10 Bør erfaringene fra Liland-saken føre til regelendringer?

10.1 Innledning

Det følger av mandatet at utvalget, dersom det finner grunn til det, bl. a. skal søke å avdekke om regelverket for saksbehandlingen har fungert tilfredsstillende, eller om det er grunnlag for endringer. Utvalget har foran i kap. 3 til 9 bl.a. søkt å gjøre rede for om de gjeldende saksbehandlingsregler ble fulgt på de ulike stadier i Liland-saken. I dette kapittel vil utvalget til slutt gå nærmere inn på det eventuelle behov for endring av gjeldende regelverk som den forutgående gjennomgang kan gi foranledning til.

Innledningsvis er det naturlig å peke på at det i den lange tid som er gått siden 1969/70, rimeligvis er gjennomført en rekke regelendringer som også ville ha fått innvirkning på gjennomføringen av Liland-saken dersom denne hadde vært behandlet etter at disse endringer var trådt i kraft. Utvalget vil under pkt. 10. 2, 10. 3 og 10.4 gå kort inn på disse endringene og den betydning de kunne ha fått i Liland-saken. Deretter vil utvalget i de følgende punkter med bakgrunn i erfaringene fra Liland-saken sette søkelyset på enkelte sider av det regelverk som eksisterer i dag. Dette gjelder hva enten de aktuelle bestemmelser er de samme som da Liland-saken ble behandlet, om de senere er endret eller om det er igangsatt forberedelse til endring.

Slik utvalget er sammensatt og mandatet er utformet, har utvalget nøyet seg med å antyde hva eventuelle regelendringer bør gå ut på. Det er således ikke gjort noe forsøk på å formulere forslag til nye regler.

10.2 Siktedes og forsvarerens tilstedeværelse under fengslingsforlengelser

Utvalget har foran under pkt 3.5.2 kommet med kritiske bemerkninger i tilknytning til gjennomføringen av de tre forhørsrettssakene vinteren og våren 1970 om forlengelse av varetektsfengslingen mot Liland. De regler som man den gang hadde i straffeprosessloven av 1887, og som kort er omtalt under det foran nevnte punkt, ga ikke tilstrekkelig garanti for at siktedes interesser ble tilstrekkelig ivaretatt ved en slik fengslingsforlengelse. Disse reglene er endret ved straffeprosessloven av 1981. Utvalget nøyer seg på dette punkt med kort å bemerke at denne loven i § 185 tredje ledd slår fast at siktede har rett til å være til stede i retten når spørsmålet om forlengelse av fengslingsfristen skal behandles. Etter lovens § 98 har han i de aller fleste tilfeller krav på forsvarer så lenge han er varetektsfengslet, og dermed også ved forlengelse av fengslingsfristen. § 185 fjerde ledd bestemmer at begjæring om forlengelse skal fremsettes så tidlig at både siktede og forsvareren kan få varsel senest dagen før rettsmøtet holdes. Praksis er i dag at den varetektsfengslede ved forlengelser skriftlig må meddele retten sitt eventuelle samtykke til fortsatt varetektsfengsling og til at rettsmøtet avholdes uten hans tilstedeværelse.

10.3 Adgangen til å få prøvet skyldspørsmålet på nytt

Straffeprosessloven av 1887 bestemte i § 400 at en straffesak kunne begjæres tatt under fornyet behandling «når bevisspørsmål under skyldspørsmålet påstås å være uriktig avgjort». Men dette gjaldt bare for saker som hadde vært pådømt ved herreds- eller byrett. Etter lovens § 19 skulle som hovedregel alle straffesaker som gjaldt forbrytelser som kunne medføre strengere straff enn fengsel i fem år, behandles ved lagmannsretten. Og for disse sakene - hvor skyldspørsmålet var avgjort av lagretten (juryen) - var det ingen adgang til å få overprøvet bevisvurderingen under skyldspørsmålet. I Liland-saken var det jo nettopp dette punkt som hele saken dreiet seg om: Forelå det sterke nok bevis for at Liland var gjerningsmannen, eller var bevisene mot ham ikke tilstrekkelige for domfellelse? Som nevnt foran under pkt. 5.6, var det også i slike saker en viss adgang til bruk av rettsmidler i forbindelse med andre sider av lagmannsrettens avgjørelse. Dette var bakgrunnen for Lilands anke, som gjaldt lagmannsrettens saksbehandling og straffeutmåling.

Denne ordningen ble opprettholdt ved straffeprosessloven av 1981 frem til den betydelige lovendring som fant sted ved lov av 11. juni 1993 nr. 80 og enkelte senere lover (to-instansordningen). Med virkning fra 1. august 1995 behandles alle straffesaker i herreds- og byrett som første instans. Dette gjelder nå også for de alvorligste sakene som tidligere startet i lagmannsretten. En vesentlig endring for slike saker innebærer videre den adgang til anke som er etablert i straffeprosessloven av 1981 § 306: Det kan nå ankes over alle sider ved den avgjørelse som er truffet i første instans, og dermed også over bevisvurderingen ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. I de tilfeller hvor anken angår forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år, har domfelte ubetinget krav på å få sin sak behandlet på ny, se lovens § 321 tredje ledd. Dette skjer i så fall ved behandling i lagmannsretten, hvor skyldspørsmålet fortsatt avgjøres av lagretten (juryen).

Det sentrale spørsmål blir etter dette om behandlingen av straffesaken mot Liland ville kunne ha fått det samme utfallet som i 1970, dersom denne behandlingen hadde skjedd etter dagens regler. Eller sagt på en annen måte og noe mere generelt: Har man ved innføringen av to-instansordningen fullt ut eller i det vesentlige eliminert faren for uriktige domfellelser?

Etter de någjeldende regler ville straffesaken mot Liland ha startet i Fredrikstad byrett. Etter hovedregelen i straffeprosessloven av 1981 § 276 første ledd skulle den der ha blitt behandlet av en juridisk fagdommer og to meddommere (lekdommere). Annet ledd i denne bestemmelsen gir adgang til å forsterke retten i saker om forbrytelser som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år og som er særlig omfattende eller hvor andre særlige grunner foreligger. I så fall ville retten ha bestått av to juridiske fagdommere og tre meddommere.

En vesentlig forskjell i forholdet til ordningen i 1970 ville videre ha vært at en fellende dom hadde vært begrunnet. En forutsetning for en slik dom ville være at retten hadde funnet det bevist utover rimelig tvil at ofrene ble hugget ned den 22. desember 1969 om ettermiddagen/kvelden, og at det var Liland som var gjerningsmannen.

Frem til 1993 var det tilstrekkelig at retten i domspremissene anga hva som var resultatetav bevisvurderingen. Dette skjedde ved at man i nødvendig grad beskrev det hendelsesforløp som ble ansett som bevist. Som tidligere nevnt gjaldt dette likevel ikke lagrettens avgjørelse av skyldspørsmålet, som var ubegrunnet. Plikten til å gi en begrunnelse ble utvidet ved straffeprosessloven av 1981 § 40 femte ledd. Denne bestemmelsen ble tilføyet ved lov av 11. juni 1993 nr. 80 og trådte i kraft 1. august 1995. § 40 femte ledd slår fast at domsgrunnene i alle saker som har vært behandlet med meddomsrett, «skal angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering». Bestemmelsen får anvendelse ved herreds- og byrettens behandling av alle straffesaker, også drapssaker.

I en dom fra første instans i Liland-saken måtte man dermed etter de nå gjeldende regler i nødvendig grad ha begrunnet hvorfor man la til grunn det hendelsesforløp som retten beskrev. Slik som Liland-saken forløp, måtte domsgrunnene således ha redegjort for hvorfor retten mente å kunne se bort fra at ugjerningene hadde skjedd den påfølgende dag. I en slik redegjørelse måtte retten nødvendigvis både ha kommet inn på vitneprovene fra «tirsdagsvitnene» og på uttalelsene fra de rettsmedisinsk sakkyndige. Dersom retten f.eks. bl. a. hadde bygget en fellende dom på de konklusjoner som disse sakkyndige trakk ut fra at blod var «lett festet» til Johansens hårde hjernehinne, ville dette ha kommet til uttrykk i domspremissene.

En slik begrunnet dom ville ha gitt et helt annet utgangspunkt for den senere behandling i lagmannsretten enn det man hadde i 1970. For det første ville vitneførselen i straffesaken for første instans gitt forsvareren - og også aktor - et sikrere grunnlag ved bedømmelsen av hvilke vitner som burde føres for retten ved den etterfølgende behandling for lagmannsretten. For det annet ville aktor og forsvarer hatt et langt bedre grunnlag for bedømmelsen av de rettsmedisinsk sakkyndiges uttalelser. Selv om saksforberedelsen hadde sviktet ved byrettens behandling av straffesaken, ved at det ikke hadde foreligget skriftlige erklæringer fra disse sakkyndige, hadde man i alle fall forut for den etterfølgende ankebehandling i lagmannsretten hatt full informasjon om de slutninger og resonnementer av rettsmedisinsk art som ble gjort ut fra de foreliggende funn. Så fremt disse slutninger etter rettens begrunnelse både hadde vært avgjørende for utfallet av denne alvorlige saken og hadde stått i motstrid til diverse vitneuttalelser som tydet på at ofrene også hadde vært i live langt ut over dagen og ettermiddagen den 23. desember 1969, hadde det vært all grunn til å overveie ytterligere rettsmedisinsk bistand. Dette kunne i tilfelle ha skjedd ved oppnevnelse av nye sakkyndige, eventuelt i tillegg til de som hadde tjenestegjort ved behandlingen i første instans. I den grad dette hadde ledet til at det var blitt sådd tvil om hvor sikre slutninger som kunne trekkes på dette punkt, er det grunn til å anta at Liland i alle fall ville blitt frifunnet ved den påfølgende behandling av straffesaken i lagmannsretten.

