4 Gjeldende etterforskingsmetoder

4.1 Generelt

4.1.1 Iverksettelse av etterforsking

Straffeprosessloven § 224 første ledd angir at etterforsking foretas

« når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige».

Det kreves ikke konkret mistanke om et straffbart forhold før det kan iverksettes etterforsking. Etterforsking kan forstås som de undersøkelser politi og påtalemyndighet foretar for å avdekke om straffbare forhold foreligger, og avklare de omstendigheter som er nødvendig for å avgjøre spørsmålet om tiltale, samt tilrettelegge for sakens behandling i retten dersom så skal skje.

At det normalt iverksettes etterforsking på bakgrunn av anmeldelse, må ses i sammenheng med at en anmeldelse inneholder en pretensjon om at det foreligger eller i det minste er grunn til å anta at det foreligger et straffbart forhold, og det følger et ansvar med å inngi anmeldelse. Inngivelse av uriktig anmeldelse er straffbart etter straffeloven § 170, 168 og 169.

Når det gjelder hva som er « rimelig grunn» til å iverksette etterforsking, inneholder ikke lovbestemmelsen noen nærmere avklaring av dette. Etter ordlyden oppstilles det intet krav om mistanke. Det er i alle fall på det rene at det ikke kreves mistanke mot noen bestemt person. Det kan derimot stilles spørsmål om bestemmelsens annet ledd, som åpner for at man kan etterforske alvorlige ulykker mm uten at det foreligger « grunn til mistanke om straffbart forhold», kan tolkes antitetisk slik at første ledd forutsetter en konkret mistanke om at det foreligger et straffbart forhold.

Etter straffeprosessloven av 1887 var det ikke bestemt noe om iverksettelsen av etterforsking § 262 første punktum lød:

« Anmeldelse av straffbare handlinger kan skje til paatalemyndigheten eller i paatrengende tilfælde til herreds- eller byretten.»

I Salomonsens kommentarutgave til straffeprosessloven bind I s 294 heter det i tilknytning til denne bestemmelsen at

« Paatalemyndigheten har adgang til å forfølge straffbare handlinger uansett den maate, hvorpaa den er blit bekjent med dem. Den har etter omstændigheterene pligt til at gripe ind paa grundlag f. eks. av egen iakttagelse, avisnotiser, folkesnak eller anonyme skrivelser.»

I forarbeidene til någjeldende straffeprosesslov § 224 fremgår det at det i høringsrunden innkom bemerkning fra statsadvokaten i Nordland om at

« Påbudet om foretakelse av etterforsking kunne med fordel vært tydeligere formulert for å sikre initiativ fra politiets side, således at dettes plikt til å oppta etterforsking er mer klar».

Deretter henvises det til det ovenfor inntatte sitat fra Salomonsen. Departementet bemerket at

« noen nærmere presisering av politiets (påtalemyndighetens) etterforskingsplikt anser man overflødig i loven. Det bør i tilfelle skje ved instruks.» Se Ot prp nr 35 (1978-79) s 182 første og annen spalte.

Det kan etter dette ikke være grunnlag for å hevde at någjeldende straffeprosesslov § 224 inneholder andre begrensninger i politiets rett og plikt til å iverksette etterforsking, enn forholdet var i medhold av straffeprosessloven av 1887.

Riksadvokaten har ved rundskriv av 30. november 1933 regulert hvorledes politiet skal forholde seg til anonyme henvendelser. De vurderinger som der fremkommer, har relevans for hvor terskelsen for å iverksette etterforsking ligger. Fra rundskrivet siteres:

« Å oppstille bestemte regler – å gi nogen instruks – om hvorledes anonyme henvendelser bør behandles av påtalemyndighetens tjenestemenn lar sig ikke gjøre medmindre man vil slutte sig til dem som hevder at anonyme henvendelser aldri bør foranledige nogen forføining.

Dette standpunkt er imidlertid ikke holdbart. En privat person kan uten å pådra sig ansvar kaste en anonym henvendelse i papirkurven, men politi og påtalemyndighet kan ikke alltid gjøre det uten å gjøre sig skyldig i en pliktforsømmelse. Ved å ignorere en anonym henvendelse vil man nemlig risikere at såvel private som offentlige interesser blir skadet eller at personer og formuesgoder utsettes for fare.

Det bør vistnok aldri foretas skritt som ransaking, beslag, pågripelse og som regel heller ikke avhørelse av anmeldte og vidner utelukkende på grunnlag av anonym anmeldelse; men har man objektivt begrunnet mistanke på forhånd, så kan anmeldelsen bety det tillegg til de øvrige opplysninger som kan gjøre en forføining som ovenfor nevnt beføiet.

Er den sak som anmeldelsen gjelder ny for politiet og har man ikke særskilt grunn til å anta at der ligger en aktverdig beveggrunn bak anmeldelsen, bør man være meget varsom, men selv i et slikt tilfelle må ikke anmeldelsen alltid uten videre henlegges. Hvis anmeldelsen gjelder en sak av offentlig interesse, bør man så diskret som mulig undersøke om der foreligger andre beviser og i allfall ha sin oppmerksomhet henvendt på saken en tid fremover.

Hvor meget bevis der skal til ved siden av en anonym anmeldelse før man kan gå til utenrettslig avhør, ransaking o.l. beror først og fremst på den verdi man mener å kunne tillegge anmeldelsen, men også noget på arten av det straffbare forhold som anmeldelsen angår. Dreier det sig om en mere graverende forbrytelse eller et forhold som frembyr fare for viktige offentlige interesser eller nogens velferd, må man ha større både rett og plikt til å bygge på anonyme anmeldelser enn hvor det dreier seg om om en mindre forseelse.»

Generelt sett må det sies at desto mer alvorlige forhold det er tale om, jo mindre holdepunkter må kreves for at det virkelig foreligger et straffbart forhold. Det er på det rene at etterforsking etter straffeprosessloven § 224 første ledd vil ha som formål å undersøke om det foreligger et straffbart forhold, og i så fall de nærmere strafferettslig relevante omstendigheter rundt dette forhold. Språklig sett kan man kanskje argumentere for at der det overhodet ikke finnes mistanke om at det foreligger straffbart forhold, heller ikke vil finnes noen rimelig grunn til å iverksette undersøkelser.

Det kreves ikke konkret mistanke, men det må foreligge en rimelig mulighet for at en straffbar handling er begått. Nærmere hvor grensen går må avgjøres konkret. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på dette.

Etter straffeprosessloven § 67 syvende ledd kan Kongen bestemme at det i nærmere angitte tilfeller skal iverksettes etterforsking i regi av Det særskilte etterforskingsorgan, selv om det ikke foreligger grunn til mistanke om straffbare handlinger. Slike regler er gitt i påtaleinstruksens § 34-4 og det fremgår der at etterforsking skal iverksettes selv om det ikke er grunn til mistanke om straffbar handling, dersom noen dør eller blir alvorlig skadet som følge av politiets eller påtalemyndighetens tjenestehandling, eller mens de er tatt hånd om av politi eller påtalemyndighet.

Denne bestemmelsen fikk sitt nåværende innhold ved lov av 7. april 1995 nr 15, og var i hovedsak en kodifisering av gjeldende praksis, hvor det som hovedregel alltid ble iverksatt etterforsking i slike tilfeller. Bakgrunnen for dette er nettopp å finne i samfunnets forventning om at disse sakene undersøkes for å avklare om det kan ha foreligget straffbare forhold, selv om det ikke finnes objektive holdepunkter for en slik mistanke.

4.1.2 Begrepet etterforsking

Selve begrepet etterforsking er relativt og må forstås forskjellig i ulike sammenhenger. Det er vanlig å skille mellom rettslig og utenrettslig etterforsking. Utenrettslig etterforsking er undersøkelser som politi og påtalemyndighet foretar uten å søke rettens bistand. Hva som er rettslig etterforsking gir ingen avgrensningsproblemer. Derimot kan det være mer problematisk å avklare om politiets virksomhet er et ledd i etterforsking eller ikke. Grensen her må trekkes etter en fortolkning av begrepet etterforskning i straffeprosessloven § 225. Dette vil man i noen grad komme nærmere tilbake til i avsnitt 4.1.3 nedenfor om kriminaletterretning.

Hvorvidt et tiltak politiet iverksetter er etterforsking eller ikke, har blant annet betydning for hvem som har kompetanse til å beslutte tiltaket iverksatt, og hvem som har ansvaret for de handlinger som utføres. Det følger av straffeprosessloven § 225, jf påtaleinstruksen 7-5 annet ledd, at etterforsking besluttes iverksatt av påtalemyndigheten. Hvis det derimot er tale om tiltak som ikke er et ledd i etterforsking, reguleres forholdet av politiloven, forvaltningsloven og annen særlovgivning, og det vil normalt være Justisdepartementet som er overordnet myndighet.

Det finnes ingen uttømmende, samlet lovregulering av de metoder politiet kan benytte under etterforsking. Straffeprosessloven kapittel 18 omhandler etterforsking og inneholder bestemmelser om såvel rettslig som utenrettslig etterforsking. Mer utfyllende bestemmelser er gitt i påtaleinstruksen, se særlig dens annen del. Politiets etterforskingsmetoder vil også være regulert av en rekke andre bestemmelser, som bestemmelser i bl a politiloven, annen særlovgivning, og i rundskriv og bestemmelser fra overordnet påtalemyndighet osv.

4.1.3 Begrepet kriminaletterretning

I de senere år har man såvel her i landet som i andre land innført nye begreper i relasjon til politiets kriminalitetsbekjempelse. Det gjelder særlig ordet kriminaletterretning og som deles i det man kaller strategisk og taktisk etterretning. En annen inndeling er den strategiske og taktiske kriminalanalyse. Flere av disse begrepene benyttes uten at det finnes noen entydig definisjon på disse former for politiarbeid, noe som ofte skaper uklarhet mht kompetanse og ansvar. De kan gis forskjellig innhold, avhengig av situasjonen og den som benytter begrepene. Utvalget har derfor funnet det nødvendig å søke å gi de nevnte begrep et noe mer presist og entydig innhold.

Begrepet etterretning har i årtier vært mest benyttet om den virksomhet som Forsvaret bedriver, for å kartlegge den militære trusselen rettet mot landet. Etter hvert som en del kriminalitetsformer har blitt en stadig større trussel mot vitale samfunnsinteresser er begrepet etterretning, og da som metodebegrep, også tatt i bruk av politiet. Det gjelder spesielt i forbindelse med politiets bekjempelse av den stadig mer omseggripende organiserte kriminalitet.

For visse former for kriminalitet hvor det sjelden foreligger anmeldelser, bl a narkotikaforbrytelser og hvitvasking av penger, vil det være behov for en aktiv kriminaletterretningstjeneste.

Det er viktig å slå fast at den virksomhet som politiet i dag bedriver under betegnelsen kriminaletterretning ikke er noen ny arbeidsform. Det som er nytt er at dette arbeidet i dag drives på en mer systematisk og analytisk måte enn tidligere, bl a ved hjelp av avanserte IT-løsninger.

Det er viktig å skille mellom den del av kriminaletterretnings-virksomheten som styres av forvaltningsrettslige regler, og der hvor man driver en virksomhet som er undergitt påtalemessig ledelse og kontroll. I det første tilfellet vil det normalt være Justisdepartementet som er overordnet myndighet, mens resten av kriminaletterretningstjenesten faller inn under riksadvokatens ansvarsområde.

Ser man nærmere på det arbeid som inngår i politiets kriminaletterretning, er det kun en liten del som er av forvaltningsmessig karakter. Den nærmere grensedragning vil måtte trekkes etter rene formålsbetraktninger. Dersom formålet med informasjonsinnhentingen er å avdekke om straffbar virksomhet foregår eller har foregått, vil dette bli å anse som etterforskning i lovens forstand. At slike formålsbetraktninger må være avgjørende, fremgår indirekte av ordlyden i straffeprosesslovens § 226, første ledd. Under henvisning til denne bestemmelse har riksadvokat Georg Fr. Rieber-Mohn i en nylig utgitt artikkel om Etterforskning og påtalemyndighet (Tidsskriftet Nytt i Strafferetten nr 2/1996 s 30) uttrykt det slik:

« Denne bestemmelse angir hva etterforskning egentlig er for slags virksomhet. Det er ikke en mer eller mindre tilfeldig innsamling av fakta, men en formålsstyrt virksomhet. Målet for denne faktainnsamling er en vurdering av om en straffebestemmelse er overtrådt, og om gjerningsmannen oppfyller de tre øvrige vilkår for straffbarhet:.....»

All erfaring har vist at politiet i sin etterretningsvirksomhet ganske raskt kommer inn i en fase hvor videre undersøkelser og tiltak har sin forankring i et mulig straffbart forhold, og/eller at mistanken om straffbare forhold er rettet mot bestemte personer eller en nærmere angitt grupper personer. I slike situasjoner kan det ikke være tvil om at pågående kriminaletterretning er en virksomhet som må undergis den samme styring og kontroll som om man hadde betegnet arbeidet som etterforsking. At man i dag velger å definere deler at det som tidligere var etterforsking som kriminaletterretning, medfører ikke at styring og ansvar overføres fra påtalemyndigheten til forvaltningen. Utvalget er derfor av den formening at det meste av den virksomheten som i dag drives under betegnelsen kriminaletterretning, er av en slik karakter at det ligger innenfor påtalemyndighetens ansvarsområde, jf straffeprosessloven § 225.

Utvalget har ikke funnet det nødvendig å gå inn på sondringen mellom den strategiske og den taktiske etterretning. Det er en sondring som primært er av betydning for den interne organisering av politiets arbeid.

Begrepet kriminalanalyse er betegnelse på en teknikk som brukes for å tolke store og/eller kompliserte mengder informasjon. Den taktiske kriminalanalyse vil svært ofte skje i tilknytning til større sakskompleks, hvor man går inn og analyserer det foreliggende etterforskingsmateriale. En kriminalanalytiker vil bl a ved bruk av spesielle datasystemer kunne komme opp med hypoteser og anbefalinger om videre etterforskingsskritt. Denne type analyse faller innenfor påtalemyndighetens ansvarsområde.

Den strategiske kriminalanalyse har til formål å beskrive, samt vurdere, kriminalitetsutviklingen nasjonalt, regionalt og lokalt, og da uten at politiets undersøkelser er rettet inn mot bestemte personer eller grupper. Slike undersøkelser har ikke sitt utspring i mistanke om konkrete straffbare forhold. En slik analyse kan være generell og/eller innenfor spesielle kriminalitetsområder. Formålet med denne type analyse er å fremskaffe et best mulig grunnlag for en strategisk plan for politiets kriminalitetsbekjempelse. Det som her er beskrevet som strategisk kriminalanalyse faller etter utvalgets syn i prinsippet utenfor påtalemyndighetens ansvarsområde. Men resultatet av slike analyser er av vesentlig betydning for påtalemyndighetens arbeid, bl a ved utarbeidelsen av prioriteringsdirektiver.

I den grad den strategiske kriminalanalyse avdekker mistanke om straffbare forhold som skal undersøkes nærmere, vil det måtte følges opp gjennom kriminaletteretning eller etterforsking som er undergitt påtalemessig styring og kontroll.

4.1.4 Rettslige rammer for etterforsking

Politiets etterforsking må skje innenfor de rammer som gjeldende rett til enhver tid oppstiller.

Noen metoder vil være ulovlige og kan ikke benyttes av politiet, med mindre det foreligger særskilte unntak som er hjemlet i lov. Et eksempel på dette kan være ransaking uten eiers eller brukers tillatelse. Dette er i utgangspunktet straffbart, jf straffeloven § 116 og 147, men vil være lovlig med hjemmel i straffeprosessloven.

Et annet eksempel kan være observasjon av en person på offentlig sted. Oberservasjon krever i utgangspunktet ingen lovhjemmel, hvis man i stedet for å observere manuelt benytter et kamera, kan dette rammes av straffeloven § 390 b, som setter forbud mot skjult kameraovervåking på offentlig sted. Dette innebærer at politiet må ha særskilt hjemmel for å kunne benytte et kamera på denne måten under etterforsking. Slik hjemmel foreligger i straffeprosessloven § 202 a.

Selv om en metode ikke er uttrykkelig forbudt, kan den være ulovlig fordi den støter an mot legalitetsprinsippet. Legalitetsprinsippet går ut på at visse tiltak på grunn av sitt innhold krever hjemmel i lov. Det er ikke bare rettslige disposisjoner som forbud og påbud som krever hjemmel, men også faktiske handlinger kan ha et preg av inngrep som medfører at de trenger hjemmel i lov.

En del av politiets etterforskingsmetoder vil være et slikt inngrep i borgerenes private sfære at det er åpenbart at legalitetsprinsippet setter grenser. Tiltak som pågripelse, ransaking m v vil bare kunne skje med hjemmel i lov.

På den annen side vil en del etterforskingstiltak ikke gå utover det som enhver kan gjøre ut fra den alminnelige handlefrihet. Det er klart at politiet såvel i som utenfor etterforsking må kunne innhente allment tilgjengelige opplysninger ved eksempelvis å slå opp i en telefonkatalog for å sjekke et telefonnummer, uten at det reiser noen form for hjemmelsproblematikk.

Hvor langt politiet kan gå i å innhente og samle alminnelige opplysninger kan være noe uklart. Professor dr juris Johs Andenæs skriver i sin bok Statsforfatningen i Norge (6. utg 1986, s 218):

Men hvis politiet nøyer seg med slikt som enhver har rett til å gjøre i kraft av den alminnelige handlefrihet, f eks å samle på avisutklipp hvor en person er omtalt eller å holde ham diskret under oppsikt for å finne ut hvor han ferdes og hvem han omgås, kreves ingen lovhjemmel.

Professor dr juris Torstein Eckhoff har i en artikkel Rettslige sider ved overvåking og rettsikkerhet (inntatt i Jussens venner 1979 s 35- 46) inntatt et annet noe mer restriktivt syn, men Eckhoff hevder at det i hvert fall som hovedregel må være tillatt å samle inn opplysninger som vedkommende selv har gjort offentlige.

« Det må f eks være adgang til å samle på utklipp av det en person skriver i avisene, eller på åpne møter hvor vedkommende har holdt innlegg eller er valgt til tillitsverv.»

Politiet har en viss handlefrihet og kan iverksette tiltak uten at dette krever særskilt lovhjemmel. Det er ikke gitt at dette i enhver sammenheng samsvarer med den alminnelige handlefrihet i betydningen av at dette kan enhver lovlig gjøre uten særskilt hjemmel. I noen tilfeller vil politiet i kraft av sedvane eller rettsstridsreservasjoner iverksette tiltak som for andre ville være ulovlig. I andre tilfeller må det antas at politiets adgang til uten hjemmel å iverksette enkelte tiltak er snevrere enn det som følger av den alminnelige handlefriheten, f eks fordi interne instrukser eller konsesjonsbetingelser for et dataregister, setter skranker for adgangen til å samle og lagre informasjon.

Politiets generalfullmakt er nå delvis kodifisert i politiloven § 7. Kodifiseringen berører ikke etterforskingstiltak, men er heller ikke uttømmende. I politiloven § 2 nr 3 angis det å

« avdekke og stanse kriminell virksomhet og forfølge straffbare forhold i samsvar med regler gitt i eller i medhold av lov»

som en av politiets oppgaver. Her har man lovfestet også den del av politiets oppgaver som knytter seg til den mer generelle kriminalitetsbekjempelse, eller den del av politiets informasjonsinnhenting som ikke knytter seg til anmeldelse eller strafferettslig etterforsking. Dette har imidlertid ingen hjemmelsmessig betydning.

Det er utvalgets syn at generalfullmakten ikke kan danne hjemmel for straffeprosessuelle virkemidler. Derimot kan alminnelige nødrettsbetraktninger hjemle tiltak som ellers ville være forbudt, og dette kan igjen medføre at det fremskaffes bevis som senere vil ha straffeprosessuell betydning og som kan fremlegges som lovlig ervervede bevis. Som et eksempel kan man tenke seg en gisselsituasjon. Hvis det er begrunnet i hensynet til å redde gislenes liv, er det åpenbart at romavlytting kan forsvares ut fra nødrettsbetraktninger selv om samme avlytting ikke er tillatt som et straffeprosessuelt etterforskingsmiddel. Gjennomføres avlyttingen må det som fremkommer der kunne anvendes også som bevis i en etterfølgende rettssak.

Samfunnsendringer, teknologisk utvikling og endringer i kriminalitetssituasjonen gir politiet nye utfordringer og nye muligheter. Her melder det seg også spørsmål om hvilke tiltak fra politiets side som krever lovhjemmel. Videre kan det oppstå problemstillinger som lovgivningen ikke har forutsatt og som kan gjøre det vanskelig å avgjøre hvordan gjeldende lovgivning skal forstås.

4.1.5 Ekstraordinære og utradisjonelle etterforskingsmetoder

Enkelte etterforskingsmetoder omtales som ekstraordinære, utradisjonelle eller ukonvensjonelle. Begrepene brukes om hverandre og er dels et uttrykk for at metodene er nye, som f eks teknisk sporing ved hjelp av peilesender, eller at de er ekstraordinære i sin grad av inngrep som f eks telefonkontroll.

Det var særlig fremveksten av narkotikakriminalitet som reiste et behov for nye metoder under politiets etterforsking. Riksadvokat Dorenfeldt skrev en artikkel « Kan ekstraordinære etterforskingsmetoder aksepteres i visse saker?» (gjengitt i Lov og Rett 1978 s 291 flg) som nettopp tok for seg behovet for nye metoder for å bekjempe narkotikakriminaliteten.

Det det først og fremst tenkes på med begrepene utradisjonelle eller ekstraordinære etterforskingsmidler er infiltrasjon, provokasjon og telefonkontroll.

Lovgiver har akseptert at endringene i kriminalitetssituasjonen også har måttet medføre endringer i politiets metodebruk. Enkelte etterforskingsmetoder som f eks telefonkontroll vil kreve hjemmel i lov. Utover det er ikke politiets adgang til å ta i bruk nye etterforskingsmetoder lovregulert.

Spørsmålet ble drøftet under arbeidet med straffeproesseloven av 1981. I forarbeidene heter det blant annet:

« Departementet er imidlertid enig med Riksadvokaten i at det neppe på det nåværende tidspunkt er grunn til å lovregulere de etterforskingsmetoder det her er tale om. Man vil imidlertid ha spørsmålet til observasjon og vurdere saken på nytt dersom det skulle vise seg nødvendig». (Ot prp nr 35 1978-79 s 179 annen spalte)

Justiskomiteen sluttet seg til dette og uttalte:

« Komitéen er samd med departementet i at det er grunn til å vurdere bruken av ekstraordinære etterforskingsmetodar og spørsmålet bør stå under observasjon av departementet.

Komitéen viser elles til at Riksadvokaten alt har trekt opp einskilde retningslinje med omsyn til bruk av meir aktiv etterforsking i narkotikasaker ann vanleg.» (Innst O nr 37 1980-81 s 26 første spalte)

Justiskomiteen har også senere tilkjennegitt det syn at enkelte ekstrarordinære eller utradisjonelle metoder bør tillates undergitt riksadvokatens retningslinjer. Problemstillingen ble blant annet debattert i Stortinget i tilknytning til den såkalte Mossad-saken hvor Politiets overvåkingstjeneste hadde utstyrt en representant for Mossad med et norsk pass. (Se St–meld nr 65 (1991-92))

Rettspraksis har trukket opp visse rammer for under hvilke omstendigheter og i hvilken grad bruk av utradisjonelle etterforskingsmetoder kan tillates. Innenfor disse rammer er politiets bruk av utradisjonelle etterforskingsmetoder regulert av instrukser fra riksadvokaten.

4.1.6 Samtykkets betydning

Det følger av tvangsmidlenes karakter at de etter legalitetsprinsippet kun kan foretas hvis de har hjemmel i lov. Et spørsmål som ofte reiser seg i praksis er om et samtykke fra den som rammes av tiltaket vil kunne erstatte kravet om lovhjemmel.

Vi finner et utslag av at samtykke tillegges materiell betydning i straffeprosessloven § 174 nr 4 som inneholder et alternativt tilleggsvilkår for pågripelse at mistenkte «... selv begjærer det av grunner som finnes fyldestgjørende». Dette er imidlertid kun et tilleggsvilkår som forutsetter at de øvrige materielle vilkår finnes å være til stede. Tilsvarende har samtykke betydning for varetektssurrogater, jf straffeprosessloven § 181, men også her er det en grunnleggende forutsetning at de øvrige materielle vilkår for pågripelse foreligger. Straffeprosessloven § 157 fastslår eksplisitt etter lovendring av 22. desember 1995 nr 79 at skriftlig samtykke erstatter kravet om skjellig grunn til mistanke ved innhenting av biologisk materiale til DNA-analyse.

Spørsmålet om samtykkets betydning har vært drøftet flere steder i den juridiske teori. Det har her vært en viss uenighet om og i hvilken grad samtykke kan erstatte lovhjemmel. Det foreligger lite rettspraksis på området. Dette antas å ha sammenheng med at spørsmålet sjelden kommer opp for domstolene idet den som har gitt sitt samtykke som regel ikke vil fremsette etterfølgende innsigelser mot politiets fremgangsmåte.

Professor dr juris Johs Andenæs drøfter spørsmålet i Norsk Straffeprosess bind II s 97-98:

« Når det gjelder inngrep som ikke medfører frihetsberøvelse, f.eks. ransaking eller blodprøve, kunne man mene at samtykke gjør det overflødig med lovhjemmel. En politimann spør f.eks. en person om han har noe imot at politimannen foretar ransaking av hans bolig eller klær, og den spurte svarer Nei, vær så god. Sterke grunner taler imidlertid i mot å legge avgjørende vekt på samtykket ... Allerede det å bli bedt om samtykke til ransaking, vil ofte føles ubehagelig. Det er i slike tilfeller så som så med frivilligheten. Personen står ansikt til ansikt med en representant for statsmakten. Han vil gjerne tro at om han sier nei, vil inngrepet likevel bli foretatt, og han vil naturlig tenke at det vil skape et inntrykk av at han har noe å skjule om han nekter. Det rettsvern for den enkelte som loven etablerer gjennom presiseringen av vilkårene for straffeprosessuelle tvangsinngrep, ville derfor bli lite effektivt om et samtykke skulle gjøre lovhjemmel overflødig.Som utgangspunkt må man si at man står overfor bruk av et tvangsmiddel til tross for samtykket, og at forutsetningen for å bruke tvangsmidlet også i dette tilfellet er at lovens vilkår foreligger. Et samtykke er imidlertid undertiden tillagt betydning for spørsmålet om hvem som har kompetanse til å treffe beslutning om bruk av tvangsmidlet, se således § 197 om ransaking.

