5 Kommunal virksomhet - organisering utenfor kommunallovgivningen - gjeldende rett

5.1 Aksjeselskap

5.1.1 Allment

Aksjeselskapet er den mest utbredte organisasjonsform for næringsvirksomhet her i landet. Selskapsformen særpreges ved at deltakerne - aksjeeierne - har et begrenset ansvar for selskapsforpliktelsene.

Aksjeselskapet er lovregulert i lov 4. juni 1976 nr 59 om aksjeselskaper (aksjeloven av 1976). Det ble i 1994 fremmet forslag til Stortinget om ny aksjelov. Forslaget ble i mai 1995 sendt tilbake til regjeringen uten realitetsbehandling, men med pålegg om innen 1. november 1995 å legge frem for Stortinget et forslag til de endringer i gjeldende aksjelov som er nødvendig av hensyn til EØS-avtalen, samt legge frem forslag til to nye aksjelover innen utgangen av 1996.

Etter aksjeloven § 1-1 gjelder aksjeloven for ethvert aksjeselskap når ikke annet er fastsatt i lov. Dette innebærer at når det stiftes et selskap hvor samtlige deltakere skal ha et begrenset ansvar for selskapsgjelden, må selskapet stiftes som et aksjeselskap i samsvar med aksjelovens regler med mindre lovgivningen gir hjemmel for noe annet. Som utvalget skal komme tilbake til i pkt. 5.2 inneholder aksjeloven i § 18-2 visse unntak fra aksjeselskapsformen som er av betydning for kommunale og fylkeskommunale selskaper. Av særlig betydning er unntaket i aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 som bestemmer at aksjeloven ikke gjelder for selskaper dannet av kommuner til fremme av økonomiske fellesinteresser (interkommunale selskaper) med mindre selskapet i stiftelsesgrunnlaget uttrykkelig er betegnet som aksjeselskap.

5.1.2 Allment om kommunal og fylkeskommunal deltakelse i aksjeselskap

Det er i Norge lang tradisjon for at kommuner og fylkeskommuner deltar i aksjeselskap, både sammen med andre kommuner/fylkeskommuner, sammen med andre offentlige rettssubjekter og sammen med private. I den grad det tidligere var uklart om en kommune eller fylkeskommune kunne delta som aksjeeier i et aksjeselskap, må dette nå anses avklart gjennom langvarig og fast praksis.

Etter at aksjeloven av 1976 ga adgang til å danne aksjeselskaper med bare én aksjeeier, er det også på det rene at det kan etableres aksjeselskaper med kommune eller fylkeskommune som eneste aksjonær.

Når det gjelder spørsmålet om hva slags virksomhet som et aksjeselskap med kommunal deltakelse kan drive, avhenger dette dels av den alminnelige nærings- og reguleringslovgivning og dels av kommunalrettslige regler og prinsipper om hvilke kommunale oppgaver som kan overlates til andre. Det siste spørsmålet kommer utvalget nærmere tilbake til i kap. 7 om kommunenes organisering av virksomhet - rettslige rammer.

Forholdet mellom aksjeloven og kommuneloven i aksjeselskaper med kommunal deltakelse må avgjøres med utgangspunkt i aksjeloven § 1-1 som fastsetter at aksjeloven får anvendelse på ethvert aksjeselskap og kommuneloven § 2 som fastsetter at kommuneloven gjelder for «.... kommuners og fylkeskommuners virksomhet, herunder kommunal og fylkeskommunal virksomhet i medhold av andre lover». Den virksomheten som drives i regi av aksjeselskapet, er ikke kommunal eller fylkeskommunal virksomhet i forhold til kommuneloven § 2, og det er derfor aksjeloven som gjelder for aksjeselskapets virksomhet. Dette innebærer at det er aksjeloven som gjelder i organisasjonsmessige spørsmål innenfor aksjeselskapet, så som hvilke organer selskapet skal ha, hvordan de sammensettes, hvem som har beslutningskompetanse, hvordan beslutninger treffes, hvem som representerer selskapet utad, og hva som skal til for at selskapet er bundet i forhold til tredjemann mv. Videre er det aksjeloven som regulerer forholdet mellom selskapet og kommunen som aksjeeier. En viktig side ved dette er at det er aksjeloven som regulerer hvordan kommunen utøver myndighet i selskapet og hvordan og i hvilken utstrekning kommunen som aksjeeier kan disponere over selskapets midler. Videre er det aksjeloven som regulerer aksjeselskapets regnskaps- og revisjonsplikt. Kommunelovens økonomibestemmelser eller de kommunale budsjett- og regnskapsforskriftene gjelder ikke for kommunalt eide aksjeselskaper. Det samme gjelder kommunelovens regler om låneopptak og garantier. Et kommunalt eid aksjeselskap kan uten hinder av kommuneloven § 51 nr 1 annet ledd stille garantier.

Selv om rollefordelingen mellom aksjeloven og kommuneloven i utgangspunktet er klar, kan det på enkelte områder være behov for presiseringer. I det følgende vil utvalget komme inn på enkelte slike områder.

5.1.3 Stiftelse av aksjeselskap

En kommune kan alene eller sammen med andre stifte aksjeselskap, jf aksjeloven § 2-1 første ledd. Selskapsstiftelsen må skje etter de vanlige reglene for stiftelse av aksjeselskap i aksjeloven kap. 2. Stiftelsesreglene krever bl.a. at det i forbindelse med stiftelsen av selskapet skal foretas et kapitalinnskudd som etter aksjeloven § 1-1 tredje ledd må være på minst kr 50.000. Kapitalinnskuddet kan gjøres opp med et kontantbeløp eller med andre formuesverdier, herunder med en igangværende kommunal virksomhet som ønskes omorganisert til et aksjeselskap.

Aksjeloven har ikke regler om hvem som skal opptre på kommunens vegne i forbindelse med stiftelse av et aksjeselskap med kommunal deltakelse. Dette spørsmålet må avgjøres med utgangspunkt i kommunelovens regler om hvilke kommunale organer som har myndighet til å treffe beslutninger i slike saker og hvem som har myndighet til å representere kommunen utad som stifter.

Kommunens kapitalinnskudd vil normalt være en investering som må fremgå av kommunens kapitalbudsjett. Etablering av et aksjeselskap som innebærer at en bestående kommunal virksomhet skal overføres til aksjeselskapet, vil dessuten i alminnelighet være en såpass vesentlig eller prinsipiell beslutning innenfor en kommune at vedtaket - uavhengig av budsjettbehandlingen - må treffes av kommunestyret selv. Den umiddelbare gjennomføringen av selskapsstiftelsen og myndighet til å representere kommunen i denne forbindelse kan imidlertid delegeres til kommunens administrasjon.

5.1.4 Forvaltning av aksjeselskap

Et aksjeselskap er et eget rettssubjekt som rettslig og økonomisk er skilt fra kommunen. Aksjeloven har detaljerte regler for forvaltningen av selskapet. De sentrale regler finnes i aksjeloven kap. 8 om aksjeselskapets ledelse.

Aksjeselskapet forvaltes av selskapets egne ledelsesorganer som etter aksjeloven kap. 8 er selskapets styre og administrerende direktør, samt i enkelte tilfeller bedriftsforsamling. Aksjeselskapet representeres utad av selskapets styre og administrerende direktør, eventuelt andre som etter vanlige avtalerettslige fullmaktsregler har fått fullmakt.

Selskapets formål setter en ytre ramme for styrets og administrerende direktørs myndighet. Forøvrig kan selskapets øvrige vedtektsbestemmelser og andre generalforsamlingsbeslutninger regulere styrets og administrerende direktørs forvaltning av selskapet.

Det som her er sagt, gjelder også forvaltningen av fullt ut kommunalt eide aksjeselskaper. Dette innebærer at forvaltningen av selskapet ikke hører under kommunale organer, men under selskapets styre og administrerende direktør. Aksjeloven har ingen særlige regler som innebærer at styret i et kommunalt eiet aksjeselskap må forelegge visse forvaltningssaker for generalforsamlingen eller kommunestyret til godkjennelse. En slik regel var foreslått av kommunelovutvalget i NOU 1990:13, se utvalgets forslag til ny § 18-8 i aksjeloven på side 438 i utredningen. Som utvalget skal komme nærmere inn på i kap. 10 pkt. 10.2 vil ikke utvalget foreslå en slik bestemmelse i aksjeloven. En annen sak er at det i selskapets vedtekter kan bestemmes at visse forvaltningssaker skal forelegges generalforsamlingen til godkjennelse.

5.1.5 Særlig om styrets erstatningsansvar

Styrets og administrerende direktørs oppgave er å forvalte aksjeselskapet på vegne av eierne. Styret og administrerende direktør gjør dette under ansvar. Etter aksjeloven § 15-1 kan styremedlemmene og administrerende direktør bli erstatningsansvarlige for skade som de under utførelsen av sin oppgave forsettlig eller aktløst volder selskapet, aksjeeier eller andre.

De handlinger som kan føre til erstatningsplikt kan være tilsidesettelse av aksjeloven eller selskapets vedtekter, men kan også bestå i at styret eller selskapets administrerende direktør ikke har ledet selskapet i samsvar med de generelle normer som stilles til forsvarlig foretaksledelse, så som når ledelsen påfører selskapet en risiko som går utover det som er forretningsmessig forsvarlig. Aktsomhetsplikten skjerpes når selskapet er i en økonomisk krisesituasjon. I slike situasjoner vil særlig styrets plikter i forhold til kreditorene stå sentralt.

Ansvarsspørsmålet bedømmes i utgangspunktet uavhengig av om styret i et kommunalt eiet aksjeselskap er sammensatt for å gjenspeile den politiske sammensetningen i kommunestyret, og det er lagt mindre vekt på å gi selskapet en ledelse med innsikt i forretningsmessige spørsmål. Den som påtar seg et styreverv, forutsettes å ha visse kvalifikasjoner, og vil normalt ikke bli fritatt for ansvar under henvisning til manglende innsikt i forretningsdrift.