Noen sikkerhet for at dette ville ha blitt utfallet, kan man likevel ikke ha. Utvalget vil i den forbindelse særlig fremheve at lagmannsrettsbehandlingen også etter den nåværende to-instansordning som nevnt skjer ved at det er lagretten (juryen) som avgjør skyldspørsmålet. I en bevismessig sett så innviklet straffesak som Liland-saken, stilles store krav til rettens øvrige aktører - først og fremst statsadvokaten, forsvareren og lagmannen - for at man kan være rimelig sikker på at lagretten får et så ryddig bevismateriale at det ikke blir nevneverdig rom for misforståelser. Dette er spesielt viktig fordi lagretten heller ikke etter den nåværende ordning gir noen begrunnelse for sin avgjørelse. Dermed får man ikke den kontroll med bevisvurdering og resonnementer som man blir tvunget til å foreta når resultatet skal begrunnes. Og det blir i ettertid heller ikke mulig for andre å kontrollere at lagrettens svar ikke er basert på misforståelser.

Overført på Liland-saken må det være grunn til å tro at statsadvokaten, forsvareren og lagmannen forut for lagmannsrettsbehandlingen hadde vært så forberedt på de spørsmål som knyttet seg til de rettsmedisinske sider av saken, at man under ankeforhandlingen hadde klart å få frem alle relevante sider av problemene på en forståelig måte. Så lenge den avgjørende faktor er lagrettens evne til å oppfatte det som skjer under rettssaken og deretter resonnere på en fornuftig måte, kan man vanskelig komme lengre enn til et håp om at det i fremtiden ikke vil skje domfellelser i saker hvor bevisene ikke er tilstrekkelige. Noen sikkerhet kan man overhodet ikke operere med, selv etter at to-instansordningen er innført.

10.4 Hvilke dommere som behandler en begjæring om gjenopptakelse

Straffeprosessloven av 1887 bestemte i § 416 at en gjenopptakelsesbegjæring skulle fremsettes for den rett som hadde avsagt den dom som ble angrepet. Det var også denne domstol som avgjorde om gjenopptakelse skulle tillates. I praksis var det fortrinnsvis de dommere som hadde avsagt den dom som ble angrepet, som tok stilling til gjenopptakelsesspørsmålet. Begrunnelsen for dette var at det var disse dommere som best kunne avgjøre om påberopte bevis var nye, og om disse bevisene i forhold til det opprinnelige bevismaterialet hadde slik vekt at de burde lede til gjenopptakelse. Dette var bakgrunnen for at det var de tre juridiske dommerne i straffesaken mot Liland sommeren 1970 som i 1975 også avgjorde den første gjenopptakelsesbegjæringen. Etter straffeprosessloven av 1887 § 418 var det heller intet i veien for at disse dommerne gjorde tjeneste under den nye straffesaken i de tilfeller der gjenopptakelse ble tillatt. Derimot inneholdt denne bestemmelsen et forbud mot at lekdommere - f.eks. lagrettemed- lemmer - fra den forrige behandlingen kunne gjøre tjeneste i et slikt tilfelle.

Mot denne ordningen kunne det innvendes at den som en gang hadde gjort seg opp en mening om skyldspørsmål, ville ha vanskelig for å vurdere helt fritt hva resultatet ville ha blitt, dersom de nye bevis hadde foreligget fra først av. Selv om gjenopptakelsesbegjæringen ikke direkte inneholdt noen kritikk av den tidligere avsagte dom, kunne man likevel ikke se bort fra at dommerne lett ville kunne komme i en forsvarsposisjon. Og i alle fall ville den som begjærte gjenopptakelse lett få tanker om at det hang slik sammen.

Dette er noe av årsaken til at denne ordningen ble forlatt ved straffeprosessloven av 1981. Her bestemmes i § 395 at ingen dommer som har vært med på å avsi den angrepne dom, kan delta ved behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringen. Det samme gjelder ved ny behandling av saken etter at gjenopptakelse eventuelt er tillatt.

Utvalget finner det riktig å tilføye at det i Liland-saken ikke har vært antydet at resultatet av den første gjenopptakelsessaken skulle være influert av holdninger som foran nevnt. Det er da heller intet i lagmannsrettens beslutning fra 1975 som tyder på at det ikke var saklige hensyn som lå bak avgjørelsen som nektet gjenopptakelse.

Spørsmål i tilknytning til adgangen til å begjære en straffesak gjenopptatt har i de senere år vært atskillig diskutert. Dette gjelder kanskje først og fremst de materielle vilkår for gjenopptakelse, se nedenfor under pkt. 10.5. Spørsmålet om hvilke dommere som skal behandle en begjæring om gjenopptakelse, har justisdepartementets lovavdeling den 17. april 1996 sendt ut til høring. Høringsbrevet gjelder hvilken domstol som i tilfelle skal treffe avgjørelse om gjenopptakelsesspørsmålet. Selv om det er nye dommere som gjør tjeneste etter den ordning som er etablert ved straffeprosessloven av 1981, hører gjenopptakelsesspørsmålet fortsatt inn under den samme domstol som avsa den angrepne dom. I høringsbrevet presenteres som et alternativ en landsomfattende klagedomstol for behandling av gjenopptakelsesbegjæringer. Et annet alternativ vil være å legge avgjørelsen til en sideordnet domstol, gjerne lokalisert nærmest mulig den som avsa dom i den tidligere straffesaken. Eventuelt skal den som begjærer gjenopptakelse kunne velge å få begjæringen behandlet ved denne domstolen. Denne valgmuligheten anskueliggjør at partenes egen oppfatning om domstolens uhildethet må tillegges vekt så lenge dette kan skje innen rimelige grenser, jf utvalgets bemerkninger nedenfor under pkt. 10.6. Erfaringene fra Liland-saken gir ingen grunn for utvalget til å drøfte nærmere det spørsmål som nå er sendt ut på høring.

10.5 Gir loven tilstrekkelig adgang til å få gjenopptatt en straffesak med fellende dom?

Spørsmålet om hvilke materielle vilkår straffeprosessloven skal oppstille for å få en straffesak gjenopptatt, har vært gjenstand for overveielser ved flere anledninger i de senere år. Utvalget nevner kort straffeprosessloven av 1981 § 392 annet ledd som var en nydannelse i forhold til den tidligere lov. Etter denne bestemmelsen kunne gjenopptakelse til gunst for domfelte besluttes når «særlige forhold gjør det meget tvilsomt om dommen er riktig, og tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir prøvd på ny». Ved lovendring den 11. juni 1993 er adgangen til gjenopptakelse blitt gjort noe videre ved at ordet «meget» er strøket. Men meningen var fortsatt at bestemmelsen skulle «praktiseres med varsomhet», jf Ot.prp. nr. 73 (1992-93) side 93.

§ 392 annet ledd ble påberopt av forsvarerne i Lilands andre gjenopptakelsessak. Gjenopptakelse ble imidlertid besluttet i medhold av § 391 nr. 3.

Når gjenopptakelse ikke ble tillatt i den første gjenopptakelsessaken, skyldtes det først og fremst rettens vurdering av de nye bevis som ble påberopt. Det er vanskelig å ha noen oppfatning om det ville blitt tillatt gjenopptakelse i denne saken dersom man allerede på den tid hadde hatt en bestemmelse som svarte til straffeprosessloven av 1981 § 392 annet ledd.

Etter utvalgets oppfatning gjelder de erfaringer som man kan gjøre av Liland-saken, først og fremst praktiseringen av saksbehandlingsreglene for straffesaker. Etter at to-instanstbehandlingen av straffesaker nå er innført (se pkt. 10.3), finner utvalget ikke grunn til å gå nærmere inn på hvorvidt lovens vilkår for gjenopptakelse bør vurderes på nytt.

Utvalget vil likevel nevne de særlige spørsmål som gjenopptakelse av meget gamle straffesaker reiser, og hvor rettstilstanden er noe klarlagt ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 2. september 1994 i Liland-saken (Rt. 1994 side 1149). Det vises til utvalgets redegjørelse foran under pkt. 8.3 og 8.5.5.

10.6 Hvem i påtalemyndigheten bør behandle gjenopptakelsessaken?

Innledningsvis påpekes at en domfelt for å få behandlet et spørsmål om gjenopptakelse av straffesaken, ikke er avhengig av at påtalemyndigheten begjærer gjenopptakelse eller sier seg enig i at saken bør gjenopptas. Både etter straffeprosessloven av 1887 og etter vår nåværende lov har domfelte selv adgang til å begjære gjenopptakelse. Dette følger nå av straffeprosessloven av 1981 § 389 første ledd. Begjæringen settes frem for den domstol som har avsagt den dom som angripes. Begjæringen kan forkastes straks dersom den ikke inneholder noen grunn som etter loven kan føre til gjenopptakelse, eller de opplysninger eller bevis som påberopes åpenbart er uten betydning, jf lovens § 396 annet ledd. Blir begjæringen ikke forkastet etter denne bestemmelsen, skal den forelegges for motparten for uttalelse (§ 397 første ledd). Dermed kommer påtalemyndigheten inn i bildet. Slik var også situasjonen i Liland-saken: Lilands gjenopptakelses- begjæring av 27. desember 1971 ble sendt Eidsivating lagmannsrett, og lagmannsretten sørget for at den ble oversendt statsadvokatene i Eidsivating til uttalelse.