Prinsippet om at et samtykke til et straffeprosessuelt inngrep ikke kan erstatte lovhjemmel bør likevel ikke trekkes til det ytterste: Hvis det foreligger en direkte anmodning fra vedkommende om at en viss undersøkelse skal foretas, f.eks. fordi han ønsker straks å bli renvasket for mulig mistanke, kan det neppe anses for noen feil om politiet imøtekommer ønsket selv om lovens vilkår for gjennomføre en tilsvarende undersøkelse uten samtykke ikke foreligger.»

I NOU 1993:31 s 23 drøfter DNA-utvalget spørsmålet om politiet etter den dagjeldende straffeprosesslov § 157 – som stilte krav til skjellig grunn til mistanke – kunne basere seg på at « et samtykke til å avgi biologisk materiale erstatter lovens materielle vilkår». Utvalget viser til ovenstående referat fra Andenæs og siterer videre professor dr juris Torstein Eckhoff som i Forvaltninsgrett 3. utgave 1990 anfører:

« Ved avgjørelsen av dette spørsmål må legges vekt på hvor alvorlig inngrepet er og om det har et aktverdig formål. Samtykke må f. eks. anses som tilstrekkelig grunnlag for å foreta slike integritetsinngrep som ikke volder skade, f. eks. å ta fingeravtrykk eller blodprøve.»

DNA-utvalget fant at et samtykke kunne erstatte det materielle krav om skjellig grunn til mistanke når det gjaldt blodprøve etter dagjeldende straffeprosesslov § 157. Utvalget la hovedsakelig vekt på to forhold, nemlig at det er tale om et inngrep av beskjedent omfang og at

«... formålet med inngrepet, i de tilfeller hvor kravet om skjellig grunn til mistanke ikke er oppfylt, regelmessig vil være et annet enn for tvangsmidler for øvrig, nemlig å utelukke fra etterforskingen personer som ikke har noe med saken å gjøre» (NOU 1993:31 s 24 første spalte).

Utvalget fant likevel grunn til å foreslå denne adgangen inntatt i loven for å fjerne enhver tvil på dette punkt.

I Ot prp nr 55 1994-95 s 8-9 fremgår det at det var ulike syn på spørsmålet blant høringsinstansene. Justisdepartementet antok at samtykke kunne erstatte lovhjemmel i saker hvor undersøkelsen gjaldt en større krets personer og hvor mistanke ikke er rettet mot en bestemt person, men at spørsmålet var mer tvilsomt der undersøkelsen gjelder noen få personer det er konkret mistanke mot. Departementet mente imidlertid at gode grunner taler for at samtykke burde være tilstrekkelig også her. Departementet understreket eksplisitt at lovforslaget ikke skulle kunne tolkes antitetisk. Justiskomiteen uttalte blant annet:

« Komiteen er enig i at det av rettssikkerhetsmessige grunner i utgangspunktet bør stilles krav om at det skal foreligge skjellig grunn til mistanke før en DNA-analyse foretas. Departementet legger til grunn at det etter gjeldende rett er adgang til å foreta DNA-analyse uavhengig av dette kravet dersom det foreligger samtykke, men at det kan være tvil om hvor langt denne adgangen går. Komiteen er enig i at det presiseres i loven at samtykke kan tre i stedet for krav om skjellig grunn til mistanke og at det legges opp til skriftlig samtykke.» (Innst O nr 5 1995-96).

Utvalget finner at det etter gjeldende rett er noe usikkert i hvilken grad samtykke kan erstatte krav om lovhjemmel for tvangsinngrep. Inngrepets karakter må ha betydning slik at de mest inngripende tiltak som f eks frihetsberøvelse ikke kan begrunnes i samtykke. Hvor inngripende et bestemt tvangsmiddel oppleves vil variere fra person til person. DNA-utvalget uttaler i NOU 1993:31 s 24:

« Det er noe ganske annet å avgi blodprøve enn å måtte tillate ransaking av sin bolig.»

Dette utvalget stiller seg spørrende til dette.

Hovedregelen må være at samtykke ikke kan erstatte de materielle vilkår for å anvende tvangsmidler i andre tilfeller enn der hvor slik adgang følger av loven. Utvalget finner at det må gjøres unntak fra dette der det er den som tvangsmidlet retter seg mot selv ønsker det utført for å avkrefte en mulig mistanke mot seg selv. Dette kan gjelde personer som er i politiets søkelys uten at mistanken er tilstrekkelig kvalifisert til at tvangsmidlet kan iverksettes, og som selv ønsker saken avsluttet hurtigst mulig. Det kan imidlertid også gjelde personer som politiet ikke har noen mistanke til, men som på grunn av folkesnakk eller massemedia er utpekt som mistenkt. Det å være eller føle seg mistenkt for en handling man ikke har begått innebærer en betydelig belastning, og utvalget mener at politiet må kunne foreta undersøkelser for å avklare situasjonen der vedkommende selv ønsker dette. I regelen bør imidlertid forutsetningen være at initiativet til slike undersøkelser ikke kommer fra politiet, men fra den mistenkte selv.

Utvalget vil for øvrig vise til at den mistenkte har en rett til å begjære foretatt etterforskingsskritt til avkreftelse av mistanke mot ham etter straffeprosessloven § 241 første ledd første punktum som lyder:

« En mistenkt som det pågår etterforsking mot, kan hos retten begjære foretatt rettergangsskritt til avkreftelse av mistanken.»

Etter bestemmelsens annet ledd plikter retten å ta begjæringen til følge, hvis ikke det begjærte rettergangsskritt må anses uegnet til å avkrefte mistanken.

Samtykke vil kunne ha betydning for kompetanseregler og formkrav, se f eks straffeprosessloven § 197 som gjør det unødvendig å innhente rettens kjennelse hvis det foreligger skriftlig samtykke.

Samtykket er uten betydning for om vedkommende det benyttes tvangsmidler mot skal anses som siktet eller ikke. Dersom det anvendes tvangsmidler mot en tredjemann som ikke er mistenkt, f eks ransaking eller beslag, får han ikke status som siktet. Det samme må gjelde der politiet finner å kunne imøtekomme et ønske om å benytte tvangsmidler overfor en person som ikke er mistenkt. Hvis derimot mistanken er rettet mot ham, vil allerede beslutningen om å anvende tvangsmidlet medføre status som mistenkt, uavhengig av om han samtykker, jf § 82 første ledd. Etterforskingsskritt som foretas på grunnlag av mistenktes begjæring i medhold av straffeprosessloven § 241 medfører heller ikke status som siktet. Det vises til Bjerke/Keiserud bind II s 650:

« En begjæring etter § 241 gjør ikke at mistenkte blir å anse som siktet. Men er retten av den oppfatning at mistenkte på annet grunnlag er siktet i saken, må retten påse at han får de prosessuelle rettigheter som tilkommer en siktet etter loven.»

4.1.7 Forholdsmessighetsprinsippet

For politiets inngripen overfor borgerne gjelder også et prinsipp om forholdsmessighet, ofte betegnet som proporsjonalitetsprinsippet. Prinsippet kan sies å ha to sider. Det forutsettes for det første at der hvor det finnes alternative midler, må det ikke brukes sterkere midler med mindre de svakere forgjeves er forsøkt, eller må anses som åpenbart utilstrekkelige eller uhensiktsmessige. Prinsippet oppstiller videre et absolutt krav om at det ikke må være et misforhold mellom den ulempe og skade det forvolder hos den det rammer, og inngrepets betydning, sakens alvor og karakter. I straffeprosessloven er kravet til forholdsmessighet uttrykkelig nevnt i § 174 og 184 for pågripelse og fengsling, men det gjelder generelt for all bruk av makt og tvangsmidler fra politiets side. Prinsippet er mer generelt nedfelt i politiloven § 6 annet ledd og politiinstruksens § 3-1. Står politiets inngrep i den private rettssfære ikke i forhold til det formål politiet har med inngrepet, blir inngrepet ulovlig – selv om inngrepet ellers er lovhjemlet. Forholdmessighetsprinsippet vil gjelde alle etterforskingstiltak enten de etter sin art behøver hjemmel i lov eller ikke.

4.1.8 Krav til likebehandling

Prinsippet om likebehandling og om objektivitet gjelder for all offentlig myndighetsutøvelse. Kravet innebærer at myndighetsutøvelsen skal være upartisk og saklig. Politiet er, i likhet med andre offentlige myndigheter, forpliktet til ikke å vektlegge utenforliggende hensyn, og for politiet er prinsippet nå kommet til uttrykk i politilovens § 6 tredje ledd.

4.1.9 Opportunitetsprinsippet

Etter norsk straffeprosess har påtalemyndigheten en diskresjonær adgang til å unnlate straffeforfølging. Straffeprosessloven § 69 og 70 som regulerer adgangen til å gi påtaleunnlatelse bygger på dette prinsippet. Prinsippet er imidlertid mer vidtrekkende enn dette og gjelder ikke bare på det tidspunkt det skal tas treffes påtalevedtak. Påtalemyndigheten kan således avveie de hensyn som taler for og mot å gå videre med saken på et tidligere tidspunkt, f eks i forbindelse med om en sak i det hele tatt skal etterforskes.

Det vises her til Jo Hov: Påtalemyndighetens organisasjon og kompetanse Universitetsforlaget 1983 s 19:

« Men politiet kan heller ikke anses forpliktet til å iverksette etterforsking i alle saker, selv om muligheten rent faktisk skulle være tilstede. Politiet kan betraktes som samfunnets alminnelige kontrollorgan, som skal ta seg av håndhevelsen av alle de lover som ikke er lagt til andre særlige organer. Og like lite som slike særlige organer må anses for å ha noen ubetinget anmeldelsesplikt, like lite er det rimelig å anse politiet forpliktet til å lage sak av etterhvert straffbart forhold det kommer under vær med. Undertiden vil f. eks. en underordnet polititjenestemann kunne løse en spent situasjon (stanse et slagsmål) og nøye seg med å gi de impliserte en advarsel... Men selv om lovbruddet blir formelt rapportert og anmeldt, må man gå ut ifra at politiet har en viss adgang til å henlegge saken av prosessøkonomiske grunner.»

4.1.10 Folkerettslige forpliktelser

4.1.10.1 Generelt

Folkerettslige regler kan få betydning for norsk lovgivning om etterforskingsmetoder i to relasjoner. Det kan for det første være folkerettslige konvensjoner som konkret har til formål å styrke det internasjonale samarbeidet i kriminalitetsbekjempelsen. I den grad Norge har ratifisert slike avtaler, innebærer dette at man har påtatt seg forpliktelser som stiller konkrete krav til nasjonal lovgivning og for øvrig pålegger traktatpartene å samarbeide i bekjempelsen og straffeforfølgningen av bestemte forbrytelser. For det andre er Norge bundet av en rekke folkerettslige regler, som blant annet ut fra rettssikkerhetshensyn setter skranker for hvilke midler som kan tas i bruk i etterforskingen og rettsforfølgningen av personer mistenkt for straffbare handlinger. Slike regler finnes i første rekke i konvensjoner som verner menneskerettighetene.

4.1.10.2 Positive plikter

Det internasjonale samarbeid til bekjempelse av kriminalitet skjer i første rekke på det praktiske plan, ved utveksling av informasjon og annen form for praktisk samarbeid mellom utøvende organer. Dette gjelder ikke minst det straffeprosessuelle samarbeid innen Norden. På lovgivningsplan er det gjennomført tiltak som i første rekke tar sikte på å harmonisere lovgivningen i de ulike land, og på denne måten forsøke å sikre en mer ensartet lovgivning og legge grunnlaget for mer effektiv kriminalitetsbekjempelse. Dette gjelder generelt, men har særlig kommet til uttrykk innenfor bestemte områder, så som i den internasjonale bekjempelsen av ulovlig narkotikahandel, ulovlig våpenhandel og terrorisme. Gjennom slike konvensjoner pålegges statene å sørge for at bestemte handlinger er gjort straffbare i den nasjonale lovgivning, og belagt med tilstrekkelig strenge straffer. Statene pålegges videre å sikre at personer som er mistenkt for å ha begått visse handlinger kan straffeforfølges i vedkommende land også i en del tilfeller hvor handlingen er begått i utlandet, og dessuten gjennomføres prinsippet at dersom en person som er mistenkt for å ha begått en av de handlinger konvensjonen omfatter, befinner seg på terrirtoriet til en stat som har ratifisert konvensjonen, så skal vedkommende stat være forpliktet til enten selv å iverksette straffeforfølgning eller utlevere personen til et land som er villig til å gjennomføre slik forfølgning. (Aut dedere aut judicare.) Slik sett vil utøvere av alvorlig kriminalitet i prinsippet ikke få fristed i noe land.

4.1.10.3 Folkerettslige skranker

Folkeretten vil danne rammer for hva norske myndigheter kan tillate av inngrep mot den enkelte borger. Av særlig betydning er her reglene i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), men også andre forhold som f eks diplomatiske rettigheter kan innebære begrensninger for hvilke tiltak norsk politi kan iverksette under etterforsking.

Utgangspunktet etter norsk rett er at de folkerettslige traktater Norge har tiltrådt ikke har direkte virkning internrettslig sett, men det er et tolkningsprinsipp at norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med folkeretten. I straffeprosessloven § 4 og politiloven § 3 er det imidlertidt bestemt at lovene gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten.

Fra tid til annen oppstår det spørsmål om norsk intern rett er i samsvar med menneskerettighetskonvensjonen og andre internasjonale forpliktelser. Dersom det konstateres motstrid mellom bruken av norske etterforskingsmetoder og menneskerettighetskonvensjonene, er det på det rene at metodene ikke kan tillates.

Blant de mest sentrale bestemmelser i forholdet til politiets arbeide er artikkel 8, som beskytter personers rett til respekt for sitt:

«... privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse».

I annet ledd forutsettes det at det kun kan tillates at offentlige myndigheter griper inn i dette når det er

« ... i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlig trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Denne bestemmelsen forutsetter at det er nødvendig med uttrykkelig hjemmel i lov for etterforskingstiltak som inngriper i disse rettigheter, men setter også grenser for hvor langt man i lovgivningen kan gå med hensyn til å gi adgang til etterforskingsskritt som avlytting, brevbrudd mv.

Et av de formål som etter artikkel 8.2 kan berettige inngrep i den personlige frihet er hensynet til å forebygge kriminalitet. At slike inngrep kan være nødvendige i et demokratisk samfunn er åpenbart.

Det er likevel et spørsmål om hva som ligger i kravet til at inngrepet skal være i samsvar med loven. Etter sin ordlyd kan dette forstås dithen at inngrepet ikke må være ulovlig, og at dette er innenfor de begrensninger som følger av artikkelens krav til om formål og behov beror på de internrettslige regler.

Også andre deler av konvensjonen henviser til internrettslig lovgrunnlag. Av særlig betydning i forhold til politiets etterforskingsmetoder er artikkel 5 om frihetsberøvelse og artikkel 6, hvor det i artikkel 6.2 foreskrives at enhver skal anses uskyldig inntil « skyld er bevist etter loven». Ifølge Jørgen Aal, i boken Rettergang og menneskerettigheter (Universitetsforlaget 1995), må lovkravet i utgangspunktet forstås likt i de ulike deler av konvensjonen, dog slik at reelle hensyn tilsier at kravet til hjemmelen er strengere hvor frihet og rettssikkerhet står på spill enn hvor det er spørsmål om mindre inngrep, f eks i økonomiske rettigheter.

Lovkravet må forstås som et krav om at det konkrete inngrep har hjemmel i lov. EMK har imidlertid ikke noe bastant skille mellom formell og materiell lov, og i utgangspunktet vil sentrale retningslinjer og endog ulovfestet rett kunne aksepteres som hjemmel. Selv om det ikke foreligger krav om formell lov, stiller likevel konvensjonene nærmere krav til lovens tilgjengelighet og presisjon. Et minimumskrav må være at bestemmelsene er offentlig tilgjengelige.

Det kan muligens tenkes at EMKs artikkel også går lenger i å oppstille et krav om at inngrep i den personlige frihet skal ha hjemmel i lov, enn det som følger av det alminnelige norske legalitetsprinsipp. Utvalget kan likevel ikke se at dette er problematisk i forhold til de gjeldende etterforskingsmetoder. Rett nok er noen av riksadvokatens instrukser som f eks bruk av teknisk sporing ikke offentlig slik at lovkravet i EMK artikkel 8.2 ikke kan anses oppfylt.

Den tekniske sporing som skjer i medhold av denne instruks er imidlertid ikke et inngrep i den private sfære som beskyttes i artikkel 8.1.

4.2 De enkelte metoder

4.2.1 Ransaking

4.2.1.1 Generelt

Adgangen til ransaking fremgår av reglene i straffeprosessloven kapittel 15. Det er vanlig å skille mellom ransaking av bolig, rom eller oppbevaringsted ( husransaking) og ransaking av person ( personransaking). Ransaking av person må avgrenses mot legemsundersøkelser.

Oppbevaringssted kan f eks være leid oppbevaringsboks på jernbanestasjon eller parkert bil. Gjennomsøking av håndbagasje vil derimot i utgangspunktet måtte følge reglene for personransaking.

Undersøkelser i friluft går i utgangspunktet ikke inn under bestemmelsene om ransaking. Foregår slike undersøkelser på offentlig sted, kreves det heller ingen spesiell hjemmel. Foretas undersøkelsen på privat område uten eiers samtykke, kan dette i henhold til straffeprosessloven § 202 skje etter beslutning fra retten eller, hvis det foreligger fare ved å avvente slik beslutning, av tjenestemann i politiet. Undersøkelser i medhold av straffeprosessloven § 202 kan f eks også omfatte graving på fremmed eiendom. Gransking av hus eller annet privat område kan etter straffeprosessloven § 156 foretas uten samtykke fra eier eller besitter, dersom vilkårene for ransaking eller annen undersøkelse etter straffeprosessloven kapittel 15 er til stede. De materielle krav, samt form- og kompetansebestemmelser, følger således av disse regler. Det avgjørende for om det er bestemmelsene i straffeprosessloven § 156 eller 202 som kommer til anvendelse, er at gransking etter § 156 forutsetter at det dreier seg om undersøkelse av et reelt bevismiddel som f eks et åsted. Andre undersøkelser for å finne mulige bevismidler vil kunne skje etter reglene i § 202. Se bl a Bjerke/Keiserud bind I, s 446. Videre gir straffeprosessloven § 216 politiet hjemmel for å sperre av et område eller treffe lignende forholdsregler for å sikre bevis. Se om dette Johs Andenæs, Norsk straffeprosess bind II s 175.

Ransakingen vil som regel foretas overfor mistenkte, men det er også en mer begrenset adgang til ransaking overfor tredjemann. Hvis ransakingen er rettet mot mistenkte, får denne status som siktet, jf straffeprosessloven § 82.

Ransaking kan tjene flere formål. Det typiske er å finne bevis, men ransaking kan også skje for å iverksette pågripelse eller finne ting som kan inndras eller kreves tilbakelevert av fornærmede.

4.2.1.2 Materielle krav

Ransaking av bolig, rom eller oppbevaringssted etter straffeprosessloven § 192 forutsetter at det foreligger skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold som kan medføre frihetsstraff. Dette er et grunnvilkår for all ransaking, enten den skjer hos mistenkte eller hos andre. Hvis mistanken gjelder overtredelse av et straffebud som kun kan straffes med bot kan det ikke ransakes, men det er intet krav om bestemt lengde på den frihetstraff som kan idømmes.

Kravet om skjellig grunn til mistanke innebærer at mistanken må være av en viss styrke. Noen sikker overbevisning om skyld kreves ikke. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i avgjørelse gjengitt i Rt 1993 s 1302 uttalt at det var en riktig lovtolking når lagmannsretten hadde lagt til grunn at det ved forståelsen av kravet til skjellig grunn til mistanke i straffeprosessloven § 171 skulle tas utgangspunkt i

« at det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det.»

Det kreves med andre ord sannsynlighetsovervekt for skyld.

Skal det foretas ransaking hos mistenkte, kreves at det foreligger skjellig grunn til å mistenke ham for overtredelse av den aktuelle lovbestemmelse. Ved ransaking hos andre enn mistenkte er det ikke nødvendig med mistanke mot noen bestemt person.

Husransaking hos andre enn mistenkte reguleres av straffeprosessloven § 192 tredje ledd og kan skje etter tre alternative vilkår. For det første gjelder dette dersom den straffbare handling som etterforskes er foretatt, eller den mistenkte er pågrepet der det ønskes ransaket. Dernest kan det skje ransaking på steder hvor den mistenkte har vært under forfølgning på ferske spor og for det tredje kan det ransakes på steder der det for øvrig er særlig grunn til å anta at mistenkte kan pågripes, bevis finnes eller ting beslaglegges.

Etter straffeprosessloven § 193 er det en utvidet adgang til å ransake hus eller rom som etter sin art er tilgjengelig for alle eller er stedet for en virksomhet som krever tillatelse av politiet. Det er videre i § 194 gitt en mer vidtrekkende adgang til å ransake ved etterforsking av saker som kan medføre fengsel i mer enn 8 år. Det kan da ransakes i alle hus og rom i et bestemt område dersom det er grunn til å tro at gjerningsmannen holder seg skjult i område eller det der kan finnes bevis eller ting som kan beslaglegges.

Lovbestemmelser om taushetsplikt kan innebære begrensninger i adgangen til å ransake. Når det eksempelvis ikke kan tas beslag i leges eller advokats person, eller klientarkiv, kan det heller ikke foretas ransaking med sikte på å ta slike beslag. Dette utelukker imidlertid ikke at det også hos personer i slike stillinger kan befinne seg dokumenter eller annet som ikke er undergitt taushetsplikt, og dermed er unntatt fra beslagsforbudet. Begrensningene bygger på vitneforbudet i straffeprosessloven § 119 og gjelder bare opplysninger som er betrodd vedkommende i hans stilling. Dersom f eks en advokat også driver som eiendomsmegler, vil ikke opplysninger som betros ham i eiendomsmeglerfunksjonen være unntatt fra beslag. I kjennelse gjengitt i Rt 1996 s 1081 har Høyesterett gitt sin tilslutning til uttalelse fra lagmannsretten om at det

«... i utgangspunktet må være en presumsjon for at dokumenter og annet som befinner seg på kontoret hos en frittstående privatpraktiserende advokat, jf dstl § 220, er undergitt taushetsplikt og dermed beslagsforbud etter strpl § 204, jf § 119.»

Ransaking av mistenktes person kan skje ved de samme materielle vilkår som for husransaking, nemlig at det er skjellig grunn til å mistenke vedkommende for et straffbart forhold som kan medføre frihetsstraff. Som et tilleggsvilkår kreves det imidlertid etter straffeprosessloven § 195 første ledd at det er « grunn til å anta» at ransakingen kan føre til oppdagelse av bevis eller ting som kan beslaglegges.

4.2.1.3 Om datanettverk

At datamaskiner og datalagringsmedier kan ransakes på samme måte som f eks en arkivmappe er ikke tvilsomt. Ransaking av datanettverk reiser likevel særlige spørsmål.

Ved ransaking av datamaskiner vil det hyppig forekomme at man står i en situasjon hvor selve dataene er lagret fysisk på et annet sted enn der det ransakes. Det befinner seg f eks en terminal på et kontor hvor det ransakes, og terminalen er tilknyttet en database som befinner seg et annet sted. I utgangspunktet er ikke dette noe problem. Ransakingsobjektet vil kunne angis å være det aktuelle datanett, eventuelt deler av dette, og hvis det oppstår behov for å utvide adgangen til å ransake uten at det er tid til å avvente rettens beslutning om dette, kan slik beslutning treffes av påtalemyndigheten, jf straffeprosessloven § 197 annet ledd.

Norsk politis etterforsking skjer som oftest i norsk jurisdiksjonsområde. Når det skal ransakes i datanettverk som er tilknyttet utlandet, kan det oppstå spørsmål om ikke politiets ransaking må regnes for å ha skjedd på et område som er underlagt et annet lands jurisdiksjon. En slik handling vil kunne være ulovlig i det land den foretas, og uansett vil det som regel være de enkelte lands rettshåndhevende myndigheter som forutsettes å skulle foreta slike tvangsinngrep. Oftest kreves det da også en kjennelse fra vedkommende lands domstoler.

Forholdet kan illustreres ved at norsk politi f eks etterforsker et bedrageri begått i Norge av ledere i et firma med hovedkontor i Sverige, mens de avgjørende opplysninger antas å befinne seg på en dataterminal som fysisk er plassert i Danmark, men som kan betjenes både fra Norge og Sverige.

Et særkjenne ved ny informasjonsteknologi er at den i liten grad er avhengig av de fysiske territorialgrenser. Under ransaking av et datanettverk kan det være vanskelig eller umulig å se når man passerer grensen til et annet land.

Denne problemstilling er drøftet i ØKOKRIMS skriftserie nr 9 Datakriminalitet hvor det på s 157 fremgår:

« Det arbeides internasjonalt med å løse denne type problemstillinger. Interpol har opprettet såkalte NCRP (National Central Reference Point), bl a med sikte på at medlemslandene skal ha enheter med tilstrekkelig kompetanse til å utføre bistand til andre land i tilfeller som dette.... I anbefaling R(95) 13 fra Europarådet – straffeprosess/datakriminalitet.. , er problemstillingen drøftet, og det er uttrykt at siktemålet må være at politiet i et land skal kunne utvide en ransaking også til et annet land dersom det haster og foreligger bevisforspillelsesfare. Man har imidlertid ikke funnet å kunne løse problemet i nevnte rekommandasjon, men begrenset seg til å anbefale at det arbeides videre med dette i Europarådet, med sikte på en internasjonal konvensjon på området.Inntil en slik konvensjon foreligger, må politi/påtalemyndighet utvise særdeles stor grad av forsiktighet ved ransaking i nettverk som spenner over flere land. I det øyeblikk man blir klar over at ransakingen har passert en landegrense, må den avsluttes og politiet i vedkommende land kontaktes.»

Generelt sett er selvsagt adgangen til å foreta ransaking i andre land undergitt folkerettslige begrensninger og er i utgangspunktet ulovlig, dersom den ikke er hjemlet i særskilt avtale med vedkommende lands kompetente myndigheter. Problemet er å trekke grensen for hva som er ransaking i Norge og hva som er ransaking i utlandet. Etter utvalgets oppfatning må utgangspunktet være at det dreier seg om ransaking i Norge når tilgang til dataene oppnås fra en terminal som befinner seg i Norge.

Det kan her sammenlignes med reglene om vitneplikt og utlevering, som ikke avhenger av hvor de aktuelle opplysningene er lagret. På samme måte som et vitne kan bli pålagt å forklare seg for en norsk rett om forhold som har foregått i utlandet, kan vitnet i medhold av straffeprosessloven § 116 annet ledd pålegges å friske opp sitt kjennskap til saken ved å undersøke f eks dokumenter eller gjenstander som det uten særlig besvær har adgang til, selv om dokumentene eller gjenstanden skulle befinne seg i utlandet. Ved utlevering etter straffeprosessloven § 210 pålegges en plikt til aktivt å medvirke til gjennomføringen av pålegget. Ettersom vitneplikten ikke begrenses i forhold til opplysninger som befinner seg i Norge, må det tilsvarende være på det rene at retten kan gi pålegg om utlevering av ting som må hentes fra utlandet.