5.1.6 Kommunens styringsmuligheter - Allment

I et kommunalt eiet aksjeselskap kan kommunen ha muligheter til på ulike måter å styre selskapet. Som eier utøves styringen gjennom generalforsamlingen. Men en kommune kan også ha andre forhold til aksjeselskapet enn aksjeeierforholdet. Hvis selskapet er avhengig av kommunal økonomisk støtte, kan kommunen stille vilkår for støtten, og om kommunen står i et kontraktsforhold til selskapet, kan også dette gi grunnlag for å påvirke driften av selskapet uavhengig av eierskapet. Kommunen kan også i egenskap av offentlig myndighet øve påvirkning på selskapet når dette i sin virksomhet er avhengig av kommunale tillatelser, reguleringer mv. etter den alminnelige nærings-, verne-, og reguleringslovgivningen og annen alminnelig offentligrettslig rammelovgivning.

I det følgende skal utvalget særlig behandle kommunens styring og kontroll med et aksjeselskap i kraft av kommunens aksjeeie.

5.1.7 Kommunens representasjon i generalforsamlingen

Som nevnt flere ganger tidligere utøver kommunen i et kommunalt eiet aksjeselskap sin eiermyndighet gjennom generalforsamlingen. Kommunestyret eller andre kommunale politiske eller administrative organer har ingen direkte myndighet i selskapet utenom generalforsamlingen.

Hverken aksjeloven eller kommuneloven har særlige regler om hvem som representerer en kommune som aksjeeier i selskapets generalforsamling. Etter kommuneloven § 9 nr 3 er ordføreren kommunens «rettslige representant» og «underskriver på dennes (dvs. kommunens eller fylkeskommunens) vegne i alle tilfelle hvor myndigheten ikke er tildelt andre». Bestemmelsen er imidlertid forstått slik at den bare gjelder representasjonsrett på prosessrettens område og alternativet «underskrive på dennes vegne» gjelder bare ved avtaleinngåelse, se kap. 4 pkt. 4.2.2.3 og 4.2.2.3.4. Ingen av alternativene gir dermed ordføreren legal representasjonskompetanse på generalforsamlingen (motsatt Skåre/Knudsen «Lov om aksjeselskaper med kommentarer» (1988) s. 204 og Marthinussen/Aarbakke: «Aksjeloven med kommentarer» (1991) s. 283 som begge mener at ordføreren har legalkompetanse). Heller ikke andre kommunale organer har, i kraft av kommuneloven, direkte kompetanse til å representere kommunen på generalforsamlingen i selskaper hvor kommunen eier aksjer. Etter dette må den som skal representere kommunen på generalforsamlingen ha særskilt fullmakt til dette fra kommunestyret, jf kommuneloven § 6 og aksjeloven § 9-2. Ofte er det ordføreren eller administrasjonssjefen som gis slik fullmakt, men noen lovmessig grense for hvem som kan gis fullmakt er hverken fastsatt i kommuneloven eller aksjeloven.

Aksjelovens utgangspunkt er at en aksjeeier bare kan møte med én fullmektig som representerer samtlige av aksjeeierens aksjer. Når en kommune eier aksjer i et aksjeselskap kan det imidlertid være ønskelig at de forskjellige grupper i kommunestyret er representert på generalforsamlingen. Kommuneloven er ikke til hinder for at kommunestyret bestemmer at kommunen skal være representert med flere som gjenspeiler styrkeforholdet i kommunestyret.

Når det gjelder den aksjerettslige siden av spørsmålet, vil det i aksjeselskapets vedtekter kunne tas inn en bestemmelse om flermannsrepresentasjon, eventuelt at en kommune som aksjeeier kan være representert med kommunestyrets medlemmer i generalforsamlingen. Dessuten må det for den enkelte generalforsamling med simpelt flertall kunne vedtas at en kommune kan være representert med flere representanter, eventuelt samtlige medlemmer av kommunestyret. Marthinussen/Aarbakke i «Aksjeloven med kommentarer» (1991) s. 283, synes å gå lenger, og vil gi den enkelte aksjeeier anledning til selv å avgjøre om han vil møte med flere representanter.

Når det gjelder voteringen er utgangspunktet at selv om en kommune møter med flere representanter, må kommunen stemme samlet for sitt aksjeinnehav. Dette innebærer at i heleide kommunale aksjeselskaper hvor kommunens aksjer er representert med flere representanter, f.eks. hele kommunestyret, avgis det bare én stemme som representerer samtlige aksjer, slik at det alternativet som flertallet i kommunestyret har stemt for, anses for enstemmig vedtatt i selskapets generalforsamling.

Spørsmålet er imidlertid om man kan fravike denne ordningen slik at hver representant har en stemme. Dette har praktisk betydning hvor aksjeloven eller vedtektene krever kvalifisert flertall, så som ved vedtektsendringer, jf aksjeloven § 9-14. Det er antatt at aksjeloven åpner for å vedtektsfeste en ordning med delt stemmerett for de tilfeller hvor en aksjeeier møter med flere representanter slik at hver representant har én stemme. En slik ordning kan også vedtas for den enkelte generalforsamling med simpelt flertall. Marthinussen/Aarbakke i «Aksjeloven med kommentarer» (1991) s. 283, antar at den enkelte aksjeeier må kunne la seg representere med flere fullmektiger som avgir en stemme hver.

Problemstillingen som er drøftet i avsnittet over, forutsetter at ikke kommunestyret har truffet vedtak om kommunens stemmegivning. Et slikt vedtak vil være bindende for representantene, og kan treffes i kommunestyret med simpelt flertall etter kommuneloven § 35 nr 1 også i saker som etter aksjeloven krever kvalifisert flertall i selskapets generalforsamling.

5.1.8 Nærmere om generalforsamlingens myndighet

Etter aksjeloven § 9-1 utøver aksjeeierne gjennom generalforsamlingen den øverste myndighet i aksjeselskapet. Aksjeloven krever at enkelte saker skal behandles i generalforsamlingen. Dette gjelder bl.a. selskapets årsoppgjør, vedtektsendringer, endringer av aksjekapitalens størrelse mv. I selskap som ikke har bedriftsforsamling, skal også styret, eventuelt styrets flertall velges av generalforsamlingen. Etter aksjeloven § 8-3 første ledd kan generalforsamlingen dessuten når som helst fjerne styremedlemmer den har valgt, og foreta nyvalg. Generalforsamlingen har dermed fullt herredømme over styresammensetningen, eventuelt styrets flertall.

I vedtektene kan det bestemmes at også andre saker enn de som etter loven skal behandles av generalforsamlingen skal forelegges generalforsamlingen til godkjennelse.

Utenom de sakene som skal behandles i generalforsamlingen, har generalforsamlingen med enkelte unntak rett til å ta opp en hvilket som helst sak som gjelder selskapet, til behandling, og generalforsamlingens vedtak i saken vil i så tilfelle være bindende for andre selskapsorganer. Generalforsamlingen kan dermed som hovedregel gi selskapets styre instrukser om forvaltningen av selskapet, eller omgjøre vedtak som styret har truffet med mindre selskapet allerede er bundet i forhold til tredjemann.

De reglene som er nevnt over, innebærer at i kommunalt eide aksjeselskaper har kommunen/kommunene en rettslig mulighet til å gå svært langt i å styre og kontrollere selskapet, også i saker som gjelder den daglige virksomheten. En for detaljert innblanding i driften vil imidlertid harmonere dårlig med den generelle rollefordelingen mellom selskapsledelsen og eierne som aksjeloven forutsetter. Utvalget vil også peke på at i den utstrekning kommunen selv gjennom generalforsamlingen eller på andre måter overtar den reelle styringen av selskapet, vil dette kunne pådra kommunen et ansvar etter aksjeloven § 15-1. Dessuten kan det gi tredjemann et grunnlag for å holde kommunen ansvarlig for selskapets forpliktelser etter reglene om gjennomskjæring av aksjeselskapsformen, se pkt. 5.1.9.

Som aksjeeier forholder en kommune seg gjennom generalforsamlingen til styret - og ikke til administrerende direktør. Administrerende direktør er etter aksjeloven styrets underordnede, og styret har i forhold til generalforsamlingen et tilsynsansvar med administrerende direktør. Det kan skape uklare ansvarsforhold om kommunen som aksjeeier holder seg direkte til administrerende direktør.

Særlig i heleide kommunale aksjeselskaper vil det være naturlig med en viss uformell kontakt mellom kommunens og selskapets administrasjon. Aksjeloven er ikke til hinder for slik kommunikasjon som i en viss utstrekning kan være hensiktsmessig. Blir slik kommunikasjon for omfattende kan det imidlertid oppstå uklare ansvarsforhold. Uansett må det holdes fast ved at instrukser og andre vedtak som er ment å være bindende for selskapet, må skje ved formelle vedtak i generalforsamlingen.

5.1.9 Kommunens ansvar

Som nevnt i pkt. 5.1.1 er det et grunnleggende trekk ved aksjeselskapsformen at aksjeeierne ikke er personlig ansvarlig for selskapsforpliktelsene. Ansvar for selskapsforpliktelser kan bare gjøres gjeldende mot selskapet, og aksjeeierne svarer bare med aksjeinnskuddet. Dette utgangspunktet gjelder også når det bare er én aksjeeier, så som i et heleid kommunalt aksjeselskap.

I visse situasjoner kan det oppstå spørsmål om et mer vidtgående ansvar enn det som følger av hovedregelen som nevnt over, slik at en kommune får et personlig og direkte ansvar overfor selskapskreditorene i det selskapet kommunen er aksjeeier i.

Et direkte ansvar kan ha sitt grunnlag i en særskilt garanti deltakeren har stilt overfor selskapets kreditorer. Etter kommuneloven § 51 har kommunene ikke lenger adgang til å stille garanti for økonomiske forpliktelser som er knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet som et kommunalt eiet aksjeselskap driver. Forbudet er imidlertid ikke gitt virkning for eldre garantier som derfor fortsatt forplikter de kommunene som har avgitt dem.