Selv om det skulle være påtalemyndigheten som fremsatte en begjæring om gjenopptakelse til fordel for domfelte, eller i det minste sluttet seg til domfeltes begjæring, er det likevel domstolen som avgjør om lovens vilkår for gjenopptakelse er oppfylt. Disse vilkårene - fastsatt i straffeprosessloven av 1981 § 391 - er upåvirket av hvem som fremsetter begjæringen. Som redegjort for foran under pkt. 6.6.1, vil påtalemyndighetens holdning til gjenopptakelsesspørsmålet likevel være av stor betydning for domfelte. Man må kunne regne med at en begjæring om gjenopptakelse fremsatt av påtalemyndigheten, eller som påtalemyndigheten gir sin tilslutning til, regelmessig vil føre til at domstolen beslutter at begjæringen skal tas til følge.

Som nevnt foran under pkt. 10.4, var ordningen etter straffeprosessloven av 1887 at det var de dommere som hadde avsagt den angrepne straffedommen, som også senere i tilfelle avgjorde spørsmålet om vilkårene for gjenopptakelse var oppfylt. Dette spørsmålet ble avgjort ut fra skriftlige innlegg, og uten at verken de opprinnelige vitner eller de eventuelle nye vitner forklarte seg muntlig overfor retten.

Det har i løpet av det siste året offentlig vært tatt til orde for at påtalemyndigheten ved behandlingen av en gjenopptakelsessak, ikke må være representert ved den samme person som førte saken da den opprinnelig ble behandlet for domstolene. Den ordning som hittil har vært praktisert, hvor saken regelmessig så langt det har vært mulig synes å ha vært behandlet av den samme personen, har sågar blitt betegnet som en skandale. Fra forsvarerhold er det gitt uttrykk for at det i slike saker har gjort seg gjeldende en ensidighet som «har utviklet seg til en sykdom innen etaten» (Vårt Land 5. februar 1996).

Utvalget finner det her riktig å påpeke at påtalemyndighetens holdning til de to gjenopptakelsesbegjæringene i Liland-saken ikke kan oppfattes som noe eksempel på en slik sykelig ensidighet. Det vises her til den forutgående drøftelse under pkt. 6.6.2 (den første gjenopptakelsessaken) og pkt. 8.5.4 og 8.5.5 (den andre gjenopptakelsessaken). Under disse punkter har utvalget konkludert med at påtalemyndigheten verken kan kritiseres for ikke selv å ha fremsatt begjæring om gjenopptakelse til gunst for Liland eller for ikke å ha sluttet seg til Lilands gjenopptakelsesbegjæring. Samtidig påpekes at påtalemyndigheten i den første gjenopptakelsessaken var representert ved den statsadvokat som hadde vært aktor under hovedforhandlingen i 1970, statsadvokat Wiker, mens man i den andre saken var representert ved statsadvokater (statsadvokat Bjone og senere førstestatsadvokat Qvigstad) som hadde tiltrådt sine stillinger i påtalemyndigheten lenge etter at straffesaken i 1970 var avsluttet. Det må dog tilføyes at de to sistnevnte var statsadvokater ved det samme statsadvokatembete som hadde behandlet Liland-saken ved tidligere anledninger, statsadvokatene i Eidsivating.

All den stund den foran nevnte kritikk mot ordningen bl.a. har vært knyttet til påtalemyndighetens holdning til gjenopptakelsesbegjæringene i Liland-saken, finner utvalget det likevel naturlig å komme med noen bemerkninger om det spørsmål som er blitt reist.

Regler om krav til uhildethet hos påtalemyndighetens tjenestemenn er gitt i straffeprosessloven av 1981 § 60 (se også påtaleinstruksen § 2-5). Den bestemmelsen som vil være aktuell i denne sammenheng, er § 60 første ledd annet punktum, hvoretter tjenestemannen er ugild «når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet».

Etter utvalgets oppfatning kan man ikke uten videre overføre de synspunkter som ligger bak reglene for dommerhabilitet - nevnt foran under pkt. 10.4 - på det tilsvarende spørsmål om påtalemyndighetens representasjon i gjenopptakelsessaker. Dommerens holdning vil kunne være helt avgjørende for den avgjørelse som domstolene treffer i gjenopptakelsessaken. I og med at det alltid er domstolene som avgjør spørsmålet om gjenopptakelse, kan det vanskelig hevdes at påtalemyndighetens holdning kan ha noen tilsvarende betydning. Men denne holdningen vil i høy grad kunne få betydning i de tilfeller der det kan være spørsmål om påtalemyndigheten selv skal begjære gjenopptakelse til gunst for en tidligere domfelt, eller i det minste slutte seg til en gjenopptakelsesbegjæring som allerede er fremsatt av domfelte. Som tidligere nevnt vil en slik begjæring eller tilslutning oftest få stor betydning for den avgjørelse som domstolene deretter treffer om gjenopptakelsesspørsmålet.

Når gjenopptakelsesbegjæringer hittil regelmessig er blitt behandlet av den tjenestemann innen påtalemyndigheten som også var påtalemyndighetens representant under den tidligere straffesaken, har dette sin klare praktiske årsak: Forutgående kjennskap til bevisførselen under straffesaken vil normalt være av stor betydning. Det kan her tilføyes at manglende kunnskap vil kunne repareres dersom det, f.eks. ved bruk av lydopptak, blir sikret bevis for hva vitner forklarte i retten, jf i det følgende under pkt. 10.7. Alternativet vil være å forberede saken ut fra saksdokumentene, hvor man regelmessig finner politiforklaringer fra alle eller de fleste av de vitner som forklarte seg under hovedforhandlingen. En slik forberedelse kan eventuelt suppleres med muntlige opplysninger fra den person som den gang var påtalemyndighetens representant.

Liland-saken gir antagelig et eksempel på at forutgående kjennskap til saken kan ha vært en ulempeved den senere behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringen. Som nevnt foran under pkt. 5.5.4, er det meget som tyder på at professor Lundevall under hovedforhandlingen i 1970 ble oppfattet dithen at han hadde et syn på spørsmålet om «celleinnvekst» som svarte til det som den andre av de rettsmedisinske sakkyndige, dosent Giertsen, gjore rede for den påfølgende dag. Leser man Lundevalls senere skriftlige redegjørelse av 20. april og 18. august 1972, vil man se at han ikke fullt ut deler Giertsens syn. Til tross for dette blir Lundevall både av statsadvokaten og av retten - og formentlig også av forsvareren - i den første gjenopptakelsessaken oppfattet dithen at han uten forbehold er enig med Giertsen. Når dette kunne skje, kan det vanskelig ha noen annen forklaring enn at Lundevalls erklæringer fra 1972 den gang ble lest ut fra den misforståelse som man bar med seg fra hovedforhandlingen i 1970, og at man deretter ikke var i stand til å se at Lundevall egentlig uttrykte seg på en mer forbeholden måte enn det Giertsen gjorde. På dette punkt ville det tydeligvis ha vært en klar fordel ved en begjæring om gjenopptakelse å kunne sette seg inn i saken - og derunder de rettsmedisinsk sakkyndiges skriftlige uttalelser - med «friske øyne».

Den kritikk som har vært reist, bygger på den antakelse at påtalemyndigheten lettere vil begjære gjenopptakelse eller slutte seg til en slik begjæring, dersom gjenopptakelsesspørsmålet behandles av personer innen påtalemyndigheten som tidligere ikke har hatt med saken å gjøre. Utvalget er ikke overbevist om at dette er riktig.

For det første kan det reises spørsmål ved hvor langt den enkelte tjenestemann vil føle et ansvar for den forutgående fellende straffedommen. Selv om påtalemyndighetens arbeide utgjør en nødvendig del av straffesaksbehandlingen, er det tross alt domstolene som avgjør spørsmålet om straffeskyld. For det annet kan det vel også spørres om ikke vegringen mot å medvirke til at straffesaker med domfellelse blir gjenopptatt, like gjerne springer ut av en grunnholdning av mer yrkesmessig karakter. I så fall vil den omstendighet at vedkommende tjenestemann tidligere har ført den aktuelle straffesaken for retten, antakelig ofte ikke få noen avgjørende betydning for det standpunkt som inntas til spørsmålet om gjenopptakelse. Dette vil gjelde hva enten tjenestemannen arbeider ved det samme politikammer/statsadvokatembete som den som tidligere behandlet saken, eller han gjør tjeneste i et nabodistrikt.

Overført på Liland-saken illustreres det foranstående ved at beskyldningene om et forutinntatt standpunkt kanskje først og fremst har vært rettet mot de to statsadvokater som deltok i behandlingen av den siste gjenopptakelsessaken. Dette til tross for at ingen av disse to på forhånd hadde hatt noe å gjøre med straffesaken mot Liland og heller ikke med den første gjenopptakelsessaken.