Også ved telefonkontroll kan man være i en situasjon hvor det innhentes opplysninger fra utlandet, uten at dette regnes som bruk av norsk tvangsmiddel i utlandet. Avlytting av en norsk telefonabonnent er utvilsomt et tvangsmiddel benyttet i Norge, selv om den ene samtalepartneren befinner seg i utlandet.

Datakommunikasjon over telenett kan avlyttes i medhold av reglene om telefonkontroll i straffeprosessloven kapittel 16 a og 1915-loven. Situasjonen er således helt ut parallell med avlytting av mer tradisjonell telekommunikasjon som samtaler eller telefakser. Reglene dekker også avlytting av forhold hvor en norsk borger som er gjenstand for telefonkontroll kobler seg opp mot en database i utlandet og laster ned informasjon som er lagret der.

På tilsvarende vis må man ved ransaking av en dataterminal i Norge kunne undersøke hvilke data som er tilgjengelig på den aktuelle terminal, uavhengig av om opplysningen er lagret i utlandet. Selve ransakingen knytter seg da til den terminal som undersøkes og hva denne gir tilgang til.

En avgrensning mot hva som skal anses som ransaking i utlandet må bero på hvordan tilgangen til informasjon kan fås fra den aktuelle terminal. Dersom informasjonen kan hentes fritt uten bruk av passord eller annen form for manipulasjon, kan ikke undersøkelsen anses som foretatt i utlandet selv om lagringsmediet befinner seg i utlandet. I slike situasjoner foregår det ingen inntrengen i den utenlandske database. Undersøkelsen kan da ikke anses som ransaking. Forholdet er full ut sammenlignbart med å ringe opp en utenlandsk telefonsvarer.

Hvis man må benytte et passord for å få tilgang til de aktuelle opplysninger, må utgangspunktet være hvilken tilgang den det ransakes hos har til det aktuelle passord og derved de aktuelle opplysninger. Overfor den det ransakes hos vil ikke en passordbeskyttelse ha noen betydning for politiets adgang til å ransake. Hvis politiet har kjennskap til passordet eller klarer å finne frem til dette, kan politet gjennomføre ransakingen på samme måte som om det gjaldt en låst skuff.

Det kan kanskje reises spørsmål om det er en forutsetning at den det ransakes hos i Norge har lovlig tilgang til det aktuelle passord. Dette kan imidlertid ikke være noe vilkår da det som har relevans for etterforskingen er hva vedkommende faktisk har tilgang til, ikke hvorledes han har skaffet seg det. På den annen side er det klart at politiet ikke kan skaffe seg adgang til beskyttede områder som den det ransakes hos ikke har skaffet seg tilgang til. Hvis politiet ved hacking eller på annen måte trenger seg inn i en utenlandsk database det ikke i forhold til den terminal som benyttes er gitt tilgang til, foreligger en inntrengen som vil være ulovlig, med mindre den er foretatt i samsvar med angjeldende lands lovgivning.

Reglene om ransaking er ikke utformet med tanke på den moderne informasjonsteknologi. Det må også kunne fastslås at de tradisjonelle jurisdiksjonsgrenser er mindre egnet til å trekke grenser for når ransaking og beslag kan finne sted og hvor det skal anses foretatt. De spørsmål som her reiser seg er ikke, etter det utvalget er kjent med, behandlet i noen norsk rettsinstans, og det foreligger lite relevant teori på området. Utvalgets vurderinger av gjeldende rett på dette punkt er av denne grunn beheftet med en viss usikkerhet.

Ifølge Peter Gardes artikkel EDB og de straffeprocessuelle tvangsindgreb, gjengitt i Nordisk Tidskrift for Retsvitenskap 1993 s 108, har en tysk teoretiker, Wolfgang Bär, antatt at det etter tysk rett ikke vil være adgang til å innhente informasjon som er lagret i utlandet ved ransaking av en terminal i Tyskland selv om informasjonen er tilgjengelig der. Han mener at dette vil innbære et folkerettsbrudd ...fuldstændig som hvis en politibetjent overskred grænsen fysisk. Garde uttaler imidlertid i forhold til dansk rett:

« ... jeg tør ikke på forhånd afvise et anbringende om, at data, som kan trekkes ud uden manipulation, tillige befinder sig på ransakingsstedet.»

Reelle hensyn taler for den lovforståelse som utvalget legger til grunn. En løsning hvor enhver innhenting av informasjon som er lagret i utlandet ved ransaking av dataterminal i Norge skal anses som ransaking i utlandet, vil medføre at man er avhengig av enten en generell avtale eller et konkret samarbeid med det land hvor dataene er lagret. Pr dags dato foreligger ikke slike generelle avtaler. Man kan selvsagt tenke seg at fremtiden vil bringe avtaler som f eks kan gi rett til forfølgning der man handler på ferske spor og ikke har tid til å overlate saken til rette lands myndigheter, på tilsvarende vis som f eks den fysiske forfølgningsrett over landegrenser innenfor Schengen-samarbeidet.

Ransaking i datanettverk må avgrenses mot spaning og infiltrasjon på datanettverk. En politimann som surfer på Internett, foretar ingen ransaking av nettet. Ransaking er et straffeprosessuelt tvangsmiddel som kjennetegnes ved at det vil være ulovlig uten særskilt hjemmel. Så lenge man er inne på deler av nettet som er åpent for allmennheten, foretas det ingen ransaking, like lite som man ransaker ved undersøkelser på offentlig sted. På den annen side er det klart at man ransaker hvis man ved hjelp av et modem kobler seg opp mot en enkelt PC og skaffer seg adgang til innholdet i denne.

Dersom man skaffer seg adgang til deler av datanett som er lukket, ved f eks å utgi seg for å være en annen, vil dette i utgangspunktet heller ikke være ransaking, men infiltrasjon. Dette gjelder selv om man har skaffet seg et passord som er nødvendig for å få tilgang til den bestemte del av nettet. Man kan tenke seg at politiet fra en kilde har fått opplyst et bestemt passord som kan gi tilgang til ulovlig materiale på et datanettverk. Dette skiller seg prinsipielt ikke fra en tilsvarende situasjon hvor politiet har opplysninger om et passord som vil gi adgang til et houseparty.

Grensen mellom ransaking, spaning og infiltrasjon kan generelt være vanskelig å trekke, bl a fordi det er tale om etterforskingsmetoder og regelsett som til dels overlapper hverandre. Utvalget antar imidlertid at det i den enkelte sak som regel vil være klart hva som er hva.

4.2.1.4 Kompetanse

Lovens hovedregel er at kompetansen til å beslutte ransaking tilligger retten, jf straffeprosessloven § 197. Etter annet ledd i samme bestemmelse kan påtalemyndigheten treffe beslutningen dersom det er fare ved opphold. Gjelder ransakingen et redaksjonslokale, er denne adgang mer begrenset i det det her er et krav om at « det er sannsynlig at etterforskingen vil bli vesentlig skadelidende dersom man skulle vente på rettens beslutning». Dette har sammenheng med pressens kildevern som er gitt særskilt beskyttelse i loven, jf straffeprosessloven § 125.

I visse tilfeller kan politimenn ransake uten forutgående beslutning fra retten eller påtalemyndigheten, se straffeprosessloven § 198. Av særlig betydning her er nr 3 som fastslår at en politimann kan iverksette ransaking uten forutgående beslutning når det er sterk mistanke om handling som etter loven kan medføre mer enn 6 måneders fengsel, og det er « nærliggende fare for at formålet med ransakingen ellers vil forspilles». Dette kan f eks være praktisk der det plutselig under ransaking som er besluttet av retten, oppstår behov for å utvide ransakingen.

4.2.1.5 Underretning

Etter straffeprosessloven § 200 annet ledd skal den det ransakes hos som hovedregel tilkalles der dette kan skje uten opphold. Straffeprosessloven hjemler ikke adgang til å foreta ransaking eller beslag uten å varsle vedkommende som blir siktet. Et spørsmål har vært om man ut fra nødrettsbetraktninger kan gjøre unntak fra underretningsplikten.

I Treholt-saken ble det gjennomført ransaking uten at siktede fikk underretning om ransakingen og resultatet, såkalt hemmelig ransaking. Påtalemyndigheten hevdet at slik ransaking, selv om den ikke var i samsvar med fremgangsmåten i straffeprosessloven, måtte anses som lovlig ut fra et nødrettslig synspunkt. Spørsmålet kom først opp i forbindelse med Treholts andre gjenopptakelsesbegjæring, gjengitt i Rt 1992 s 698.

Etter avgjørelsen i Høyesteretts kjæremålsutvalg og på bakgrunn av en artikkel av dr juris Johs Andenæs (Se Festskrift til Anders Bratholm s 157-162) er det lagt til grunn at det ikke er lovlig adgang til hemmelig ransaking i Norge, og riksadvokaten har instruert om at slik ransaking ikke må finne sted. I Sikkerhetsutvalgets utredning (NOU 1993:3 s 31 1. spalte) uttales:

« Det er etter den gjeldende straffeprosessordning ikke adgang til såkalt hemmelig ransaking, det vil si at ransakingen holdes hemmelig overfor den person ransakingen er rettet mot. Ved ransaking av person er denne problemstillingen uaktuell, med mindre den som ransakes sover eller er bevisstløs. Spørsmålet er imidlertid praktisk og aktuelt ved ransaking av f eks bolig. Dette ble belyst i Treholtsaken. Under etterforskingen, ca 8 måneder før Treholt ble pågrepet, gjennomførte overvåkingspolitiet to ransakinger av Treholts bolig uten at det ble gitt underretning til ham eller hans familie. Resultatet av ransakingene ble først lagt frem for Treholt lenge etter at han var pågrepet. Ved ransakingen ble blant annet Treholts 7. sans fotografert, og politiet fikk – etter det som er opplyst – verdifull informasjon som i den videre etterforsking gjorde det mulig for dem å være på rett sted til rett tid.

Først etter hovedforhandling i lagmannsrett, og etter at Treholts første gjenopptagelsesbegjæring var forkastet, ble det reist spørsmål om det var rettslig adgang til å foreta denne type hemmelige ransakinger. Det ble blant annet vist til straffeprosesslovens § 200, hvor det heter at før ransaking settes i verk, skal beslutningen leses opp eller iverksettes. Dessuten ble det påpekt at en hemmelig ransaking fratar en mistenkt muligheten for å utøve sine rettigheter som siktet. Professor dr juris Johs Andenæs konkluderte med at hemmelig ransaking ikke var lovlig etter gjeldende rett. Etter dette har overordnet påtalemyndighet instruert politiet om at slike ransakinger ikke må finne sted.»

Når må underretning finne sted? Underretningsplikten ved ransaking følger av straffeprosessloven § 200. I utgangspunktet skal det varsles før ransakingen iverksettes. Der dette ikke er mulig skal en av hans hustand eller hans nabo varsles der dette kan skje uten opphold. Ransakes det uten at det er varslet, skal dette skje i påsyn av et vitne, jf straffeprosessloven § 199, og den siktede må varsles så snart det er praktisk mulig etterpå.

Underretningsplikten inntrer ikke fra det tidspunkt ransakingstillatelse begjæres. Allerede på dette tidspunkt vil den mistenkte få status som siktet, men en underretning forut for at ransaking kan finne sted ville lett forspille formålet med ransakingen, og status som siktet utløser ikke i seg selv noen umiddelbar rett til underretning. Dette følger for så vidt av straffeprosessloven § 82 som fastslår at mistenkte vil få status som siktet allerede ved påtalemyndighetens begjæring om rettens tillatelse til ransaking, mens rettens avgjørelse av dette treffes utenom rettsmøte slik at det ikke er nødvendig å underrette mistenkte om rettens behandling av spørsmålet, jf straffeprosessloven § 243.

4.2.2 Beslag

4.2.2.1 Generelt

Straffeprosessloven § 203 lyder:

« Ting som antas å ha betydning som bevis, kan beslaglegges. Det samme gjelder ting som antas å kunne inndras eller å kunne kreves utlevert av fornærmede.»

Beslag vil ofte være et resultat av ransaking idet man under ransakingen finner ting man tar beslag i. Dette behøver imidlertid ikke å være tilfelle, f eks kan en politimann ta beslag i ting som finnes gjemt i det fri eller hittegods som innleveres ved politikammeret.

Med ting menes fysiske gjenstander, som f eks drapsvåpen eller narkotika. Også dokumenter, f eks kontoutskrifter, regnes som ting i denne sammenheng. Datautstyr er også ting. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en kjennelse uttalt:

« Bestemmelsene i straffeprosessloven kap 16 om beslag og utlevering av ting som antas å ha betydning som bevis er av generell karakter. Beslagsadgangen og utleveringsplikten omfatter ikke bare legemlige gjenstander, men også opplysninger lagret på data og som i tilfelle må gjøres tilgjengelige ved utskrifter, som f. eks opplysninger om bankkonti. Begrensninger i lovens alminnelige adgang til beslag og krav om utlevering, utover det som er fastsatt i straffeprosessloven, krever særskilt hjemmel.» (Rt 1992 s 904)

Også programvare og datalagret informasjon er således å anse som ting som kan beslaglegges og kreves utlevert.

Straffeprosessloven § 203 regulerer hvilke formål beslag kan fremme, nemlig å sikre bevis, å få tak i ting som antas å kunne inndras, eller å sikre ting som fornærmede vil ha krav på.

Beslag kan skje hos en mistenkt, og han vil da få stilling som siktet, jf straffeprosessloven § 82. Beslag kan også skje hos tredjemann som ikke er mistenkt, på tilsvarende vis som for ransaking.

Det er en forutsetning at det som skal beslaglegges spesifiseres, det kan ikke treffes generell beslutning om beslag f eks av de dokumenter som måtte finnes.

4.2.2.2 Materielle vilkår

Straffeprosessloven § 203 inneholder etter sin ordlyd ikke noe særskilt krav til mistankens styrke. I Bjerke og Keiseruds kommentarutgave til straffeprosesslovens 2. utgave 1996 heter det imidlertid på side 540 at

« Det bør legges til grunn at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling for at beslag kan finne sted etter § 203, se Andenæs II s.182.»

I Andenæs II heter det at:

« Det er ikke slik som i bestemmelsene om ransaking, uttrykkelig sagt at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling, men indirekte følger dette av de uttrykk loven bruker. At en bestemt person skal være mistenkt, kreves derimot ikke. Heller ikke forutsetter beslag at det gjelder handling av en viss grovhet»

Det er på det rene at det ikke kreves noen bestemt mistenkt. Spørsmålet om det kreves skjellig grunn til å anta at det er begått en straffbar handling må drøftes nærmere.

Det foreligger intet generelt krav om at det skal foreligge skjellig grunn til å anta at det foreligger et straffbart forhold før etterforsking iverksettes. Hovedregelen om når etterforsking kan iverksettes fremgår av straffeprosessloven § 224 første ledd som bestemmer at:

« Etterforsking foretas når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige.»

Spørsmålet blir så om det er grunnlag for å oppstille et vilkår om at det skal foreligge skjellig grunn til mistanke om at det foreligger et straffbart forhold før det i etterforskingen skal kunne anvendes tvangsmidler.

Straffeprosessloven av 1887 § 212 første ledd lød:

« Ting der antages at være af betydning som Bevismidler eller at burde kjennes forbrudte, kan beslaglegges.»

Bestemmelsen er altså praktisk talt likelydende med nåværende straffeprosesslov § 203 og det er ikke holdepunkter i forarbeidene til straffeprosessloven av 1981 for at det er tilsiktet noen realitetsforskjell på dette punkt. Rettsavgjørelser og litteratur etter den gamle straffeprosesslov har av denne grunn fortsatt relevans.

Salomonsen hevder i Straffeprocesslov med kommentarer anden utgave 1925 s 246 at det ikke kreves skjellig grunn til mistanke mot noen bestemt person og hevder at

« Beslag kan finne sted under den rent foreløbige etterforskning paa en tid, da mistanken endnu ikke er rettet mot nogen bestemt person, og endog under omsteændigheter, hvor det er uvisst, om der foreligger en straffbar handling, jfr. Rt. 1918, II s 306 og 1921 s 238,»

Ordlyden i straffeprosessloven § 203 samt eldre rettspraksis og teori taler for at det ikke er et vilkår at det foreligger skjellig grunn til mistanke om straffbart forhold før det kan foretas beslag. På denne bakgrunn mener utvalget at utgangspunktet må være at skjellig grunn til mistanke om at det foreligger et straffbart forhold ikke er et vilkår for beslag.

Dette utgangspunktet må imidlertid vurderes ut fra at beslag som alle andre straffeprosessuelle tvangsmiddel er undergitt de begrensninger som følger av det alminnelige forholdsmessighetsprinsipp, jf straffeprosessloven § 240. Selv om de lovlige betingelser foreligger må det konkret vurderes hvorvidt det vil være grunnlag for å foreta beslag ut fra forbrytelsens alvor og karakter, mistankens styrke og beslagets antatte betydning som bevis, sammenholdt med graden av ulempe som beslaget volder hos den det rettes mot.

Denne forholdsmessighetsvurderingen vil i praksis innebære at det sjelden vil være aktuelt å gå til beslag der det ikke er sannsynlighetsovervekt for at det er begått en straffbar handling. Utvalget finner likevel at dette undertiden kan være tilfelle, og at det ikke i straffeprosessloven § 203 kan innfortolkes noe absolutt krav om skjellig grunn til mistanke som vilkår for beslag.

I praksis medfører en slik forholdsmessighet at det ikke blir så stor forskjell på det syn som kommer til utrykk hos Andenæs og Bjerke/Keiserud, og det syn som utvalget her legger til grunn. Dersom etterforskingen starter som følge av en anmeldelse, vil anmeldelsen som hovedregel i seg selv innebære at det foreligger skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold. Iverksetter politiet etterforsking uten at det foreligger anmeldelse, vil det sjelden være aktuelt å anvende tvangsmidler før man mener at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at det foreligger et straffbart forhold.

Dette gjelder imidlertid ikke uten unntak. I forhold til enkelte særlige saksområder vil politiet rutinemessig iverksette etterforsking og ha behov for å anvende beslag, selv om det ikke kan sies å foreligge skjellig grunn til mistanke om at det foreligger et straffbart forhold. Som et eksempel på en slik type saker kan nevnes funn av døde personer.

Særlige spørsmål reiser seg imidlertid der det er på det rene at det ikke foreligger mistanke om straffbart forhold, men at en oppklaring av saken likevel er i det offentliges interesse og at det etterforskes med tanke på å avklare årsakssammenheng eller lignende. Dette vil da være etterforsking utenfor straffesak som i utgangspunktet ikke skjer i strafferettslig forstand, og som ikke kan berettige bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler.

Straffeprosessloven § 224 andre ledd bestemmer at det ved brann og andre ulykker kan foretas etterforsking selv om det ikke foreligger grunn til mistanke om et straffbart forhold. Det følger av påtaleinstruksen § 7-4 at det ved brann eller annen ulykke som har voldt alvorlig personskade eller betydelig ødeleggelse av eiendom, skal iverksettes etterforsking selv om det ikke foreligger grunn til mistanke om straffbart forhold.

Straffeprosessloven inneholder imidlertid også tvangsmidler som ikke inneholder slike eksplisitte krav til straffbarhet. Det er likeledes på det rene at flere av disse vil være av stor betydning for at politiet med hjemmel i straffeprosessloven § 224 annet ledd skal kunne gjennomføre etterforsking som er egnet til å avklare årsaksforhold.

Utvalget vil her særlig vise til at politiet i forbindelse med etterforsking av alvorlige ulykker kan ha behov for å foreta beslag. Det er på det rene at politiet vil ha et stort behov for å kunne sikre seg taleregistratorer fra fly eller maskindeler fra arbeidsulykker i form av beslag, selv om det ikke foreligger sannsynlighetsovervekt for at det foreligger et straffbart forhold. Samfunnets behov for å oppklare årsaksforholdet til alvorlige ulykker vil tilsi at slike beslag vanskelig kan tenkes å være uforholdsmessige.

I forbindelse med Widerøes flyulykke ved Namsos i 1993 oppstod det en tvist mellom politiet og den sivile flyhavarikommisjonen om politiets adgang til å ta beslag i taleregistratoren. Tvisten gikk først og fremst på spørsmålet om kommisjonen hadde taushetsplikt overfor politiet, og at det av den grunn ikke forelå vitne- og utleveringsplikt. Påtalemyndigheten fikk medhold i at politiet kunne beslaglegge taleregistratoren i forhørsrett og lagmannsrett. Saken ble ikke påkjært videre.

I forhørsrettens kjennelse heter det at:

« Rettspleiens behov her representert ved påtalemyndigheten, er ikke bare å avdekke straffbare forhold ved sin etterforsking, men også å kunne avslutte en sak uten at straffbare forhold er påvist. En alvorlig flyulykke vil i seg selv innebære at det må vurderes om straffbare forhold foreligger og denne etterforsking ligger under påtalemyndigheten. Påtalemyndigheten har derfor et saklig behov for å bli kjent med alle opplysninger som kan ha betydning for etterforskingen.» (Rettsbok Namdal forhørsrett 5. desember 1994 fjerde side tredje avsnitt.)

I lagmannsrettens gjengivelse av påtalemyndighetens anførsler heter det

« Flyulykken ved Namsos den 27. oktober 1993 var meget alvorlig. Det ble derfor iverksatt politietterforsking i medhold av straffeprosesslovens § 224 annet ledd, jf påtaleinstruksens § 7-4. HSL og de tekniske etterforskere fra Kripos gikk samtidig inn i flyvraket. Heller ikke HSL fikk berøre eller fjerne deler fra flyvraket før begge parter kunne gå sammen inn og ivareta både kommisjonens undersøkelser og politiets etterforskning. Taleregistratorboksen var i politiets besittelse og var beslaglagt i henhold til straffeprosesslovens § 216. Den ble overlevert HSL som foretok beslag i medhold av luftfartsloven av 1960 § 165 annet ledd, ...» (Rettsbok Frostating lagmannsrett 16. august 1995)

Lagmannsretten syntes således å forutsette at den etterforsking som ledet frem til beslaget var ulykkesetterforsking etter straffeprosessloven § 224 annet ledd som ikke krever mistanke om straffbart forhold. Retten konstaterte imidlertid at det forelå skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling, men sier intet om at det anses som et vilkår for beslaget.

Ved den innledende etterforsking av luftfartsulykker vil det som regel foreligge en mer eller mindre sterk mistanke om at det foreligger en teknisk eller menneskelig svikt som noen, f eks et foretak, kan være strafferettslig ansvarlig for. Det kan således hevdes at etterforsking uten mistanke om straffbart forhold er mindre praktisk. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan forekomme f eks flystyrt, brann eller naturkatastrofer som ikke medfører noen mistanke om straffbar handling. Likeledes kan det også tenkes andre typer alvorlige ulykker med tap av menneskeliv hvor det ikke vil foreligge mistanke om et straffbart forhold.

Politiets muligheter for å avklare årsaksforholdet til slike ulykker kan være helt avhengig av adgangen til å anvende visse typer straffeprosessuelle virkemidler. I enkelte saker vil det f eks være avgjørende å kunne sikre beslag fra et flyvrak eller en branntomt. I praksis er det kanskje enda viktigere at f eks adgangen til å avsperre områder, jf straffeprosessloven § 216, og adgangen til å foreta rettslig avhør av vitner som ikke vil forklare seg frivillig for politiet. Også dette er straffeprosessuelle metoder.

Straffeprosessloven er først og fremst utformet med tanke på etterforsking av straffesaker. Det følger av straffeprosessloven § 224 første ledd at hovedregelen er at det skal foreligge et minimum av mistanke om straffbart forhold før etterforsking iverksettes, idet det skal foreligge anmeldelse eller annen rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold som forfølges av det offentlige. Er det på det rene at det ikke foreligger et straffbart forhold, kan det ikke iverksettes etterforsking etter straffeprosessloven § 224 første ledd.

4.2.2.3 Beslagsforbud

Straffeprosessloven § 204 begrenser beslagsadgangen i forhold til dokumenter eller annet hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter reglene i straffeprosessloven § 117-121 og 124-125. Begrensningen gjelder altså ikke i forhold til den adgang et vitne har til å nekte å forklare seg om forhold som kan utsette det selv eller dets nærmeste for straff eller tap av borgelig aktelse, jf straffeprosessloven § 122 og 123.

Når det gjelder vitneforbud etter straffeprosessloven § 118, 124 og 125 kan retten etter en avveining av de motstridende interesser, hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens oppklaring, gi pålegg om at det likevel skal gis forklaring. Utvider retten forklaringsplikten vil beslagsadgangen utvides tilsvarende, se Rt 1992 s 407.

De ovennevnte beslagsforbud gjelder ikke mellom antatte medskyldige. Er en advokat f eks mistenkt for å ha medvirket til en forbrytelse, kan man beslaglegge korrespondanse mellom ham og dem medskyldige.

4.2.2.4 Kompetanse

Primærkompetansen for å beslutte beslag ligger hos påtalemyndigheten, jf straffeprosessloven § 205. Hvis påtalemyndigheten finner at det foreligger særlige grunner, kan spørsmålet bringes inn for retten

Som en konsekvens av at det ikke kan foretas beslag av dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om, fastslår bestemmelsens siste ledd at kompetansen til å beslutte beslag i de tilfeller hvor forklaringsplikten er avhengig av særskilt pålegg fra retten, ligger hos retten.

Etter straffeprosessloven § 206 kan politimann foreta beslag uten forutgående beslutning fra påtalemyndigheten når han iverksetter ransaking eller pågripelse, og ellers når det er fare ved opphold. Likeledes kan beslag foretas av enhver som treffer eller forfølger mistenkte på fersk gjerning eller ferske spor. Foretas det beslag uten påtalemyndighetens beslutning, skal dette straks meddeles påtalemyndigheten som må ta stilling til om beslaget skal opprettholdes.

4.2.2.5 Opphevelse

Når det viser seg at det ikke lenger er behov for beslag, skal det oppheves, jf straffeprosessloven § 213. For øvrig faller beslaget bort når saken er endelig avgjort. Retten kan imidlertid bestemme at beslaget skal opprettholdes også etter at det foreligger rettskraftig dom, såfremt det er grunn til å regne med at saken kan bli gjenopptatt eller det foreligger andre særlige grunner.

4.2.2.6 Underretning

Enhver som rammes av beslaget kan straks eller senere kreve spørsmålet om beslaget skal opprettholdes brakt inn for retten. Etter straffeprosessloven § 208 første ledd annet punktum må det sørges for at han blir gjort kjent med denne rett.