Et ansvar for aksjeeierne kan også ha grunnlag i aksjeloven § 15-1 annet punktum som pålegger erstatningansvar for en aksjeeier som forsettlig eller uaktsomt medvirker til at selskapet, annen aksjeeier eller andre, f.eks. kreditorene, på ansvarsbetingende måte påføres tap. Den skadevoldende handlingen kan ha grunnlag i stemmegivningen på generalforsamlingen, men kan også ha grunnlag i at en dominerende aksjeeier utenom generalforsamlingen øver avgjørende påvirkning på selskapets virksomhet.

En aksjeeier kan bli ansvarlig overfor selskapskreditorene etter prinsippene om ansvarsgjennombrudd. Spørsmålet om ansvarsgjennombrudd kan bl.a. tenkes å oppstå når en dominerende aksjeeier, så som kommunen i et heleid kommunalt aksjeselskap, tar avgjørende beslutninger i selskapsforholdet uten å overholde reglene i aksjeloven, f.eks. ved å treffe beslutninger om selskapets drift eller økonomiske forhold utenfor selskapets organer, og selskapets eller selskapskreditorenes interesser blir skadelidende. En annen situasjon hvor ansvarsgjennombrudd kan være aktuelt, er hvor selskapet er underfinansiert.

5.1.10 Regnskap

Et aksjeselskap er en egen regnskapsmessig enhet som skal avgi eget årsoppgjør etter aksjeloven kap. 11. Selskapets regnskap tas ikke inn i kommuneregnskapet, men kan selvsagt legges frem for kommunestyret som et tillegg til kommuneregnskapet. Som nevnt i pkt. 5.1.8 skal selskapets årsoppgjør behandles i selskapets generalforsamling, og det er denne som fastsetter selskapets resultatregnskap og balanse, jf aksjeloven § 9-5 annet ledd nr 1.

5.1.11 Revisjon

Etter aksjeloven er det generalforsamlingen som velger revisor etter forslag fra bedriftsforsamlingen, jf § 10-1 første ledd. Revisor skal være registrert eller statsautorisert, jf § 10-2 første ledd. Et tilsvarende krav gjelder ikke for kommunerevisor. Det er likevel åpnet adgang for kommunene til å benytte kommunerevisor ved revisjon av kommunale aksjeselskap. I aksjeloven § 10-2 annet ledd heter det om dette:

«Kongen kan ved forskrift eller i det enkelte tilfelle gjøre unntak fra kravet om at revisor skal være registrert eller statsautorisert, og kan på samme måte bestemme at i selskap hvor en eller flere kommuner har mer enn femti prosent av stemmene, kan kommune- eller fylkesrevisjonen velges som revisor. Bestemmelsen om taushetsplikt i lov 14. mars 1964 om revisjon og revisorer § 15 annet ledd gjelder i så fall tilsvarende.»

Slik bestemmelse var tidligere gitt i forskrift av 28. desember 1976. Denne er opphevet, men i brev av 20. juni 1991 til Kommunaldepartementet og Kredittilsynet fra Finansdepartementet heter det bl.a.:

«Finansdepartementet viser til brev av 25. april 1991 til Kommunaldepartementet og Kredittilsynet hvorved det på nærmere vilkår inntil videre ble gitt dispensasjon etter aksjeloven § 10-2 for revisjon av kommunale/fylkeskommunale aksjeselskaper ved den kommunale/fylkeskommunale revisjon. For aksjeselskaper stiftet etter aksjeloven av 4. juni 1976 nr 59 gjaldt dispensasjonen bare aksjeselskaper der kommuner/fylkeskommuner har 100 pst. av aksjene. Finansdepartementet har vurdert denne begrensningen påny, og utvider med dette dispensasjonen til å gjelde alle aksjeselskaper der en eller flere kommuner (herunder fylkeskommuner) har mer enn 50 pst. av stemmene. Dispensasjonen gis inntil videre ...»

Dersom kommune- eller fylkesrevisjonen velges som revisor, er det en forutsetning at revisjonen skal følge revisorlovgivningens bestemmelser. Om dette uttaler departementet nærmere i brevet 25. april 1991 bl.a.:

«Dette innebærer at den valgte revisor (kommune- eller fylkesrevisjonen) får taushetsplikt etter revisorloven av 1964 § 17. Utenom revisors pliktmessige opplysningsplikt til å uttale seg om regnskapet i revisjonsberetningen og på generalforsamlingen kan revisor ikke gi videre opplysninger om selskapet til selskapets aksjonærer og/eller kommunens/fylkeskommunens administrasjon. For at hensynet til kommunalt/fylkeskommunalt innsyn skal bli ivaretatt på forsvarlig måte, vil Finansdepartementet sette som vilkår at det i kommunale/fylkeskommunale aksjeselskaper som velger den kommunale/fylkeskommunale revisjon som revisor, skal det av selskapets vedtekter, eventuelt av beslutning truffet på selskapets generalforsamling, fremgå at selskapet fritar den valgte revisor for taushetsplikt etter revisorlovgivningen overfor kommunale og fylkeskommunale organer.»

5.1.12 Særlig om kommunelovens regler om tilsyn og kontroll

Etter kommuneloven § 60 nr 2 skal kontrollutvalget føre tilsyn med kommunens forvaltning på vegne av kommunestyret. Det ligger i dette at kommunestyret er det øverste tilsynsorgan i kommunen. Kommunestyret skal imidlertid bare føre tilsyn med kommunen som juridisk person. Dersom kommunen organiserer en del av sin virksomhet i form av aksjeselskap, vil denne virksomheten være en egen juridisk person som kommunestyret som sådan ikke har noen myndighet over. Følgelig har heller ikke kontrollutvalget rett eller plikt til å føre tilsyn med selskapet i egenskap av kommunens kontrollutvalg. Dersom kommunestyret representerer kommunens aksjer i selskapet, vil det imidlertid være øverste styringsorgan i selskapet, men da i egenskap av selskapsorgan og ikke i egenskap av kommunestyre. Men heller ikke i egenskap av selskapsorgan kan kommunestyret som generalforsamling gi kommunens kontrollutvalg myndighet til eller pålegg om å føre tilsyn med selskapet, ettersom kontrollutvalget ikke er et selskapsorgan. Etter aksjeloven kan imidlertid generalforsamlingen, eventuelt bedriftsforsamlingen, velge en egen kontrollkomité for selskapet. I utgangspunktet er det da adgang til å gjøre denne kontrollkomitéen personidentisk med kommunens kontrollutvalg. Kontrollutvalget opptrer i så fall som selskapsorgan, og dets virksomhet er ikke regulert av kommuneloven eller forskriftene om kontrollutvalg. Det kan også vedtektsfestes at selskapet skal ha egen kontrollkomité.

5.1.13 De ansattes stilling

De ansatte har representasjonsrett i selskapets ledende organer etter reglene i aksjeloven § 8-17 flg. Kommunelovens bestemmelser om administrasjonsutvalg og møterett for ansatte i nemnder gjelder ikke i kommunalt eide aksjeselskaper.

Hvis det er fattet vedtak om overdragelse av tariffavtalemyndighet etter kommuneloven § 28, omfatter ikke dette aksjeselskaper som kommunen eier. Et kommunalt eiet aksjeselskap kan imidlertid bli assosiert medlem av Kommunenes Sentralforbund, og forbundet kan dermed forhandle på selskapets vegne.

5.1.14 Rådigheten over selskapsformuen

Et karakteristisk trekk ved aksjelovgivningen som også gjelder kommunalt eide aksjeselskaper, er at selskapets eiere ikke rår fritt over selskapets inntekter og formue. Ønsker aksjeeierne å ta midler ut av selskapet, må dette skje etter nærmere regler i aksjeloven, og kan bare gjøres etter de regler som gjelder for utdeling av utbytte, nedsettelse av aksjekapitalen eller oppløsning av selskapet. Dette gjelder uansett om det gjelder disponering over kontanter eller andre formuesgjenstander.

Utdeling av utbytte kan bare besluttes av generalforsamlingen, og forutsetter at selskapet har en nettoformue som overstiger aksjekapitalen og selskapets reservefond. Et tilsvarende krav om at det skal være dekning for aksjekapital og reservefond, gjelder for utdeling av selskapsformuen ved kapitalnedsettelse.

Utbetalinger til aksjeeierne som ikke skjer etter reglene i aksjeloven, skal tilbakeføres til selskapet.

5.1.15 Forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven

Ettersom et aksjeselskap er et eget rettssubjekt som er utskilt fra den sentrale kommunale forvaltningen, gjelder som utgangspunkt ikke forvaltningsloven og offentlighetsloven for kommunalt eide aksjeselskaper. Hvis et kommunalt eid aksjeselskap utøver offentlig myndighet, gjelder likevel forvaltningsloven og offentlighetsloven for denne delen av selskapets virksomhet, jf forvaltningsloven § 1 tredje punktum og offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum.

5.1.16 Statlig kontroll

De kontrollmuligheter som staten har overfor den enkelte kommune gjennom kommuneloven, gjelder ikke overfor et aksjeselskap som helt eller delvis er eid av en kommune/fylkeskommune. Dette har bl.a. som konsekvens at selskapets låneopptak eller vedtak om garantistillelse ikke ikke er underlagt kommunelovens regler om kommunale lån og garantier mv. Bestemmelsen i kommuneloven § 59 om lovlighetskontroll og kommunens plikt til å gi de opplysninger om kommunens virksomhet som departementet krever, gjelder heller ikke for kommunalt eid aksjeselskap.

5.2 Sammenslutninger med begrenset ansvar utenom aksjeloven

5.2.1 Interkommunale selskaper med begrenset ansvar

5.2.1.1 Innledning

Sammenslutninger med begrenset ansvar skal etableres og organiseres etter aksjeloven med mindre aksjeloven selv eller annen lov gir hjemmel for annet, jf aksjeloven § 1-1 første ledd. Aksjeloven selv gjør imidlertid unntak for selskap med begrenset ansvar som kommuner går sammen om. Det følger av aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 at loven ikke får anvendelse på «selskaper dannet av kommuner til fremme av økonomiske fellesinteresser (interkommunale selskaper)», med mindre selskapet i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som aksjeselskap.

