3 Prinsipielle synspunkter på førsteinstansdomstolenes fremtidige organisasjon og arbeidsoppgaver

3.1 Domstolenes rolle i samfunnet

Vår forfatning skiller mellom den utøvende, lovgivende og dømmende myndighet (se Grunnloven kapittel B, C og D). Den «dømmende Magt» er lagt til domstolene (Grunnloven kapittel D).

I enhver rettsstat forutsettes domstolene å være uavhengige av den lovgivende og utøvende myndighet. Dette prinsipp er blant annet fastslått i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 4 november 1950 (EMK) artikkel 6 nr 1 og FN-konvensjonen av 16 desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr 1, og er forutsatt i Grunnloven.

De saker som borgerne etter EMK artikkel 6 nr 1 har krav på å få behandlet for domstolene, er saker om avgjørelse av ...borgerlige rettigheter og plikter eller av en strafferettslig anklage» («determination of ... civil rights and obligations or of any criminal charge»), mens SP artikkel 14 nr 1 taler om «avgjørelse av en strafferettslig anklage ... eller av spørsmål om ...rettigheter og plikter i et tvistemål» («determination of any criminal charge ... or of ... rights and obligations in a suit at law»).

Den formulering som er benyttet i SP artikkel 14 nr 1 («rettigheter og plikter i et tvistemål»), er noe videre enn den formulering som er benyttet i EMK artikkel 6 nr 1 («borgerlige rettigheter og plikter»). Ved tolkingen av EMK artikkel 6 nr 1 har det vært lagt til grunn at det med «borgerlige rettigheter og plikter» ikke bare siktes til tvister av privatrettslig karakter, men også til visse offentligrettslige tvister. Utviklingen har her gått i retning av en stadig videre tolking av uttrykket (se nærmere J Aall: Domstolsadgang og domstolsprøving i menneskerettighetssaker, TfR 1998 side 1 ff på side 18-21 med videre henvisninger). Fortsatt er imidlertid ikke enhver offentligrettslig tvist omfattet av EMK artikkel 6 nr 1.

Etter Grunnloven § 96 kan ingen straffes uten etter dom, men ellers inneholder Grunnloven ikke noen nærmere beskrivelse av hva som ligger i den «dømmende Magt». Etter sikker oppfatning omfatter uttrykket ikke bare avgjørelse av straffesaker og tvister av privatrettslig karakter, men også tvister om offentligrettslige rettsforhold (se J Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 8 utgave, Oslo 1997, side 283 ff og J E A Skoghøy, Tvistemål, Oslo 1998, side 8 ff). Det område som hører under domstolene etter norsk forfatningsrett, er således noe videre enn det som er beskrevet i EMK artikkel 6 nr 1. Etter norsk forfatningsrett kan de oppgaver som hører under den dømmende myndighet, stikkordmessig angis slik:

• Myndighet til å avgjøre straffesaker.

• Tvisteløsningstilbud for avgjørelse av privatrettslige tvister.

• Myndighet til å føre kontroll med forvaltningen og beskytte borgerne mot overgrep fra lovgivende og utøvende myndigheter.

Domstolenes oppgave er å sørge for gjennomføring av den materielle rett, men i motsetning til de øvrige grener av statsmakten kan domstolene ikke selv ta initiativ til å få en sak behandlet eller få belyst et bestemt rettsspørsmål. Både i straffesaker og i sivile saker trer domstolene bare i funksjon etter begjæring. Dette setter sitt preg på domstolenes organisasjon og arbeidsmåte.

Etter hvert som regelproduksjonen i samfunnet har økt, er domstolenes myndighetsområde blitt utvidet. Områder som det tidligere ikke eller bare i begrenset utstrekning var gitt lovregler om, er i løpet av de siste 30-40 år blitt lovregulert. I 1966 fikk vi f eks lov om folketrygd og i 1967 lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven). Siden den gang har vi fått en nokså omfattende forvaltnings- og velferdslovgivning. Et viktig trekk ved moderne forvaltnings- og velferdslovgivning er at borgerne ikke bare blir pålagt plikter, men også tillagt rettigheter av ulike slag («rettighetslovgivning»).