Den som rammes er besitteren og andre med rettigheter i den beslaglagte ting, f eks eieren eller en bruksrettshaver. I utgangspunktet må avgjørelsen av hvem som rammes trekkes på samme måte som i forhold til straffeprosessloven § 377 om kjæremålsadgang. Det vil si de som har en aktuell interesse i det beslaglagte.

For at ikke denne retten skal bli illusorisk må underretning gis så snart som mulig. Det er ikke adgang til hemmelig beslag eller utsatt underretning av hensyn til etterforskingen.

I forhold til postbeslag inneholder imidlertid straffeprosessloven § 212 en særhjemmel for dette ved at andre ledd siste setning bestemmer:

« Mottaker og avsender gis underetning om hva som er åpnet og hva som holdes under beslag, såfremt det kan skje uten skade for etterforskingen.»

Det følger videre en viss ulovfestet adgang til å utsette underretningen om beslag av ordningen med kontrollerte leveranser. Dette er en utradisjonell etterforskingsmetode som foretas etter riksadvokatens retningslinjer og hvor man ofte vil bytte ut narkotikaen med et ufarlig substitutt. Metoden er i praksis akseptert av domstolene.

4.2.3 Om postbeslag

4.2.3.1 Straffeprosessloven § 211

Straffeprosessloven § 211 inneholder særlige bestemmelser om beslag av brev, telegram eller annen sending som er i postverkets eller teleoperatørs besittelse. De materielle vilkår for beslag er her strengere enn ellers idet det bare kan tas beslag dersom det er mistanke om en handling som kan medføre mer enn 6 måneders fengsel.

I likhet med straffeprosessloven § 203 inneholder ikke loven noe krav om at det skal foreligge skjellig grunn til mistanke. Kravet om at det skal dreie seg om en handling som kan medføre fengsel i mer enn 6 måneder, må imidlertid innebære at det må foreligge mistanke om et straffbart forhold. I Bjerke og Keiseruds kommentarutgave til straffeprosessloven bind I s 548 heter det at

« det bør antas at mistanken må være skjellig begrunnet for at inngrep i posthemmeligheten kan finne sted, selv om første ledd etter ordlyden ikke stiller opp noe slikt kvalifikasjonskrav».

Utvalget er ikke enig i dette. Så lenge dette vilkåret ikke fremgår av lovteksten,vil mistankens styrke ha betydning som et ledd i den forholdsmessighetsvurdering som skal foretas for å vurdere om inngrepet kan tillates, men ikke være et generelt minstevilkår.

Kompetansen til å beslutte beslag er lagt til retten men etter bestemmelsens annet ledd kan påtalemyndigheten der det er fare ved opphold gi pålegg om at sendingen skal holdes tilbake inntil rettens avgjørelse foreligger, dog ikke utover en uke.

Sending som er beslaglagt i medhold av straffeprosessloven § 211 kan ikke åpnes av andre enn dommeren med mindre avsenderen skriftlig samtykker i dette.

I motsetning til beslag med hjemmel i straffeprosessloven § 203 skal underretning om beslag etter straffeprosessloven § 211 ikke gis før dette kan skje uten skade for etterforskingen.

I saker som gjelder rikets sikkerhet kan postkontroll også foretas i medhold av Lov av 24. juni 1915 nr 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og med telefonsamtaler. Foruten forskjellen i saklig virkeområde er det også visse forskjeller i de materielle krav og den foreskrevne behandlingsmåte mellom 1915-loven og straffeprosesslovens regler.

4.2.3.2 Særlig om forholdet til datakommunikasjon

I forhold til datakommunikasjon reiser det seg et spørsmål om hva som kan anses som « annen sending som er i postverkets eller teleoperatørs besittelse». I Økokrims skriftserie nr 9 Datakriminalitet heter det på s 173:

« Rekkevidden av § 211 er vanskelig å lese ut av lovteksten. Det kan umiddelbart f eks se ut som om også en del former for datakommunikasjon kan beslaglegges hos teleselskapene med hjemmel i bestemmelsen. Dette gjelder f eks forsendelser over datapaknettet (slike pakker inneholder komprimerte data) og telefax. I enkelte tilfeller kan slik informasjon bli lagret i kortere perioder i teleselskapene.

Det kan imidlertid hevdes at bestemmelsen ikke kan tolkes slik og at spørsmålet langt på vei er løst i strpl § 216 a, hjemmelen for telefonkontroll i narkotikasaker. Retten kan etter denne bestemmelse gi politiet anledning til, å avlytte samtaler til og fra bestemte telefoner, teleksanlegg eller lignende anlegg for telekommunikasjon som mistenkte besitter eller antas å ville bruke. Det kan hevdes at alternativene teleksanlegg og lignende anlegg for telekommunikasjon må antas å fange opp alle former for datakommunikasjon via telenett/datapaknettet.

Løsningen er langt fra sikker og dessuten lite tilfredsstillende. Det er vanskelig å komme på hensyn som tilsier at dagens kriminelle ved elektronisk forsendelse av informasjon, skal utsettes for beslag i mindre grad enn den tradisjonelle forbryter som forsender sin post på vanlig måte. Vår oppfatning er at strpl § 211 ikke i tilfredstillende grad har vært oppjustert i takt med den teknologiske utviklingen. Det er således vanskelig å si hvor langt bestemmelsen gjelder i dag.»

Dette utvalget finner at straffeprosessloven § 216 a ikke innebærer noen begrensning i anvendelsen av § 211 i forhold til datakommunikasjon. Dette må gjelde på samme måte som at de alminnelige regler om beslag og utlevering ikke begrenses på dette vis. Etter ordlyden i § 211 kan det ikke være tvil om at et brev som sendes via e-post må regnes som « annen sending» i forhold til § 211. Det er som påpekt i ovenstående sitat vanskelig å se noen grunn til at en forbryter som sender et brev på denne måte ikke skal kunne utsettes for beslag på samme måte som om han sendte brevet på tradisjonell måte i lukket konvolutt. Det problematiske i forhold til datakommunikasjon kan være at denne kan skje samtidig eller tilnærmet samtidig. En kontroll av samtidig kommunikasjon må anses som avlytting, på samme vis som f eks tapping av en telefaks er det. Dette vil ikke kunne gjøres i medhold av § 211.

Løsningen følger av lovens ordlyd, idet det er vilkår for beslag av annen sending i medhold av § 211 at sendingen er i teleoperatørens besittelse. Selv om forsendelsen går på teleoperatørens linjer og gjennom dennes servere, kan den ikke sies å være i teleoperatørens besittelse. Annerledes vil det være dersom forsendelsen, i kortere eller lengre tid, blir lagret hos teleoperatøren. Noe som f eks vil være tilfelle med e-post. Så lenge meldingen ligger lagret hos teleoperatøren vil den være i dennes besittelse og således kunne være gjenstand for beslag etter § 211. Dette vil for øvrig være en parallell til et tilfelle hvor A sender en telefaks til B for at B skal videresende denne til C. Finner politiet telefaksen hos B kan den naturligvis beslaglegges på vanlig måte.

4.2.4 Utleveringspålegg

4.2.4.1 Generelt

I stedet for å treffe beslutning om beslag av en ting kan påtalemyndigheten i visse tilfeller i medhold av straffeprosessloven § 210, be retten om å gi besitteren pålegg om utlevering. Slikt utleveringspålegg forutsetter at vedkommende har vitneplikt i saken.

Reglene om utleveringspålegg har ikke egne bestemmelser om underretning. Det samme gjelder også andre spørsmål som oppheving og tilbakelevering. Utlevering må således ses på som en egen måte å få hånd om ting som kan beslaglegges, slik at straffeprosessloven § 208 gis tilsvarende anvendelse.

Det som skiller utlevering fra beslag er at besitteren pålegges en aktiv medvirkningsplikt. Mens f eks siktede og personer som kan nekte å forklare seg etter straffeprosessloven § 122, må finne seg i at det foretas beslag når lovens vilkår er oppfylt, kan de nekte å medvirke aktivt til å utlevere ting. Mor til en mistenkt kan f eks ikke nekte politiet å ransake huset og beslaglegge de bevisgjenstander de finner, men behøver ikke å opplyse politiet om hvor disse gjenstander er å finne.

Den aktive medvirkningsplikt innebærer også en plikt til f eks å fremskaffe kodenøkler til kryptert informasjon mv.

Et særlig spørsmål er om dette også gjelder der pålegget vil medføre ekstrautgifter for den det retter seg mot.

Utleveringspålegget bygger på vitneplikten og i utgangspunktet må man anta at problemstillingen blir lik som for et vitne som etter straffeprosessloven § 116 plikter å ta med seg dokumenter og annet som det plikter å legge frem, og kan pålegges å friske opp sitt kjennskap til saken. Dette må innebære at hvis den som utleveringspålegget er gitt overfor har kjennskap til hvorledes f eks en kode kan løses, plikter han også å medvirke til det. Han kan derimot neppe pålegges nye undersøkelser eller kostnader for å finne ut av dette.

Hvis utleveringspålegget ikke kan oppfylles, f eks hos en teleoperatør, uten at det utarbeides et nytt dataprogram for dette formål, antas det derfor at politiet må betale for dette.

Spørsmålet om i hvilken grad det kan kreves betaling for arbeidet med å fremskaffe og utlevere opplysninger politiet skal benytte i etterforsking er for øvrig under overveielse hos riksadvokaten. Riksadvokaten har gitt foreløpige retningslinjer om at man inntil videre ikke skal betale for opplysninger som innhentes etter utleveringspålegg i medhold av straffeprosessloven § 210. Dersom besitteren på denne måte lider tap, kan han søke erstatning i medhold av straffeprosessloven § 448.

På mer generelt grunnlag er spørsmålet om hvem som skal dekke utgifter for å gjøre telesystemer avlyttbare og andre utgifter som følger av etterforskingstiltak, til vurdering i Justisdepartementet i forbindelse med oppfølgingen av Aukrust-utvalget. Dette utvalget går ikke nærmere inn på denne problemstillingen.

De materielle vilkår for utlevering er i utgangspunktet de samme som for beslag, men med den viktige reservasjon at utlevering bygger på vitneplikt.

Ingen har plikt til å forklare seg for politiet. Med vitneplikt menes den plikt til å forklare seg for retten som følger av straffeprosessloven § 108 flg. Denne vitneplikten er ikke absolutt og grensene for vitnepliktens omfang vil også gjelde for adgangen til å beslutte utlevering.

I denne sammenheng er det to spørsmål som reiser seg. Når inntrer vitneplikten? Med dette tenkes det på hvilke krav som settes til at etterforsking skal være iverksatt, og hvor konkret angivelsen av det forhold som etterforskes må være. Det andre er hva et vitne plikter å forklare seg om, det vil si innholdet av den forklaring vitnet plikter å gi.

I Johs Andenæs, Norsk straffeprosess bind I s 192 heter det:

« For at vitneplikt skal foreligge må det være satt i gang etterforsking ombestemte straffbare forhold. Ingen er forpliktet til å svare på spørsmål om man kjenner til forbrytelser i sin alminneighet eller til forbrytelser av bestemt art.»

Andenæs gjengir to eksempler hvor den sak som ble etterforsket var for lite konkretisert. I Rt 1908 s 681 gjaldt det en sak om ulovlig salg av rusdrikk i Stavanger. Et vitne ble spurt om det «hadde kjennskap til noen som her i byen i de siste 2 år hadde solgt ulovlig øl, vin eller brennevin». I sak gjengitt i Rt 1898 s 687 ble et vitne spurt « Kjenner vitnet til om kaptein N.N. noensinne har gjort seg skyldig i smugling eller forsøk derpå?» I begge tilfeller fant kjæremålsutvalget at vitnet ikke var forpliktet til å besvare spørsmål av så generell natur.

Hvis det straffbare forhold som etterforskes er tilstrekkelig konkretisert, er det i utgangspunktet ikke satt noen bestemte grenser for vitnepliktens omfang. Et vitne kan f eks ikke nekte å forklare seg under henvisning til at det vitnet skal forklare seg om ikke har betydning for saken. Opplysningene som kreves må være relevante etter sin art, men hvilken vekt vitnets forklaring har må domstolene vurdere ved en eventuell hovedforhandling.

Det er ikke uvanlig at det ved de alvorligste straffesaker legges opp til en meget bred etterforsking, hvor vitneplikten kan synes å strekkes langt i forhold til sammenhengen mellom innholdet i det vitnet skal forklare seg om og den sak som etterforskes. I den senere tid har vi f eks hatt eksempler fra drapssaker hvor det ved utleveringspålegg innhentes store mengder informasjon om telefontrafikk, bruk av betalingsmidler etc.

Det klare utgangspunkt er at det ikke er noe annet krav til sammenheng mellom forklaringens innhold og den sak som etterforskes, enn det som følger av forholdsmessighetsvurderinger og de ressursmessige vurderinger etterforskingsledelsen må foreta. Dette gjelder selv ved omfattende undersøkelser, f eks all mobiltelefontrafikk i nærheten av et drapsåsted i den tidsperiode som har betydning for etterforskingen.

Et annet spørsmål er om det har noen betydning for vitneplikten at det dreier seg om opplysninger som et vitne ikke ville være i stand til å huske uten særlige tekniske hjelpemidler. En person som sitter 8 timer ved en betalingsstasjon på en bompengevei, vil f eks ikke ha noen mulighet for å huske alle biler som har passert. Spørsmålet er om dette skal ha noen betydning for plikten til å utlevere disse opplysningene hvis de forefinnes, f eks fordi all passerende trafikk filmes.

Spørsmålet må bli om de opplysninger som kreves er av en art han ville ha vært pliktig til å forklare seg om hvis han hadde husket? Dette innebærer at det med mindre spesielle fritaksbestemmelser kommer til anvendelse, vil foreligge vitneplikt om dette. Forholdet er for så vidt det samme som om at et vitne med hjemmel i straffeprosessloven § 116 annet ledd kan bli pålagt å gå gjennom sine fotografier for å kunne huske mer enn den rene hukommelse ville kunne bringe.

4.2.4.2 Kompetanse mv

Utleveringspålegg forutsetter at besitteren ikke vil gi fra seg tingen frivillig. Kompetansen er da lagt til retten.

Siden utleveringsplikten bygger på vitneplikten oppstår det et særlig spørsmål overfor de som har såkalt svak taushetsplikt, det vil si taushetsplikt som viker for den alminnelige forklaringsplikt for vitner, jf straffeprosessloven § 108.

Dette er særlig aktuelt for banker idet taushetspliktbestemmelsene både i sparebankloven og forretningsbankloven ikke hindrer vitneplikt etter straffeprosessloven.

Bankens ansatte har således vitneplikt og retten kan pålegge dem å utlevere opplysninger i medhold av straffeprosessloven § 203. Spørsmålet er imidlertid om bankene kan samtykke til å utlevere de samme opplysninger til politIet uten rettens beslutning.

I praksis har man forstått de aktuelle bestemmelsene slik at taushetsplikten gjelder inntil det er pålagt vitneplikt, og at de er til hinder for at opplysninger gis til politiet forut for et rettslig pålegg.

Påtalemyndigheten er ikke gitt adgang til å treffe hastevedtak om utlevering i påkommende tilfeller.

4.2.4.3 Underretning

Ved utlevering ligger det i sakens natur at besitteren må få kjennskap til pålegget. Underretningsplikten er imidlertid ikke begrenset til besitter. På tilsvarende måte som ved beslag skal den som rammes underettes. Dette gjelder f eks eiere der det er en annen enn eier som er i besittelse av det som kreves utlevert. Det samme gjelder imidlertid andre rettighetshavere som også må underrettes.

Gjelder utleveringspålegg f eks kontopplysninger, vil disse regnes som å være eiet av kontoinnehaveren som må gis underretning. Derimot regnes ikke innehaveren av et telefonabonnement som eier av teleleverandørens trafikkdata.

4.2.4.4 Utleveringspålegg fremover i tid

I ØKOKRIMs bok om datakriminalitet reises det på s 169-170 spørsmål om utleveringspålegg kan gis fremover i tid. Med dette menes at pålegget ikke kun omfatter informasjon som vitnet besitter når utleveringspålegget gis, men også informasjon som vitnet mottar eller registrerer senere.

Ordlyden i § 210 sammenholdt med reglene om postkontroll, jf § 211, er ikke til hinder for en slik forståelse. Adgangen vil også utvilsomt være praktisk, man kan f eks tenke seg en mistenkt person på flukt som benytter betalingskort.

Utvalget antar imidlertid at det faktum at utleveringsinstituttet bygger på vitneplikt hindrer en slik forståelse. Et vitne plikter å forklare seg om det som har skjedd, men kan ikke pålegges løpende å følge med og rapportere til retten hva det for fremtiden observerer. Derimot kan det selvsagt komme flere utleveringspålegg etter hverandre på samme måte som et vitne kan innkalles på ny. En reservasjon må imidlertid gjøres i forhold til konkrete opplysninger som man vet er på vei, f eks en bankremisse man vet er avsendt, men ikke vet bestemt når kommer frem. Dette vil ikke være en løpende kontroll, og retten må kunne gi et utleveringspålegg før remissen er kommet frem.

Det vil heller ikke være noe til hinder for at et vitne frivillig gir fra seg løpende informasjon så sant ikke taushetsplikt er til hinder for dette. Likeledes må det antas at slik utlevering kan skje med hjemmel i nødrett, der man f eks ved hjelp av opplysninger om bruk av mobiltelefon eller betalingskort skal spore opp en mann som anses som særlig farlig, eksempelvis den situasjonen man hadde i Oslo høsten 1996 hvor en gjerningsmann hadde skutt tre personer på forskjellige steder og skutt etter en fjerde uten å treffe.

4.2.5 Telefonkontroll

4.2.5.1 Lovgrunnlag

Lov av 24. juni 1915 nr 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og med telefonsamtaler gir adgang til å anvende telefon og postkontroll i saker som gjelder rikets sikkerhet. Straffeprosessloven kapittel 16 a gir regler om telefonkontroll i narkotikasaker.

I fredstid er anvendelse av telefonkontrolloven av 1915 begrenset til saker hvor det foreligger mistanke om overtredelse av positivt angitte lovbestemmelser. Forskrifter til loven er gitt 19. august 1960.

4.2.5.2 Generelt

Lov av 24. juni 1915 nr 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og med telefonsamtaler, gir i fredstid adgang til å anvende telefonkontroll i saker som gjelder rikets sikkerhet. Straffeprosessloven kapittel 16 a, gir regler om telefonkontroll i narkotikasaker.

Tidligere var det kun Televerket som formidlet telefontrafikk, og kontrollrutinene hadde basis i et samarbeid mellom to offentlige organer – politiet og Televerket. Den teknologiske og samfunnsmessige utvikling endrer dette. Televerket ble fra 1. november 1994 omdannet til aksjeselskapet Telenor A/S. Selskapet har fortsatt enerett på den alminnelige infrastruktur og taletelefoni på det faste nettet, men eneretten faller bort fra 1. januar 1998.

Telefontrafikk kan foregå på forskjellige måter. I tillegg til det tradisjonelle faste nett finnes det interne og lukkede nett. Interne nett er nett som er anlagt innenfor et bestemt geografisk område og som har mulighet for tilknytning til offentlig telenett. Lukkede nett er nett som en bestemt personkrets benytter og som ikke kan knyttes til offentlige telenett.

Det finnes videre forskjellige systemer for mobilkommunikasjon og satellittkommunikasjon. Operatørene er private, men underlagt konsesjonskrav i medhold av lov om telekommunikasjon av 23. januar 1995 nr 39. De gjeldende regler om telefonkontroll i 1915-loven og straffeprosessloven kapittel 16 a begrenser seg ikke til offentlige nett og de materielle vilkår for kontroll avhenger ikke av hvilken type nett, som benyttes. En annen sak er at disse spørsmålene kan ha stor betydning for mulighetene for den praktiske gjennomføringen av kontrollen, se nærmere om dette i punkt 3.3.

4.2.5.3 Straffeprosessloven kapittel 16 a

Ved midlertidig lov av 17. desember 1976 nr 99 fikk politiet adgang til å benytte telefonkontroll i narkotikasaker. Loven ble gjort tidsbegrenset med gyldighetstid til ut 1978. Hovedbegrunnelsen for at loven ikke ble gjort permanent, var at Justisdepartementet ville vurdere erfaringene med og behovet for loven nærmere, før et forslag om permanent lov eventuelt ble fremlagt, idet det ekstraordinære tvangsmiddel telefonavlytting reiste særlige betenkeligheter ut fra et personverns- og rettssikkerhetssynspunkt.

Lovens gyldighetstid ble senere forlenget en rekke ganger før adgangen til telefonkontroll ved lovendring av 5. juni 1992 nr 52, ble gjort permanent ved innføring av et nytt kapittel 16 a i straffeprosessloven. Under lovbehandlingen ble det fra justiskomiteens flertall uttalt at man

«...vil understreke at telefonavlytting er et ekstraordinært etterforskingsmiddel som bare må tillates brukt ved alvorlig og sterkt samfunnsskadelig kriminalitet der andre etterforskingsmetoder kommer til kort». (Innst O nr 61 1991-1992 s 2 første spalte)

Adgangen til telefonkontroll i medhold av straffeprosessloven kapittel 16 a, er begrenset til narkotikasaker, herunder – etter lovendring av 11. juni 1993 – narkotikaheleri. Det generelle materielle grunnvilkår er at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om overtredelse av straffeloven § 162, eventuelt samme lov § 317 jf § 162.

Ordlyden ... handling som rammes av ... i § 216 a viser at mistanken må gjelde en overtredelse. Telefonkontroll kan ikke iverksettes før den mistenkte har gjort seg skyldig i en narkotikaforbrytelse, selv om det foreligger sterk mistanke om at han vil komme til å begå en slik straffbar handling. Forutsetningen for å kunne anvende kontroll med hjemmel i § 216 a er derfor at den nedre grensen for straffrie forberedelser er overskredet og det foreligger straffbart forsøk, jf straffeloven § 49 første ledd. Tvangsmidlet kan iverksettes selv om den mistenkte er under den kriminelle lavalder eller av andre grunner er strafferettslig utilregnelig, jf § 216 a annet ledd.

Selv om det ikke fremgår direkte av lovteksten, er det på det rene at telefonkontroll kun vil være aktuelt i de mer alvorlige narkotikasaker. Dette betyr ikke at det er utelukket med bruk av telefonkontroll i saker som gjelder overtredelse av straffeloven § 162 første ledd. Spesielle forhold som f eks introduksjon av narkotika i nye ungdomsmiljøer, kan berettige bruk av telefonkontroll i saker hvor kvantumet av det narkotiske stoff normalt ikke tilsier bruk av dette etterforskingsmidlet.

Opprinnelig omfattet den midlertidige lov fra 1976 kun adgang til å kontrollere telefoner, herunder mobiltelefoner, mens det ble antatt at f eks teleksmeldinger falt utenfor. Ved lovendring i 1985 ble dette endret ved at man fikk åpnet adgang til å kunne kontrollere også teleksanlegg eller lignende anlegg for telekommunikasjon. Någjeldende straffeprosessloven § 216 a hjemler avlytting av telefoner, teleksanlegg eller lignende anlegg for telekommunikasjon. Det er således adgang til å avlytte signaler til og fra telefakser, og det fremgår uttrykkelig av forarbeidene at bestemmelsen også gir adgang til å avlytte signaler til og fra personsøkere.

Utgangspunktet er at man kan kontrollere all trafikk over telenett. Adgangen til telefonkontroll er som ovenfor nevnt ikke begrenset til offentlige nett og gjelder i prinsippet også helt lukkede nett til privat bruk. Det må imidlertid trekkes en nedre grense for hva som er anlegg for telekommunikasjon. Interne hustelefoner eller callinganlegg hvor funksjonen er å spare brukerne for å måtte gå inn i et annet lokale for å snakke med vedkommende, kan ikke avlyttes med hjemmel i straffeprosessloven § 216 a. Slik avlytting må anses som romavlytting. Det samme vil gjelde i forhold til mikrofonanlegg som benyttes ved møter ol .Vanskeligere spørsmål kan oppstå i forhold til datamaskiner i nettverk. Nettverk som er tilgjengelig for utenforstående må anses som telenett. Hvis nettet er lukket kan man i utgangspunktet ikke anse dette som et telenett. Informasjonen som ligger i nettverket må behandles etter reglene om ransaking og beslag, mens den direkte kommunikasjon som skjer i nettverket ikke kan avlyttes med hjemmel i straffeprosessloven § 216 a. Dette kan likevel ikke gjelde større nettverk over geografiske avstander som f eks mellom et hovedkontor i Oslo og et avdelingskontor i Bergen. Slike nettverk må det være riktig å anse som telenett uavhengig av om det gjøres bruk av telelinjer eller ikke.

Avlytting av telefonanlegg kjennetegnes ved at den skjer fortløpende og holdes hemmelig for den som avlyttes. Ønsker man eksempelvis å sikre seg en kassett i en telefonsvarer eller en teleksstrimmel som bevis i en straffesak, reguleres adgangen til dette av de alminnelige regler om beslag og ikke av reglene om telefonkontroll.

Telefonkontroll etter straffeprosessloven kapittel 16 a kan også innebære andre tiltak enn avlytting av det aktuelle telefonapparat. Etter § 216 b kan retten beslutte at ekspedering av samtaler til eller fra telefoner som den mistenkte besitter eller kan ventes å bruke, skal innstilles eller avbrytes. Kontrollen kan også bestå i at telefonen stenges for samtaler.

En praktisk viktig form for telefonkontroll er at politiet får opplysninger om hvilke telefoner som i et bestemt tidsrom settes eller har vært satt i forbindelse med hverandre, jf straffeprosessloven § 216 b annet punktum. Det følger direkte av bestemmelsens ordlyd at slik kontroll kan være fortløpende eller historisk, dvs for en periode som har funnet sted.

Straffeprosessloven § 216 f fastsetter at tillatelse til telefonkontroll « ikke må gis for mer enn 4 uker om gangen». Det reiser seg et særlig spørsmål i forhold til denne bestemmelses betydning der teleoperatøren sitter på historiske data lengre tilbake i tid enn fire uker når kontrollen starter.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har berørt spørsmålet i en ikke publisert kjennelse av 15. juni 1995. Forholdet var at forhørsretten og lagmannsretten hadde ment at fireukersbegresingen i straffeprosessloven § 216 f var til hinder for at politiet gis opplysninger for et tidsrom forut for begjæringen, samtidig som det gis tillatelse til avlytting og nummerregistrering fremover i tid.