Aksjeloven forutsetter følgelig at kommuner kan etablere sammenslutninger med begrenset ansvar uten at aksjeloven gjelder for sammenslutningen. Dersom ikke selskapet selv betegner seg som aksjeselskap, faller slike sammenslutninger utenom aksjeloven.

Også samvirkelag og sammenslutninger med ideelt formål faller etter § 18-2 første ledd nr 2 og 3 utenom aksjeloven, se nærmere om disse under. Med unntaket for interkommunale selskaper i § 18-2 første ledd nr 1 har lovgiver m.a.o. tenkt på andre sammenslutninger enn slike. Interkommunale selskaper med begrenset ansvar kaller seg ofte andelslag. Andelslagsbegrepet er imidlertid benyttet både for selskapsformer med begrenset og ubegrenset ansvar, og også om samvirkelag. Avgjørende for om selskapet reguleres av aksjeloven eller ikke er ikke hva sammenslutningen kaller seg, men om den i stiftelsesgrunnlaget kaller seg aksjeselskap og for øvrig har et aksjeselskaps kjennetegn.

5.2.1.2 Deltakere

Aksjeloven unntar etter ordlyden i § 18-2 første ledd nr 1 bare kommuner, ikke fylkeskommuner. Det er uklart om det med dette er ment at fylkeskommuner seg i mellom eller i samarbeid med kommuner ikke kan etablere seg i samarbeid med begrenset ansvar utenom aksjeloven.

Andre enn kommuner kan for øvrig ikke gå sammen om samarbeid med begrenset ansvar utenom aksjeloven, med mindre det er tale om et samvirkelag eller selskaper som ikke har økonomisk formål (§ 18-2 første ledd nr 2 og 3).

5.2.1.3 Rettslige rammer

5.2.1.3.1 Bakgrunn

Unntaket fra aksjeloven for interkommunale selskaper kom inn med aksjeloven av 1957. Forarbeidene til loven gir ikke nærmere veiledning om hvordan slike sammenslutninger skulle reguleres utenom aksjeloven, eller hvilket rettslig grunnlag de bygget på. I Kommunaldepartementets høringsbrev het det at det ikke burde «bli spørsmål om å la (aksje)loven omfatte de interkommunale selskaper uten at de særskilte forhold vedrørende disse selskaper i tilfelle blir nærmere utredet». Departementet pekte på at flere lovbestemmelser i utkastet passet mindre godt på slike selskaper, og at det i tilfelle kunne være behov for særregler.

Aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 gir i seg selv ikke rettslig grunnlag for å stifte interkommunalt samarbeid med begrenset ansvar, men forutsetter at slikt samarbeid kan etableres. Etter alminnelig tolking, og administrativ praksis, falt det også utenfor den tidligere kommuneloven § 27 å etablere slikt samarbeid, jf Overå: «Kommuneloven med kommentarer» (1988) s. 175. Det fulgte imidlertid av langvarig og sikker administrativ praksis til tidligere kommunelover at kommunene kunne etablere samarbeid med begrenset ansvar både i aksjeselskaps og i annen form. Det er ikke holdepunkter i forarbeidene til den nye kommuneloven for at man har ment å gjøre noen endring i dette.

5.2.1.3.2 Kommuneloven

Det fulgte av tidligere kommunestyrelov § 65 at interkommunalt samarbeid der deltakerne hadde ansvar for gjelden, falt inn under kommunelovens økonomibestemmelser, §§ 51-57. Denne bestemmelsen ble motsetningsvis tolket slik at interkommunale selskap der deltakerne ikke hadde ansvar for gjelden, falt utenfor kommunelovens økonomibestemmelser.

Bakgrunnen for § 65 var at sammenslutninger som var egne rettssubjekter, med egen økonomi og formuesmasse, ble antatt å falle utenfor kommunelovens bestemmelser. Det var derfor nødvendig å bestemme særskilt i § 65 at også slike sammenslutninger skulle følge kommunelovens økonomibestemmelser dersom deltakerne hadde ansvar for sammenslutningens forpliktelser.

Den nye kommuneloven § 27 skiller etter sin ordlyd ikke mellom interkommunalt samarbeide i ulike ansvarsformer. Innholdet i § 27 nr 3, som regulerer rett til uttreden og utløsning, passer imidlertid bare for samarbeid der deltakerne har ansvar for gjelden.

Den tidligere § 65 er ikke videreført i den nye loven, uten at dette er kommentert i forarbeidene. Forarbeidene sier ellers ikke noe om man har ment at interkommunale selskap med begrenset ansvar utenom aksjeloven skal reguleres helt eller delvis av kommunelovens bestemmelser. Forsåvidt sies det heller ikke noe om at man som etter den tidligere kommunestyrelov har ment å skille mellom sammenslutninger som er egne rettssubjekt eller ikke. Kommuneloven er etter sin ordlyd og forarbeidene følgelig ikke klar når det gjelder spørsmålet om hvilke organisasjonsformer som reguleres av § 27 og kommuneloven forøvrig.

I brev av 28. juni 1994 til Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar gir Kommunal- og arbeidsdepartementet uttrykk for at lovgiver neppe har ment å gjøre noen endring i tidligere rettstilstand på dette område, og viser til langvarig praksis til den tidligere kommunestyrelov. Det hevdes videre at man heller ikke etter den nye kommunelov har ment å la loven gjelde for sammenslutninger som er egne rettssubjekter.

Etter denne tolking faller interkommunale sammenslutninger som er egne rettssubjekter utenfor kommunelovens regulering. Interkommunalt samarbeid der deltakerne ikke har ansvar for selskapets forpliktelser, vil ha egen formuesmasse og økonomiforvaltning, og vil som hovedregel fremstå som egne rettssubjekter i forhold til de kommunale eierne, og følgelig falle utenfor kommunelovens regulering.

Det er imidlertid vanskelig å se at det er gode grunner for å unnta interkommunalt samarbeid der deltakerne har ansvar for gjelden fra kommunelovens økonomibestemmelser. Se også kap. 4 pkt. 4.4.7.1.

5.2.1.3.3 Forvaltningsloven, offentlighetsloven

Forvaltningsloven gjelder etter § 1 virksomhet som drives av forvaltningsorganer. Som forvaltningsorganer regnes videre «et hvert organ for stat eller kommune». Offentlighetsloven har samme anvendelsesområde, jf lovens § 1.

Som omtalt over, vil et interkommunalt selskap med begrenset ansvar regnes som et eget rettssubjekt i forhold til de kommunale eierne. Det kan i praksis volde tvil om enheter som er egne rettssubjekter kan anses som «organ for stat eller kommune», jf Eckhoff: «Forvaltningsrett» (1994) s. 399. Virksomheter som driver alminnelig næringsvirksomhet faller etter alminnelig tolkning som hovedregel utenfor lovenes anvendelsesområde. Spørsmålet må likevel avgjøres etter en konkret vurdering av den enkelte virksomhet. Eckhoff sier videre om dette:

«En bedrift eller institusjon kan imidlertid bli ansett som «organ for stat eller kommune» selv om den er et eget rettssubjekt og driver forretningsvirksomhet eller tjenesteytelse. Ved bedømmelsen av dette spørsmålet må det legges vekt på virksomhetens art, særlig om den er kombinert med en viss myndighetsutøvelse, på hvor sterk organisatorisk tilknytning den har til stat eller kommune, om den har monopol og om den tjener som redskap for den offentlige politikk.»

5.2.1.3.4 Foretaksregisterloven

Det følger av § 2-1 første ledd i lov 21. juni 1985 nr 78 (foretaksregisterloven) at alle næringsdrivende selskaper skal registreres i Foretaksregisteret. Det er ikke gjort særskilt unntak for selskap som eies av kommuner. Også notoritetshensyn taler for at et selskap med begrenset ansvar bør være registreringspliktig. Et interkommunalt selskap med begrenset ansvar vil etter lovens ordlyd være registreringspliktig dersom det driver næringsvirksomhet, jf også Dahl, Fossum og Hanssen: «Selskapsstiftelse og foretaksregistrering» (1992) s. 178.

5.2.1.3.5 Organisatoriske regler

Interkommunale selskaper med begrenset ansvar som ikke kaller seg aksjeselskaper faller som omtalt over utenfor aksjeloven, og reguleres heller ikke av annen lovfestet selskapsrett. Da slike selskaper heller ikke antas å være regulert av kommuneloven, står det kommunedeltakerne fritt å bestemme hvordan selskapet skal organiseres.

For spørsmål som ikke er regulert i selskapets vedtekter eller stiftelsesgrunnlag, må det ses hen til alminnelige tolkningsprinsipper som partenes forutsetninger for samarbeidet osv. Videre vil alminnelig selskapslovgivning kunne gi utfyllende retningslinjer for hvordan uregulerte spørsmål kan løses. På bakgrunn av selskapets ansvarsform vil det være nærliggende å anvende aksjelovens bestemmelser tilsvarende der det passer.

5.2.1.4 Ansvar for selskapets forpliktelser

5.2.1.4.1 Forholdet deltakerne imellom

Selskapsavtalen, stiftelsesgrunnlaget, vedtekter eller annen avtale deltakerne imellom vil avgjøre hvilket økonomisk ansvar deltakerne har overfor de øvrige deltakere og selskapet selv. Den alminnelige hovedregel er at ansvaret ikke er begrenset med mindre det er særskilt avtalt. Som ellers må en avtale om å fravike hovedregelen være tydelig. Men også andre momenter enn avtalens ordlyd kan gi indikasjoner på at deltakerne har ment å avtale et annet ansvar enn fullt solidarisk. Bestemmelser om å stille garanti for bestemte, avgrensede forpliktelser, om innskuddsplikt i bestemte situasjoner osv. kan være momenter som taler for at deltakerne har ment å begrense ansvaret overfor selskapet og seg imellom.

5.2.1.4.2 Forholdet til tredjemann

En avtale deltakerne imellom om å begrense sitt ansvar for selskapets forpliktelser, er ikke uten videre bindende for tredjemann.