I tillegg til den vekst vi har fått i forvaltnings- og velferdslovgivning, har vi også fått flere lovregler som regulerer forholdet borgerne imellom. Det kan her være særlig grunn til å nevne det omfattende regelsett om konkurransen mellom næringsdrivende som vi har fått ved vedtakelsen av EØS-avtalen. Det at stadig nye områder blir lovregulert, og stadig flere samfunnsspørsmål blir rettsliggjort, øker domstolenes rolle i samfunnet.

Et annet trekk som bidrar til å øke domstolenes myndighetsområde, er inkorporasjonen av internasjonale menneskerettigheter. Ved lov 21 mai 1999 nr 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) er EMK, SP og FN-konvensjonen av 16 desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) gjort til norsk lov. Disse inneholder en rekke mer eller mindre vage minstestandarder, retningslinjer og prinsipper, og etter menneskerettsloven § 3 må annen norsk rett anvendes med de begrensninger som følger av disse konvensjonene.

Et tredje trekk som bidrar til å øke domstolenes rolle, er at flere av de rettsregler som er vedtatt eller inkorporert i norsk rett i de senere år, er mer eller mindre vurderingspregede, og mange av disse gir domstolene et betydelig spillerom for skjønn. Dette er blant annet et fremtredende trekk ved EØS-avtalen og – ganske særlig – for flere av bestemmelsene i de internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som er inkorporert i norsk rett. På grunnlag av de retningslinjer og prinsipper som disse konvensjonene oppstiller, foretar domstolene og andre organer som skal håndheve konvensjonene, en mer detaljert utfylling av regelverket. Dette har ført til at rettsanvenderens egne vurderinger blir styrket på bekostning av de positive rettskilder (se f eks H P Graver: Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap, LoR 1998 side 579 ff på side 592 ff). Også ved utformingen av intern norsk lovgivning har det vært en utvikling i retning av regler som må fylles ut gjennom rettspraksis.

3.2 Systemet med alminnelige førsteinstansdomstoler bør videreføres. Betegnelse på domstol og dommere

Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det system vi har med alminnelige førsteinstansdomstoler videreføres. Med alminnelige domstoler menes domstoler som behandler alle typer saker som ikke er spesielt unntatt. Motsetningen er særdomstoler. Det som kjennetegner særdomstoler, er at de bare har kompetanse til å behandle en bestemt type saker.

De viktigste argumenter for alminnelige domstoler, er at dette sikrer at ulike rettsområder blir sett i sammenheng, og at den enkelte sak får en allsidig og bred vurdering. Etter utvalgets oppfatning bør det ikke opprettes særdomstoler uten at det foreligger meget tungtveiende grunner som taler for det, se nærmere pkt 3.5 nedenfor.

I dag blir førsteinstansdomstoler som bare har en bykommune som embetsdistrikt, kalt for byrett, mens de fleste domstoler som bare har landkommuner eller som både har by- og landkommuner som embetsdistrikt, kalles herredsrett. Dette er imidlertid ikke gjennomført konsekvent. Førsteinstansdomstolen i Kristiansand kalles f eks byrett selv om embetsdistriktet omfatter flere landkommuner.

I NOU 1980: 12 foreslo Domstolsutvalget av 1977 at førsteinstansdomstolene skulle skifte navn fra herreds- eller byrett til «distriktsrett», og at de funksjonelle betegnelsene «forhørsrett», «skifterett», «namsrett», «vergemålsrett» m v skulle utgå. Både Justisdepartementet og Stortingets justiskomité sluttet seg i prinsippet til forslaget om å gå bort fra særbetegnelsene for herreds- og byrettene (se St meld nr 90 (1981-82), side 26 og Innst S nr 118 (1982-83), side 6). Forslaget om at førsteinstansdomstolene skulle skifte navn til «distriktsrett», fikk derimot ikke støtte. Som begrunnelse anførte departementet:

«Når det gjelder domstolenes betegnelse finner Justisdepartementet ikke tilstrekkelig grunn til å gå inn for at de tilvante betegnelser herreds- og byrett skiftes ut med distriktsrett. Betegnelsen er uvant og gir til dels noe misvisende assosiasjoner. Et flertall av høringsinstansene har gått i mot distriktsrett som ny betegnelse. Både by- og herredsrettsbetegnelsen bør beholdes så lenge vi fortsatt har to typer kommuner, jfr. lov 12. november 1954 nr. 1 om styret i herreds- og bykommuner» (St meld nr 90 (1981-82), side 26).