I kjennelsen heter det:

« Etter § 216 b første ledd siste alternativ kan det besluttes at politiet skal gis opplysninger om hvilke telefoner som i et bestemt tidsrom har vært satt i forbindelse med en bestemt telefon. Tillatelse til å få opplysninger for et bestemt tidsrom forut for begjæringen må etter utvalgets oppfatning kunne gis selv om det samtidig gis tillatelse til telefonavlytting og nummeregistrering for inntil fire uker fremover i tid. Tidsbegrensingen i § 216 f første ledd kan ikke være til hinder for dette. Sistnevnte bestemmelse må imidlertid antas å innebære at tillatelsens gyldighetstid ikke kan overstige fire uker.»

Etter ordlyden virker det som om Høyesteretts kjæremålsutvalg legger til grunn at fireukers fristen gjelder begge veier slik at det maksimale det kan gis tillatelse til å innhente av historiske data er fire uker bakover i tid, samtidig som det kan gis tillatelse til fortsatt kontroll fire uker frem i tid. Det fremgår av bestemmelsens ordlyd at begrensningen ikke gjelder telefonkontrollens totale lengde, men kun i forhold til for hvor lang tid det kan gis tillatelse for om gangen.

Spørsmålet om tillatelsens lengde omtales ikke i forarbeidene til straffeprosessloven kapittel 16 a utover en henvisning til at det er en videreføring av reglene i den midlertidige lovgivning om telefonkontroll i narkotikasaker.

Etter midlertidig lov av 17. desember 1976 nr 99 § 1 annet ledd var det satt en maksimal frist på to uker for kontrollperiodens lengde. I Ot prp nr 10 (1976-77) side 6 annen spalte heter det at:

« departementet legger vekt på at tillatelse ikke i noe tilfelle må gis for lengre tid enn strengt nødvendig. Den foreslåtte maksimumstid skal ikke brukes uten etter en konkret prøving».

Ved lov av 7. juni 1985 nr 50 ble maksimalfristen på to uker forlenget til fire. Bakgrunnen var at det hadde vist seg at toukers fristen gjennomgående var for kort. Justiskomiteen uttalte i forbindelse med lovendringen at:

« For å unngå at hva som fremstiller seg som rent rutinemessige rettsmøter for forlengelse er komiteen enig i at kjennelsene får fire ukers varighet.» (Innst O nr 78 1984-85 side 3 første spalte)

Det kan ikke være tvilsomt at formålet med fireukers begrensningen er at retten skal foreta en løpende kontroll med at inngrepet ikke blir uforholdsmessig, og at kontrollen ikke opprettholdes lengre enn det er behov for. Disse hensyn gjør seg ikke gjeldende i forhold til opplysninger bakover i tid. Under henvisning til lovens ordlyd og formål finner utvalget at fireukers begrensningen i § 216 f må forstås slik at den bare gjelder i forhold til løpende kontroll fremover i tid.

For opplysninger som allerede finnes registrert hos teleoperatøren, vil det foreligge dobbel hjemmel idet straffeprosessloven kapittel 16 a, ikke begrenser de alminnelige regler om ransaking, beslag og utleveringspålegg. I saker som ikke gjelder narkotikaforbrytelser vil derimot kun de sistnevnte bestemmelser komme til anvendelse.

Avhengig av på hvilket stadium i etterforskingen man befinner seg, vil politiet av etterforskingstaktiske hensyn ofte foretrekke å skaffe seg adgang til opplysningene med hjemmel i reglene om telefonkontroll dersom det er grunnlag for dette. En beslutning etter straffeprosessloven § 216 b holdes hemmelig for den mistenkte, noe som kan være av stor betydning for etterforskingen. Etter gjeldende rett foreligger det derimot ikke adgang til å holde et utleveringspålegg hemmelig for den siktede.

Politiet kan også kombinere telefonkontroll med et utleveringspålegg, noe som kan være praktisk f eks etter at pågripelse er foretatt. På dette vis kan f eks politiet fremskaffe opplysninger om hvor det er ringt fra og hvem det er ringt til . Disse opplysningene kan fremlegges som bevis i retten.

Det fremgår av straffeprosessloven § 216 a at det bare er telefoner som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke, som kan kontrolleres. Dette innebærer at avlytting ikke kan rettes mot telefoner som den mistenkte antas å ville ringe til. Det er ikke tvilsomt at det i enkelte saker vil være av betydning å avlytte også slike telefoner. Spørsmålet ble vurdert under utarbeidelsen av nytt kapittel 16 a i straffeprosessloven. Justisdepartementet mente at den nytte politiet ville ha ved en slik adgang ikke var tilstrekkelig tungtveiende til å utvide den personkrets som kunne utsettes for avlytting.

Telefonavlytting vil også ramme uskyldige tredjepersoner som samtaler med mistenkte eller på annet vis benytter den kontrollerte telefon. Det fremgår imidlertid av straffeprosessloven § 216 c, at det må foreligge « særlige grunner» for å tillate kontroll av en telefon som er tilgjengelig for et større antall personer. Det at flere uskyldige tredjepersoner rammes av en telefonkontroll, vil være et vesentlig moment i vurderingen av forholdsmessigheten ved bruk av tvangsmidlet, jf straffeprosessloven § 240.

Mistenkte får ikke vite at begjæring om telefonkontroll fremsettes. Ved innføring av kapittel 16 a i straffeprosessloven ble spørsmålet om hvorvidt det burde oppnevnes advokat for å ivareta mistenktes interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæring om tillatelse til telefonkontroll drøftet. Justisdepartementet ville ikke tilrå en slik ordning. Det ble vist til at dette ville medføre praktiske problemer og øke faren for at uvedkommende ble kjent med at telefonkontroll var begjært. I tillegg ble det anført at kontroll ville skje gjennom Det særskilte kontrollutvalget. (Ot prp nr 40 1991-92 s 20 annen spalte). Det oppnevnes derfor i dag ingen advokat for mistenkte, og retten vil normalt treffe sin avgjørelse etter en middelbar skriftlig saksbehandling uten kontradiksjon. Straffeprosessloven § 82 tredje ledd fastslår at mistenkte ikke får status som siktet ved at det besluttes telefonkontroll i medhold av straffeprosessloven kapittel 16 a.

Tillatelse til å iverksette telefonkontroll gis av retten. Rettens avgjørelse skal gis i form av kjennelse og skal være begrunnet, jf straffeprosessloven § 52. Tillatelsen må gis for et bestemt tidsrom som ikke skal overstige fire uker. Begjæring om rettens kjennelse for slik kontroll kan i utgangspunktet fremsettes av overordnet påtalemyndighet, politimester eller visepolitimester. I politimesterens fravær kan hans faste stedfortreder ta avgjørelsen. Politimesteren kan med samtykke fra vedkommende førstestatsadvokat bestemme at andre av påtalemyndighetens tjenestemenn i ledende stillinger skal ha samme kompetanse som hans faste stedfortreder.

Dersom etterforskingen vil lide ved opphold, kan ordre fra påtalemyndigheten tre i stedet for kjennelse fra retten, jf straffeprosessloven § 216 d. Som hovedregel kan avlytting med grunnlag i slik ordre ikke skje utover 24 timer. Unntaket er der fristen ender på en dag som ikke er virkedag. Fristen forlenges da til første påfølgende virkedag. Påtalemyndighetens beslutning skal alltid snarest mulig forelegges forhørsretten for etterfølgende godkjennelse. Dette gjelder selv om kontrollen i mellomtiden er avviklet.

4.2.5.4 Telefonkontrollutvalget for telefonkontroll i narkotikasaker

I tillegg til domstolenes kontroll med politiets bruk av telefonkontroll i narkotikasaker er det opprettet et eget kontrollutvalg. Telefonkontrollutvalget ble opprettet i 1985 under den midlertidige lov om telefonkontroll i narkotikasaker. Straffeprosessloven § 216 h fastslår nå at telefonkontrollutvalget «... skal føre kontroll med politiets og påtalemyndighetens behandling av saker etter loven.» Utfyllende bestemmelser om kontrollutvalgets funksjon er gitt i forskrift om telefonkontroll i narkotikasaker av 31. mars 1995 nr 281 kapittel 2.

Utvalgets hovedoppgave er å kontrollere politiets bruk av telefonkontroll, herunder at telefonkontroll ikke skjer under etterforsking av andre saker enn de som er nevnt i straffeprosessloven § 216 a. Utvalget skal videre kontrollere at de opplysninger som fremkommer under telefonkontroll kun blir benyttet på lovlig måte, og at gjeldende regler om oppbevaring, tilintetgjøring og taushetsplikt blir fulgt.

Utvalget skal bestå av minst tre medlemmer oppnevnt av Kongen, hvorav lederen av utvalget skal tilfredsstille de krav som stilles til høyesterettsdommere. I straffeprosessloven § 216 h tredje og fjerde ledd fremkommer det at politiet og påtalemyndigheten plikter å gi utvalget de opplysninger utvalget finner nødvendig av hensyn til kontrollen, og at utvalget kan innkalle tjenestemenn i politiet og påtalemyndigheten til avhør. Tjenestemennene har plikt til å forklare seg for utvalget uten hensyn til taushetsplikt. Det samme gjelder andre offentlig ansatte som bistår ved telefonkontroll. Ansatte hos privat teleoperatør som bistår ved telefonkontroll må i denne sammenheng likestilles med offentlig ansatt.

Utvalget skal også behandle klager fra enkeltpersoner eller organisasjoner som føler seg uberettiget utsatt for telefonkontroll, og kan også av eget tiltak ta opp saker i tilknytning til telefonkontroll. Av forskriften § 14 tredje ledd fremgår det at utvalget skal legge særlig vekt på forhold som har vært gjenstand for offentlig omtale eller kritikk.

Utvalget foretar varslede og ikke varslede inspeksjoner hos politiet og avgir hvert år en innberetning til Justisdepartementet. Ved behov avgis det særskilt innberetning om enkeltsaker. De som klager får egen underretning om resultatet av behandlingen av utvalgets undersøkelser, men slik underretning gis kun i form av en ubegrunnet konklusjon om det er avdekket kritikkverdige forhold eller ikke. Kontrollutvalget har ikke anledning til å bestemme at en løpende telefonkontroll skal avbrytes, og har ikke kjæremålsadgang i forhold til rettens kjennelser.

Riksadvokaten fører kontroll med bruken av telefonkontroll i narkotikasaker og samarbeider med Kontrollutvalget. Politiet er pålagt straks å sende kopi av begjæring og ordre om telefonavlytting sammen med rettens kjennelse direkte til riksadvokaten. Politimestrene skal videre sende inn kvartalsrapporter om bruk av telefonkontroll senest innen 1 måned etter utløpet av hvert kvartal, og avgi en samlet årsrapport om bruken av telefonkontroll i distriktet. Riksadvokaten kan som overordnet påtalemyndighet beslutte at en løpende kontroll skal avsluttes, eventuelt at det ikke skal begjæres forlengelse av tillatelsen.

4.2.5.5 Lov av 24. juni 1915 nr 5

Telefonkontrolloven av 1915 er en fullmaktslov som delegerer til Kongen, eller den han gir fullmakt, å utferdige nærmere bestemmelser. Slike bestemmelser fremgår i forskrift gitt ved kgl res av 19. august 1960. Det er to hovedvilkår for at loven kan anvendes. For det første er anvendelsen – i fredstid – begrenset til saker hvor det foreligger mistanke mot person om overtredelse av positivt angitte lovbestemmelser, jf loven § 1 annet ledd. Disse lovbestemmelsene er lov om forsvarshemmeligheter, bestemmelser i straffeloven kapitler 8, 9, 12, 13 eller 14, samt lov om telekommunikasjon § 10-4 eller lov av 14. mai 1917 om salg og utførsel av fødevarer mv § 5. I tillegg må telefonkontroll antas å være påkrevd av hensyn til rikets sikkerhet.

Det materielle krav er at noen « med grunn» mistenkes for overtredelse av de straffebestemmelser som er angitt i loven. Uttrykket « med grunn» er bevisst valgt for å angi at det ikke kreves så meget som « med skjellig grunn» som forutsetter sannsynlighetsovervekt, og som er det generelle materielle vilkår for avlytting i narkotikasaker.

At mistanken må være rettet mot person, jf loven § 1 annet ledd, innebærer at det ikke er hjemmel for å kontrollere organisasjoner eller andre juridiske personer.

Begrepet « rikets sikkerhet» er ikke klart. Sikkerhetsutvalget som vurderte de strafferettslige regler i terroristbekjempelsen (NOU 1993:3) drøfter begrepets betydning i forhold til bestemmelsene i straffeloven § 90 og 91. På s 27 i utvalgets utredning vises det til at begrepet i utgangspunktet må fortolkes selvstendig i denne prosessuelle sammenheng, og at legalitetsprinsippet må forstås strengere i forhold til materielle enn prosessuelle bestemmelser. På den annen side peker Sikkerhetsutvalget på at det er et problem dersom samme begrep skal forstås med ulikt innhold i forhold til de enkelte lovbestemmelser.

Det fremgår av motivene til 1915-loven at dens formål var å gi adgang til avlytting

« til betryggelse av statens interesser, idet den må anses som en nødvendig betingelse for en effektiv indskriden overfor den virksomhet, som også her i landet drives av fremmede staters spioner» (Ot prp nr 37 [1915] s 2-3).

Det sentrale området for lovens anvendelse er avdekking av etterretningsvirksomhet rettet mot Norge. Det må anses på det rene at « rikets sikkerhet» begrenser seg til Norges sikkerhet og at forhold som utelukkende truer andre lands sikkerhet ikke kan gi grunnlag for telefonavlytting med hjemmel i 1915-loven. På den annen side kan det være vanskelig å vite hvilke lands sikkerhet som er truet, og en trussel mot et annet lands sikkerhet vil ofte kunne innebære en indirekte trussel mot Norges sikkerhet. Man må derfor i også i noen grad se hen til de internasjonale forpliktelser Norge har påtatt seg med henhold til å bekjempe forbrytelser som i sin alminnelighet utgjør en trussel mot vitale nasjonale interesser.

Såvel den politiske som den tekniske utviklingen i årene som har gått etter at loven ble gitt, reiser en del spørsmål i forhold til hvor langt loven rekker i dag. Eksempelvis var dagens terroristorganisasjoner ukjent da loven ble gitt.

Dette problemet er fremhevet av Sikkerhetsutvalget. Sikkerhetsutvalget drøfter lovens saklige anvendelsesområde på s 27 og 28 i sin utredning, og konkluderer med at loven utvilsomt må gjelde terrorvirksomhet rettet mot vitale deler av statsforvaltningen. Sikkerhetsutvalget var av den oppfatning at rikets sikkerhet ikke kunne anses truet ved terrortrussel mot norske bedrifter eller privatpersoner, med mindre det dreier seg om bedrifter som i seg selv har slik sikkerhetsmessig betydning. Det samme gjelder ved industrispionasje eller industrisabotasje. Heller ikke trusler mot større idrettsarrangement som VM eller OL kan i utgangspunktet true rikets sikkerhet.

Utover dette finner Sikkerhetsutvalget at konklusjonene om hvor langt loven rekker overfor terrorhandlinger er usikre. På s 28 første spalte heter det:

« Det foreligger således enkelte, til dels uklare, begrensinger i regelverket, som gjør hjemmelsgrunnlaget for telefonkontroll nokså usikkert. Det er på det rene at forhørsrettene i praksis har gitt tillatelse til telefonkontroll i en del tilfelle hvor hjemmelen for dette må kunne karakteriseres som noe usikker. Man kan se dette slik at praksis har lagt opp til noe utvidende tolkinger, iallfall i forhold til hva en streng ordfortolking av bestemmelsene skulle tilsi. Det må antas at domstolen i denne sammenheng har lagt vesentlig vekt på at behovet for telefonkontroll har fremstått som åpenbart. Utvalget finner denne praksis akseptabel og forsvarlig. Ikke desto mindre tilsier dette at man bør vurdere en regeljustering som i større grad klargjør når telefonkontroll kan anvendes i forhold til terrorisme.»

Det er ikke tilstrekkelig at etterforskingen gjelder lovbrudd som etter sin art vil kunne innebære en trussel mot rikets sikkerhet. En slik abstrakt fare vil typisk foreligge i forhold til de lovbestemmelser som er oppregnet i lovens § 1. Loven setter et ytterligere vilkår for kontroll ved at kontrollen må « ... antas påkrevd av hensyn til rikets sikkerhet ...» Dette medfører at det kreves at den aktuelle handling som det foreligger mistanke om må kunne medføre en konkret fare for rikets sikkerhet. « Påkrevd» innebærer et strengt krav og det må antas at dette innebærer at det stilles strengere krav til kontrollens nødvendighet etter som tiden går. Det vises til Lund-kommisjonens rapport s 83 første spalte og s 301.

Foruten de ovennevnte problemstillinger om forståelsen av de enkelte lovbestemmelser som er nevnt i 1915-loven, samt forståelsen av begrepet rikets sikkerhet, har Lund-kommisjonen pekt på ytterlige ett forhold hva angår anvendelsen av 1915-loven. Det gjelder spørsmålet om telefonkontroll i etterforskingsøyemed kontra bruken av telefonkontroll som ledd i kriminalitets forebyggende virksomhet. Det er i utgangspunktet ingen tvil om at telefonkontroll etter loven av 1915 kun kan benyttes i et rent straffeprosessuelt øyemed, dvs som ledd i etterforskingen av et mistenkt straffbart forhold. Lund-kommisjonens rapport nevner imidlertid eksempler på at selv om telefonkontroll formelt sett har blitt tillatt av forhørsretten som en metode for politiets overvåkingstjeneste under oppklaring av begåtte straffbare handlinger og for å fremskaffe bevis i straffesaker, så har den faktiske bruken over tid demonstrert at man egentlig kun var opptatt av å følge med, kartlegge og overvåke en mistenkt aktivitet, uten at en videre påtalemessig behandling ble vurdert.

De reelle hensyn har nok i visse sammenhenger vært åpenlyse i så måte, jf behovet for i en kontraetterretnings- eller kontraspionasjesammenheng å kunne holde enkelte personer under etterforsking over tid uten videre straffeforfølging, for derved å bli bedre i stand til å avverge alvorligere anslag mot rikets sikkerhet. Et noe tilsvarende – dog ikke helt sammenfallende – hensyn kan man meget vel tenke seg også i bekjempelsen av organisert kriminalitet. For å bli klar over hvem som er bakmenn og de egentlige hovedmenn ved organisert kriminalitet, og for å komme disse nærmere inn på livet, kan det være nødvendig å holde underordnede medhjelpere under oppsyn over en lengre periode. Men verken 1915-loven eller straffeprosessloven gir i dag hjemmel til så inngripende metodebruk som telefonkontroll når formålet er slik som beskrevet ovenfor.

Når det gjelder den tekniske utvikling, peker Sikkerhetsutvalget på at det, da loven kom, kun var telefonsamtaler over linje samt telegraf som var kjent. Dette innebærer at lovens anvendelse overfor mer moderne teleutstyr kan være usikker. Utvalget mener likevel at loven må forstås slik at alle former for telekommunikasjon – også samtaler som formidles som radiobølger – kan avlyttes, derimot ikke datalinjer som ikke går via telelinjer. Dette støttes også av Lund-kommisjonens rapport hvor det på s 126, første spalte heter at:

« Loven tolkes slik at den gir adgang til avlytting av all kommunikasjon over telenettet.»

Kompetanse til å beslutte kontroll i medhold av denne loven ligger hos forhørsretten. Tillatelsen gis i form av en beslutning, etter begjæring fra påtalemyndigheten. Forskriften til loven bestemmer at avgjørelsen skal begrunnes selv om den gis i form av en beslutning, jf forskriften § 1 siste punktum. Det må settes en tidsbegrensning for tillatelsen, men det er ikke fastsatt noen bestemt tidsgrense. I praksis har det vært gitt tillatelser med varighet på flere måneder og unntaksvis enda lengre.

Det følger av forskriften § 1 annet ledd at ordre fra påtalemyndigheten kan tre i stedet for rettens beslutning på tilsvarende vis som for kontroll i medhold av straffeprosessloven. Tidsfristen for å forelegge en slik ordre for retten er noe ulikt angitt, idet det i forskriften til 1915-loven er angitt at dette må skje straks. Praktisk sett kan dette neppe innebære noen forskjell fra formuleringen snarest mulig i straffeprosessloven § 216 d.

4.2.5.6 Stortingets kontrollutvalg

Ved lov av 3. februar 1995 nr 7 om kontroll med etterretnings- , overvåkings- og sikkerhetstjenesten etablerte Stortinget en ny kontrollordning for Politiets overvåkingstjeneste, Forsvarets etterretnings- og Forsvarets sikkerhetstjeneste.

Det nye kontrollorganet, som består av 7 medlemmer valgt av Stortinget for et tidsrom av inntil 5 år, påbegynte sin virksomhet våren 1996.

Lovens § 2 angir kontrollens formål som:

• Å klarlegge om og forebygge at det utøves urett mot noen, herunder påse at det ikke nyttes mer inngripende midler enn det som er nødvendig etter forholdene

• Å påse at virksomheten ikke utilbørlig skader samfunnslivet

• Å påse at virksomheten holdes innen rammen av lov, administrative eller militære direktiver og ulovfestet rett.

Instruksen for Kontrollutvalget, gitt av Stortinget i medhold av loven, gir imidlertid en viktig begrensning i § 4, idet det her fremgår at kontrolloppgaven ikke omfatter

« virksomhet som angår personer som ikke er bosatt i riket og organisasjoner som ikke har tilhold her, eller som angår utlendinger hvis opphold er knyttet til tjeneste for fremmed stat. Utvalget kan likevel utøve kontroll i tilfeller som her nevnt når særlige grunner tilsier det.»

Kontrollen omfatter ikke overordnet påtalemyndighet. Det er verdt å merke seg at Kontrollutvalget i henhold til lovens § 7 kan påkjære rettslige kjennelser og beslutninger om straffeprosessuelle inngrep når siktede selv ikke er kjent med dem. Dette er en rettslig nyskapning som har sin begrunnelse i fraværet av kontradiksjon i de saker hvor mistenkte ikke er kjent med det inngrep som er rettet mot vedkommende. I dag gjelder dette typisk i saker hvor Politiets overvåkingstjeneste begjærer forhørsrettens beslutning for tillatelse til telefonavlytting med hjemmel i telefonkontrolloven av 1915, jf forskriften av 1960. Ved kjæremål antar utvalget prosessfullmektig som oppnevnes av retten. Prosessfullmektigen vil ha taushetsplikt i forhold til mistenkte.

For øvrig avgir utvalget ugraderte uttalelser til klagere. Her følges i utgangspunktet prinsippet om at man verken bekrefter eller avkrefter hvorvidt noen har vært gjenstand for overvåking. Utvalget skal dessuten avgi en ugradert årlig melding til Stortinget om sin virksomhet.

4.2.5.7 Bruk av opplysninger fra telefonkontroll som bevis

Det fremgikk ikke klart av den midlertidige lovgivning om telefonkontroll i narkotikasaker hvilken adgang det var til å benytte opplysninger fra telefonkontroll som bevis i retten. Det var to spørsmål som måtte avgjøres. Det første var om opptak eller utskrift fra opptak kunne føres som bevis i retten og det andre var – i så fall – hvilken rett mistenkte og hans forsvarer hadde til innsyn i avlyttingsmaterialet utover det som påtalemyndigheten påberopte som bevis.

Spørsmålene ble avklart ved Høyesteretts avgjørelser av henholdsvis 25. september og 14. oktober 1991, gjengitt i Retstidende s 1018 og s 1142. I den første avgjørelsen ble det lagt til grunn at opptakene var lovlig ervervede bevis som ut fra de alminnelige regler om bevisføring kunne føres i retten. Som en konsekvens av dette fastslo den andre avgjørelse at mistenkte og hans forsvarer måtte få vite om det var foretatt telefonkontroll og i så fall gis adgang til det samlede materiale. Det ble uttalt at det ville være lite

«... tilfredsstillende om det utelukkende skulle være opp til påtalemyndigheten å avgjøre hvorvidt disse bevis skulle kunne benyttes». (Rt 1991 s 1142)

I forbindelse med at loven ble permanent, vurderte man spørsmålet om adgangen til å bruke slike bevis under hovedforhandling. Fra påtalemyndigheten og politiet ble det uttrykt sterk bekymring for at etterforsking i tilknyttede saker og i narkotikasaker generelt ville bli vesentlig skadelidende dersom tiltalte ble gitt rett til å få vite om telefonkontroll var foretatt og rett til dokumentinnsyn.

Samtidig hadde Høyesterett i de nevnte avgjørelser pekt på at det var et betydelig rettssikkerhetsproblem hvis påtalemyndigheten alene skulle ha kontroll over om og eventuelt i hvilken utstrekning materiale fra telefonavlyttingen skulle fremlegges. I Ot prp nr 40 1991-1992 heter det (s 31 annen spalte) at:

« For departementet har valget stått mellom å foreslå et absolutt forbud mot bruk av opplysninger fremkommet ved telefonkontroll som bevis under hovedforhandling, og en løsning hvor opplysninger brukt som bevis følger de vanlige regler for bevisførsel. Sistnevnte løsning innebærer at tiltalte og forsvareren må få vite om telefonkontroll er foretatt og få fullt innsyn i de opplysninger som er fremkommet ved telefonkontrollen.»

Løsningen ble et forbud mot å fremlegge opptak og utskrift fra opptak som bevis under hovedforhandling, jf § 216 tredje ledd. Mistenkte får da heller ikke rett til innsyn i det materialet som foreligger fra avlyttingen. Opplysningene tillates imidlertid benyttet under etterforsking, også under avhør av mistenkte, jf straffeprosessloven § 216 første ledd tredje punktum.

Etter at det ble innført forbud mot å anvende bevis fra telefonkontroll under hovedforhandling, oppstod spørsmål om dette forbudet også gjelder i forhold til bevis fremskaffet ved telefonkontroll i utlandet hvor slik bevisførsel er lovlig. Spørsmålet var ikke omtalt i forarbeidene, og såvel lovens systematikk som det alminnelige prinsippet om fri bevisførsel kunne anføres som argumenter for at forbudet var begrenset til bevis fra telefonkontroll i medhold av straffeprosessloven kapittel 16 a. På den annen side ville et av de avgjørende argumenter for forbudet, nemlig tiltalte og hans forsvarers adgang til å gjøre seg kjent med det samlede materiale, ofte være vanskelig å ivareta om ikke annet enn så av rent praktiske grunner. Problemstillingen var oppe for lagmannsrett flere ganger, med ulike resultat.

Spørsmålet ble avgjort ved Høyesteretts dom av 8. mai 1996, Rt 1996 s 666. Saken gjaldt – blant annet – anke fra en person som var domfelt for innførsel av narkotika og hvor lagmannsretten hadde akseptert at det ble fremlagt utskrift fra dansk telefonkontroll, samt at danske politifolk som hadde deltatt i telefonkontrollen ble ført som vitner.

