet. Reglene om selskapsavtalen er tatt inn i utkastet § 4. Av andre forhold som bør legges frem for den enkelte deltakerkommune/-fylkeskommune er spørsmålet om eierskifte (utkastet § 6), oppsigelse av selskapsforholdet (utkastet § 30), utelukkelse av en annen deltaker (utkastet § 31) og oppløsning av selskapsforholdet (utkastet § 32).

11.3.5 Særlig om lån og garantier

Utvalget har særlig vurdert spørsmålet om styrets adgang til å ta opp lån eller avgi garantier. Spørsmålet må ses i sammenheng med det ubegrensede deltakeransvaret og med kommunelovens regler om kommunale låneopptak og garantiforpliktelser.

Utvalget mener at selskapsledelsen ikke bør kunne ta opp lån med mindre deltakerne gjennom selskapsavtalen uttrykkelig har gitt selskapet en slik adgang. Hvis selskapet er gitt slik adgang, bør det i selskapsavtalen være fastsatt en høyeste ramme for selskapets låneopptak. Bestemmelsen om dette er tatt inn i lovutkastet § 22 første ledd. Den forslåtte regelen om låneopptak og garantitilsagn vil begrense styrets forretningsmessige handlefrihet, men utvalget mener likevel at regelen er nødvendig av hensyn til deltakerkommunenes ansvar og sammenhengen med kommunelovens regler om låneopptak og garantiforpliktelser.

Etter kommuneloven §§ 50 nr 6 og 51 nr 2 skal kommunale lån og garantistillelser godkjennes av departementet. Utvalget mener at en tilsvarende godkjennelsesordning bør gjelde for selskapets låneopptak, ettersom deltakerne som følge av selskapsformen vil ha et ubegrenset ansvar for de lånene selskapet opptar. Utvalgets forslag på dette punkt er tatt inn i utkastet § 22 fjerde ledd.

11.3.6 Statlig kontroll

Statens kontroll etter kommuneloven går i første rekke ut på kontroll med kommunenes og fylkeskommunenes økonomi. De kontrollelementer som ligger i dagens lovgivning bør etter utvalgets syn ikke utvannes ved at det etableres interkommunale selskaper med egen økonomi og som styres av egne organer. Samtidig bør de muligheter for et hensiktsmessig samarbeide som ligger i selskapsdannelser ikke kompliseres unødig ved en omfattende statlig kontroll.

Etter utvalgets forslag vil de deltakende kommuner og fylkeskommuner innenfor lovens ramme ha avtalefrihet når det gjelder utformingen av selskapsavtalen, herunder ansvars- og eierforhold, stemmerett i representantskapet, innskuddsplikt mv. Utvalget mener deltakerne på disse og andre punkter bør ha frihet til i selskapsavtalen å fravike lovens normalordninger hvis dette er hensiktsmessig i det enkelte tilfelle. Utvalget mener imidlertid samtidig at det er en risiko for at avtalefriheten kan føre til løsninger som er uheldige, for eksempel ved at ansvarsforholdet ikke står i noen rimelig sammenheng med vedkommende kommunes økonomiske interesse i selskapet. I verste fall kan uheldige avtalebestemmelser gå ut over kommunenes evne til å løse andre viktige kommunale oppgaver. Utvalget mener at dette bør tilsi at selskapsavtalen og endringer i denne bør godkjennes av departementet, og har foreslått en regel om dette i utkastet § 4 tredje ledd.

Når det spesielt gjelder låneopptak, er dette omtalt i 11.3.5 ovenfor.

Etter kommuneloven § 27 nr 1 annet ledd kan Kongen gi pålegg om opprettelse av interkommunalt samarbeid. Når det gjelder etablering av interkommunale selskaper, mener imidlertid utvalget at dette alltid bør være en frivillig sak for deltakerne, og foreslår ikke en tilsvarende regel som kommuneloven § 27 nr 1 annet ledd når det gjelder opprettelse av interkommunale selskaper.