Denne begrunnelse sluttet Stortingets justiskomité seg til (se Innst S nr 118 (1982-83), side 6).

Som det fremgår, ble det i St meld nr 90 (1981-82) konkludert med at betegnelsene herreds- og byrett burde beholdes så lenge skillet mellom by- og herredskommuner ble opprettholdt. Siden den gang har vi fått ny kommunelov (lov 25 september 1992 nr 107). I denne er skillet mellom by- og herredskommuner fjernet.

Etter Strukturutvalgets oppfatning er det av hensyn til publikum en fordel at førsteinstansdomstolene har samme betegnelse uten hensyn til om domstolens embetsdistrikt består av by- eller landkommuner. Etter å ha vurdert forskjellige alternativer har utvalget kommet til at den beste fellesbetegnelse vil være «distriktsrett».

Som argument mot å ta i bruk betegnelsen «distriktsrett» ble det i St meld nr 90 (1981-82) blant annet anført at denne betegnelse virket uvant. Det at en ny betegnelse er uvant, sier seg selv. Om betegnelsen «distriktsrett» blir tatt i bruk som betegnelse på førsteinstansdomstolene, vil det imidlertid ikke ta lang tid før betegnelsen er innarbeidet.

Flertallet av førsteinstansdomstolene omfatter både bykommuner og landkommuner. Betegnelsene «byrett» og «herredsrett» gir de fleste steder ikke noen entydig opplysning om det distrikt domstolen omfatter. Dersom betegnelsen «byrett» forbeholdes førsteinstansdomstoler som bare omfatter bykommuner, vil det etter dagens struktur bare være byretter i de fire største byene (Oslo, Bergen, Trondheim og Stavanger). Dersom betegnelsen «byrett» benyttes konsekvent for alle førsteinstansdomstoler som er plassert i byer, men som også omfatter landkommuner, vil dette omfatte langt de fleste førsteinstansdomstoler.

Betegnelsen «distrikt» er i bruk som betegnelse for ulike former for administrasjonsområder. Man taler f eks om «valgdistrikt», «embetsdistrikt» m v. Nylig er «distrikt» tatt i bruk som betegnelse på politiets lokale administrasjonsenhet («politidistrikt»). Uttrykket har også den fordel at det heter det samme på bokmål og nynorsk, og det er lett å oversette til andre språk. Til engelsk kan det f eks oversettes med «District Court», som for øvrig er en vanlig betegnelse på førsteinstansdomstoler i USA.

Mot uttrykket «distriktsrett» kan innvendes at uttrykket «distrikt» er tvetydig. Ifølge Riksmålsordboken kan det enten betegne «(administrasjons)område» eller «landområde (med forholdsvis spredt befolkning)». Når departementet i St meld nr 90 (1981-82), side 26 sier at uttrykket «distriktsrett» gir «til dels noe misvisende assosiasjoner», må det være med tanke på den sistnevnte av de to angitte betydninger av «distrikt». Etter Strukturutvalgets oppfatning kan imidlertid det at uttrykket «distrikt» er tvetydig, ikke sees å skape særlige problemer. Man bruker f eks uten vanskeligheter uttrykkene «valgdistrikt», «embetsdistrikt» og «politidistrikt» også om byområder. Dersom uttrykket «distriktsrett» blir tatt i bruk både for by- og landdomstoler, blir «distrikt» i sammensetningen «distriktsrett» brukt som betegnelse på domssogn (embetskrets) uten hensyn til om det dreier seg om by- eller landdistrikt. Det kan også brukes som betegnelse på domstol som har en del av en by som embetsdistrikt. Dette vil f eks være aktuelt dersom Oslo byrett skulle bli delt, se pkt 3.9 nedenfor.

Som alternativ til «distriktsrett» har utvalget blant annet vurdert betegnelsen «tingsrett», som brukes i Sverige. I motsetning til i Sverige blir imidlertid «tingsrett» hos oss også brukt som betegnelse på en juridisk fagdisiplin, og om «tingsrett» skulle bli tatt i bruk som betegnelse på førsteinstansdomstolene, vil det derfor ligge til rette for en sammenblanding.

Et annet alternativ som utvalget har vurdert, er å kalle alle domstolene i første instans for «herredsretter». Som følge av måten uttrykket «herred» tradisjonelt har vært brukt på, vil imidlertid dette være misvisende som en fellesbetegnelse.