Med mindre annet er avtalt med kreditor, er den alminnelige hovedregel at deltakerne hefter solidarisk for gjeld som de i fellesskap påtar seg, jf prinsippet i gjeldsbrevloven § 2.

Det kreves notoritet eller aksept for at en avtale om annen ansvarsform skal gjelde overfor tredjemann. Dersom det er tale om næringsvirksomhet, skal selskapet registreres i Foretaksregisteret, jf over. Opplysninger som er registrert i Foretaksregisteret regnes som å ha kommet til tredjemanns kunnskap, jf § 10-1 første ledd. For selskaper som er registrert i Foretaksregisteret, vil en avtale om begrenset ansvar fremgå av registeret, og må dermed respekteres av tredjemann. For selskaper som ikke er registrert, må det i utgangspunktet særskilt avtales med kreditor at deltakernes ansvar skal være begrenset. Dersom tredjemann er kjent med at deltakerne i vedtekter eller stiftelsesgrunnlaget har begrenset sitt ansvar, vil han vanskelig kunne være i god tro mht. ansvarsbegrensningen, og vil kunne anses for å ha godtatt dette da avtalen ble inngått.

5.2.1.5 Regnskap og revisjon

Et interkommunalt selskap med begrenset ansvar som driver næringsvirksomhet vil være regnskapspliktig etter regnskapsloven § 1 (lov 13. mai 1977 nr 35). Det følger av § 2 annet ledd at Kongen ved forskrift eller enkeltvedtak kan bestemme om, og i tilfelle i hvilken utstrekning loven skal gjelde for næringsvirksomhet som drives av stat eller kommune. Slike forskrifter er ikke gitt.

Selskaper som er regnskapspliktige etter regnskapsloven har revisjonsplikt etter revisorloven, jf revisorloven § 1 første ledd (lov 14. mars 1964 nr 2). Det følger imidlertid av § 2 at bestemmelsen ikke gjelder for virksomhet som drives av flere kommuner i fellesskap. Interkommunale selskaper har etter dette ikke revisjonsplikt etter revisorloven, selv om selskapet driver næringsvirksomhet.

5.2.1.6 Ansattes rettigheter

Ansatte i et interkommunalt selskap med begrenset ansvar har ikke særskilte lovbestemte rettigheter, i motsetning til ansatte i aksjeselskap eller ansvarlig selskap. De alminnelige generelle retningslinjer for arbeidslivet gjelder selvsagt også for interkommunale selskap med begrenset ansvar.

5.2.2 Samvirkelag

Det følger av aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2 at også såkalte samvirkelag skal falle utenfor aksjeloven, med mindre det i stiftelsesgrunnlaget betegnes som et aksjeselskap. Med samvirkelag menes etter § 18-2 «selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller som har til formål å skaffe medlemmene arbeidsplasser».

Til forståelsen av innholdet av denne bestemmelse må det tas utgangspunkt i de tradisjonelt bestemte kjennetegn på kooperative sammenslutninger slik de er oppstilt bl.a. i juridisk teori.

Tradisjonelle kjennetegn er at laget har vekslende medlemstall og vekslende kapital. I Ot.prp. nr 42 (1957) s. 23 til aksjeloven § 3 heter det at disse kriterier har vært ansett som å ha vesentlig betydning for bedømmelsen av organisasjonsformen. Av Ot.prp. nr 19 (1974-75) s. 220 fremgår at disse kriterier likevel ikke skal være noen forutsetning for å kalle en sammenslutning for et samvirkelag. Her heter det at «det som karakteriserer et samvirkelag i motsetning til et vanlig aksjeselskap, er at selskapet yter medlemmene varer eller tjenester, og at medlemmenes økonomiske interesser i selskapet i det vesentlige er knyttet til disse ytelser. En rekke selskaper som tilfredsstiller disse vilkår, driver virksomhet som medfører at muligheten for å ta opp nye medlemmer faktisk er begrenset.»

Et annet tradisjonelt kriterium er at det ikke skal være adgang til å dele ut lagets midler til medlemmene på grunnlag av kapitalandel i laget. Stemmerett skal ikke være knyttet til kapitalandel, men til person. Det er også gjerne lagt til grunn at laget skal handle med sine egne medlemmer.

Ingen av disse prinsipper alene er imidlertid avgjørende. Avgjørende er om sammenslutningen etter en helhetsvurdering kan sies å tilfredsstille det vesentlige i de kooperative prinsipper.

Både fysiske og juridiske personer kan være medlemmer i et samvirkelag. Det kan også forekomme at samtlige medlemmer er juridiske personer, f.eks. innkjøpssamarbeid mellom aksjeselskaper, uten at dette har vært sett som et hinder for at virksomheten kan kalles et samvirkelag. Det kan på denne bakgrunn ikke være noe i veien for at kommuner eller fylkeskommuner danner samvirkelag, f.eks. for innkjøp av kontorrekvisita eller andre forbruksvarer til kommunale/ fylkeskommunale institusjoner.

Et spørsmål som er relevant i forhold til interkommunalt samarbeid, er om kommuner kan danne samvirkelag der det ikke er kommunene selv, men deres innbyggere som er de egentlige forbrukere av lagets tjenester. Det harmonerer ikke helt med aksjelovens ordlyd at en slik sammenslutning kan kalles et samvirkelag, ettersom de egentlige forbrukere ikke er direkte medlemmer i laget. Det er m.a.o. spørsmål om selskapet i slike tilfelle kan sies å fremme medlemmenes forbruksmessige interesser, jf aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2. Jan Skåre, «Lov og rett» (1976) s. 397, nevner i sin gjennomgang av Justisdepartementets praksis til tidligere aksjelov § 3 tre tilfelle der sammenslutninger ble akseptert som samvirkelag til tross for at lagets målgruppe ikke var medlemmene selv, men medlemmenes kunder/medlemmer. I disse lagene kunne m.a.o. forbrukerne selv bare indirekte styre og kontrollere virksomheten. I alle tre tilfellene var medlemmene av samvirkelaget selv kooperativer eller organisasjoner som selv må antas å ha tilfredstilt de kooperative prinsipper. Innbyggerne i en kommune vil overfor kommunen som medlem i et samvirkelag stå i en annen stilling, og det er ikke opplagt at en slik sammenslutning vil kunne kalles et samvirkelag.

5.2.3 Selskap som ikke har økonomisk formål

Selskap som ikke har økonomisk formål, er også unntatt fra aksjeloven, med mindre selskapet i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som et aksjeselskap, jf § 18-2 første ledd nr 3.

For å falle utenfor aksjeloven må selskapet drive en virksomhet som har en egenverdi, dvs. en virksomhet som ikke primært er egnet som et middel til å gi deltakerne økonomisk overskudd. At selskapet drives uten sikte på eget overskudd, er ikke tilstrekkelig. Dersom det driver noen form for næringsvirksomhet, vil det ha økonomisk formål i lovens forstand (Marthinussen/Aarbakke: «Aksjeloven med kommentarer» (1986) s. 563 og Skåre/Knudsen: «Lov om aksjeselskaper» (1987) s. 372).

Interkommunalt samarbeid kan etter sine formål lett tenkes å falle inn under dette unntaket fra aksjeloven. Interkommunalt samarbeid om bibliotektjenester, pp-tjeneste o.l. ville etter all sannsynlighet falle inn under dette unntaket selv om samarbeidet var organisert med begrenset ansvar, se pkt. 5.2.1.4 over om økonomisk ansvar. Om den enkelte virksomhet kan være unntatt fra aksjeloven i medhold av § 18-2 første ledd nr 3, må imidlertid som for samvirkelag vurderes konkret.

Dersom bare kommuner er medlemmer, vil samarbeidet likevel allerede være unntatt i medhold av § 18-2 første ledd nr 1. Unntaket i § 18-2 første ledd nr 3 kan være praktisk dersom det er tale om å inngå samarbeid med andre enn kommuner.

5.3 Ansvarlige selskaper etter selskapsloven

5.3.1 Allment om ansvarlige selskaper etter selskapsloven

Karakteristisk for et ansvarlig selskap er at deltakerne har et ubegrenset ansvar for selskapsgjelden. Selskapsformen er regulert i lov av 21. juni 1985 nr 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven).

Hovedregelen etter selskapsloven § 2-4 første ledd er at selskapsdeltakerne svarer en for alle og alle for en for selskapets forpliktelser, dvs. at deltakerne svarer solidarisk for selskapsgjelden. Selskapsloven tillater imidlertid at det avtales avvikende former for ubegrenset deltakeransvar, og et hovedalternativ er at det avtales at deltakerne har et ubegrenset ansvar for deler (prosentdeler eller brøkdeler) av selskapsgjelden forutsatt at delene til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser, jf selskapsloven § 1-1 første ledd siste punktum. Denne type av ansvarlig selskap betegnes ofte som ansvarlig selskap med delt ansvar eller pro-rata selskap.

Selskapsloven gjelder også for kommandittselskaper, dvs. selskaper hvor minst én deltaker har et ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser og minst én annen deltaker har et begrenset ansvar med en fastsatt sum for selskapets forpliktelser. Utvalget er ikke kjent med at kommandittselskapsformen er noen aktuell selskapsform for kommuner, og vil ikke komme nærmere inn på denne selskapsformen.

5.3.2 Selskapets ledelse og selskapsmøte

Selskapets eneste obligatoriske organ er selskapsmøtet. Dette har myndighet til å behandle og ta beslutning i alle saker som vedrører selskapet. Selskapslovens ordning er at samtlige deltakere i selskapet skal være medlemmer av selskapsmøtet. Videre er lovens ordning at det bare er deltakerne som har stemmerett på selskapsmøtet, og som utgangspunkt må samtlige deltakere ha stemt for et forslag for at det skal bli vedtatt. I selskapsavtalen kan det imidlertid avtales andre stemmerettsregler, og avgjørelsesmyndigheten kan legges til et flertall av møtedeltakerne.