Førstvoterende viste til avgjørelsen i Rt 1991 s 1142 og motivene til lovendringen i 1992. Justisdepartementet hadde blant annet uttalt at en ordning hvor det var opp til påtalemyndigheten alene å avgjøre om opplysningen skulle fremlegges som bevis, ville harmonere dårlig med det kontradiktoriske prinsipp. Av denne grunn måtte en eventuell adgang til å dokumentere opplysninger fra telefonkontroll foretatt i utlandet begrense seg til de land hvor tiltalte hadde innsynsrett i opptakene. Etter dansk rett har tiltalte slik innsynsrett, men førstvoterende uttalte at det ikke er

«..holdepunkter for å anta at lovens ordning er at løsningen her beror på hvilke regler som gjelder om disse spørsmål i det land hvor telefonkontrollen har funnet sted».

Høyesterett kom til at fremleggelsen av disse bevis i lagmannsretten innebar en saksbehandlingsfeil. Førstvoterende anførte videre at:

« Det kan anføres at det tolkingsresultat jeg her er kommet til innebærer en begrensing i den frie bevisførsel og muligheten til å få saken opplyst. Det avgjørende i denne henseende må imidlertid være at denne type betenkeligheter ble vurdert ved vedtakelsen av bestemmelsen i § 216 tredje ledd.»

Etter gjeldende rett er det følgelig et generelt forbud mot å anvende bevis fra telefonkontroll i narkotikasaker under hovedforhandling, og dette gjelder uavhengig av om slik bevisførsel er tillatt i det land kontrollen er foretatt.

Et annet spørsmål er om forbudet mot bevisførsel vil gjelde for bevis fremskaffet gjennom telefonkontroll foretatt med hjemmel i 1915-loven eller tilsvarende telefonkontroll fra annet land. Hovedreglen i norsk straffeprosess er fri bevisførsel. Dette er begrunnet i hensynet til at saken skal bli best mulig opplyst. Det er således avskjæring av bevis som krever hjemmel, ikke adgangen til å føre bevisene. Straffeprosessloven § 216 gjør unntak fra dette for narkotikasaker, men spørsmålet er om bestemmelsen skal tolkes utvidende.

Utvalget er ikke kjent med at det foreligger rettsavgjørelser om dette. Høyesteretts dom av 8. mai 1996 gjelder bruk av opplysninger fra utenlandsk telefonkontroll ved narkotikaetterforsking, altså en sak som ville blitt behandlet etter straffeprosessloven kapittel 16 a dersom den var etterforsket i Norge. De argumenter i forhold til likevekt mellom sakens parter og adgangen til kontradiksjon som fremheves i denne dommen, vil også ha relevans i andre saker. Det kan derfor hevdes at et slikt forbud vil gjelde også ved telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven eller tilsvarende utenlandsk lovgivning. På den annen side er bevisfrihetsprinsippet fortsatt den klare hovedregel. Lovgiver har ikke ved utformingen av bestemmelsene i straffeprosessloven kapittel 16 a kommet med uttalelser som tyder på at meningen var å foreta en endring i gjeldende rett, som også ville omfatte telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven. Det er også en forskjell i hvilke reelle hensyn som gjør seg gjeldende for de to regelsettene.

Etter utvalgets oppfatning må det antas at det er adgang til å benytte opplysninger fra telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven som bevis under hovedforhandling. Den argumentasjon som ligger til grunn for Høyesteretts avgjørelser i dommene som er inntatt i Rt 1991 s 1018 og s 1142, innebærer at det i denne type saker må opplyses om at det har vært foretatt telefonkontroll og gis fullt innsyn i det materialet politiet besitter hvis deler av dette skal anvendes som bevis. Hvis det i materialet fremkommer opplysninger som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat, skal tiltalte og hans forsvarer bare få tilgang til opplysningene i den grad retten finner det påkrevd for tiltaltes forsvar, jf straffeprosessloven § 264.

Også opplysninger fra tilsvarende utenlandsk telefonkontroll må etter utvalgets oppfatning ut fra hovedregelen om fri bevisførsel kunne fremlegges som bevis under hovedforhandling. Det kan innvendes at man i disse tilfellene vil ha mindre muligheter til å få innsyn i det samlede materialet. Ved en norsk kontroll vil – med unntak for det materialet som blir tilintetgjort fordi det fortløpende finnes å være uten betydning for etterforskingen – tiltalte og hans forsvarer få tilgang til det samlede materiale med mindre en dommer finner at opplysningene kan unntas med hjemmel i straffeprosessloven § 264 tredje ledd. Ved utenlandsk kontroll vil det på samme vilkår som ved norsk kontroll gis innsyn i det materialet norsk politi har fått overlevert og besitter. Men det vil ofte foreligge såvel praktiske som juridiske problemer som medfører at videre innsyn i det materialet som foreligger i kontrollandet ikke er mulig. Utvalget mener likevel at den usikkerhet som måtte følge med dette ikke kan innebære at opplysningene skal avskjæres som bevis. De aller fleste bevis medfører usikkerhetsfaktorer som vil ha betydning for hvilken vekt retten kan legge på beviset. Dette må avgjøres konkret i den enkelte sak. Utvalget vil peke på at det, når det er tale om etterforsking som ville gitt anledning til tilsvarende tiltak i Norge, ikke kan ses noen prinsipiell forskjell på telefonkontroll og andre typer etterforskingstiltak som er foretatt i utlandet. Usikkerhetsfaktorer som knytter seg til at det er vanskeligere å kontrollere de underliggende forhold i tilknytning til det arbeidet politiet i andre land har gjort, vil også kunne gjøre seg gjeldende i forhold til andre etterforskingsskritt foretatt utenlands som eksempelvis ransakinger, tekniske analyser eller annet.

Spørsmålet blir vanskeligere når det er tale om etterforsking av saker som ikke ville ha gitt anledning til telefonkontroll i Norge. Hvis det f eks er innhentet opplysninger fra en dansk telefonkontroll i en drapssak, kan det være et argument mot å føre dette bevis i norsk rettssak at telefonavlytting i drapssaker ikke lovlig kunne foretas i Norge. Sett i sammenheng med at det nå er fastslått at straffeprosessloven § 216 i også stenger for bruk av opplysninger fra utenlandsk telefonkontroll, kan det hevdes at det ikke bør være større adgang til å anvende slike bevis i saker som ikke ville kunnet begrunnet kontroll i Norge enn i saker som ville kunne begrunnet slik kontroll. På den annen side er det fortsatt tale om lovlig fremskaffet bevis som i medhold av prinsippet om fri bevisførsel bør tillates ført. Løsningen må betegnes som usikker, men utvalget er tilbøyelig til å mene at straffeprosessloven § 216 i inneholder et positivt unntak fra de alminnelige regler om bevisførsel, og at bestemmelsen ikke kan tolkes utvidende i forhold til kontroll som ikke gjelder etterforsking av narkotikasaker. Utvalget mener på dette grunnlag at det bare er i narkotikasaker at opplysninger innhentet ved utenlandsk telefonkontroll ikke kan føres.

4.2.5.8 Bruk av overskuddsinformasjon

4.2.5.9 Innsynsrett

Ved telefonkontroll i narkotikasaker er mistenktes rett til dokumentinnsyn regulert i straffeprosessloven § 216 i siste ledd:

« Den mistenkte har ikke rett til dokumentinnsyn i dokumenter som gjelder telefonkontroll, eller som inneholder opplysninger fra slik kontroll.»

Ved telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven vil spørsmålet måtte avgjøres av de alminnelige regler om dokumentinnsyn og begrensninger for dette. Slike regler finnes i straffeprosessloven og påtaleinstruksen. Av særlig interesse er strpl § 264 tredje ledd:

« Dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat har tiltalte og hans forsvarer bare krav på å gjøre seg kjent med i den utstrekning og på den måte som retten finner det påkrevd for tiltaltes forsvar.»

4.2.5.10 Samtaler den mistenkte ikke deltar i

Straffeprosessloven § 216 a gir hjemmel for å

« ...gi politiet tillatelse til å avlytte samtaler til og fra bestemte personer, teleksanlegg eller liknende anlegg for telekommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke.»

Bestemmelsen relaterer seg således til de kommunikasjonsapparater det er tale om. I § 1 i forskriftene til 1915-loven åpnes adgang til å avlytte telefonsamtaler « til og fra vedkommende person». Ved avlytting hjemlet i 1915-loven reiser det seg således et særlig spørsmål når informasjon fremkommer på en avlyttet telefonlinje uten at den mistenkte selv deltar i samtalen. Lund-kommisjonen drøfter dette i sin rapport ( s 304 annen spalte) og kommer, under tvil og med vekt på formålsbetraktninger, til at forskriften må fortolkes på samme vis som regelen i straffeprosessloven § 216 a flg. Dette utvalget er enig i denne forståelse. Slik informasjon kan med andre ord oppbevares og brukes på samme måte som informasjon fra samtaler der mistenkte deltar.

4.2.5.11 Omfanget av telefonkontroll

Bruken av telefonkontroll i narkotikasaker har vært relativt stabil. På foranstående søylediagram representerer venstresøylene antallet saker og søylene til høyre antallet kontrollerte telefoner.

For 1996 er det opplyst fra Riksadvokatembetet at det var 193 saker og til sammen 533 kontrollerte telefoner.

Tallene gjelder iverksatte telefonkontroller generelt, både avlytting og annen type kontroll, jf § 216 a og 216 b. I et stort antall saker innhentes kun trafikkdata i form av opplysninger om hvilke telefoner som har vært i forbindelse med den kontrollerte telefon. Dette er særlig aktuelt ved mobiltelfoner. I andre saker foretas det avlytting, som ofte kombineres med innhenting av trafikkdata.

Sett hen til økningen av registrert narkotikakriminalitet, herunder beslaglagt mengde stoff, skulle man forventet en markant økning av bruken av telefonkontroll som etterforskingsmetode. At dette ikke har skjedd skyldes sannsynligvis i hovedsak to forhold. Det ene er at de kriminelle i stor grad har vært klar over at GSM-systemet i praksis ikke har latt seg avlytte og i stor utstrekning har benyttet slike telefoner. Det andre er at den store økning i narkotikabeslag har medført at politiet i begrenset grad har hatt ressurser til å drive frem egne analysesaker. Telefonkontroll er en meget ressurskrevende form for etterforsking.

Selv om det i de senere år har kommet flere praktiske og tekniske komplikasjoner i forhold til avlytting og de kriminelle i økt grad er kjent med bruken av etterforskingsmetoden, er det fortsatt den klare oppfatning i politi og påtalemyndighet at telefonkontroll er et meget nyttig hjelpemiddel i etterforsking av saker som ellers ville være særdeles vanskelige og kanskje umulige å oppklare. Sakene ville i hvert fall ikke blitt avdekket i samme omfang uten bruk av telefonkontroll. Utvalget har – gjennom samtaler med representanter fra politi og påtalemyndighet i Danmark, Sverige, Finland, Storbritannia og Nederland – inntrykk av at dette er en internasjonal holdning. Det er imidlertid grunn til å understreke at den teknologiske utviklingen på dette området skjer så raskt at det knytter seg atskillig usikkerhet til såvel mulighet for og nytte av telefonkontroll i fremtiden.

Det er viktig å presisere at telefonkontroll ikke bare omfatter avlytting, men også de mindre inngripende tiltak som registrering av hvilke telefoner som er satt i forbindelse med hverandre. Videre varierer kontrollene i varighet, fra noen minutter opp til flere måneder i de mer alvorlige og kompliserte saker.

Adgangen til å iverksette kontroll i hastetilfellene uten å avvente rettens kjennelse, benyttes i en relativt stor utstrekning. Ca 25-30 % av sakene har startet på denne måten de senere år. Utvalget er kun kjent med et par tilfeller der retten ikke ga etterfølgende godkjennelse. Begrunnelsen var at det hadde vært tid til å innhente rettens kjennelse i forkant.

Generelt sett er det på bakgrunn av forhørsrettenes avgjørelser og årsrapportene fra Kontrollutvalget for telefonkontroll i narkotikasaker, grunn til å hevde at de feil som avdekkes er få og gjennomgående av formell karakter.

4.2.5.12 Bruk av telefonkontroll i henhold til 1915-loven

Omfanget av telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven er gradert informasjon som ikke omtales nærmere her.

Generelt har telefonkontroll vist seg å være et verdifullt etterforskingsmiddel i saker vedrørende rikets sikkerhet, noe også utenlandske erfaringer viser. Telefonkontroll har medvirket til å fremskaffe bevis i spionsaker, og til konkret å avdekke planlagte tilfeller av politisk motivert vold.

Personer og miljøer under etterforsking fra overvåkingspolitiets side er regelmessig svært sikkerhetsbevisste, og i liten grad røpes opplysninger av direkte bevismessig betydning i telefonsamtaler. Erfaring viser likevel at telefonkontroll, kombinert med andre og mer tradisjonelle etterforskingsskritt, er et viktig bidrag til å avdekke eller bekrefte straffbare forhold.

Det forhold at man ved etterforsking av straffbare forberedelseshandlinger må kartlegge et konspirativt handlingsmønster, sammenholdt med at de som står bak ulovlig virksomhet i forhold til rikets sikkerhet gjerne arbeider ut fra en langsiktig målsetting, medfører et behov for telefonkontroll som regelmessig varer betydelig lengre enn i narkotikasaker. Domstolene har i sin praksis i forhold til 1915-loven anerkjent at det i en viss utstrekning må tilligge politiet skjønnsmessig å avgjøre på hvilket tidspunkt en videre påtalemessig avgjørelse skal treffes. Som fremholdt i Lund-kommisjonens rapport, ligger det imidlertid her en grense i forhold til bruk av telefonavlytting i forebyggende øyemed. Det ligger også begrensninger i hvor langvarig kontrollen kan være ut fra det alminnelige forholdsmessighetsprinsipp, og fordi en kontroll som over tid viser seg å ikke gi de nødvendige bevis vanskelig kan sies å være egnet som etterforskingsmetode.

4.2.5.13 Opplysninger om hemmelige telefonnummer

Enkelte abonnenter av teletjenester ønsker ikke at opplysninger om at de har tilgang til telefon, eventuelt hvilket telefonnummer de har, skal gjøres offentlig tilgjengelig. Teleoperatører tilbyr sine abonnenter å hemmeligholde telefonnummeret som en alminnelig tilleggstjeneste. Eksempelvis averterer Telenor ordningen i telefonkatalogen hvor det fremgår at dette er en tilleggstjeneste som koster kr 750.-, og som medfører at abonnenten ikke oppføres i telefonkatalogen eller kan finnes ved bruk av nummeropplysningen. Et hemmelig telefonnummer vil heller ikke fremkomme hos mottaker som ellers har mulighet til å se hvor det ringes fra.

Under politietterforsking oppstår det ofte behov for å avklare hvem som er innehaver av et kjent telefonnummer, eventuelt hvilket telefonnummer en bestemt person har. Det har vært uklart hvilken betydning en avtale mellom teleoperatøren og abonnenten om at telefonnummeret skal holdes hemmelig, har overfor teleoperatørens rett til å gi disse opplysningene til politiet.

Forut for endring av telegrafloven ved lov av 24. juni 1994 nr 45 ble opplysninger om en abonnents hemmelige telefonnummer rutinemessig oppgitt til politiet. Inntil dette tidspunkt var ikke disse opplysningene undergitt lovmessig taushetsplikt. Det var likevel forutsatt at Televerkets ansatte hadde en instruksfestet taushetsplikt angående disse forhold. Forut for omdanningen av Televerket fra forvaltningsbedrift til aksjeselskap (Telenor A/S) kunne politiet få disse opplysningene ut fra prinsippene i forvaltningsloven § 13 b nr 5 og nr 6.

Endringen i telegrafloven av 24. juni 1994 nr 45 er nå videreført i telekommunikasjonsloven § 9-3 som pålegger teleoperatør å bevare taushet om

«...innholdet av telekommunikasjonen og om andres bruk av telekommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter».

Uttrykket « bruk av telekommunikasjon» gir ikke noen presis avgrensning av omfanget av taushetsplikten. Lovforarbeidene berører ikke spørsmålet om hvorvidt telefonnummer kan være underlagt reglene om taushetsplikt.

Samferdselsdepartementet har forelagt spørsmålet for Justisdepartementets lovavdeling, som senest i brev av 22. november 1995 har fastslått at såvel lovens ordlyd som reelle hensyn tilsier at så er tilfellet. Praksis har innrettet seg etter dette.

Opphevelsen av telemonopolet og omdanningen av Telenor til aksjeselskap har medført at det ikke lenger er tale om utveksling av opplysninger mellom forvaltningsorganer, og det følger da av straffeprosessloven § 118 at opplysningen ikke kan gis til politiet før det foreligger samtykke til fritak fra taushetsplikten fra Statens teleforvaltning.

Utvalget vil presisere at taushetsplikt ikke er til hinder for at opplysninger om hemmelig telefonnummer gis under telefonkontroll.

4.2.6 Annen avlytting (romavlytting)

4.2.6.1 Adgangen til å foreta teknisk avlytting i etterforskingssammenheng

Med annen avlytting forstås avlytting som ikke er telefonavlytting. Utenom adgangen til telefonavlytting i medhold av straffeprosessloven kapittel 16 a eller 1915-loven finnes det ingen lovregulering av politiets anledning til å benytte avlytting som etterforskingsmiddel.

4.2.6.2 Straffeloven § 145 a

Straffeloven § 145 a rammer den som:

« 1. ved hjelp av hemmelig lytteaparat avlytter telefonsamtale eller annen samtale mellom andre, eller forhandlinger i lukket møte som han ikke selv deltar i, eller

2. ved hjelp av lydbånd eller annen teknisk innretning hemmelig gjør opptak av samtale som foran nevnt eller av forhandlinger i lukket møte som han enten ikke selv deltar i eller som han har skaffet seg adgang til ved falske foregivender eller ved å snike seg inn, eller

3. anbringer lytteapparat, lydbånd eller annen teknisk innretning i øyemed som foran nevnt.»

Avlytting ved hjelp av tekniske hjelpemidler, herunder romavlytting, er således i utgangspunktet ulovlig og straffbart. Bestemmelsen gjelder også for politiet, men inneholder to viktige begrensninger.

Den retter seg for det første uttrykkelig bare mot samtaler og forhandlinger som man ikke selv deltar i. Det er ikke straffbart å bruke sender eller opptaker for den som selv deltar i samtalen, selv om dette holdes hemmelig for de andre. Det vil igjen si at det er en lovlig etterforskingsmetode å utstyre en politimann eller annen person som samtykker med sender eller opptaksutstyr. Dette gjøres da også fra tid til annen i praksis. Noen ganger gjøres dette for å sikre seg mot at den politimann eller annen person som deltar på møtet ikke utsettes for overgrep, men metoden kan også benyttes i bevissikringsøyemed. Slike opptak vil kunne føres som bevis i retten.

For det annet omhandler straffeloven § 145 a kun avlytting ved hjelp av teknisk innretning. Plasserer man feks en politimann i naborommet med øret mot veggen, eller utenfor det åpne vinduet er ikke dette ulovlig. Tekniske hjelpemiddel omfatter ikke bare mikrofoner og sendere som anbringes der samtalen finner sted, men også retningsmikrofoner og annet som kan benyttes på avstand. Antakeligvis må det også omfatte alminnelig opptaksutstyr som videokameraer hvis man gjennom opptaket er i stand til å oppfatte mer enn det man ville ha hørt med det blotte øre. Her må det presiseres at straffeloven § 145 a kun retter seg mot hemmelige opptak. Åpenlys bruk av kamera og/eller mikrofon på offentlig sted er ikke ulovlig etter denne bestemmelsen.

Avlytting som ikke foregår ved hjelp av tekniske hjelpemidler faller også utenfor anvendelsesområdet til straffeloven § 145 a. Som ovenfor nevnt er det lovlig å plassere en politimann i naborommet for at han skal forsøke å overhøre en samtale. Dersom politimannen ikke er i stand til å høre samtalen uten å foreta forandringer i det rommet han er plassert i vil dette ikke være avlytting ved hjelp av teknisk innretning.

4.2.6.3 Forholdet til legalitetsprinsippet

Hemmelig avlytting av personer i boliger, kontorer eller lignende innebærer et så markert inngrep overfor borgerne at legalitetsprinsippet vil innebære et selvstendig forbud mot avlytting uten hjemmel i lov. Spørsmålet er så om de to ovennevnte begrensninger i forhold til § 145 a også gjør seg gjeldende i forhold til legalitetsprinsippet.

Når det gjelder avlytting av samtaler man selv deltar i eller som foretas med samtykke fra noen som deltar, kan ikke dette anses som like inngripende som avlytting som ikke er kjent for noen av partene. Når man innehar samtykke fra en av partene eller selv deltar i samtalen, innebærer avlyttingen ikke noen selvstendig krenkelse av fortrolighet, idet avlyttingen i prinsippet ikke avdekker mere enn det vedkommende kan fortelle i ettertid. Som et utgangspunkt må man selv være ansvarlig for hvem man samtaler med hva om og være forberedt på at samtaleparten kan bringe dette videre. En avlytting fremskaffer i disse tilfeller ikke noe mer kjennskap til hva som er sagt, men sikrer bevis. Det foreligger en langvarig og fast praksis for at avlytting av samtale man selv deltar i eller som foregår med samtykke fra en som deltar, kan foretas uten særskilt lovhjemmel. Spørsmålet om dette burde forbys ble ved brev av 17. april 1996 tatt opp av Justisdepartementet i en bred høring. De fleste høringsinstanser gikk imot et slikt forbud.

Når det gjelder forholdet til avlytting uten bruk av tekniske hjelpemiddel, er det utvalgets syn at legalitetsprinsippet ikke er til hinder for at slik avlytting er lovlig uten særskilt lovhjemmel. I utgangspunktet må enhver være forberedt på at det han sier kan overhøres av andre. Dette antas å gjelde selv der det feks foretas bygningsmessige forandringer som å fjerne isolasjon i veggen i leiligheten ved siden av for å kunne høre bedre. Det må på den annen side antas at selv avlytting uten tekniske hjelpemiddel kan ha en slik intensitet at den blir så inngripende overfor den som avlyttes at man må kreve hjemmel i lov. Vurderingstemaet må bli tilsvarende som f eks for spaning som heller ikke er en metode som krever hjemmel i lov, men hvor legalitetsprinsippet tilsier at det er en grense for hvor tett og langvarig slik aktivitet kan være uten særskilt lovhjemmel. Utgangspunktet er imidlertid at det ikke oppstilles krav til hjemmel i lov. Så lenge det dreier seg om etterforsking tilknyttet konkret mistanke om begåtte straffbare handlinger, skal det meget til for at slik avlytting krever hjemmel i lov. Utvalget går ikke nærmere inn på hvor grensen må trekkes, da dette må avgjøres konkret i forhold til de enkelte tilfeller.

I det følgende behandles kun spørsmålet om avlytting ved hjelp av tekniske hjelpemidler.

4.2.6.4 Nødrett som hjemmelsgrunnlag for romavlytting

Teknisk avlytting kan tenkes å være lovlig ut fra nødrettsbetraktninger. Eksempelvis anføres det i Sikkerhetsutvalgets innstilling (NOU 1993:3 s 51 1. spalte at:

« Når det særskilt gjelder romavlytting vil utvalget tilføye at det kan tenkes praktiske tilfeller hvor romavlytting må aksepteres ut fra nødrettsbetraktninger. Særlig kan dette være aktuelt etter at en forbrytelse er begått, og hvor uskyldige liv eller store verdier er satt på spill. F eks må det være på det rene at politiet må kunne bruke romavlytting mot et rom hvor det er tatt gisler.»

I Lund-kommisjonens rapport s 304 fremgår det at:

« Kommisjonen antar at hvis det utelukkende er snakk om en straffbar handling som allerede er begått, vil nødrett vanskelig kunne tenkes å supplere reglene i straffeprosessloven og loven av 1915. Når det spørres om nødrett kan påberopes som grunnlag for å avverge et straffbart forhold, er løsningen ikke like klar.»

Lengre nede på samme side anføres det at

« Også når formålet er å avverge straffbare handlinger skal det antagelig mye til før nødrett vil kunne berettige bruk av ellers ulovlige metoder. Men kommisjonen utelukker ikke at det kan foreligge helt spesielle situasjoner der bruk av slike etterforskingsmetoder kan forsvares med nødrett når dette er eneste utvei for å hindre alvorlige – eller fortsatt alvorlige – anslag mot rikets sikkerhet.»

Utvalget finner det klart at nødrett ikke kan begrunne romavlytting av etterforskingsmessige grunner. På den annen side må det være klart at slik avlytting i unntakstilfeller kan være lovlig med hjemmel i nødrett eller nødverge, dersom formålet er å avverge alvorlig kriminalitet. Dette gjelder særlig der det er tale om kriminalitet som truer liv, helse eller vesentlige samfunnsverdier. Dette må gjelde selv om metoden også vil gi opplysninger av etterforskingsmessig verdi. I så tilfelle vil slike opplysninger være lovlig innhentet og må ut fra prinsippet om fri bevisførsel kunne benyttes under en senere hovedforhandling. Se mer generelt om utvalgets syn på nødrett som hjemmelsgrunnlag ovenfor.

4.2.7 Teknisk sporing – bruk av elektronisk peileutstyr

Teknisk sporing innebærer at det festes en elektronisk signalsender til det objekt man ønsker å kontrollere. Signalene registreres hos en mottaker som bl a viser hvor lang avstand det er til senderen og om senderen beveger seg. Senderne er små og kan f eks festes til en bil, båt eller kolli under transport, med liten sjanse for at senderen blir oppdaget. Teknisk sett kan en sender også festes på en persons håndbagasje eller i hans klær. Politiet kan således ved å peile apparatets posisjon til enhver tid løpende følge det objektet senderen er plassert på.

Det er ikke bare politiet som har nytte av å kunne anvende slik peiling. Bilutleiefirma eller andre som anser seg som særlig utsatt for bilbrukstyveri kan f eks selv installere slike sendere i sine biler. Fra andre samfunnsforhold kan det vises til bruken av nødpeilesendere til havs. I denne sammenheng er det imidlertid spørsmål om når politiet i hemmelighet utplasserer en slik sender. Det avgrenses her mot den sporing politiet kan foreta av elektronisk utstyr den mistenkte selv besitter, som f eks ved peiling av GSM-telefoner.

Det finnes ikke lovforbud mot plassering og anvendelse av teknisk peileutstyr. Slik teknisk sporing kan likevel være et så omfattende inngrep at det etter legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov. Graden av inngrep vil f eks i stor grad avhenge av hvor man plasserer senderen. Fester man den fysisk til person eller til hans håndbagasje, vil man ha en tett kontroll med vedkommendes bevegelser som må anses som et markant inngrep i hans private sfære. Hvis man derimot ikke sporer vedkommendes person eller håndbagasje, er inngrepet mer beskjedent.