Et tredje alternativ er å kalle førsteinstansdomstolene for «underrett» eller «førsteinstans». Av disse betegnelsene er «førsteinstans» å foretrekke, da «underrett» kan føre til en uheldig nedvurdering av førsteinstansdomstolene. Mot «førsteinstans» kan imidlertid anføres at man av navnet ikke vil se at det er tale om en domstol.

Utvalget har også vurdert «Domstolen i ... (stedsnavn)» som betegnelse på domstolene i førsteinstans. Dette vil være en parallell til «Retten i ...», som brukes i Danmark. Men om dette skulle bli valgt som navn på de enkelte førsteinstansdomstolene, vil man likevel ha bruk for en fellesbetegnelse på domstolene i første instans når disse skal omtales generelt, f eks i lovgivningen. I Danmark brukes «byretten» som fellesbetegnelse. Hos oss vil dette være unaturlig.

Etter dette er Strukturutvalget kommet til at til tross for at forslaget om «distriktsrett» ikke fikk tilslutning i 1980-årene, vil utvalget fremme dette forslaget på nytt.

Strukturutvalget er også enig med Domstolsutvalget av 1977 i at førsteinstansdomstolen bør hete det samme uten hensyn til hva slags sak den behandler. Det at førsteinstansdomstolen opptrer under forskjellige betegnelser, virker forvirrende for folk flest, og etter Strukturutvalgets syn er det ikke noe behov for dette. De funksjonelle betegnelsene «forhørsrett», «skifterett», «namsrett» og «vergemålsrett» bør derfor utgå. (I domstolsloven § 2 nr 1 blir vergemålsrett definert som særdomstol, men som nevnt i pkt 3.5 nedenfor, er dette i realiteten en funksjonsbetegnelse på herreds- eller byretten når den behandler saker etter umyndiggjørelsesloven.) Som Domstolsutvalget av 1977 påpeker, er det at funksjonelle betegnelsene på førsteinstansdomstolene opphører, ikke til hinder for at man kan ha egne betegnelser for de enkelte sakstypene (se NOU 1980: 12 side 93). Dette kan det være behov for i tilfeller hvor det gjelder egne prosessregler for en bestemt type saker. Saker som behandles etter tvistemålsloven kap 28, kalles f eks «ekteskapssaker», og saker som behandles etter arbeidsmiljøloven §§ 61 ff, er det vanlig å kalle «stillingsvernssaker». Domstolen har likevel ikke noe eget navn ved behandling av slike saker. På samme måte er det at de funksjonelle betegnelsene «forhørsrett», «skifterett», «namsrett» og «vergemålsrett» opphører, ikke til hinder for at for at man fortsatt kan tale om «forhørssaker», «skiftesaker», «namssaker», «vergemålssaker» m v

Under behandlingen av forslagene fra Domstolsutvalget av 1977 sluttet Justisdepartementet og Stortingets justiskomité seg i prinsippet til tanken om etter hvert å gå bort fra særbetegnelsene for herreds- og byrettene (se St meld nr 90 (1981-82), side 26 og Innst S nr 118 (1982-83), side 6). Dette galdt særlig betegnelsene «namsrett» og «vergemålsrett». Justiskomiteen tok imidlertid et visst forbehold for betegnelsen «skifterett». Som begrunnelse ble anført at denne betegnelse «synes ... å være en klarere innarbeidet betegnelse som for folk flest vekker riktige assosiasjoner» (se Innst S nr 118 (1982-83), side 6).

Etter Strukturutvalgets oppfatning er det ingen grunn til å gjøre noe unntak for betegnelsen «skifterett». Begrunnelsen for å gå bort fra særbetegnelsene for herreds- og byrettene er ikke at særbetegnelsene i seg selv er misvisende, men at det virker forvirrende at samme domstol skal opptre under forskjellige navn.

Domstolsutvalget av 1977 foreslo at dommerne i førsteinstansdomstolene blir kalt for «distriktsdommere», og at domstolslederne blir kalt for «sorenskrivere». Også disse forslagene slutter Strukturutvalget seg til.