Den foran nevnte § 60 i straffeprosessloven av 1981, som fastslår inhabilitet når det er tilstede særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til tjenestemannens upartiskhet, har en tilføyelse i første ledd tredje punktum: Dette gjelder særlig når noen av partene har reist habilitetsinnsigelse. Tillegget peker på en sentral omstendighet ved alle bestemmelser om habilitet: Noe er at vedkommende tjenestemann selv skal føle seg ubundet til å treffe en avgjørelse som fullt ut hviler på saklige overveielser. Noe annet er at det heller ikke hos partene bør herske noen tvil om at dette er tilfellet. En håndtering av habilitetsspørsmålet ved behandlingen av gjenopptakelsessaker som ikke i rimelig grad også tar hensyn til dette siste hensyn, vil ikke bare svekke den alminnelige tilliten til saksbehandlingen i gjenopptakelsessaker. Den vil også bidra til å undergrave den generelle tillit og respekt for rettsvesenet som et rettssamfunn bygger på og er avhengig av.

10.7 Lydopptak fra hovedforhandlingen i straffesaker

Liland-saken har i den senere tid gitt støtet til en debatt omkring spørsmålet om det regelmessig skal gjøres lydopptak fra behandlingen av straffesaker i norske rettssaler. Bakgrunnen er de lydopptak som Ekroth i det skjulte gjorde fra den siste halvdel av hovedforhandlingen i straffesaken mot Liland for Eidsivating lagmannsrett sommeren 1970. Som tidligere nevnt er referatet av rettssaken i Ekroths bok «Julmorden i Lille Helvete» fra rundt side 199 til side 390 basert på disse opptakene. Det har blitt hevdet at straffesaken mot Liland ikke ville ha blitt tillatt gjenopptatt dersom man ikke hadde disse lydopptakene. Utvalget finner det riktig å gi uttrykk for at opptakene nok har hatt en relativt indirekte betydning i denne forbindelse. Slik utvalget har oppfattet saksforholdet, var det Sandbergs bok «Øksedrapene i Lille Helvete» (1992) som var den direkte foranledning til at advokatene Cato Schiøtz og Ole Jakob Bae tok fatt på arbeidet med å få Liland-saken gjenopptatt. Og hovedårsaken til at saken ble tillatt gjenopptatt var at det ved hjelp av nye rettsmedisinsk sakkyndige ble reist alvorlig tvil om det var riktig å utelukke at ugjerningene kunne ha skjedd senere enn noe ut på dagen den 23. desember 1969, se foran under pkt. 8.3. Dermed ble åpnet en mulighet - ikke minst gjennom mange vitneprov som det tidligere var sett bort i fra - for at drapene først hadde skjedd på dette sene tidspunkt. I så fall kunne ikke Liland knyttes til ugjerningene. I den bevisbedømmelse som domstolene foretok da gjenopptakelsen ble tillatt, spilte nok ikke referatene fra Ekroths lydopptak fra hovedforhandlingen i 1970 noen sentral rolle.

Men indirekte fikk disse referatene likevel betydning: Når Sandberg engasjerte seg så sterkt som han gjorde i Liland-saken fra høsten 1991, hadde dette sin årsak i at han var en av de mange som fra Ekroth fikk oversendt «Julmorden i Lille Helvete». Det var denne boken som ga støtet til Sandbergs arbeide med saken. Og i denne boken fylte referatene fra lydopptakene i retten omtrent halvparten av sidene.

Spørsmål om lydopptak fra hovedforhandlingen i straffesaker har i de senere årtier vært drøftet ved flere anledninger, også uavhengig av Liland-saken. Dette skjedde sist i forbindelse med forberedelsen av to-instansordningen. Det vises til NOU 1992:28 side 75 og Ot.prp. nr 78 (1992-93) side 38.

For rettens avgjørelse i den straffesak der lydopptak gjøres, vil slike opptak rimeligvis ha en meget begrenset interesse. Opptakene vil derimot kunne få atskillig betydning dersom det senere er aktuelt å anvende rettsmidler. Utvalget begrenser seg i det følgende til å nevne enkelte sider ved spørsmålet som kan få betydning når retten skal vurdere om en straffesak skal tillates gjenopptatt.

Det sentrale spørsmål ved behandlingen av en gjenopptakelsesbegjæring vil være å avgjøre om noen av vilkårene i straffeprosessloven av 1981 §§ 391 til 393 for å tillate gjenopptakelse er oppfylt. For de sentrale og praktisk viktige vilkår vil det være av vesentlig betydning å ha et mest mulig sikkert bilde av de bevis som den angrepne dommen bygger på. Dette er f.eks. situasjonen der § 391 nr. 3 påberopes som gjenopptakelsesgrunn. Denne bestemmelsen omhandler det tilfelle at det «opplyses en ny omstendighet eller skaffes frem et nytt bevis som synes egnet til å føre til frifinnelse» mm. Et sentralt spørsmål vil her ofte være om den omstendighet eller det bevis som påberopes, er nytt i forhold til de omstendigheter/bevis som den angrepne straffedommen bygget på. Og en straffedom bygger på de omstendigheter/bevis som er påberopt og ført for retten under hovedforhandlingen, se straffeprosessloven av 1981 § 305. Dermed vil det i mange tilfeller bli spørsmål om hva et vitne forklarte under hovedforhandlingen. Det samme vil være situasjonen der det påberopes som gjenopptakelsesgrunn at et vitne skal ha gjort seg skyldig i falsk forklaring i retten, jf straffeprosesslovens §§ 391 nr 1 og 393 første ledd nr 1.

Etter dagens prosessordning har man i ettertid begrenset informasjon om hva et vitne har forklart under en hovedforhandling. Det er bare i sjeldne tilfeller at deler av en vitneforklaring blir protokollert, jf straffeprosessloven av 1981 § 21. Normalt er man dermed henvist til de opplysninger om innholdet i forklaringen som man kan finne i dommen eller i vedkommende vitnes forutgående forklaring for politiet. Begge disse kilder er klart utilstrekkelige. Er dommen en lagmannsrettsdom hvor skyldspørsmålet er avgjort av lagretten, vil domsgrunnene overhodet ikke inneholde slike opplysninger. Men selv om dommen er avsagt av meddomsrett og således er begrunnet, er det sjelden at man i domsgrunnene kan lese hva det enkelte vitne har forklart. Riktignok er kravene til domsgrunner som nevnt foran under pkt. 10.3, blitt skjerpet ved at straffeprosessloven av 1981 nå i § 40 femte ledd bestemmer at retten i domsgrunnene «skal angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering». Det er ikke grunn til å anta at denne utvidelsen av plikten til å begrunne dommen innebærer at retten i noen særlig større utstrekning enn tidligere gjengir innholdet i det enkelte vitneprov, selv om dette antakelig vil kunne skje ved helt sentrale og avgjørende vitneforklaringer. En politiforklaring er utilstrekkelig fordi den bare gir et referat av det vitnet har uttalt under politiavhøret og ikke hva vitnet har forklart i retten. I tillegg hender det at retten under hovedforhandlingen mottar forklaringer fra vitner som ikke er avhørt av politiet på forhånd. Dette skjer formentlig likevel sjelden ved forklaringer av sentral betydning for utfallet av straffesaken.

Det følger av det foranstående at den umiddelbare fordel ved lydopptak av de forklaringer som tiltalte og vitner gir under hovedforhandlingen, ligger i at man dermed i ettertid har et autentisk bevis for hva som ble forklart. Dette vil igjen gi domstolene et sikrere grunnlag å bygge på når det senere skal tas stilling til om gjenopptakelse av straffesaken skal tillates.

Spørsmålet om lydopptak fra en hovedforhandling reiser praktiske og økonomiske spørsmål som utvalget for sin del ikke finner noen grunn til å gå nærmere inn på. Dog bemerkes at slike opptak i stor utstrekning gjennomføres i våre to naboland, Sverige og Danmark. Dersom det gjøres slike opptak, vil det bli et spørsmål om lydbåndet også skal oppbevares etter at dommen er rettskraftig. Det vil bare være dersom dette spørsmålet besvares bekreftende at slike opptak vil kunne få noen betydning ved behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringen.

Reglene om gjenopptakelse er gitt for å gi muligheten for å rette opp en uriktig domfellelse. Selv om innføringen av to-instansordningen innebærer at man nå har redusert risikoen for uriktige domfellelser i de alvorlige straffesakene som tidligere startet i lagmannsretten, vil reglene om gjenopptakelse fortsatt ha sin udiskutable plass i vår prosessordning. Selv om også en straffesak med frifinnende dom kan gjenopptas, har man vel først og fremst de uriktige fellende dommene i tankene når reglene om gjenopptakelse drøftes. Det er ikke til å komme forbi at ordningen med gjenopptakelse også søkes brukt til å angripe dommer som det ikke hefter noen feil ved, stort sett ved begjæringer om gjenopptakelse fra domfeltes side. Man kan vanskelig unngå at dette blir en omkostning ved ordningen som man må ta med på kjøpet.

En utstrakt bruk av lydopptak fra hovedforhandlingen i straffesaker vil antakelig kunne komme til å stimulere til begjæringer om gjenopptakelse også i saker der domfelte er blitt dømt med rette. Utvalget forutsetter at lydopptakene etter begjæring vil bli gjort tilgjengelige for domfelte og hans forsvarer. Det må da antas at det i enkelte tilfeller vil bli lagt et stort arbeid i å studere opptakene, for om mulig å finne uttalelser som man i ettertid kan slå fast er uriktige.