Norsk politi begynte å vurdere innføringen av bruk av teknisk sporing under etterforsking i 1984. Spørsmål om i hvilken grad dette krever hjemmel i lov i henhold til legalitetsprinsippet og EMK art 8 nr 2, jf nr 1, ble vurdert av riksadvokaten og Justisdepartementet i 1985. Under forutsetning av at plasseringen av utstyret ble undergitt bestemte begrensninger, som omtales nærmere nedenfor, ble det konkludert med at metoden ikke krever hjemmel i lov. Samme oppfatning er lagt til grunn i Sverige, Danmark og Finland.

I 1987 ble det anskaffet nødvendig utstyr og, i henhold til midlertidige retningslinjer gitt av riksadvokaten, iverksatt et forsøk med denne etterforskingsmetoden. På bakgrunn av de erfaringer som da ble gjort besluttet riksadvokaten at bruken av av slikt utstyr kunne gjøres permanent. Riksadvokaten ga 30. januar 1990 instruks for bruken av teknisk sporing ved peileutstyr i etterforsking.

Instruksen har ikke vært offentliggjort. Instruksen inneholder begrensninger som bl a skal sikre at bruken ikke går utover det det vil være anledning til å foreta seg uten lovhjemmel. Det kreves konkret mistanke om en alvorlig forbrytelse. I narkotikasaker må det minst være mistanke om overtredelse av straffeloven § 162 annet ledd.

Utstyret kan ikke anbringes eller benyttes på noen måte som er i strid med gjeldende lovgivning. Det vil f eks medføre at utstyret ikke kan anbringes i en bil på en måte som vil innebære innbrudd eller skadeverk og at utstyret ikke kan koples på bilens elektrisitetsanlegg. Peileutstyret skal ikke festes til person eller håndbagasje og det forutsettes at det er tale om signaler som ikke overfører lyd eller bilde. Beslutningen om å iverksette slik peiling skal tas av politimester. Riksadvokaten har dog bestemt at slik avgjørelse ved Oslo politikammer kan treffes av kriminalsjef, sjef for retts- og påtaleseksjonen og sjefen for narkotikaseksjonen, under forutsetning av at vedkommede har påtalemyndighet.

4.2.8 Spaning, infiltrasjon, kontrollerte leveranser og provokasjonslignende tiltak

4.2.8.1 Generelt

Spaning er en form for observasjon. Tradisjonelt er spaningsbegrepet brukt om politiets observasjon av objekter, f eks mistenkte personer eller spesielle steder hvor det antas å foregå ulovlig virksomhet. Slik observasjon kan skje på avstand, gjerne i det skjulte eller ved at sivilkledde politifolk går ut i gaten og blander seg med folk uten å tilkjennegi at de er fra politiet. Spaning kan også utføres åpent av uniformerte fot- eller bilpatruljer. Av og til brukes begrepene åpenog lukket spaning for å sondre mellom de tilfeller hvor politiet opptrer åpent, eller fra skjul eller under dekke. Utover at spaning er en form for observasjon, finnes det ikke noen egentlig definisjon av begrepet slik det brukes i og om politiet. Det kan imidlertid fastlås at begrepet brukes i vid betydning om politiets informasjonsinnhenting. Begrepet registerspaning brukes om politiets undersøkelser i offentlige register.

Det er ikke påkrevd med en entydig definisjon av spaningsbegrepet idet dette ikke har noen rettslig betydning. Spaning er ikke avhengig av at det finnes en bestemt mistenkt og forsåvidt heller ikke avhengig av at det er iverksatt etterforsking. Politiet kan f eks spane på bestemte steder for å undersøke om det er grunnlag for å treffe spesielle ordens- eller forvaltningsmessige tiltak.

Spaning er anvendt i alle år. Det er kanskje ved siden av avhør den mest tradisjonelle og hyppigst anvendte politimetode, og en forutsetning for politiets arbeid i samfunnet at man går ut og observerer eller på annen måte innhenter opplysninger om hva som foregår.

Utgangspunktet er at spaning ikke krever hjemmel i lov. Men spaningen kan tenkes å bli så intensiv at det d vil være tale om et inngrep i den private sfære som etter legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov. Det skal imidlertid svært mye til før denne grense passeres ved politiundersøkelser.

Kjernen i all spaning er at den forutsettes å være passiv. I den grad polititjenestemenn som spaner utviser en form for aktivitet i forhold til det miljøet det spanes på, vil spaningen kunne gli over i infiltrasjon.

Infiltrasjon defineres i Johs Andenæs Norsk straffeprosess 1994 bind I s 257 som at

« politiet, ved sine egne ansatte eller utenforstående medhjelpere, innarbeider seg i (infiltrerer) en organisasjon eller et kriminelt miljø for å få tak i opplysninger som det ikke ville få ved vanlig etterforsking. Politimannen sørger f. eks. for et antrekk, utseende og opptreden som gjør at han kan ferdes i et narkotikamiljø uten å vekke oppsikt».

Grensen mellom spaning og infiltrasjon kan være vanskelig å trekke. Som et eksempel vil en politimann som kler seg i sivil og følger med på et bestemt miljø av fotballtilhengere på avstand utøve spaning, mens han fort vil være over i infiltrasjon hvis han ikler seg det rette supporterutstyret og stiller seg midt iblant dem. Infiltrasjon vil som oftest foretas av polititjenestemenn, men dette er ikke noe vilkår. Der politiet har kontakt med kilder innenfor et kriminelt miljø, kan det tilsvarende være vanskelig å trekke skillet mellom det som kalles tysting og infiltratørvirksomhet. Spørsmålet om hvem som kan infiltrere vil bli nærmere behandlet nedenfor.

I utgangspunktet vil også infiltrasjon være en tradisjonell, lovlig og akseptert etterforskingsmetode. I riksadvokat Dorenfeldts artikkel Kan ekstraordinære etterforskingsmetoder aksepters i visse saker? gjengitt i Lov og Rett 1978 s 291-303 heter det på s 294:

« Tysting dvs at man mottar opplysninger fra en meddeler, oftest en kriminell, mot en liten dusør, har alltid vært akseptert. Infiltrasjon har også vært godtatt, idet politiet i disse saker må gå inn i narkotikamiljøet og ofte blande seg med miljøet for å få opplysninger om hva som skjer. I den senere tid har man gått et skritt videre, nemlig benyttet seg av det som jeg vil karakterisere som etterforskning med provokasjonstilsnitt. Men i intet land har man akseptert at politiet selv eller ved hjelp av medvirkere tilskynder en person til å begå en handling han ellers ikke ville ha begått. Her går det en helt sikker grense,...»

Når man benytter uttrykket etterforsking med provokasjonstilsnitt er dette nettopp for vise at provokasjon ikke godtas. I praksis er imidlertid ikke grensen alltid enkel å trekke.

Ofte benyttes uttrykket bevisprovokasjon om situasjoner hvor politiet fremprovoserer bevis for en straffbar handling som allerede er begått. Hvis en sivilkledd politimann spør en person han treffer på en pub om han har noe hasj å selge og får positiv bekreftelse på dette, kan vedkommende ikke straffes for forsøk på salg. Det kan ikke utelukkes at det er politimannens forespørsel som gjør at han bestemmer seg for å selge, og at han ikke ville ha forsøkt salg av hasj til andre hvis ikke forespørselen hadde kommet der og da. På den annen side kan han straffes for sitt eget kjøp og oppbevaring, for dette er ikke initiert av politimannen.

Infiltrasjon innebærer at man går over fra passiv, observerende spaning til en mer aktiv rolle. Infiltrasjon vil heller aldri kunne være åpen. Det ligger i infiltrasjones natur at man ikke bekjentgjør at man arbeider i politiet. Infiltrasjonen kan få et provokasjonslignende tilsnitt, og grensen mot ulovlig provokasjon går der man bevirker at det begås straffbare handlinger som ikke ville blitt begått til noenlunde samme tid og sted.

Som et eksempel kan man tenke seg en politimann som etterforsker distribusjon av barnepornografi på Internett. I den grad han kun er inne på allment tilgjengelige områder for å se hva som diskuteres og hva som tilbys, er dette spaning. Hvis han deltar i diskusjonsgrupper eller tar direkte kontakt med andre terminaler og utgir seg for å være interessert i temaet, har han begynt å infiltrere. Slik infiltrasjon forekommer. Politiet har blant annet sendt ut forespørsel på diskusjonsgrupper til Internett om: « Er det noen som har barnepornografi?» Hvis en slik infiltratør tilbys barnepornografisk materiell, vil etterforskingen få et provokasjonstilsnitt.

4.2.8.2 Rettslige rammer for de utradisjonelle etterforskingsmetoder

Bruk av utradisjonelle etterforskingsmetoder som infiltrasjon og provokasjon er ikke lovregulert. Det fremgår klart av forarbeidene til den någjeldende straffeprosesslov at dette ikke innebærer et forbud mot anvendelsen av slike metoder under etterforsking, se Ot prp nr 35 (1978-79) s 179 annen spalte.

Bruk av utradisjonelle etterforskingsmetoder er flere ganger drøftet av Høyesterett. I en avgjørelse i Rt 1984 s 1076 uttaler førstvoterende:

« Det fremgår av den drøftelse jeg nettopp har vist til i forarbeidene til den nye straffeprosesslov, at når lovgiveren har avstått fra å gi regler om bruk av ekstraordinære etterforskningsmetoder, har det ikke vært ut fra den forutsetning at slike metoder skulle være helt forbudt. Meningen har vært at grensen bør trekkes av domstolene i det enkelte tilfelle. I og for seg er det klart at enkelte etterforskningsskritt representerer et slikt inngrep overfor den det rettes mot, at det ut fra legalitetsprinsippet må kreves lovhjemmel. Men jeg kan ikke se at bruk av slike ekstraordinære etterforskningsmetoder som det er tale om i vår sak, er av en slik art.

Det betyr selvsagt ikke at det ikke gjelder skranker for hvorvidt og under hvilke forutsetninger politiet har adgang til å gripe til ekstraordinære etterforskningsmetoder. I mangel av lovregulering må skrankene bero på slike alminnelige rettsprinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Disse rettsprinsipper må påtalemyndigheten legge til grunn for sin etterforskningsvirksomhet, og det tilkommer i siste omgang domstolene å ta standpunkt til om prinsippene er overtrådt.»

Synspunktet om at de utradisjonelle etterforskingsmetoder foreløpig ikke bør lovreguleres er gjentatt i St meld nr 65 (1991-92) om Mossad-saken og av Justiskomiteens flertall i Innst S nr 14 (1992-93).

4.2.8.3 Nærmere om spaning

I utgangspunktet reiser ikke spaning spesielle rettslige problemer. To problemstillinger må behandles nærmere. Det ene er hvilke muligheter politiet har til å beskytte sine spaningsmetoder og spaningssteder mot innsyn. Det andre er i hvilken grad politiet har anledning til å benytte tekniske hjelpemidler under spaning.

Politiet vil ikke sjelden søke å hemmeligholde hvorfra observasjonen er foretatt, fordi man ønsker å beskytte den person som har gitt politiet adgang til stedet, eller fordi stedet antas å kunne benyttes også i fremtiden.

Kan bevisføring om selve observasjonstedet avskjæres under henvisning til at konkretisering av selve stedet observasjonen er gjort fra, gjelder et forhold som er uten betydning for saken, og at det er tilstrekkelig at vitnet forklarer seg om avstand, siktforhold mv? Dette spørsmålet har vært omstridt, og må i utgangspunktet bero på en tolking av straffeprosessloven § 292 annet ledd. Bestemmelsen lyder:

« Ellers kan bevis som er for hånden, bare nektes ført såfremt retten finner at beviset gjelder forhold som er uten betydning for saken, eller som allerede er tilstrekkelig bevist.»

Avgjørelser hvor Høyesterett har tatt stilling til tilsvarende spørsmål finnes i Rt 1985 s 142 og 1261, Rt 1984 s 334 og 663. Høyesterett la til grunn at det ikke var rettslig hjemmel for bevisavskjæring, etter dagjeldende straffeprosesslov § 331, jf Andenæs: Straffeprosessen (1962) side 317-318. Straffeprosessloven § 292 annet ledd er ikke likelydende med § 331 i straffeprosessloven av 1887. Straffeprosessloven § 292 annet ledd inneholder to alternativer. Det første alternativet er bevisavskjæring for forhold som er uten betydning for saken. I forarbeider og juridisk teori fremkommer det klart at dette er en hjemmel for å avskjære rettslig irrelevant bevisførsel, men at det ikke danner grunnlag for å avskjære bevis fordi det mangler beviskraft.

Annet alternativ i straffeprosessloven § 292 annet ledd gir adgang til å avskjære bevis fordi forholdet allerede er tilstrekkelig opplyst. I innstillingen fra straffeprosesslovkomiteen sies det om dette alternativet (s 303 annen spalte):

« Utkastet går noe lenger i å tillate avskjæring av bevis enn nåværende lov, idet et bevis kan avskjæres også når det gjelder en omstendighet som allerede er tilstrekkelig bevist, jfr. tvml. § 189 nr. 2 som har en tilsvarende regel.»

Tvistemålloven § 189 nr 2 fastslår at bevis kan nektes ført

« naar det angaar omstændigheter, som er vitterlige, erkjendt eller fuldt bevist».

I Rt 1985 s 1261 heter det om lovendringen:

« Under prosedyren for Høyesterett har også § 292 annet ledd i den nye straffeprosesslov vært trukket frem. Vilkårene for å nekte bevisføring er her annerledes formulert enn i gjeldende lov. Om dette innebærer noen realitetsendring, finner jeg ikke grunn til å gå inn på her. Jeg nevner bare at aktor for Høyesterett sterkt har fremholdt politiets legitime behov for å holde tilbake opplysninger om sine observasjonsposter ved narkotikaspaning. Om heller ikke den nye lov skulle gi den hjemmel som anses påkrevet, må problemet søkes løst ved lovgivning.

Spørsmålet blir om dette alternativet gir hjemmel for å nekte bevisføring om observasjonsposten i de tilfeller retten kommer til at spørsmålet om observasjonspostens plassering ikke vil ha betydning for skyldspørsmålet. Det er ingen Høyesterettsavgjørelse som avklarer dette spørsmålet etter at den någjeldende straffeprosesslov trådte i kraft. Spørsmålet må anses som tvilsomt, men utvalget er av den oppfatning at det i slike tilfeller i praksis vil kunne dreie seg om forhold som allerede er tilstrekkelig bevist og at bevisføring kan nektes med hjemmel i straffeprosessloven § 292 annet ledd annet alternativ.

Såvel under spaning som infiltrasjon kan det oppstå problemstillinger som følge av at politiet blir oppmerksom på andre straffbare forhold som foregår eller er i gjære. Spørsmålet blir da hvilken plikt politiet har til å gripe inn for å avverge slike forhold når dette vil gå på bekostning av den sak som etterforskes. Det som er åpenbart er at forhold som er nevnt i straffeloven § 139 må søkes avverget. Ellers er utgangspunktet at politiet ikke har en ubetinget plikt til å reagere på alle straffbare forhold det kommer over. I utgangspunktet må dette bero på en interesseavveining, hvor man kan la være å reagere på enkelte straffbare forhold hvis man på det vis antar å kunne avdekke mer alvorlige eller flere forhold senere. Utvalget går ikke nærmere inn på de vurderinger som her må foretas.

4.2.8.4 Infiltrasjon

Infiltrasjon krever som nevnt ikke lovhjemmel. Imidlertid vil det under infiltrasjon ofte bli spørsmål om hvilke metoder som kan benyttes uten særskilt hjemmel. Dette er delvis regulert i instrukser fra riksadvokaten og Justisdepartementet.

Det som kjennetegner infiltrasjoner er nettopp at den forutsetter at vedkommende opptrer under dekke. Ofte benyttes uttrykket under cover. Begrepet under cover defineres ulikt i ulike sammenhenger og ulike land. Enkelte refererer til alle etterforskingsmetoder som i prinsippet holdes skjult for den mistenkte som under cover-metoder. Etter utvalgets oppfatning er dette lite hensiktsmessig. Selve uttrykket under cover kan oversettes med under dekke, og innebærer ikke mer enn at man introduserer en politimann eller en annen person i et kriminellt miljø under uriktig identitet, med andre ord infiltrasjon.

For gjennomføringen av slike operasjoner er det ofte nødvendig at politiet utstyrer seg selv eller andre med uriktige/falske offentlige dokumenter, f eks pass eller andre legitimasjonspapirer.

Politiets benyttelse av uriktig legitimasjon er ikke lovregulert. Bestemmelsen om dokumentfalsk i straffeloven § 182 inneholder en uttrykkelig rettstridsreservasjon idet den rammer

« Den, der i retsstridig Hensigt benytter som ægte eller uforfalsket et eftergjort eller forfalsket Dokument...»

Bruk av uriktig legitimasjon som et ledd i en etterforsking vil ikke være rettsstridig, og kan følgelig i prinsippet skje.

Utstedelse og bruk av uriktig legitimasjon reiser likevel flere spørsmål, og politiet har hatt en restriktiv og beskjeden praksis for bruk av slike dokumenter. Problemstillingen ble debattert i Stortinget i tilknytning til den såkalte Mossad-saken hvor Politiets overvåkingstjeneste hadde utstyrt en representant for Mossad med et uriktig norsk pass. I St meld nr 65 (1991-92) uttales det fra Justisdepartementet:

« Departementet har forståelse for at det kan oppstå situasjoner der politiet har behov for å skjule sin identitet slik at bruk av uriktig legitimasjon kan forsvares. Det er en naturlig konsekvens av politiets oppgaver at det både innenfor forebyggende virksomhet og etterforsking av straffbare handlinger kan ha behov for å opptre i det skjulte. Bruk av sivilkledde spanere er f. eks. en alminnelig akseptert og helt nødvendig fremgangsmåte i politiarbeide.»

Justiskomiteens flertall viste til at

«... overvåkingspolitiet i enkelte tilfeller må opptre fordekt, og at det i spesielle situasjoner kan være nødvendig f. eks. å utstede falske identitetspapirer som ledd i en etterforsking.»

Både departementet og komiteen mente at bruken av uriktig pass i det konkrete tilfelle var kritikkverdig, men sitatene viser klart at metoden som sådan aksepteres i visse tilfeller.

Riksadvokaten har senere gitt nærmere instruks for bruk av uriktig legitimasjon. Det må gjelde saker av alvorlig karakter hvor utstedelsen av uriktig legitimasjon anses som absolutt nødvendig. Avgjørelsen skal treffes av politimester eller hans faste stedfortreder (eventuelt fagsjef). Man skal være meget tilbakeholden med å utstede uriktig legitimasjon til andre enn polititjenestemenn. Bruk av uriktig legitimasjon forutsettes kun å skje for en kort periode og det må sikres notoritet rundt ut- og innlevering og rutiner som muliggjør etterfølgende kontroll.

Norge er et forholdvis lite land med gjennomsiktige forhold. Dette gjør det spesielt vanskelig for norske polititjenestemenn å infiltrere i kriminelle miljøer. Av den grunn er politiet ofte nødt til å basere seg på medhjelpere som ikke er ansatt i politiet. Dette reiser vanskelige problemstillinger, særlig der medhjelperne selv er kriminelle.

En annen løsning kan være å benytte utenlandske polititjenestemenn. Et kjent eksempel på dette er da to britiske politifolk ble benyttet for å skaffe tilbake maleriet Skrik av Munch som var stjålet fra Nasjonalgalleriet.

I utlandet har man i forlengelsen av det å drive infiltrasjon laget såkalte undercover-operasjoner med mange infiltratører som på lengre sikt samarbeider om å avdekke et nettverk eller syndikat av kriminelle. Politiet har i slike tilfeller startet firmaer, endog bankvirksomhet, som ledd i slike operasjoner. Slike firma betegnes ofte som Front store corporations.

En annen metode er når politietterforskere går over fra mer situasjonsbetinget infiltrasjon til en mer varig fordekt rolle, for å følge med i et spesielt miljø der man har mistanke om at det foregår alvorlig kriminalitet, eller som ledd i en større, langvarig etterforskingsoperasjon. Langvarige operasjoner legger et stort press på de tjenestemenn som deltar, og stiller spesielle krav til de som skal styre og kontrollere etterforskingen.

Selv om det av praktiske årsaker vil være vanskelig å starte firma og foreta langvarig infiltrasjon i Norge, er det ikke noe forbud mot metoden som sådan. Dette må innebære f eks at slike metoder kan tillates delvis utført i Norge som ledd i et internasjonalt politisamarbeid. Det er forøvrig heller intet i prinsippet til hinder for at norske polititjenestemenn deltar i infiltrasjon i utlandet, men dette vil avhenge av lovgivningen i det enkelte land. Nedbyggingen av kontrollen ved landegrensene og den økte forbindelse mellom kriminelle i forskjellige land, antas å innebære at det vil bli mer aktuelt å utveksle polititjenestemenn som kan infiltrere i andre land eller på tvers av landegrensene. Internasjonale aksjoner reiser særlige problemer i forhold til kompetanse, kontroll og styring av etterforskingen, ulikheter i nasjonal lovgivning feks om bevisregler og adgang til informasjonsutveksling.

Et annet spørsmål som reiser seg under infiltrasjon, er hvilken adgang infiltratøren har til selv å begå (ellers) straffbare handlinger for å bygge opp om sin dekkhistorie. Han ser seg kanskje nødt til å kjøpe hasj for ikke å vekke oppsikt i det narkotikamiljøet han ferdes i.

En del straffebud vil etter sin ordlyd ikke være overtrådt når handlingen skjer som et ledd i en politietterforsking. En infiltratør som f eks får tilbudet om å kjøpe en pistol kan gjøre dette uavhengig av straffebestemmelsene i våpenloven, fordi det straffbare etter våpenloven § 33 jf § 7 første ledd er å kjøpe eller erverve våpen uten tillatelse fra politimesteren. Tilsvarende kan vegtrafikklovens unntak for fører av bil i politiets tjeneste også tenkes å gjelde for politimann som er under infiltrasjon.

Praktisk viktigere er imidlertid bestemmelser som etter sin ordlyd ikke inneholder slike begrensninger, f eks bestemmelsene om bruk og besittelse av narkotika eller straffeloven § 211 om besittelse av barnepornografi.

I alle straffebestemmelser må det innfortolkes en rettsstridsreservasjon. Etterforsking av straffbare forhold vil kunne være en slik reservasjon som gjør at forholdet ikke er straffbart. Riksadvokaten har i fortrolig instruks regulert spørsmålet om i hvilken grad det kan begås ellers straffbare handlinger for å opprettholde troverdighet ved infiltrasjon.

Politiets infiltratører tillates f eks å kjøpe og besitte narkotika. De nærmere detaljer om hva som tillates og ikke tillates kan vanskelig offentliggjøres, idet de vil kunne danne grunnlag for utarbeidelse av kontrollrutiner i kriminelle miljøer som tar sikte på å avsløre politets infiltratører. Men reglene er naturlig nok restriktive.

4.2.8.5 Etterforsking med provokasjonstilsnitt

Enkelte sakstyper, typisk narkotikasaker, lar seg vanskelig avdekke på samme måte som mer tradisjonell kriminalitet. Det innkommer sjelden anmeldelser og ofrene (de narkomane) vil ha felles interesse med leverandøren i å få stoffet frem og omsatt.

For å avdekke denne type saker må politiet derfor gå mer aktivt til verks. Foreligger det eksempelvis informasjon om innførsel, oppbevaring eller salg av narkotika, kan det være i politiets interesse å kunne slå til på et tidspunkt som er gunstigst mulig for å avdekke mest mulig av den straffbare virksomhet. I slike sammenhenger kan politiet – f eks ved hjelp av en etterforsker som opptrer som kjøper – forsøke å fremprovosere en situasjon hvor politiet kan beslaglegge narkotikaen, avsløre impliserte i saken og hindre at stoffet blir spredt ut på markedet.

Et absolutt vilkår for slik etterforsking med provokasjonstilsnitt er at politiet aldri må fremkalle en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Det er derimot lovlig adgang til å fremprovosere bevis for en straffbar handling som allerede er begått.

Mens adgangen til infiltrasjon i utgangspunktet ikke er regulert, er det lagt begrensninger på infiltrasjon som glir over i provokasjonslignende tiltak. Heller ikke på dette området finnes det lovregulering, men avgjørelser i Høyesterett, samt riksadvokatens instruks setter klare begrensninger for når slik etterforsking kan tillates.

Et absolutt vilkår er at det ikke fremkalles en handling som ellers ikke ville blitt foretatt, jf Rt 1984 s 1076. Det er videre et minimumsvilkår er at det dreier seg om alvorlig kriminalitet.

I Rt 1993 s 473 er omhandlet et tilfelle hvor politiet hadde benyttet provokasjonslignende tiltak for å etterforske piratdrosjekjøring. I den aktuelle sak la retten til grunn at det var fremkalt en handling som ellers ikke ville blitt foretatt, og etterforskingen var også ellers i strid med riksadvokatens retningslinjer. Førstvoterende uttalte:

« Det er i dommen fra 1984 videre pekt på at ekstraordinære etterforskningsmetoder bare kan aksepteres ved alvorlige lovovertredelser hvor det er vanskelig å nå frem med vanlige metoder. Ved bedømmelsen av om det dreier seg om slik kriminalitet at etterforskningsmetoder av denne art kan aksepteres, bør man nok ikke bare se på strafferammen, men også ta hensyn til den samfunnsmessige betydning av å bekjempe nettopp denne form for kriminalitet. Jeg finner det imidlertid klart at slike forhold som de den foreliggende sak gjelder, ikke kan begrunne etterforskningsmetoder med provokasjonspreg.»

Riksadvokaten har gitt instruks for når og hvordan etterforsking med provokasjonstilsnitt kan benyttes i narkotikasaker. Instruksen kan i hovedsak oppsummeres slik:

Grunnvilkåret (som ved all etterforsking): Det aksepteres ikke at politiet fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Ved en vurdering av dette vilkår skal det legges vesentlig vekt på hvem som har tatt iniativet til den straffbare handling.

Grunnvilkåret suppleres med spesielle punkter (gjerne kalt riksadvokatens 8 punkter):

1. Avgjørelse og samtykke

   Den politimessige beslutning om å ta i bruk provokasjonslignende tiltak treffes av politimesteren, eventuelt av vedkommendes faste stedfortreder. (Ved Oslo politikammer gjelder særlige regler) Men før operasjonen kan gjennomføres skal det innhentes samtykke fra statsadvokaten.

2. Krav til mistankens styrke

   Det skal foreligge sterk mistanke mot en eller flere personer. Skjellig grunn til mistanke er i utgangspunktet ikke nok.

3. Kvantum narkotika

   Hovedregelen er at denne etterforskingsmetoden bare kan benyttes hvor det aktuelle narkotikapartiet er av en slik mengde at ved en eventuell hovedforhandling vil saken bli iretteført med tiltale etter straffeloven § 162 annet ledd (grov narkotikaforbrytelse).