Det kan avtales at et ansvarlig selskap skal ha styre og/eller daglig leder. Hvor dette er avtalt har selskapsmøtet instruksjonsrett og omgjøringsrett overfor alle vedtak som treffes av styret og/eller daglig leder. I ansvarlige selskap med styre må dette overlates den alminnelige forvaltningen av selskapet. Styret i ansvarlige selskaper vil med andre ord ha den samme myndighet som styret i et aksjeselskap.

Er det avtalt at selskapet skal ha daglig leder, skal denne forestå den daglige ledelse av selskapet. Daglig leder er underlagt styret, men ansettes av selskapsmøtet.

Selskapsloven gir de ansatte representasjonsrett i ansvarlig selskaps styrende organer etter samme prinsipper som gjelder i aksjeselskap. Det er imidlertid én markert forskjell. De ansattes representanter i selskapsmøtet har bare møte-, tale- og forslagsrett, men ikke stemmerett. I styret har derimot de ansattes representanter fulle rettigheter.

5.3.3 Allment om forholdet mellom interkommunale selskaper med ubegrenset deltakeransvar og selskapsloven

Kommuner og fylkeskommuner har i lang tid dannet sammenslutninger sammen med andre kommuner og fylkeskommuner (interkommunale selskaper) hvor deltakerne har et ubegrenset deltakeransvar. Bestemmelser om slike interkommunale sammenslutninger kom inn i kommunelovgivningen ved kommunelovene av 1921, der det i lov om kommunestyre på landet og lov om kommunestyre i byene hhv §§ 32 og 34 het at:

«To eller flere kommuner kan opprette et felles styre til løsning av en kommunal opgave; til dette styre kan overdrages den myndighet som vedkommende kommuner blir enige om innbyrdes, eller som fastsettes efter hvad lov foreskriver om slike tilfelle.»

Før dette tidspunkt var det interkommunale samarbeid ikke særskilt lovhjemlet.

Flere av de interkommunale sammenslutningene faller inn under selskapslovens definisjon av ansvarlig selskap, ved at de driver «en økonomisk virksomhet» i selskapslovens forstand, jf selskapsloven § 1-1 første ledd som gjør dette til et vilkår for at loven skal gjelde. Interkommunale selskaper med ubegrenset deltakeransvar er imidlertid etter selskapsloven § 1-1 femte ledd unntatt fra selskapsloven med mindre det er avtalt at loven skal gjelde. Hvor et interkommunalt selskap i samsvar med lovens § 1-1 femte ledd er unntatt fra selskapsloven, vil selskapsforholdet være regulert av kommuneloven § 27 og selskapsavtalen, samt ulovfestet selskapsrett og eventuelt analogisk bruk av selskapsloven.

Om unntaket fra selskapsloven i lovens § 1-1 femte ledd heter det blant annet følgende i Ot.prp. nr 52 (1985-86) s. 2:

«For interkommunale selskaper opprettet etter kommunestyreloven § 29 og selskaper opprettet etter fylkeskommuneloven § 31 har departementet kommet til at disse bør unntas fra selskapsloven. Etter departementets mening er det verken påkrevd eller hensiktsmessig at selskapsloven skal gjelde for disse selskapene. De selskapene det gjelder er underlagt reglene i kommmune- og fylkeskommuneloven og den praksis som har utviklet seg omkring disse lovene. De regler som her gjelder er til dels av offentligrettslig karakter og synes best å ivareta de særlige behov som her gjør seg gjeldende. Det vises f.eks. til at kommunestyre- og fylkeskommunestyreloven gir adgang til å delegere kommunal og fylkeskommunal myndighet til selskapene, jf kommunestyreloven § 29 og fylkeskommuneloven § 31. Videre gjelder budsjettreglene i kommunestyreloven § 50 og fylkesmannens kontroll etter kommunestyreloven § 59 for selskaper opprettet etter kommunestyrelovens § 29. For selskaper opprettet i medhold av fylkeskommuneloven § 31 gjelder tilsvarende regler etter lovens §§ 47 og 60. Det kan være vanskelig å gjennomføre disse reglene dersom selskapsloven skal gjelde.

En anvendelse av selskapsloven på de nevnte selskapene vil videre kunne føre til at det oppstår uklare spørsmål om hvor langt selskapsloven rekker hvis det oppstår motstrid eller annen konflikt med kommune- og fylkeskommunestyrelovens regler.

Et unntak som gjør det klart at selskaper som nevnt faller utenfor selskapslovens virkeområde, passer også best med reguleringen i den øvrige selskapsrettslige lovgivning. Selskapene er uttrykkelig unntatt fra aksjelovens virkeområde etter § 18-2 første ledd nr 1, som bygger på tilsvarende unntak i § 4 nr 1 i den tidligere aksjeloven av 1957. Det gjør seg ikke gjeldende særlige grunner som kan tale for at selskapene skal behandles forskjellig alt etter som de er organisert som selskap med begrenset ansvar eller selskap hvor deltakerkommunene har fullt ansvar for selskapsforpliktelsene.

Departementets lovforslag gjør det klart at unntaket for kommunale og fylkeskommunale selskaper gjelder der disse er dannet for å fremme «økonomiske fellesinteresser». Der hvor selskapene ikke driver økonomisk virksomhet, faller de allerede av denne grunn utenfor området for selskapsloven, jf § 1-1 første ledd.

Den foreslåtte bestemmelsen er ikke til hinder for at kommuner eller fylkeskommuner organiserer virksomhet som ansvarlig selskap eller kommandittselskap etter selskapsloven. Dette kan gjøres ved at deltakerkommmunene uttrykkelig avtaler at selskapet skal organiseres på denne måten, jf innledningen til det foreslåtte nye femte ledd i § 1-1 som svarer til innledningen i aksjeloven § 18-2.»

Unntaket i selskapsloven § 1-1 femte ledd innebærer at kommuner/fylkeskommuner som stifter et ansvarlig selskap kan velge om de ønsker at selskapsloven skal regulere samarbeidet. Dette innebærer at man i praksis har to selskapsformer for ansvarlige selskaper med kommuner/fylkeskommuner som deltakere.

En forutsetning for at et interkommunalt selskap kan organiseres etter selskapsloven, er at det dreier seg om en økonomisk virksomhet. Dette følger som nevnt av at selskapsloven etter lovens § 1-1 første ledd bare gjelder «økonomisk virksomhet». For interkommunalt samarbeid som ikke har karakter av «økonomisk virksomhet» er derfor samarbeid etter kommuneloven § 27 det eneste alternativ.

Når kommuner/fylkeskommuner etablerer samarbeid etter kommuneloven § 27 er den myndighet som kan legges til en interkommunal sammenslutning begrenset til «virksomhetens drift og organisering», jf kommuneloven § 27 første ledd. En slik begrensning gjelder ikke for den myndighet som deltakerne i et ansvarlig selskap etter selskapsloven kan overføre til selskapsmøtet og eventuelt styret i et ansvarlig selskap.

5.3.4 Forholdet til kommuneloven § 51 om kommunalt garantiansvar

Etter kommuneloven § 51 gjelder et generelt forbud mot at kommuner stiller garanti for økonomisk risiko som er knyttet til noens næringsvirksomhet. I et ansvarlig selskap kan en selskapskreditor som ikke får oppfyllelse av selskapet ved forfall etter selskapsloven § 2-4, gjøre deltakerne ansvarlige for selskapets forpliktelser. I ansvarlig selskap med solidaransvar kan den enkelte deltaker av kreditor gjøres ansvarlig for hele forpliktelsen, også for den delen som etter selskapsforholdet skal bæres av de øvrige selskapsdeltakerne. Hvor det er avtalt delt ansvar (pro-rata selskap) kan kreditor bare gjøre den enkelte deltaker ansvarlig for vedkommendes del av selskapsgjelden.

Det fremgår av det som er sagt i avsnittet over at selskapsformen ansvarlig selskap med solidaransvar har mye til felles med en garantiforpliktelse hvor den enkelte deltaker overfor selskapskreditorene garanterer for selskapets og de øvrige deltakernes forpliktelser i selskapsforholdet. Når det gjelder kommuner og fylkeskommuner som deltakere i ansvarlig selskap med solidaransvar, reiser dette et spørsmål i forholdet til garantiforbudet i kommuneloven § 51. Spørsmålet hadde også betydning i forhold til den tidligere kommuneloven som åpnet for at kommuner med departementets godkjennelse kunne påta seg garantiansvar.

Utvalget kan ikke se at forholdet mellom kommunelovens garantiforbud og kommunal deltakelse i ansvarlige selskap med et solidaransvar er avklart. Spørsmålet er ikke drøftet i forarbeidene til de aktuelle lovbestemmelsene, og har heller ikke vært tatt opp i departementets praksis eller i juridisk litteratur på området.

For utvalgets arbeid er det ikke nødvendig å ta noe klart standpunkt til forholdet mellom garantiforbudet i kommuneloven § 51 og kommunal deltakelse i ansvarlig selskap med solidarisk deltakeransvar. I kapittel 10 pkt. 10.7 vil imidlertid utvalget gjøre rede for sin vurdering av hvordan spørsmålet bør reguleres.

5.3.5 Forholdet mellom selskapsloven og kommuneloven

Etter selskapsloven § 1-1 første ledd er det selskapsloven som gjelder for ansvarlig selskap. Hvor to eller flere kommuner danner et ansvarlig selskap og avtaler at selskapsloven skal gjelde, er det dermed selskapsloven, og ikke kommunelovens regler som gjelder for selskapsforholdet.

Denne rollefordelingen mellom selskapsloven og kommuneloven harmonerer også med kommuneloven § 2 som fastsetter at kommuneloven gjelder for kommuners og fylkeskommuners virksomhet.

Inntil kommuneloven av 1992 hadde kommunelovgivningen en egen bestemmelse som uttrykkelig gjorde enkelte av kommunelovens bestemmelser gjeldende også for interkommunale sammenslutninger som var egne rettssubjekter. Bestemmelsen ble gjort gjeldende for interkommunale sammenslutninger i 1933. I kommunestyreloven av 1954 hadde bestemmelsen som er inntatt i denne lovens § 65 følgende ordlyd:

«Bestemmelsene i denne lovs §§ 51 - 57 gjelder tilsvarende for selskaper og andre sammenslutninger når det bare er kommuner som er deltakere, og deltakerne har ansvar for gjelden.»