Det hører med til unntakene at et vitne forklarer seg objektivt korrekt. Misforståelser, forsnakkelser, selvmotsigelser o.l. forekommer relativt ofte. I mange tilfeller gripes det da inn på stedet, f.eks av aktor, forsvarer eller dommeren. Andre ganger er det ingen som reagerer. Dette kan skyldes at det vitnet forklarte var uten betydning for saken eller at man på stedet ser at også retten er klar over at det som ble sagt var uriktig, var en forsnakkelse o.l. Men årsaken kan også være at man i øyeblikket ikke registrerer at noe uriktig er blitt sagt, fordi tilhørerne oppfatter det som ble sagt på riktig måte. Først når det kommer på papiret eller når lydbåndet studeres nærmere ser man at det som ble sagt var galt. Dette vil så kunne gi støtet til at det fremsettes begjæringer om gjenopptakelse.

Utvalget vil i den forbindelse nevne et eksempel fra Liland-saken:

I sitt prosedyreinnlegg var statsadvokat Wiker inne på at Liland, da han forlot åstedet den 22. desember 1969 ca kl 20.15, sørget for å låse døren med smekklåsen. I den forbindelse bemerket han at Liland skulle «ha låst de døde inne». Ekroth har senere med stor energi påberopt at dette blir selvmotsigende når et av statsadvokatens vesentlige poenger var at Johansen p.g.a. «celleinnveksten» måtte ha levet minst 12 timer etter at han fikk den skaden som utløste blødningen under den hårde hjernehinnen. Denne selvmotsigelsen i prosedyren påberopes som et selvstendig grunnlag for gjenopptakelse, jf pkt. 2 i Ekroths brev til Eidsivating lagmannsrett av 22. juni 1972. Selv om dette blir tilbakevist i statsadvokat Wikers innlegg av 21. september 1972 med en bemerkning om at Ekroth ikke «har evnet å se sammenhengen mellom argumentene i min prosedyre», argumenteres det likevel senere videre fra Ekroths side ut fra dette poenget. Det kan tilføyes at også Sandberg finner grunn til å ta dette punktet opp med særskilt spørsmål til Wiker i pkt. 15 i det brev av 4. september 1992 som er omtalt nærmere under pkt. 8.1 (Øksedrapene i Lille Helvete side 273).

Forklaringen er her selvfølgelig at statsadvokaten ved sin uttalelse ville gi uttrykk for at Liland låste «ofrene» inne. Det er ingen grunn til å tvile på at han var av den oppfatning at Johansen på dette tidspunkt fortsatt var i live. Når det ikke ble reagert av tilhørerne på stedet, var grunnen åpenbart at man oppfattet statsadvokaten i beste mening, uten å ta ham på ordet.

Utvalget finner det riktig å fremheve at denne innvending antagelig bare vil ha aktualitet for et mindretall av de begjæringer om gjenopptakelse som fremsettes, og at den neppe bør tillegges for stor vekt.

Det er videre et spørsmål hvor langt man i tilfelle skal gå ved eventuelt lydopptak fra hovedforhandlingen. Her er utvalgets oppfatning at opptakene i alle fall bør omfatte de forklaringer som gis av tiltalte og vitnene. I tillegg vil det kunne være påkrevet å gjennomføre opptak av de forklaringer som måtte bli gitt av sakkyndige. Dette må gjelde hva enten disse har avgitt en skriftlig erklæring på forhånd eller ikke. Protokollasjon eller lydopptak av rettsbelæringen har flere ganger tidligere vært drøftet i Norge i tilknytning til spørsmålet om adgangen til å anke til Høyesterett over lovanvendelsen. Når utvalget mener at et eventuelt lydopptak også bør omfatte lagmannens rettsbelæring, er årsaken også at rettsbelæringen i mange tilfeller både inneholder en oppsummering av bevisførselen og noen ord til lagretten om bevisvurderingen, f.eks. hvilke bevis som synes å veie tungt og hvilke som man lettere kan se bort fra. Grunnene som taler for at det bevares lydopptak også av aktors innledningsforedrag og de prosedyreinnlegg som holdes avslutningsvis fra aktors og forsvarerens side, er neppe like sterke. Men erfaringene fra Liland-saken tilsier at man nok bør være varsom med å foreta en begrensning på dette punkt.

Vår prosessordning hviler på den forutsetning at en sak er avsluttet når det er avsagt rettskraftig dom. Et vesentlig moment er her at man må komme frem til et stadium i saken hvor både partene (domfelte og påtalemyndigheten) og samfunnet for øvrig kan innrette seg på at det er truffet en endelig avgjørelse. Adgangen til gjenopptakelse er et nødvendig skår i denne ordning. Det er grunn til å frykte at et eksisterende lydopptak fra hovedforhandlingen vil kunne bidra til at i sær domfelte i tilfeller der det egentlig ikke er noen berettiget grunn til det, vil ha vanskeligere for å bli ferdig med saken og få lagt den bak seg. Dette bør likevel ikke stenge for at man, i alle fall som en prøveordning, oppbevarer lydopptak fra hovedforhandlingen også etter at det er avsagt rettskraftig dom i straffesaken.

Avveiningen av fordelene med lydopptak med de ulemper som ordningen kan tenkes å innebære, vil i siste hånd være et spørsmål som lovgiveren må ta stilling til. Utvalget registrerer med tilfredshet at Justisdepartementet har gitt uttrykk for at man for å vinne erfaring ønsker å installere nødvendig utstyr for lydopptak av rettsforhandlingene ved enkelte domstoler.

10.8 Undersøkelse av lik på åstedet ved mistanke om straffbart forhold

Foran under pkt. 4.7.1 er omtalt nærmere betydningen av hurtigst mulig å få klarhet i når en straffbar handling er begått. Der offeret har mistet livet, vil derfor en tidligst mulig undersøkelse av liket allerede på åstedet kunne være av stor betydning for fastsettelsen av dødstidspunktet. Ved senere obduksjon vil man deretter, med utgangspunkt i dette tidspunktet, kunne gi veiledning om mulig overlevelsestid og dermed også om gjerningstidspunktet.

Registrering av dødsstivhet har tradisjonelt vært en vanlig metode for beregning av dødstidspunktet i slike tilfeller. Som det fremgår av fremstillingen foran under pkt.4.7.4, er imidlertid dette en undersøkelsesmetode som i noen grad innebærer en skjønnsmessig vurdering, og som i tillegg bare i liten utstrekning kan gi nevneverdige pålitelige svar på spørsmålet om dødstidspunkt.

Måling av kroppstemperatur vil her ofte kunne gi et vesentlig mer nøyaktig svar. Dette gjelder særlig hvis det foretas flere målinger med noen timers mellomrom. Temperaturmåling forutsetter dog at det ikke har gått så lang tid at den dødes kroppstemperatur allerede har sunket ned til omgivelsenes. Utvalget har under granskningen fått opplysninger som tyder på at måling av kroppstemperatur hos lik på åstedet til nå er blitt viet en for liten oppmerksomhet både fra legenes og fra politiets side.

En slik måling forutsetter at man gjør bruk av et termometer for temperaturmåling i rectum som angir temperatur langt under vanlig kroppstemperatur. Rettsmedisinerne har slike termometere, men ikke en allmennpraktiserende lege. Selv om ordningen i fremtiden bør være at en rettsmedisiner i de fleste tilfeller undersøker liket før det blir brakt bort fra åstedet, jf nedenfor under dette punkt, medfører tidsmomentet at liket hurtigst mulig likevel bør undersøkes av lege i forbindelse med en slik temperaturmåling. Det antas at politiet regelmessig på dette tidspunkt er kommet til åstedet eller vil komme i nær fremtid. Det vil derfor antakelig være mest hensiktsmessig at det er politiet som utstyres med slike termometre. Dette kan skje ved det enkelte politikammer og i nødvendig utstrekning ved lensmannskontorene.

Fallet i kroppstemperaturen er bl.a. avhengig av temperaturen i den dødes omgivelser og av påkledning og eventuell tildekning. Det bør således samtidig sørges for at værelses- eller utetemperaturen måles, og at det innhentes opplysninger om temperaturen er blitt endret som følge av at vinduer er blitt åpnet e.l. Det bør videre også noteres hvorledes liket var kledt og eventuelt tildekket og om disse forhold har vært uendret siden den døde ble funnet.

En måling av kroppstemperaturen vil formentlig også kunne utføres av politet selv eller av annet helsepersonell. Utvalget går ikke nærmere inn på dette spørsmål.

Til legelovens § 41 har sosialdepartementet gitt en forskrift av 15. mars 1982. Denne forskriften inneholder i § 1 regler om legens melding til politiet i de tilfeller hvor det er grunn til å anta at dødsfallet kan være unaturlig. Utvalget har fått opplyst at legestudenter gis undervisning i hvorledes de skal opptre i en slik situasjon, og at legene er vel kjent med denne forskriften. Som et ledd i bevisstgjøringen av legene omkring de forhold som er nevnt i det foregående, vil utvalget foreslå at disse forskriftene utvides med bestemmelser om temperaturmåling og om registrering av andre opplysninger som nevnt i det foregående.

Forskriftens § 1 bestemmer at legen skal gi skriftlig melding til politimyndigheten på fastsatt skjema. Dette skjemaet vil være en kopi av det skjema som også ellers benyttes ved melding om dødsfallet. Sistnevnte skjema inneholder av den grunn noen få rubrikker til bruk i de tilfeller hvor det er grunn til å anta at dødsfallet kan være unaturlig.