For å skille førsteinstansdommerne fra dommere ved andre domstoler er det behov for å ha en egen betegnelse på disse. Dersom førsteinstansdomstolene blir kalt distriktsretter, er det etter Strukturutvalgets oppfatning naturlig å kalle førsteinstansdommerne for «distriktsdommere». Dette er en forholdsvis kort og opplysende betegnelse.

I dag blir enedommere og lederne ved de mindre og noen mellomstore herreds- og byrettene kalt «sorenskrivere», mens lederne ved større og noen mellomstore herreds- og byretter blir kalt «herredsrettsjustitiarius» eller «byrettsjustitiarius». Etter Strukturutvalgets oppfatning er det en fordel å ha en felles betegnelse for lederne av førsteinstansdomstolene. Betegnelsen «sorenskriver» har lang historisk tradisjon. Betegnelsen «justitiarius» har ikke noen tilsvarende tradisjon og virker fremmed og er vanskelig å uttale. I tillegg kommer faren for at lederne for distriktsrettene skal kunne forveksles med lederen for Høyesterett («høyesterettsjustitiarius»). Mellom betegnelsene «herredsrettsjustitiarius» og «høyesterettsjustitiarius» er likheten – både visuelt og fonetisk – særlig stor. Utvalget viser også til at betegnelsen «justitiarius» ikke blir brukt som betegnelse på lederne for lagmannsrettene. Disse har en egen betegnelse – «førstelagmann». Etter Strukturutvalgets oppfatning bør også lederne for distriktsrettene ha en egen, felles betegnelse. Utvalget foreslår derfor at tittelen «sorenskriver» blir brukt som betegnelse på lederne for distriktsrettene – uten hensyn til domstolenes størrelse. Betegnelsen «justitiarius» bør etter utvalgets oppfatning reserveres for lederen av Høyesterett.

3.3 Distriktsrettene må organiseres slik at de kan møte de faglige utfordringer domstolene stilles overfor

Det er en grunnleggende forutsetning for at et rettssamfunn skal fungere, at domstolene holder et høyt faglig nivå, og at domstolenes anseelse i samfunnet er høy. Ved utformingen av den fremtidige struktur for domstolene i første instans må det derfor – i tillegg til geografiske avstander og hva som utgjør en hensiktsmessig administrativ enhet – legges stor vekt på at domstolene må organiseres på en slik måte at de er i stand til å takle de faglige utfordringer domstolene står overfor, og at de kan tilfredsstille de krav som samfunnet i fremtiden vil stille til domstolene.

Som nevnt i pkt 3.2 ovenfor, har domstolenes myndighetsområde i de senere år blitt utvidet som følge av økt regelproduksjon, inkorporasjon av internasjonale menneskerettigheter og økt bruk av vurderingspregede regler. Dette medfører at de faglige utfordringer som domstolene stilles overfor, har økt. Det blir stadig vanskeligere for den enkelte å holde seg oppdatert på alle felter, og som følge av at flere av de lovregler som er blitt vedtatt eller inkorporert i norsk rett i de senere år, gir større rom for dommerskjønn enn det som har vært vanlig tidligere, må dommerne i større grad ha kunnskaper om de livsområder som reglene regulerer. For at domstolene skal være i stand til å møte de krav som stilles til domstolene som følge av at flere samfunnsområder blir lovregulert, og at reglene overlater mer til dommerens skjønn, er det nødvendig å styrke domstolenes faglige kompetanse og å sikre en så god og allsidig rekruttering av dommere som mulig.

Ved organiseringen av domstolene må det også tas hensyn til at de krav som det rettssøkende publikum, opinionen og samfunnet for øvrig stiller til domstolene, er blitt skjerpet. Domstolenes avgjørelser blir f eks analysert og kritisert av en stadig mer omfangsrik faglitteratur (se Graver, op cit side 585 ff). I løpet av de senere år har også massemedias interesse for domstolene økt. Det er et gammelt angelsaksisk rettsprinsipp at ikke bare rettferdighet må skje fyldest, men at borgerne også må ha tillit til at så skjer («Justice must not only be done, it must also be seen to be done»). For at domstolene skal kunne fylle de krav som samfunnet stiller til domstolene, er det ikke tilstrekkelig at dommerne holde et høyt faglig nivå, men domstolene må også være organisert og sammensatt på en måte som inngir tillit.