4. Stoffet må være i Norge

   Utgangspunktet er at narkotikaen allerede må være i Norge før ekstraordinære etterforskingstiltak iverksettes. Er stoffet bare på vei til Norge, skal statsadvokaten vurdere om også riksadvokatens samtykke bør innhentes. Utenlandske myndigheter må i slike tilfeller alltid orienteres og godkjenne/akseptere fremgangsmåten.

5. Narkotikaen må være ment for omsetning

   Politiet må være overbevist om at mistenkte har til hensikt å selge stoffet og at omsetning ville ha funnet sted dersom politiet ikke griper inn.

6. Offentliges penger

   Ved politioperasjoner er det bare aktuelt å fremvise penger som er fremskaffet av det offentlige. Private midler kan ikke benyttes. Det stilles krav om sikring av pengene.

7. Vanlig etterforsking ikke anvendelig

   Vanlig, tradisjonell etterforsking må anses uhensiktsmessig. Utradisjonell etterforsking skal kun iverksettes hvor metoden er påkrevd for å avdekke de straffbare forhold.

8. Hvem kan fremstå som kjøper?

   Dersom formålet med operasjonen er å fremskaffe bevis med tanke på salgstiltale, kan kun polititjenestemenn settes inn i rollen som kjøpere av narkotika. Iblant kaller man dette salgsprovokasjon. Bl a etter endring av straffeloven § 162 vil målet i dag for ekstraordinære etterforskingsskritt som regel være at et avtalt salg/kjøp ikke skal realisere seg, og tiltalebeslutningen vil omfatte innførsel og eventuell oppbevaring av narkotika. ( Bevisprovokasjon) Ved sistnevnte fremgangsmåte vil politiet kunne benytte informanter aktivt, endog utstyre dem med visningspenger.

Riksadvokaten har oppstilt som ufravikelig krav at det skal foreligge en plan som dekker enhver fase i utviklingen, med spærlig vekt på å sikre det personell som er involvert, og hindre at det skjer urett mot noen.

De instrukser riksadvokaten har gitt åpner for provokasjonslignende metoder kun i etterforsking av narkotikasaker. Politiet er selvsagt bundet av dette. Riksadvokaten vil i enkelte tilfeller kunne godkjenne tilsvarende metoder ved andre former for kriminalitet.

4.2.8.6 Kontrollerte leveranser

Med kontrollerte leveranser menes at et parti ulovlige varer som f eks narkotika, smuglervarer eller tyvegods som lokaliseres og kunne vært beslaglagt, under kontroll tillates å bli transportert frem til mottakerne for at politiet skal kunne avdekke forbindelseslinjer og mottakerledd.

En kontrollert leveranse forutsetter i praksis at det samtidig foregår spaning og/eller infiltrasjon.

Kontrollert leveranse krever ikke hjemmel i lov. Motforestillingene mot å anvende en slik metode vil i første rekke knytte seg til hvilken risiko man løper for å miste beslaget.

Norge deltar i et nordisk samarbeid (PTN – Politi-, toll og narkotika-samarbeidet) med felles retningslinjer og praksis for kontrollerte leveranser i narkotikasaker, som innen de rammer som er satt er en akseptert etterforskingsmetode. I denne sammenheng defineres kontrollert leveranse som at et parti narkotika som lokaliseres og kunne vært beslaglagt, settes under streng overvåking, tillates å bli transportert frem til mottakerne for at politiet skal kunne avdekke forbindelseslinjer og fremskaffe bevis mot den eller de personer som har overtrådt narkotikalovgivningen.

4.2.9 Informasjonskilder

Politiet vil i etterforskingsmessig sammenheng forsøke å innhente relevant informasjon der den er tilgjengelig. Sentralt i denne sammenheng står politiets kilder. Det er vanlig å inndele politiets informasjonskilder i to hovedkategorier, hvorav den ene er såkalte personlige kilder og den andre er andre kilder som registre, offentlige etater (herunder offentlige tjenestemenn) mv.

Politiets bruk av opplysninger fra offentlige registre og offentlige tjenestemenn kan reise vanskelige spørsmål, eksempelvis i forhold til taushetsplikt og konsesjonsbestemmelser for det aktuelle register. Reguleringen av taushetsplikt mv vil variere meget mellom de ulike forvaltningsområder og utvalget går ikke inn på disse spørsmål i nevneverdig grad.

Personlige kilder finnes i og utenfor det kriminelle miljø. Kilder som selv er kriminelle eller befinner seg i kriminelle miljøer, betegnes ofte og unøyaktig som tystere. Personer som står utenfor de kriminelle miljøer vil også ofte kunne være nyttige kilder for politiet. Et grunnleggende problem i forhold til politiets bruk av kilder er spørsmål som knytter seg til kildenes troverdighet. Før en kildes opplysninger danner grunnlag for at det anvendes tvangsmidler eller iverksettes andre inngrep overfor borgere, må man foreta en nøye vurdering av kildens troverdighet. Utgangspunktet må være om det er mulig å verifisere kildens opplysninger på et uavhengig grunnlag, men kjennskap til kildens person og hva som antas å ha motivert ham til å gi opplysninger til politiet har betydning.

To andre hovedspørsmål som reiser seg ved bruk av personlige kilder er hvilken beskyttelse politiet kan gi kilden og i hvilken grad det kan gis godtgjørelse som påskjønnelse for bidrag til sakens oppklaring, eventuelt som incitament for at kilden skal ta kontakt med politiet og gi opplysninger.

Straffeprosesslovens utgangspunkt er at det er en plikt å vitne i rettssaker for domstolene, og det er i prinsippet kun lovfestede unntak som fritar for dette. I takt med voksende og stadig mer hensynsløse kriminelle miljøer, har politiet i økende grad fått vanskeligheter med å få vitner til å stå frem fordi vitnet frykter represalier fra den eller de vitneutsagnet rammer. Den beste form for beskyttelse mot represalier vil være at kildens identitet forblir ukjent utenfor politiet.

4.2.10 Vitnebeskyttelse

Vitnebeskyttelse er et tema som i de senere år har fått bred internasjonal oppmerksomhet. Det er flere grunner til dette. Man har både i Norge og i andre land hatt en utvikling hvor det fokuseres mer på fornærmedes rolle i straffesaksbehandlingen, og det er innført prosessuelle og andre tiltak som går ut på å lette vedkommendes situasjon. Fremveksten av ulike former for organisert kriminalitet, hvor det ved trusler og vold håndheves intern disiplin og forsøk på å skremme utenforstående er ingen sjeldenhet, medfører at folk ofte er redde for å gi forklaringer i disfavør av mistenkte og siktede. Skal myndighetene få kontroll med den kriminalitet som utøves, er man helt avhengig av at vitner tør å stå frem. Uten vitner vil en lang rekke saker måtte henlegges med de konsekvenser dette innebærer. Dette vil kreve at man er i stand til å tilby en beskyttelse til vitnet. Vitnebeskyttelse er også aktuelt ved annen kriminalitet. Som eksempel kan man nevne saker med mishandling i parforhold hvor fornærmede frykter nye overgrep. Tiltak for å forhindre denne faren vil også være en form for vitnebeskyttelse.

Vitnebeskyttelse er et begrep som innbefatter en rekke tiltak fra de helt enkle som å orientere vitnet om den fare man mener foreligger og hvordan vitnet kan få raskt hjelp fra politiet til utstedelse av ny identitet og relokalisering.

I Norge finnes det i dag ikke generelle retningslinjer for hvorledes politi og påtalemyndiget skal forholde seg til vitner som – reelt eller ikke – føler seg truet. De manglende retningslinjer skyldes delvis at vi i Norge stort sett har vært forskånet for alvorlige overgrep mot vitner, men kanskje også en manglende bevissthet om hvilke belastninger et vitne utsettes for. Belastningene er ikke blitt mindre som følge av innføringen av to-instans-ordningen i norsk straffeprosess. Til en viss grad må også manglende oppfølging av vitner tilskrives politiets ressurssituasjon. Oppstår slike situasjoner, er det selvsagt på det rene at politiet har ansvaret for å iverksette de nødvendige tiltak for å beskytte vitnet. Dette følger også direkte av den oppregning av politets oppgaver som finnes i politiloven § 2.

I mange andre land er det etablert til dels svært omfattende vitnebeskyttelsesprogrammer.

Vitnebeskyttelse i form av bytte av identitet og/eller relokalisering er kostbart og vil sjelden være aktuelt i Norge. I de fleste saker vil det være tilstrekkelig med enklere tiltak som f eks å sikre seg at vitnet raskt får assistanse fra politiet.

Spørsmålet om i hvilken grad kilder kan beskyttes, avhenger av opplysningens betydning i den konkrete sak. Gir kilden opplysninger som er av betydning for etterforskingen, er utgangspunktet at vedkommende må være forberedt på å møte som vitne under hovedforhandling. Dersom kilden under etterforsking avhøres, vil dette gi kilden status som formelt vitne i saken, og avhøret vil være tilgjengelig for siktede.

En etterforsker som får opplysninger av en informant, føler ofte frykt for at opplysningene blir brukt på en måte han ikke har kontroll over, dersom opplysningene overgis til andre. Dette medfører at den enkelte etterforsker forsøker å føre nøye kontroll med at denne typen informasjon ikke kommer på avveie. Slike personlige eller ekslusive forhold mellom kilder og etterforskere reiser betydelige problemer, både i forhold til kontroll av de opplysninger kilden gir og at kilden ikke må misbruke sin rolle. I Norge er det ikke noe etablert system for godkjenning, kontroll og føring av politiets kilder. Det er likevel på det rene at kilder som sådan ikke er personlige for den enkelte etterforsker, de er politiets. Det er ikke opp til den enkelte etterforsker å ha kontroll med opplysningene og kilden kan ikke loves anonymitet.

Dersom en informant stiller som betingelse for å gi informasjon at han ikke skal fremstå som ordinært vitne i saken, kan det oppstå vanskelige avveiningsspørsmål. Dersom informasjonen ikke setter politiet i stand til å skaffe tilstrekkelige beviser på annen måte, vil ofte politiet måtte velge mellom å droppe saken eller eksponere informanten. Av og til stiller saken seg slik at informasjonen i seg selv er av en slik karakter at den vil peke ut politiets informasjonskilde. Det sier seg selv at dette er en vanskelig situasjon for politiet.

Politiet kan i noen grad søke å beskytte sine kilder ved å holde dem utenfor saken. Det vil si at opplysningen bare brukes på etterforskingstadiet og i størst mulig grad holdes utenfor sakens rettslige behandling og straffesaksdokumentene. En alminnelig praksis er f eks at man skriver anmeldelser som ikke inneholder mer enn strengt tatt nødvendig om sakens bakgrunnsmateriale. Eksempelvis kan en anmeldelse skrevet av en politimann innledes med ordene i henhold til ransakingsbeslutning av (dato), ble det gjennomført ransaking ... uten at det er nødvendig å beskrive hvor opplysningene som danner grunnlaget for mistanken kom fra. Det er selvsagt en forutsetning at det som skrives er riktig. Det kan ikke angis at kilden er ukjent eller anonym der dette ikke er tilfelle. Hvis politiet på bakgrunn av opplysninger fra en kilde iverksetter ransaking i en leilighet hvor det opplyses å være narkotika, vil spørsmålet om hva ransakingen avdekker være det vesentlige, ikke hva som var årsaken til at ransakingen ble iverksatt.

Finner man narkotika vil spørsmålet om hvorfor politiet hadde mistanke normalt være av mindre betydning. I praksis har man i retten stort sett fått aksept for at politiet har kilder og sjelden møte problemer her. Hvis forsvaret under en hovedforhandling forsøker å få frem en kildes identitet, vil dette ofte kunne avskjæres, under henvisning til straffeprosessloven § 292 som et forhold som er uten betydning for saken.

Der kildeopplysninger brukes uten at man avdekker tilstrekkelige bevis for en straffbar handling, kan spørsmålet stille seg annerledes. Spørsmålet om hva som var bakgrunnen for politiets aksjon vil da kunne få mer direkte rettslig betydning, f eks i forbindelse med et erstatningskrav for uberettiget straffeforfølgning. I slike saker kan polititjenestemenn bli bedt om å redegjøre for sakens opphav og bakgrunn på en måte som vil avdekke kildens identitet. Dette vil vanligvis ikke kunne avskjæres etter straffeprosessloven § 292. Straffeprosesslovens regler om vitneplikt gir ikke noe særskilt unntak for den alminnelige vitneplikt for å beskytte politiets kilder. Men straffeprosessloven § 123 bestemmer imidlertid at retten etter en nærmere vurdering av sakens art, forklaringens betydning og forholdene ellers, kan frita vitnet for vitneplikt dersom det er fare for at vitnet lider et vesentlig velferdstap. Uttrykket vesentlig velferdstap er et strengt vilkår og en polititjenestemann kan åpenbart ikke bli hørt med at det er et slikt tap for ham dersom det blir kjent at han ikke beskytter sine kilder eller lignende resonnementer. Det er imidlertid ingen tvil om at en alvorlig frykt for represalier vil være et vesentlig velferdstap. Etter sin ordlyd gir imidlertid § 123 bare fritak for å beskytte vitnet og vitnets nærmeste. Spørsmålet om bestemmelsen skal tolkes utvidende har vært behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg, jf Rt 1992 s 1691. Forholdet var at det i forbindelse med en sak om erstatning for uberettiget straffeforfølgning oppstod spørsmål om hvem som hadde vært politiets kilde. Politiet vegret seg for å oppgi dette under henvisning til at kildens sikkerhet var i fare dersom hans identitet ble avslørt. Kjæremålsutvalget fastslo at lovens ordlyd måtte tolkes utvidende slik at unntaket rakk lengre enn til vitnet og vitnets nærmeste. Under henvisning til politiets bekymring for vitnets sikkerhet og med en bemerkning om at det «... i en sak av denne art ikke fremstiller seg som uventet at det kan få alvorlige følger for kilden at hans identitet blir kjent» fastslo Høyesteretts kjæremålsutvalg at politiet ikke pliktet å oppgi identiteten til kilden.

Konklusjonen må være at selv om politiet aldri 100 % kan love en kilde anonymitet, så vil man ofte kunne klare å beskytte kildens identitet.

Men politet har ingen sikkerhet for at de får medhold før retten i ettertid tar sin avgjørelse. For kilden kan dette spørsmålet være det sentrale når han skal avgi sin informasjon, og den usikkerhet som her vil foreligge innebærer at politiet må ta forbehold som kan medføre at kilden ikke er villig til å stå frem med sin informasjon.

Dersom kildens opplysninger er nødvendige for sakens rettslige behandling, står saken annerledes. Rettssikkerhetsgarantier, som det kontradiktoriske prinsipp, medfører at vitnets identitet ikke kan holdes hemmelig overfor en tiltalt. Etter norsk straffeprosesslov er det ikke regler om anonym vitneførsel, og det må antas at det ikke er adgang til slik bevisførsel. Det er riktignok en viss adgang til å kreve at tiltalte ikke får være til stede når et vitne forklarer seg, men dette innebærer ikke at vitnets identitet kan holdes skjult.

I en del andre land har man adgang til slik bevisførsel. Et særlig spørsmål som kan reise seg er hvilken adgang det er til å dokumentere bevisopptak i en norsk rett av anonyme vitner opptatt i land som tillater slik bevisførsel.

4.2.11 Vederlag

Et særlig problem er spørsmålet om godtgjøring og annen form for vederlag til informanter. Med godtgjørelse tenker man først og fremst på økonomisk vederlag i form av utbetaling av penger. Dette kan være betaling for informasjon eller refusjon av ulike utgifter. Pengene kan komme fra det offentlige eller fra private kilder som eksempelvis forsikringsselskaper. Vederlaget kan også bestå i lettelser i informantens egen situasjon, eksempelvis ved at samarbeidet tillegges formildende vekt ved straffutmåling i straffesak mot informanten, eller at han får lettere soningsforhold.

Påtaleinstruksen § 8-7 regulerer avhør av vitner og fastslår at bla « løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes». Tilsvarende bestemmelse finnes i påtaleinstruksens § 8-8 for avhør av mistenkte. Bestemmelsene gjelder direkte kun for formelle avhør. De må ses i sammenheng med straffeprosessloven § 226 og kravet til objektiv etterforsking, og er en presisering av at vitner og mistenkte ikke må påvirkes på noe vis som kan bidra til å frembringe en uriktig forklaring.

Bestemmelsene kan ikke tolkes som forbud mot at det kan gis vederlag. Det er likevel åpenbart at ytelse av vederlag til informanter reiser mange vanskelige spørsmål. Politiets belønning av informanter vil kunne ha betydning for bevisverdien av den informasjon som gis. Det som er ment å være motiverende for at informasjon gis til politiet, kan også motivere personer til å gi uriktig informasjon. Politiet må alltid ha klart for seg at informasjon fra kilder kan være uriktig og at det kan foreligge underliggende motiver for å gi uriktige opplysninger. Opplysningene må derfor alltid verifiseres før de brukes.

Spørsmålet om informasjonens troverdighet og bevisverdi kan ikke i seg selv være et hinder for at det betales for informasjon. For det første kan man til en viss grad forebygge uriktig informasjon ved å sikre at betaling først vil skje etter at det er klarlagt at informasjonen vitterlig er riktig. Dernest må opplysningens bevisverdi i første rekke bli et spørsmål som politiet må vurdere ut fra sin ressursbruk. Jo mindre troverdig opplysningen er og jo mer ressurser man må bruke på å kontrollere den, desto mindre grunn er det til å tilby betaling. Man må være klar over at utsikten til belønning i seg selv kan svekke bevisverdien av de opplysninger som gis, i særlig grad når det gjelder informanter som kan bli vitner i straffesaken.

Belønning som tilbys av staten og belønning som tilbys av eksterne private interesser reiser ulike spørsmål.

At utenforstående går ut og tilbyr belønning ( dusør) for opplysninger som bidrar til at saken oppklares eller tyvegods finnes igjen, skjer ikke helt sjelden. I utgangspunktet er det her ikke tale om politiets betaling av kilder. Politiets medvirkning i disse sakene reiser enkelte spørsmål. Politiet må også her være særlig oppmerksom på at utsikten til økonomisk belønning i seg selv kan være motiverende for at opplysningen gis og at dette etter omstendighetene svekker troverdigheten. Politiet vil ofte indirekte bli blandet inn i belønningsspørsmålet ved at det til tilbudet om dusør knyttes betingelser om nytte etc. I disse sakene er det neppe alltid klart for allmennheten om det er det offentlige eller private interesser som tilbyr belønningen. Særlig skal man være oppmerksom på at tilbud om belønning vil ha betydning for hvorledes etterforskingen virker utad og at det kan medføre dreining av etterforskingen ved at man eksempelvis får mange tips som legger beslag på etterforskingsressurser. Utad kan det da – med rette eller urette – virke som om utenforstående ved hjelp av å tilby belønning for informasjoner, kan påvirke politiets prioriteringer og at det kan oppstå en usaklig forskjellsbehandling.

Bruk av offentlige midler reiser andre spørsmål. Det må for det første være en forutsetning at det er bevilget penger som man er berettiget til å bruke på denne måten. Dette innebærer bl a at pengebruken må fremtre som fornuftig innenfor politiets samlede ressursbruk og gitte prioriteringer. Dette innebærer igjen at kjøp av informasjon kun kan skje unntaksvis ved alvorlige lovbrudd, der samme informasjon ikke kan forventes å bli avdekket gjennom ordinær etterforsking.

Bruk av belønning for å fremskaffe informasjon i straffesaker er behandlet i en svensk rapport fra 1994. (Rapport fra Rikspolisstyrelsen nr 9:1994, om: Återköp och betaling for information). Det fremgår der at slik betaling kan skje i alle nordiske land, men at praksis er ulik. Det synes som man i Sverige går betraktelig lengre i dette enn de øvrige nordiske land. Ifølge ovennevnte rapport er øvre grense for utbetaling av offentlige tipspenger henholdsvis 20 000.- kr i Danmark og 15 000.- kr i Finland.

I Sverige er det adgang til å gå adskillig høyere, men det angis at utbetalinger over 15 000 kr er svært uvanlig. Et ekstremt tilfelle var da svensk politi fikk stilt til disposisjon opp til 50 millioner svenske kroner for å belønne den eller de som kunne gi opplysninger som ville lede til oppklaring av mordet på statsminister Olof Palme. I en annen svensk sak ble det utbetalt belønning på 500 000 kroner for opplysninger som førte til pågripelse av en rømt fange som hadde drept to politimenn.

Slik praksis er i Sverige vil vurderingen av hvilken belønning som kan gis bero på en vurdering av:

• informasjonens kvalitet og kvantitet

• lovbruddets art og grovhet

• informatørens arbeidsinnsats

• informatørens risiko

Det antas at de samme momenter er relevante i Norge. Det bør også legges atskillig vekt på hvilke andre muligheter det finnes for å få informasjonen. I hvert fall må dette ha stor betydning for beslutningen om det i det hele tatt skal kunne betales for informasjonen.

I Norge har man i praksis vært meget tilbakeholdende med å gi økonomisk godtgjørelse til kilder og informanter. Etter retningslinjer gitt av riksadvokaten har man stort sett ikke akseptert å betale for opplysninger. Godtgjørelse betalt til informanter har i det alt vesentlige begrenset seg til dekning av påløpte utgifter. Man har tillatt kontantutbetalinger til dekning av utgifter til reise og bespisning og innenfor rimelige rammer utvist en viss fleksibilitet i forhold til krav om legitimering av utgiftene.

Et særskilt spørsmål i forbindelse med å dekke kilders utgifter reiser seg der disse har direkte sammenheng med kriminalitet. I utgangspunktet er det klart at politiet ikke kan refundere utgifter medgått til straffbare forhold, eksempelvis refusjon av utgifter kilden har hatt til bruk av narkotika. Unntak må likevel kunne tenkes der det straffbare forhold er bagatellmessig og det er tale om en politiaksjon med provokasjonslignende tilsnitt.

Det samme utgangspunktet må gjelde der det dreier seg om utgifter som har eller antas å ha indirekte sammenheng med kriminalitet. Et eksempel kan være at en kilde eller informant vil ha refundert utgifter til medlemskap i en kriminell motorsykkelklubb. I og for seg kan man godt tenke seg at et slikt medlemskap vil være nødvendig for at kilden skal gis adgang til den informasjon man ønsker fremskaffet. På den annen side kan det ikke aksepteres at politi og påtalemyndighet finansierer kriminell aktivitet. Betaling for informasjon må enten skje som dekning av konkrete og legale utgifter eller som en form for belønning. Enkelte informanter ønsker å forhandle med politiet om lettelser i sin egen situasjon som betaling for informasjon. Dette vil ofte være personer som har vært i politiets søkelys på en eller annen måte, og som ser seg tjent med å gi politiet informasjon om forhold av strafferettslig interesse. Det kan være ønske om andre soningsforhold, om permisjon fra fengsel, om å få tilbake et beslaglagt førerkort, om en mildere tiltale eller bot i stedet for fengsel osv. Også her har man ført en restriktiv praksis i Norge og vært tilbakeholdende i forhold til denne type handling med informanter med kriminell bakgrunn.

Praksis i Norge er svært restriktiv med å imøtekomme slike ønsker i bytte med informasjon. Dette skyldes flere forhold. For det første vil ofte troverdigheten og derav bevisverdien i særlig grad blir svekket av slike motiver hos informanten. Dernest reiser det seg flere vanskelige juridiske og etiske problemstillinger.

Politiet har følgelig i liten grad grunnlag for å imøtekomme slike ønsker, og det er svært viktig at politiet ikke gir vedkommende informant uriktige forestillinger om hvorledes samarbeid med politiet kan påvirke hans egen situasjon. Et spørsmål som ikke sjelden oppstår er f eks muligheten for å få tilbake et førerkort som politiet har beslaglagt eller inndratt. Førerkortsaken skal avgjøres ut fra saklige hensyn til trafikksikkerheten, og det kan vanskelig tenkes at det vil være et relevant argument i denne sammenheng at vedkommende gir politiet verdifull informasjon i straffesaker. På samme måte vil en informant kunne forsøke å tilby informasjon for å slippe ut fra varetekt. I utgangspunktet er det klart at vedkommendes opplysninger om (andre) straffbare forhold ikke er et relevant argument i forhold til hans egen fengsling. Etter omstendighetene kan imidlertid en varetektsinnsatt som sitter på grunn av bevisforspillelsefare gi informasjon som innebærer at slik fare ikke lenger er til stede. Dette forutsetter imidlertid at det er en saklig sammenheng mellom de opplysninger som gis og informantens egen sak. Med andre ord handler man ikke med varetekt.

Mange land har egne formaliserte ordninger hvor personer som selv er under straffeforfølgning, kan få en mildere behandling ved å gi opplysninger som fører til oppklaring i forhold til andre, man får status som kronvitne. I Norge har vi ikke noen slik ordning. Men etter rettspraksis er bidrag til sakens opplysning og samarbeid med politiet relevante formildende momenter ved straffutmålingen. Politiet kan gjøre oppmerksom på dette på forhånd og love at retten skal gjøres kjent med de opplysninger som gis.

Ved bagatellmessige forhold kan bidrag til oppklaring av alvorlig kriminalitet være et relevant moment ved påtalemyndighetens vurdering om valg av reaksjon, endog påtaleunnlatelse. Men henleggelse uten reaksjon vil det ikke være adgang til.

Politiets etterforsking skal være objektiv, jf straffeprosessloven § 226. Flere bestemmelser stiller krav til politiets utførelse av denne etterforskingen. Etter Grunnloven § 96 annet punktum må Pinlig forhør ikke finne sted. Menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6 nr 2 sikrer at enhver skal anses som uskyldig inntil det motsatte er bevist. Straffeprosessloven § 226 siste ledd setter krav om at ingen unødig skal utsettes for mistanke eller ulempe. Påtaleinstruksen §§ 8-7 og 8-8 fastslår som nevnt bl a at « løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes». Saklige opplysninger om vedkommendes situasjon vil ikke være trusler eller tvang. Som et eksempel kan man tenke seg at en politimann i avhør av et vitne formaner ham spesielt om ansvaret ved å avgi falsk forklaring. Et annet praktisk eksempel er at en mistenkt orienteres om sin situasjon på et slikt vis at han forstår at han ved å tilstå fjerner behovet for varetektsfengsling på grunn av fare for bevisforspillelse.

Det kan tenkes situasjoner hvor man må kunne ta hensyn til en persons samarbeid med politiet også i forvaltningsmessig sammenheng. En utenlandsk statsborger som f eks samarbeider med politiet slik at man oppklarer alvorlig kriminalitet knyttet til hans eget etniske miljø, vil eksempelvis kunne skaffe seg bedre grunnlag for oppholdstillatelse i Norge fordi hans samarbeide med norske myndigheter kan utsette ham for forfølging eller trakassering i hjemlandet.