Det bør etter utvalgets oppfatning overveies å endre dette skjemaet, slik at legen også blir gitt oppfordring til å komme med de opplysninger om kroppstemperatur etc. som er nevnt i det foregående. Samtidig bør skjemaet inneholde spørsmål/rubrikk for antatt dødstidspunkt og hvilke funn/opplysninger svaret er bygget på.

Utvalget vil avslutningsvis under dette punkt nevne to forhold som begge angår politiets rutiner i slike tilfeller.

(1) Det er av stor betydning for sikkerheten i konklusjonen om dødstidspunktet at en temperaturmåling blir påbegynt på et så tidlig tidspunkt som mulig. Verdifulle timer kan allerede ha passert innen legen/rettsmedisineren er kommet til stede. Her vil legen/rettsmedisineren lett komme i konflikt med politets tekniske etterforskere som ønsker å avslutte fotografering og åstedsundersøkelse i størst mulig grad før en temperaturmåling kan påbegynnes. En ventetid på opptil flere timer skal ikke være uvanlig. Det kan på dette punkt være foranledning for Kripos'/politikamrenes åstedsetterforskere til å vurdere mulighetene for å få foretatt en temperaturmåling på et noe tidligere tidspunkt.

(2) I alle fall ved mistanke om alvorlige straffbare forhold bør liket undersøkes av en rettsmedisiner før det bringes bort fra åstedet. Dette må gjelde selv om det er lege til stede på et tidligere tidspunkt. Det vil være politiet som må sørge for at rettsmedisineren blir tilkalt. I så fall vil det også være hensiktsmessig at vedkommende rettsmedisiner er tilstede under den påfølgende obduksjonen.

10.9 Rettslige obduksjoner - oppdrag/innhold/tidsforbruk

(1) Det er normalt politi/påtalemyndighet som er oppdragsgiver ved rettslige obduksjoner. Det sentrale formål med en slik obduksjon vil ofte være å bringe dødsårsaken på det rene, og slik formuleres også regelmessig det oppdrag som gis.

Innen visse rammer vil en obduksjon kunne utføres på en varierende måte, alt avhengig av de spørsmål som ønskes belyst. Det vil derfor være av stor betydning for den nytte man senere kan ha av innholdet i en obduksjonsrapport at politiet allerede forut for obduksjonen presiserer de spørsmål som man ønsker svar på. Dersom man er interessert i opplysninger om dødstidspunktet, bør dette særskilt fremheves. I så fall bør det vel regelmessig presiseres at man også ønsker uttalelser om det tidspunkt da offeret ble tilført skadene.

I denne forbindelse kan påpekes at verken omfanget av de undersøkelser som ble gjort eller innholdet i obduksjonsrapportene fra 1969 i Liland-saken bærer bud om at det i noen særlig grad forut for obduksjonen ble fremhevet at man ønsket mest mulig nøyaktige svar på spørsmålene om skade- og dødstidspunkt.

(2) Det foreligger ikke i Norge noen standardisert beskrivelse av hvorledes en obduksjon i det enkelte tilfelle bør foretas og hvordan en obduksjonsrapport bør utformes. Dette understreker betydningen av at politi/påtalemyndighet på forhånd formulerer sine spørsmål.

De konklusjoner som trekkes i en obduksjonsrapport, vil i stor utstrekning bygge på de iakttagelser som gjøres under obduksjonen og på resultatet av de prøver som tas. I noen grad vil de imidlertid også bygge på opplysninger om hendelsesforløp o.l. som blir gitt av politiet eller andre. Av hensyn til den senere bruk av obduksjonsrapporten, vil det være av stor betydning at rapporten uttrykkelig gir en begrunnelse for konklusjonene og ikke minst påpeker der disse også bygger på muntlige opplysninger.

(3) Etter at obduksjonen er utført, utarbeides ofte en foreløpig rapport. Først etter at man har fått undersøkt de prøver som eventuelt tas, utarbeides den endelige rapporten. Det kan av og til gå flere måneder før denne rapporten foreligger. Utvalget har fått opplyst at man i Sverige her har en tidsramme på én måned. Det bør overveies å innføre en lignende ordning i Norge.

10.10 Den Rettsmedisinske Kommisjons kontroll av rettsmedisinske erklæringer

Den Rettsmedisinske Kommisjon ble opprettet i 1900. Kommisjonens eksistens følger i dag av § 146 i straffeprosessloven av 1981. De nåværende forskrifter om kommisjonen er gitt ved kgl. res. av 4. mars 1988, i medhold av straffeprosessloven av 1981 § 146 annet ledd.

Kommisjonen består av to faggrupper: Gruppe I behandler «alminnelige rettsmedisinske spørsmål» og gruppe II «rettspsykiatriske spørsmål».

Straffeprosesslovens § 147 første ledd første punktum lyder slik:

«Enhver som tjenestgjør som sakkyndig i rettsmedisinske spørsmål, skal straks sende den rettsmedisinske kommisjon avskrift av den skriftlige erklæring som han gir retten eller påtalemyndigheten.»

Paragrafen gjør i annet punktum unntak for primærpsykiatriske erklæringer.

Det pålegg som § 147 inneholder, er ikke bare rettet mot de som blir oppnevnt av retten som sakkyndige i straffesaker. Pålegget gjelder også de som bistår påtalemyndigheten som sakkyndige, f.eks. i forbindelse med en obduksjon. Således er svært mange av de skriftlige erklæringer om alminnelige rettsmedisinske spørsmål som kommisjonens gruppe I vurderer, rapporter avgitt i forbindelse med obduksjoner.

Etter hva utvalget har fått opplyst, blir plikten til å sende inn erklæringer og uttalelser til kommisjonen overholdt når det gjelder uttalelser om rettspsykiatriske spørsmål. Situasjonen er på dette punkt annerledes hva angår uttalelser om alminnelige rettsmedisinske spørsmål: Her blir obduksjonsrapporter regelmessig sendt kommisjonen, med unntak for de obduksjoner som skjer ved Gades Institutt i Bergen. Årsaken til dette instituttets holdning er formentlig den som ble uttalt av professor i rettsmedisin ved instituttet, J. Chr. Giertsen, i Lov og Rett 1978 side 385-388. Der ble gitt uttrykk for at instituttets medarbeidere mente å ha tilegnet seg en slik kompetanse at det skulle være unødvendig å få instituttets rettsmedisinske uttalelser kontrollert av universitetskollegaer i Oslo. I tillegg har utvalget fått opplyst at det svikter ved innsendelse av rettsmedisinske erklæringer av annen karakter, f.eks. vedrørende mulige seksuelle overgrep, legemsskade forøvet ved vold osv. Denne svikten gjelder rapporter fra hele landet.

Heller ikke i Liland-saken ble plikten til å sende kopi av rettsmedisinske erklæringer til kommisjonen overholdt. Dette gjelder både for obduksjonsrapportene fra 1969 og for Lundevalls to erklæringer og Giertsens ene erklæring i 1972. Det ble heller ikke utarbeidet noe referat for kommisjonen av de sakkyndiges muntlige forklaringer under hovedforhandlingen i 1970. At Lundevall i dette tidsrom var kommisjonens formann, endrer ikke dette. Torviks og Lindboes erklæring fra 1982 ble sendt Lundevall til orientering, men ikke til kommisjonen. Dette er noe av bakgrunnen for at utvalget finner grunn til å ta opp spørsmålet som et eget punkt.

Den kontroll som Den Rettsmedisinske Kommisjon utøver, representerer en nødvendig kvalitetssikring av de tjenester som legene ved sine uttalelser yter politi og rettsvesen. I mangel av noen enhetlig organisering av disse tjenestene, er det i alle fall av stor viktighet at man har rutiner og regelverk som sikrer at denne kontrollen blir utøvet. Professor Olav A. Haugen, som er medlem av kommisjonens gruppe I, har overfor utvalget gitt uttrykk for at man antakelig ville få en mer effektiv håndhevelse av plikten til innrapportering til kommisjonen, dersom denne plikten ble pålagt politiet/påtalemyndigheten. Utvalget vil til dette bemerke at det er denne instans som i de langt fleste tilfeller har rekvirert uttalelsene, og som dermed er adressat. Utvalget finner for sin del å kunne støtte dette forslaget. En slik ordning vil innebære en endring av straffeprosesslovens § 147. Den nærmere regulering av påleggene overfor politi/påtalemyndighet vil i tilfelle antakelig naturlig høre hjemme i påtaleinstruksen.

Straffeprosessloven av 1981 § 147 annet ledd lyder slik:

«Så fremt den sakkyndige under hovedforhandlingen gir uttalelser som avviker fra den skriftlige erklæring eller på vesentlige punkter utfyller den, skal han sende kommisjonen et referat av sin muntlige forklaring.»

Dersom politi/påtalemyndighet blir pålagt plikten til å sende Den Rettsmedisinske Kommisjon rettsmedisinske uttalelser, vil det vel også være naturlig at man overtar plikten etter § 147 annet ledd. Det innebærer i tilfelle at politiet/påtalemyndigheten på forhånd må sørge for at den sakkyndige i nødvendig utstrekning utarbeider et skriftlig referat av den forklaring som han har gitt i retten.

10.11 Bruken av sakkyndige i straffesaker

10.11.1 Oversikt

I et samfunn som vårt er det ganske umulig å drive strafferettspleie uten noe innslag av spesialsakkyndighet hentet utenfor juristenes egen krets. Medisinsk sakkyndighet er i denne sammenheng bare ett av flere eksempler.