Når et interkommunalt selskap er etablert, vil det ofte være slik at selskapet dekker et behov hos innbyggerne i deltakerkommunene slik at disse kan bli skadelidende om kommunen bryter ut av samarbeidet eller samarbeidet nedlegges. Utvalget antar derfor at departementet bør gis en viss myndighet til å gripe inn med pålegg dersom en deltaker skal tre ut, blir utelukket eller hvis deltakerne ønsker å oppløse selskapsforholdet. Dette bør gjelde uavhengig av om selskapsforholdet er blitt misligholdt på en måte som gir grunnlag for øyeblikkelig uttreden eller utelukkelse. Bestemmelsene er tatt inn i utvalgets utkast §§ 30 - 32. De foreslåtte bestemmelsene viderefører for sitt område kommuneloven § 27 nr 3 i.f. som gir departementet hjemmel til å pålegge deltakerne i et samarbeide å fortsette dette «i et nærmere bestemt tidsrom eller inntil videre».

11.3.7 De ansattes representasjonsrett

Etter gjeldende kommunelov kan det for et interkommunalt styre avtales at de ansatte skal være representert. Noen obligatorisk representasjonsordning fastsetter imidlertid ikke kommuneloven for interkommunale selskaper eller andre samarbeidsformer. Når det nå foreslås en særskilt lov for interkommunale selskaper, ligger det nær å vurdere de ansattes representasjonsrett i selskapets styrende organer. Interkommunalt selskap vil være styrt gjennom sine egne organer, og vil kunne drive virksomhet som ligger nær opp til det private selskaper driver. Det vil sjelden være aktuelt å legge utpregede forvaltningsoppgaver til slike selskaper.

Utvalget mener på denne bakgrunn at de ansatte i et interkommunalt selskap bør gis samme representasjonsrett i selskapets styre som det som gjelder i næringslivet ellers. Utvalgets forslag på dette punkt er inntatt i utkastet § 10 sjette til åttende ledd.

De ansattes representanter i styret vil i utgangspunktet ha de samme rettigheter og plikter som de øvrige styremedlemmene.

Unntaksvis kan det tenkes at deltakerne finner det hensiktsmessig å legge utøvelsen av offentligrettslig myndighet til selskapet der det måtte være adgang til dette. I slike tilfeller vil forholdet mellom ansattes representasjon og folkestyreprinsippet kunne komme i konflikt med hverandre, og utvalget mener at hensynet til folkestyreprinsippet i disse tilfellene tilsier at de ansattes styrerepresentanter skal fratre under behandlingen av saker som gjelder vedtak etter forvaltningsloven, se utkastet § 10 niende ledd.

11.3.8 Forholdet til offentlighetsloven og forvaltningsloven

Det alminnelige forvaltningsrettslig utgangspunktet er at forvaltnings- og offentlighetsloven ikke gjelder for virksomhet som er skilt ut som et eget rettssubjekt. Ut fra dette blir utgangspunktet at lovene ikke gjelder interkommunale selskaper. Det er allikevel slik at selv om virksomhet er skilt ut som et eget rettssubjekt, kan det likevel bli spørsmål om lovene gjelder fordi virksomheten har en særlig offentlig tilknytning. Det må da for hvert enkelt selskap foretas en konkret vurdering hvor det legges vekt på virksomhetens art, hvorvidt selskapet er redskap for offentlig politikk, om virksomheten driver konkurranse med andre o.l. Se nærmere Eckhoff «Forvaltningsrett» (1994) s. 398 flg.

Utvalget mener at spørsmålet om offentlighetsloven og forvaltningsloven gjelder for et interkommunalt selskap bør avgjøres konkret for hvert enkelt selskap, og foreslår derfor ikke noen særreguleringer i loven av dette spørsmålet.

Utvalget har imidlertid uttrykkelig foreslått at forvaltningslovens inhabilitetsregler skal gjelde for selskapets ansatte og medlemmene i dets organer. Inhabilitetsreglene i forvaltningsloven § 6 vil derfor gjelde uansett om forvaltningsloven ellers gjelder, se utkastet § 15.