Bestemmelsene i §§ 51 - 57 omhandlet låneopptak, garantistillelser, begrensninger i adgangen til å pantsette for andres gjeld, begrensningene i adgangen til å ta utlegg og arrest i kommunens eiendom, begrensningene i adgangen til å foreta motregning overfor kommunen og forbud mot overdragelse av krav på skatt og avgifter, bestemmelser om at en kommune ikke kan tas under konkursbehandling eller innlede gjeldsforhandling og bestemmelser om betalingsinnstilling.

Kommuneloven av 1992 har ingen tilsvarende bestemmelse som § 65 i 1954-loven. Noen begrunnelse for hvorfor bestemmelsen ikke ble tatt inn i den nye loven, fremgår verken av NOU 1990:13 eller Ot.prp. nr 42 (1991-92) som er de sentrale forarbeidene til loven. Det er derfor vanskelig å fastslå hva som var bakgrunnen for at bestemmelsen ble fjernet fra kommunallovgivningen. En nærliggende konsekvens av endringen synes imidlertid uansett å være at ingen av kommunelovens regler gjelder for ansvarlig selskap etter selskapsloven slik at det nå er selskapets egne organer som kan ta opp lån uavhengig av kommunelovens bestemmelser. Det kan diskuteres om dette er en heldig løsning, særlig i ansvarlige selskaper med solidaransvar. I det ubegrensede solidaransvaret ligger det en mulighet for økonomisk ansvar for deltakerkommunene som økonomibestemmelsene i kommuneloven kap. 9 har til formål å verne mot, se ellers pkt. 5.3.4, om forholdet til kommuneloven § 51.

Selv om det interkommunale ansvarlige selskapet i seg selv ikke omfattes av kommunelovens regler, kan det spørres om det ikke følger direkte av kommuneloven at blant annet reglene om låneopptak i kommuneloven § 50, reglene om garantiforpliktelser og pantsetting for andres gjeld i § 51 og andre av økonomibestemmelsene i kommuneloven kap. 9 gjelder direkte for kommunen i egenskap av selskapsdeltaker. En konsekvens av et slikt syn, måtte i tilfelle være at en kommune som selskapsdeltaker ikke kan stemme for at selskapet tar opp lån uten at vilkårene i kommuneloven § 50 er oppfylt, eller at selskapet avgir garantiforpliktelse eller foretar pantsetting i strid med regelen i § 51. En ytterligere konsekvens av et slikt syn kan være at en kommune heller ikke kan akseptere å overlate myndighet i selskapet til et flertall som kan pådra kommunen forpliktelser. Når det gjelder forholdet til garantiforbudet i § 51 vises forøvrig til punkt 5.3.4.

Utvalget finner det tvilsomt om en kommune som selskapsdeltaker i ansvarlig selskap etter selskapsloven er underlagt reglene i kommuneloven kap. 9 med slike konsekvenser som er antydet i avsnittet over. Dette henger blant annet sammen med at selskapsloven § 1-1 femte ledd åpenbart forutsetter at en kommune kan være deltaker i selskaper etter selskapsloven, og slike begrensninger som er antydet i avsnittet over vil begrense sterkt den praktiske muligheten for slik deltakelse.

Utvalget ser det heller ikke på dette punkt nødvendig å trekke noen klar konklusjon fordi utvalget mener at kommuner og fylkeskommuner under enhver omstendighet ikke bør få delta i ansvarlig selskap etter selskapsloven, se kap. 10 punkt 10.7 og 10.8.

5.3.6 Særlig om deltakelse i ansvarlig selskap sammen med private

I den grad kommuners deltakelse i ansvarlige selskaper etter selskapsloven har vært drøftet, har det hovedsakelig dreid seg om sammenslutninger med utelukkende kommuner som deltakere. Spørsmålet om kommunal deltakelse i ansvarlige selskaper sammen med private er svært sparsomt berørt. Det er imidlertid vanskelig å finne holdepunkter for at kommuner skulle være avskåret fra slik deltakelse.

Ot. prp. nr 42 (1991-92) synes å forutsette at kommuner har slik adgang, jf s. 115 der det heter følgende: «Det antas at det som utgangspunkt ikke er noe til hinder for kommunal/fylkeskommunal deltakelse i ansvarlige selskaper sammen med private.» En uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling synes å bygge på den samme oppfatning, se sak 701/81 886/81, der det om Engerdal kommunes deltakelse i sameiet Femund Turistsenter bl.a. heter: «Justisdepartementet antar at det etter gjeldende rett ikke kan oppstilles noe forbud mot at kommuner påtar seg et ubegrenset solidaransvar ved deltakelse i private foretak». I samme uttalelse problematiseres imidlertid forholdet til kommunelovens bestemmelser om statlig godkjenning av visse disposisjoner, særlig låneopptak og garantistillelse. Om dette heter det:

«Beslutning om å delta i privat foretak vil imidlertid kunne falle inn under kommunestyreloven § 59, og samtykke fra kompetent statlig myndighet må da innhentes. Slik beslutning vil også kunne medføre låneopptak eller garantistillelse som bare kan skje innen rammen av kommunestyreloven §§ 51 og 52. Det kan forøvrig også reises spørsmål om det at kommunen blir ansvarlig for selskapets gjeldsforpliktelser i sin helhet også ut over den andel den skal svare for etter sameieavtalen, kan sies å innebære en garantistillelse etter kommunestyreloven § 52, jf § 59 nr 1 annet alternativ. Tilsvarende spørsmål har vært reist i forhold til aksjeloven § 12-10 som bl.a. begrenser et aksjeselskaps adgang til å stille sikkerhet for aksjonærenes forpliktelser. Man har imidlertid kommet til at denne bestemmelsen i alminnelighet ikke får anvendelse når aksjeselskapet trer inn i et ansvarlig selskap sammen med selskapets aksjonærer. På bakgrunn av den forholdsvis vide formuleringen i § 52 nr 1 har spørsmålet ikke stor praktisk betydning, og uten nærmere holdepunkter finner departementet ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet i denne omgang.»

Justisdepartementet sa seg ellers «enig med Kommunal- og arbeidsdepartementet i at det kan være betenkelig at en kommune påtar seg et ubegrenset solidaransvar ved deltakelse i private foretak». I den konkrete saken ble det derfor antatt at kommunen burde vurdere andre former for deltakelse. Bl.a. ble det antydet at en løsning kunne være at kommunen først dannet et aksjeselskap og deretter lot selskapet stå som eier av andelen i sameiet.

Spørsmålet om kommunelovens bestemmelser om låneopptak og garantier gjelder for kommuner dersom de deltar i ansvarlige selskaper sammen med private, står ikke i en vesentlig annen stilling enn når det gjelder det tilsvarende spørsmål for ansvarlige selskaper med utelukkende kommuner som eiere, se pkt. 5.3.3 og 5.3.4.

5.4 Stiftelser

5.4.1 Innledning

En stiftelse karakteriseres ved at en formuesverdi er stilt til disposisjon for å fremme et bestemt formål av ideell, humanitær, sosial, utdanningsmessig, økonomisk eller annen art. Stiftelsene er egne rettssubjekter, og kan som sådan inneha rettigheter og plikter. Stiftelsene karakteriseres videre ved at de er selveiende. Dette innebærer at det ikke er noen utenforstående som eier stiftelsens formue, svarer for stiftelsens gjeld eller i kraft av eierposisjon kan utøve styringsrett over stiftelsen eller ha rett til andel i stiftelsens overskudd.

Stiftelsene er regulert i lov av 23. mai 1980 nr 11 om stiftelser m.m. (stiftelsesloven).

En stiftelse dannes ved at en stifter stiller en formuesverdi til rådighet for et nærmere bestemt formål (stiftelsesloven § 2). En kommune kan være stifter av en stiftelse, alene eller sammen med andre.

Av betydning for stiftelser som er opprettet av kommuner eller fylkeskommuner, er imidlertid stiftelsesloven § 3 første ledd som gir Justisdepartementet myndighet til i det enkelte tilfellet å bestemme at stiftelsesloven ikke skal gjelde for stiftelser som helt eller delvis er opprettet av et offentlig organ.

Utenfor stiftelsesloven faller etter lovens § 3 annet ledd «... fond som offentlige organ har avsatt til bestemt formål ved bevilgning eller avgiftspålegg». Bestemmelsen gir imidlertid vedkommende myndighet hjemmel til å bestemme at slike offentlige fond likevel skal omfattes av stiftelsesloven. For fond som er opprettet av kommuner/fylkeskommuner, vil kommunestyret, eventuelt fylkestinget, med hjemmel i bestemmelsen kunne bestemme at slike offentlige fond skal gå inn under stiftelsesloven. Bestemmelsen i stiftelsesloven § 3 annet ledd tar sikte på offentlige «fond», «institusjoner» mv. som ikke er stiftelser i lovens forstand, men som likevel har flere eller færre likhetstrekk med stiftelser. Bestemmelsen har i følge forarbeidene (Ot.prp. nr 3 (1979-80) s. 38 og NOU 1975:63 s. 124-125) til hensikt å gjøre det mindre nødvendig å ta prinsipielt standpunkt til den ofte uklare grensen mellom stiftelser opprettet av det offentlige og andre offentlige innretninger mv. som stiftelsesloven i utgangspunktet ikke gjelder for.

5.4.2 Offentlige og private stiftelser

Stiftelsesloven skiller mellom to hovedtyper av stiftelser; offentlige og private. Forskjellen mellom offentlige og private stiftelser knytter seg ikke til om stiftelsen er opprettet av eller har en annen tilknytning til et offentlig organ, men om den er offentlig stadfestet, jf stiftelsesloven § 14.