Det er derfor grunn til allerede innledningsvis å peke på det store spenn i arten av de saker og de spørsmål som reglene om sakkyndige i straffesaker får anvendelse på. Når utvalget i det følgende med bakgrunn i erfaringene fra Liland-saken skal vurdere de någjeldende regler om sakkyndige, has først og fremst for øyet behandlingen av større, alvorlige straffesaker hvor spørsmålene til de sakkyndige er knyttet til problemer av en viss vanskelighetsgrad. Dette vil lett kunne være tilfelle i saker om drap eller legemsskader, hvor både spørsmål om gjerningstid og årsaksforhold ikke sjelden krever en nærmere sakkyndig utredning. Det kan også være tilfelle der det er nødvendig med en nærmere klarlegging av tiltaltes psykiske tilstand på gjerningstidspunktet eller senere, selv om de spørsmål som stilles til rettspsykiatrisk sakkyndige i slike saker regelmessig synes å være relativt standardpregede. Det kan videre være tale om saker som forutsetter teknisk sakkyndighet på ulike områder, f eks saker om brannstiftelse.

Bruken av sakkyndige skal bidra til å gi både retten og partene (påtalemyndigheten og tiltalte/forsvareren) nødvendig kunnskap om spørsmål knyttet til den sakkyndiges fagområde. Derigjennom gis retten mulighet til å foreta den sikrest mulige bedømmelse av det saksforhold som saken reiser. Bruken av sakkyndige skjer derfor som et ledd i rettens bevisbedømmelse.

Det er mange krav som må være oppfylt for at retten fullt ut skal kunne dra nytte av en sakkyndig uttalelse. Noen hovedelementer skal nevnes innledningsvis: (1) Retten må ha rimelig sikkerhet for at de sakkyndige fullt ut er uavhengige, både i forhold til hverandre og ikke minst i forhold til partene. (2) De sakkyndige må ha den fagkunnskap som er nødvendig for å kunne gi den bistand som i den enkelte sak er påkrevet. (3) Antallet sakkyndige må være tilpasset karakteren av de spørsmål som skal besvares. Det må således kunne benyttes flere sakkyndige der svarene må bygges på skjønnsmessige vurderinger og også der det kan være tvil eller faglig uenighet. (4) Det bør forut for hovedforhandlingen regelmessig foreligge en skriftlig erklæring fra de sakkyndige. Denne erklæringen bør være skrevet ut fra et skriftlig mandat, eventuelt som svar på spørsmål som på forhånd er stilt av retten etter forslag fra aktor og forsvarer. (5) De sakkyndiges uttalelse må ha en form og et innhold som sikrer at den så langt det er mulig blir oppfattet av retten, og det må gis mulighet for supplerende spørsmål der dette er nødvendig.

10.11.2 Hovedtrekkene i reglene om sakkyndige i straffeprosessloven av 1981

Allerede under etterforskningen kan påtalemyndigheten søke bistand hos sakkyndige (§ 148 første ledd). En obduksjon i en drapssak er et eksempel på en slik bistand. Det er da påtalemyndigheten selv som velger hvilke(n) sakkyndig(e) man ønsker å benytte. Sakkyndig bistand til mentalobservasjon må likevel besluttes av retten (§ 165).

Det er intet i veien for - og er vel nærmest regelen - at det er disse sakkyndige som gjør tjeneste som rettsoppnevnte sakkyndige under den rettslige behandling av en senere straffesak.

Dersom en sakkyndig vil være inhabil etter de regler som gjelder for dommeres habilitet, bør det unngås å oppnevne vedkommende (§ 142 første ledd). Loven praktiseres slik at en sakkyndig som har bistått politiet under etterforskningen, normalt ikke vil være inhabil som sakkyndig under en etterfølgende straffesak for retten. Er det flere sakkyndige, bør de ikke stå i avhengighetsforhold til hverandre (§ 142 annet ledd). Etter denne bestemmelsen bør man således f eks unngå at to leger ved samme avdeling gjør tjeneste som sakkyndige i samme sak. Dette gjelder også for sakkyndige som bistår politiet under etterforskningen (§ 148 jf § 142).

Sakkyndige som skal uttale seg i forbindelse med en straffesak for retten, vil oftest på forhånd være oppnevnt av retten. Normalt skal partene ha adgang til å uttale seg om valget av sakkyndige før retten foretar oppnevnelsen (§ 141 første ledd). Der det er antatt faste sakkyndige, gjør disse tjeneste, om ikke særlige forhold tilsier noe annet (§ 140 annet ledd). For rettsmedisinske spørsmål er det gitt bestemmelser om faste sakkyndige i forskrift av 13. november 1931 nr 3623 om Den Rettsmedisinske Kommisjon.

Etter lovendring ved lov 15. juli 1994 nr 51 er lovens utgangspunkt nå at det bare skal oppnevnes en sakkyndig. Dette gjelder «med mindre retten finner at saken krever to eller flere sakkyndige» (§ 139 første ledd). Lovendringen har vært kritisert både fra medisinsk og fra juridisk hold. Utvalget nøyer seg med å bemerke at rettsmedisinsk sakkyndige erklæringer ofte inneholder skjønnsmessige vurderinger. Dette tilsier at lovens hovedregel i slike tilfeller bør være at det oppnevnes to sakkyndige.

De(n) sakkyndige avgir som regel en skriftlig erklæring til retten. Er det oppnevnt to eller flere sakkyndige, kan det utarbeides en felles erklæring (§ 143 annet ledd).

Har de(n) sakkyndige ikke avgitt noen skriftlig erklæring, gir han forklaring og svarer på spørsmål i retten. Foreligger det en skriftlig erklæring, vil det være opp til retten å bestemme om de(n) sakkyndige også skal avgi forklaring i retten (§ 143 tredje ledd). I praksis vil retten i alle fall regelmessig innkalle de(n) sakkyndige til rettsmøtet dersom noen av partene på forhånd gir uttrykk for ønske om det. Ikke sjelden vil det kunne være nødvendig at de(n) sakkyndige får anledning til å overvære bevisførselen i retten før han selv gir forklaring eller eventuelt supplerer sin skriftlige erklæring (§ 143 tredje ledd).

Dersom en rettsmedisinsk sakkyndig avgir skriftlig erklæring, skal avskrift av erklæringen straks sendes til Den Rettsmedisinske Kommisjon. Dette gjelder hva enten erklæringen er avgitt til politiet under etterforskningen (f eks en obduksjonsrapport) eller den er avgitt til retten. Gir den sakkyndige senere muntlige uttalelser til retten som avviker fra eller på vesentlige punkter utfyller den skriftlige erklæringen, skal han sende kommisjonen et referat av den muntlige forklaringen (§ 147 annet ledd).

10.11.3 Rettens oppnevnelse av sakkyndige

Normalt vil retten først oppnevne sakkyndige etter at det er fremsatt begjæring om det fra en av partene, som oftest påtalemyndigheten. I og med at retten har et ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst (§ 294), kan den også selv ta initiativet til å få oppnevnt sakkyndige. Det kan vanskelig sies noe særlig generelt om når det bør oppnevnes sakkyndig. Men dersom politiet under etterforskningen har benyttet seg av sakkyndig bistand, tilsier dette ofte at det bør oppnevnes sakkyndig under den rettslige behandling av saken.

I mange tilfeller vil det være naturlig at retten mottar forklaring fra den sakkyndige som har bistått politiet under etterforskningen. Dette vil normalt skje i kombinasjon med at det skriftlige materiale som vedkommende har utarbeidet, blir gjennomgått. Vanligvis vil den sakkyndige i et slikt tilfelle være oppnevnt av retten som sakkyndig, enten under saksforberedelsen eller under hovedforhandlingen.

Den omstendighet at en sakkyndig på forhånd har bistått politiet under etterforskningen, bør i utgangspunktet ikke diskvalifisere ham fra senere å bli oppnevnt som sakkyndig av retten. Vedkommende har regelmessig utført de undersøkelser som de sakkyndige vurderingene baseres på. Dette vil f eks være tilfelle med den lege som har foretatt obduksjonen og utarbeidet en rapport i den forbindelse.

I tilfeller hvor det har vært en etterfølgende kontakt mellom vedkommende sakkyndige og politiet for avklaring av den sakkyndiges uttalelse, diskusjon av opplegget for den videre etterforskning osv, bør det regelmessig oppnevnes nok en sakkyndig som ikke har hatt noe med politiets arbeide å gjøre. Dels kan dette begrunnes med at den tiltale som er utgangspunktet for straffesaken, i mange tilfeller hviler på den første sakkyndiges arbeider og konklusjoner. Dermed vil han som sakkyndig i retten lett kunne komme i en forsvarsposisjon i forhold til de uttalelser som han har gitt på det tidligere stadium i saken. Og selv om dette ikke skjer, vil den tiltalte likevel regelmessig kunne sitte tilbake med en mistanke om at denne sakkyndige som følge av sin forutgående kontakt med politiet, ikke fullt ut opptrer på en nøytral måte.

I Liland-saken hadde man nettopp en slik situasjon som nevnt ovenfor. Etter utvalgets oppfatning var det i høy grad på sin plass å oppnevne nok en sakkyndig, og da utenfor det fagmiljø som den opprinnelige sakkyndige tilhørte.

Dette leder over til spørsmålet om selve oppnevnelsesprosedyren. Det er retten som oppnevner den sakkyndige. Det understreker den sakkyndiges uavhengighet av partene at det også er retten som tar kontakt med den sakkyndige. Etter utvalgets oppfatning bør det således i disse tilfellene ikke på forhånd være noen forbindelse mellom den sakkyndige og aktor eller forsvarer. Under enhver omstendighet blir det meget uheldig - og egnet til å skape senere mistenksomhet og misforståelser - dersom denne sakkyndige etter forutgående orientering fra en av partene blir forespurt direkte om å møte under rettssaken.

Etter utvalgets oppfatning gjør ikke disse synspunkter det nødvendig å endre de bestemmelser om oppnevning av sakkyndige som straffeprosessloven av 1981 nå har. Det er på dette punkt mer tale om hvorledes domstolene - i forståelse med aktor og forsvarer - praktiserer loven.

10.11.4 Den sakkyndiges erklæring

Lovens hovedregel er som nevnt under pkt 10.11.2 at den sakkyndige avgir en skriftlig erklæring. Liland-saken illusterer på en meget god måte at denne hovedregelen ikke bør fravikes uten at dette på forhånd er overveiet av retten og partene. Det ses her bort fra de tilfeller hvor det under hovedforhandlingen uten forvarsel oppstår behov for å oppnevne en sakkyndig til å svare på spørsmål.

Det er grunn til å fremheve at en obduksjonsrapport i mange tilfeller ikke fullt ut vil tjene som noen slik erklæring. Dette gjelder i alle fall der de spørsmål som står sentralt under rettens behandling av straffesaken, ikke er behandlet på en fyldestgjørende måte.

En skriftlig erklæring avgitt forut for hovedforhandlingen i straffesaken forutsetter at den sakkyndige blir gitt et nærmere utformet mandat. Regelmessig vil det være naturlig å utforme spørsmål som man ønsker begrunnede svar på. Det følger av utvalgets bemerkninger foran under pkt 10.11.3 at det er retten som har kontakten med de sakkyndige, og at spørsmålene bør stilles av retten. Normalt vil dette skje etter forslag fra aktor og forsvarer.

Liland-saken har illustrert enkelte forhold i tilknytning til innholdet i en sakkyndig uttalelse for retten. Til dels er det tale om sider ved uttalelsen som direkte henger sammen med formuleringen av de spørsmål som stilles.

(1) En sakkyndig erklæring inneholder ofte avsnitt av ren teoretisk karakter, f.eks. som en generell bakgrunn for de uttalelser som senere gis. I tillegg vil uttalelsene regelmessig være konkret knyttet til et bestemt saksforhold.

Det er her viktig å være oppmerksom på at også den sakkyndige i denne forbindelse må foreta en bevisvurdering. Deler av denne bevisvurderingen er den sakkyndige alene om, eller den gjelder forhold som retten vanskelig kan overprøve. Som eksempler kan nevnes hvorledes et obduksjonsfunn eller brannrester på et åsted rent faktisk skal oppfattes og deretter beskrives. I andre tilfeller refererer den sakkyndiges bevisbedømmelse seg til de bevis som også retten får seg forelagt. I Liland-saken var det f.eks. spørsmål om hvor alkoholpåvirket ofrene var på et gitt tidspunkt og sannsynligheten for at den ene eller begge hadde nydt alkohol også den påfølgende dag.

Ved vurderingen av den sakkyndiges uttalelse er det av vesentlig betydning å ha klart for seg i hvilken grad den på det enkelte punkt gir uttrykk for en rent sakkyndig bedømmelse, eller om den - i alle fall for en del - er basert på en bevisbedømmelse som det egentlig tilligger retten å foreta. I Liland-saken ble denne problemstillingen illustrert ved at de rettsmedisinsk sakkyndige ble bedt om å angi tidsrommet for forbrenning av alkohol (eller mer nøyaktig: det korteste tidsrom for overlevelse) for det ene av de to ofrene, Johansen, under forutsetning av at han hadde omtrent samme promille som den annen, Larsen, da øksehuggene falt. På dette punkt vises til utvalgets bemerkninger foran under pkt. 4.2.4 og 4.2.5. Utvalget nøyer seg her med å påpeke at det er av stor betydning at det blir poengtert i hvilken grad en sakkyndig uttalelse er basert på en rent faglig vurdering som retten i praksis vanskelig kan overprøve, eller om den i alle fall delvis bygger på en bevisbedømmelse som det egentlig er opp til retten selv å foreta. Her påhviler det både de sakkyndige selv og de juridiske aktører i retten (aktor, forsvarer og rettens juridiske dommere) et ansvar for at dette skal komme klart frem.

(2) Fra tid til annen vil det være hensiktsmessig å knytte et spørsmål om et faglig resonnement til en faktisk forutsetning. Liland-saken har illustrert at dette kan føre til at oppmerksomheten i unødig grad dermed blir konsentrert om denne forutsetningen, på bekostning av andre mulige faktiske hendelsesforløp. Om dette vises til utvalgets bemerkninger foran under pkt. 6.6.4.

(3) En sakkyndig vil kunne uttale seg med vekslende sikkerhet, bl.a. avhengig av det fagområde som uttalelsen gjelder. Således er uttalelser om rettsmedisinske eller andre medisinske forhold nærmest uten unntak beheftet med usikkerhet, til dels med betydelig styrke.

For retten er den sakkkyndiges uttalelse som oftest bare en del av bevisførselen, og av og til sågar en mindre del. Retten må treffe sin avgjørelse ut fra en samlet vurdering av alle bevisene i saken, tiltaltes og vitnenes forklaring, funn fra åstedet osv. Hvert bevis er kanskje isolert sett ikke tilstrekkelig til at retten lar seg overbevise om tiltaltes skyld, mens situasjonen samlet ikke sjelden er den at de ikke etterlater nevneverdig tvil. Derfor er også konklusjoner fra den sakkyndiges side som gir uttrykk for tvil, like fullt ofte interessante for retten.

For at retten skal kunne foreta en mest mulig korrekt bevisvurdering, vil det være av stor betydning at det kommer klarest mulig frem med hvilken sikkerhet den sakkyndige uttaler seg. Dersom den sakkyndige selv ikke gir informasjon om dette, bør de juridiske aktører (aktor, forsvarer og de juridiske dommere) sørge for at nødvendige opplysninger blir gitt.

Igjen er Liland-saken et eksempel på at det har sviktet: Alt tyder på at retten la til grunn som et udiskutabelt faktum at ofrene måtte være blitt hugget ned senest kl. 18.00 den 23. desember 1969, og at man således måtte se bort fra andre bevis (vitneuttalelser) som tydet på at ofrene også hadde vært i live etter dette tidspunkt. Dette til tross for at det allerede i 1970 (og også under den første gjenopptakelsessaken) var all grunn til å stille spørsmål ved hvilken sikkerhet en rettsmedisinsk sakkyndig egentlig uttalte seg om dette spørsmålet.

10.12 Avsluttende bemerkninger

Utvalget har ved bedømmelsen av saksbehandlingen i Liland-saken blant annet hatt som målestokk det regelverk som gjaldt på det aktuelle tidspunkt. Når det i kapittel 10 er drøftet om erfaringene fra Liland-saken bør føre til regelendringer, har dette selvfølgelig skjedd med utgangspunkt i de regler som i dag gjelder.

Det er grunn til nok en gang å påpeke at det siden 1969/70 har skjedd store endringer i våre regler om behandling av straffesaker. Innledningsvis i dette kapittel er under pkt 10.1 allerede nevnt straffeprosessloven av 1981 som fra 1995 også inneholder bestemmelser om adgang til to-instansbehandling av straffesaker. I tillegg er det naturlig å nevne påtaleinstruksen, som inneholder regler av stor betydning for politiets etterforskning. Den tidligere påtaleinstruks ble opprinnelig fastsatt i 1934. Etter å ha blitt endret på en del punkter gjennom årene, ble den avløst av en ny påtaleinstruks, fastsatt ved kgl. res. av 28. juni 1985. Også en del andre bestemmelser av betydning for etterforskning og domstolsbehandling av straffesaker er blitt endret i løpet av den tid som er gått siden 1969/70.

Det fremgår av de foregående punkter i kapittel 10 at utvalget bare i beskjeden utstrekning har kommet til at dagens regelverk bør endres som følge av erfaringene fra Liland-saken. Dette henger sammen med den omstendighet at det er grenser for i hvilken grad man gjennom skrevne regler kan gi den enkelte mistenkte tilstrekkelig sikkerhet mot å bli straffedømt uten at det foreligger de nødvendige bevis. Dette illustreres også ved den gjennomgang av saksbehandlingen i Liland-saken som er gjort i denne granskningsrapporten.

Dette leder over til et avgjørende punkt i enhver rettspleie, hva enten det er tale om sivile tvister eller straffesaker: De skrevne regler kan i høyden bare gi en ramme rundt den måte som saksbehandlingen skal gjennomføres på. I hvilken grad denne behandlingen blir fullt betryggende eller ikke, vil nødvendigvis bero på hvorledes reglene blir praktisert av de ulike aktører på arenaen. Dette vil igjen være avhengig både av holdninger og av økonomiske og menneskelige ressurser. Liland-saken ser ut til å være et eksempel på dette. Også i fremtiden vil dette være viktige forutsetninger for at strafferettspleien skal kunne fungere på en betryggende måte og ivareta grunnleggende rettssikkerhetsgarantier.