Vilkårene for å få offentlig stadfestelse er etter lovens § 16 blant annet at stiftelsen har en viss allmenn interesse. I dette ligger at formålet ikke må være av helt privat karakter eller ta sikte på å tilgodese en snever krets av personer. Videre er det et krav at stiftelsens forvaltningskapital står i et rimelig forhold til formålet, og grunnkapitalen må ha en viss størrelse som fastsettes av Kongen (pr. 01.01.95 kr 50.000,- for private stiftelser som ikke er næringsdrivende, og kr 200.000,- for øvrige stiftelser). Grunnkapitalen skal dessuten være urørlig og minst 10 % av kapitalavkastningen skal vanligvis legges til kapitalen.

Forskjellen mellom offentlige og private stiftelser ligger først og fremst i at de offentlige stiftelsene er undergitt offentlig tilsyn etter nærmere bestemmelser fastsatt av Justisdepartementet i forskrift om offentlige stiftelser av 10. oktober 1990. Tilsynet går blant annet ut på å se til at stiftelsens virksomhet utøves lovlig og i samsvar med formålet og vedtektene, at verdiene forvaltes og plasseres i samsvar med reglene i forskriften og at stiftelsen fører regnskap og underkaster seg revisjon slik det er bestemt i lov og forskrifter.

Også private stiftelser står under et visst tilsyn av det offentlige. Fylkesmannen har etter stiftelsesloven § 22 en viss adgang til å iverksette granskning for å bringe på det rene om stiftelsen forvaltes i samsvar med lov, forskrifter og stiftelsens vedtekter.

5.4.3 Næringsdrivende og ikke-næringsdrivende stiftelser

Stiftelsesloven skiller videre mellom næringsdrivende stiftelser og stiftelser som ikke driver næringsvirksomhet. For styret og forretningsfører i næringsdrivende stiftelser gjelder etter lovens § 28 reglene om styre og administrerende direktør i aksjeselskaper tilsvarende. Videre er næringsdrivende stiftelser underlagt revisjon etter reglene i aksjeloven.

5.4.4 Særlig om stiftelser med kommunal tilknytning

5.4.4.1 Kompetanse til å opprette stiftelsen

Et sentralt element i dannelsen av en stiftelse er som nevnt at stiftelsen blir tilført en grunnkapital. Hvor det er en kommune som er stifter, og grunnkapitalen skal tilføres av kommunens midler, må dette ha grunnlag i et budsjettvedtak. Hvis en bestående kommunal virksomhet skal overføres til stiftelsen, må dette, på tilsvarende måte som når en kommunal virksomhet overføres til aksjeselskap, uavhengig av budsjettbehandlingen ha grunnlag i et vedtak av kommunestyret selv. Den umiddelbare gjennomføringen av etableringen av stiftelsen og myndigheten til å representere kommunene i denne forbindelse, kan imidlertid delegeres til kommunens administrasjon.

5.4.4.2 Styring av stiftelser

Som nevnt over karakteriseres stiftelsene ved at de er selveiende institusjoner. Dette innebærer at ingen, heller ikke en kommune som har skutt inn grunnkapitalen, i kraft av eiendomsrett kan utøve styring over stiftelsens virksomhet.

Etter stiftelsesloven § 5 skal enhver stiftelse ha et styre, og etter lovens § 6 skal stiftelsens vedtekter alltid angi hvordan styret dannes. I stiftelser med tilknytning til en kommune kan kommunen på ulike måter sikres innflytelse over styresammensetningen. Det kan f.eks. fastsettes at styret, eventuelt et visst antall av styremedlemmene skal oppnevnes av kommunen, at kommunen skal godkjenne styremedlemmer, eller at det stilles kvalifikasjonskrav til styremedlemmene.

Hvor en stiftelse får kommunal støtte, kan det stilles vilkår for støtten. Slike vilkår kan gjelde styresammensetningen, bruken av stiftelsens midler mv. Forutsetningen er at vilkårene kan oppfylles innenfor rammen av stiftelsens vedtekter.

Det er ikke uvanlig at en stiftelse ved siden av styret, også har andre organer, f.eks. et råd eller et representantskap. På tilsvarende måte som for styret, kan også kommunen gis oppnevningsrett mv. til slike organer.

5.4.4.3 Forvaltningen av stiftelsesmidler

Det kan være hensiktsmessig at kommunens administrasjon utfører administrative oppgaver for stiftelser med kommunal tilknytning. Stiftelsens midler må imidlertid holdes atskilt fra kommunens midler, jf stiftelsesloven § 12 første ledd som fastsetter at en stiftelses eiendeler skal holdes atskilt fra andre midler. Etter stiftelsesloven § 12 første ledd annet punktum kan imidlertid flere stiftelsers midler, etter tillatelse fra fylkesmannen legges under fellesforvaltning. Slik fellesforvaltning kan bl.a. være hensiktsmessig hvor kommunen forestår administrasjonen av flere stiftelser med kommunal tilknytning.

5.4.4.4 Regnskaps- og revisjonsplikt

Etter stiftelsesloven § 10 har enhver stiftelse regnskapsplikt etter regnskapsloven, og årsoppgjør og revisjonsberetning skal sendes fylkesmannen.

Når det gjelder revisjonsplikten, inneholder stiftelsesloven § 11 nest siste ledd, slik bestemmelsen lyder etter endringen ved lov 7. april 1995 nr 14, en adgang til å velge kommune- eller fylkesrevisjonen som stiftelsens revisor. Særordningen gjelder for stiftelser hvor én eller flere kommuner eller en fylkeskommune har betydelig styringsfunksjon i forhold til stiftelsen, så som ved rett til å velge eller oppnevne styret eller et flertall i styret eller stiftelsens virksomhet i vesentlig grad er basert på tilskudd eller bevilgning fra kommune eller fylkeskommune.

5.4.4.5 Inhabilitet

Etter forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e) er en kommunal tjenestemann inhabil i en forvaltningssak hvor en stiftelse han eller hun har ledende stilling i eller er medlem av styret i er part.

Mens forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e) gjelder habilitet som offentlig tjenestemann, har stiftelsesloven § 7 en inhabilitetsbestemmelse som gjelder for en stiftelses styremedlemmer og forretningsfører. Etter bestemmelsen kan et styremedlem mv. bli inhabil hvis vedkommende har «stilling eller tillitsverv i en privat eller offentlig institusjon, organisasjon eller et foretak som har økonomisk eller annen fremtredende interesse i saken, eller når han i slik egenskap tidligere har deltatt i behandling i saken». I bestemmelsens siste punktum er det imidlertid gjort unntak fra dette hvis saken i det vesentlige gjelder bruken av midler fra det offentlige. Siste punktum tar blant annet sikte på situasjoner hvor driften av en institusjon bekostes av det offentlige. I slike tilfeller vil det ofte være hensiktsmessig at offentlige tjenestemenn får plass i styret i institusjonen (stiftelsen) for å samordne institusjonens (stiftelsens) og det offentliges interesser. Unntaksbestemmelsen for saker som i det vesentlige gjelder bruken av midler fra det offentlige fastslår at det offentliges styrerepresentant i disse tilfellene ikke vil være inhabil i saker som gjelder bruk av midler som kommer fra det offentlige.

Det kan imidlertid oppstå andre typer habilitetskonflikter i stiftelser med kommunal tilknytning hvor kommunen er representert i styret. Det gjelder f.eks. utbyggingssaker og lokaliseringssaker hvor vedkommende tjenestemann kan tenkes å være inhabil såvel i kommunen som i stiftelsens styre.

5.4.4.6 Forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven

Spørsmålet om forvaltningsloven og offentlighetsloven gjelder for en stiftelse, må avgjøres med utgangspunkt i om stiftelsen kan anses som «et organ for stat eller kommune», jf forvaltningsloven § 1 annet punktum og offentlighetsloven § 1 første ledd annet punktum. Som hovedregel vil egne rettssubjekter falle utenfor offentlighetsloven og forvaltningsloven. I enkelte tilfeller vil imidlertid en stiftelse med kommunal tilknytning ut fra en konkret vurdering bli ansett som et organ for kommunen. Ved bedømmelsen må det blant annet legges vekt på om stiftelsens virksomhet kan ses som et redskap for kommunens service- eller tjenesteyting overfor innbyggerne, om stiftelsen får økonomisk støtte fra kommunen eller om kommunen utfører administrative oppgaver for stiftelsen.

5.4.4.7 Rådigheten over stiftelsens midler

Som nevnt over er en stiftelse selveiende, og selv om en stiftelse er finansiert med offentlige midler eller kommuneforvaltningen utfører administrative oppgaver for stiftelsen, gir ikke dette kommunen grunnlag for fritt å råde over stiftelsens midler. En stiftelses midler skal brukes til å fremme stiftelsens formål. Dette innebærer at stiftelsens midler ikke kan benyttes til andre formål, herunder kommunale tiltak som ikke omfattes av formålet.

Eierne av et aksjeselskap kan etter nærmere regler i aksjeloven oppløse selskapet og overføre selskapets midler til personlige formål. Ettersom en stiftelse ikke har eiere, er det ingen som i kraft av eierskap kan oppløse en stiftelse og overføre midlene til seg selv.

Hvis en stiftelses midler skal benyttes til andre tiltak enn det stiftelsens formål gir rom for, må stiftelsen omdannes etter reglene i stiftelsesloven kap. VI. Etter stiftelsesloven § 37 kan det i den disposisjonen som oppretter stiftelsen, utpekes noen som skal ha kompetanse til å omdanne stiftelsen. Dette kan være stiftelsens styre eller et annet organ, men også en utenforstående, f.eks. kommunen. Når det er fastsatt egne omdanningsregler i vedtektene, vil det bero på tolkning av disse hvor langt omdanningskompetansen går. Etter stiftelsesloven § 37 kan stifteren ikke gis fri skjønnsmessig myndighet til å beslutte omdanning. Dette innebærer blant annet at når en kommune oppretter en stiftelse, kan kommunen ikke forbeholde seg en fri skjønnsmessig adgang til å endre stiftelsens formål, eventuelt oppløse stiftelsen og så tilbakeføre midlene til kommunen til fri benyttelse.