Ved organiseringen av de fremtidige førsteinstansdomstolene må det videre tas hensyn til at det konfliktløsningstilbud som domstolene gir, må være konkurransedyktig i forhold til konfliktløsning ved voldgift og ulike former for nemndbehandling (f eks Forbrukertvistutvalget og Reklamasjonsnemnda for selskapsreiser) og behandling ved private klageorganer (f eks Bankklagenemnda og Forsikringsskadenemnda).

Områdene for tvisteløsning ved voldgift og tvisteløsning ved nemndbehandling eller behandling ved private klageorganer er forskjellige og har også ulik historie. Tvisteløsning ved voldgift er et gammelt rettsinstitutt og brukes hovedsakelig bare i næringsforhold (blant annet innenfor entrepriserett, finansrett, selskapsrett, sjørett og petroleumsrett). Tvisteløsning ved nemndbehandling eller behandling ved private klageorganer er en forholdsvis ny form for konfliktløsning og forekommer først og fremst i forbrukerforhold. Så fremt partene har fri rådighet over det forhold tvisten gjelder, er verken Grunnloven eller menneskerettighetskonvensjonene til hinder for at partene kan overlate tvisten til avgjørelse ved voldgift. Grunnloven og menneskerettighetskonvensjonene har heller ikke vært ansett å være til hinder for at lovgiverne kan overlate tvister til behandling ved tvisteløsningsnemnder som er organisert som forvaltningsorganer dersom det foreligger tilstrekkelige saklige grunner for det, og borgerne har adgang til å bringe avgjørelsen inn for domstolene for overprøving (se J E A Skoghøy, Tvistemål, Oslo 1998, side 12 ff).

De viktigste årsaker til at næringslivets folk ofte velger voldgift fremfor tvisteløsning ved de alminnelige domstolene, er (1) at partene ikke har tillit til at dommerne ved de alminnelige domstolene har tilstrekkelig sakkyndig innsikt, (2) at rettergang for de alminnelige domstoler tar for lang tid, og (3) at saksbehandlingen ved de alminnelige domstoler som hovedregel er offentlig (se S Brækhus: Voldgiftspraksis som rettskilde, i «... den urett som ikke rammer deg selv». Festskrift til A Bratholm (1990), side 447 ff på side 450-457 – også trykt i S Brækhus: Sjørett, voldgift og lovvalg (1998), side 185 ff). Etter Strukturutvalgets syn utgjør voldgift et viktig supplement til de offentlige domstolene, men som blant annet Carsten Smith har påpekt, er det uheldig om større rettsområder fullt ut eller i det vesentlige blir holdt utenfor de alminnelige domstolene (se C Smith: Voldgift – domstolenes konkurrent og hjelper, TfR 1993 side 474 ff på side 477-479). Blant annet vil dette medføre at viktige områder av rettslivet blir unndratt fra de alminnelige domstolenes – og dermed også Høyesteretts – rettsutvikling. Etter Strukturutvalgets oppfatning er det ikke aktuelt å begrense adgangen til å avtale voldgift. Den eneste måten å bremse flukten til voldgift på, er å gjøre noe med de alminnelige domstolenes organisasjon og virksomhet slik at de blir et konkurransedyktig alternativ til voldgiftsbehandling.

Ved de fleste førsteinstansdomstoler er saksbehandlingstiden så lav at dette isolert sett ikke er noen grunn til å velge voldgift. I 1997 var f eks den gjennomsnittlige saksbehandlingstid i sivile saker ved ca 80 % av herreds- og byrettene på under seks måneder. Når folk i forretningsforhold ofte velger voldgift fremfor rettergang ved de alminnelige domstoler, skyldes det som oftest en kombinasjon av at partene ikke har tilstrekkelig tillit til at dommerne i de lavere instanser har tilstrekkelig sakkyndig innsikt, og at det vil ta for lang tid og bli for kostbart om man skal være nødt til å gå gjennom flere rettsinstanser. For at de alminnelige domstoler skal bli konkurransedyktige i forhold til voldgift, er det etter Strukturutvalgets oppfatning nødvendig å styrke førsteinstansdomstolenes faglige kompetanse.

Som nevnt er tvisteløsning ved ulike former for nemndbehandling eller behandling ved private klageorganer først og fremst aktuelt i forbrukerforhold. Denne form for konfliktløsning blir stadig utvidet til nye områder. Våren 1997 fremsatte Huseiernes Landsforbund, Norges Leieboerforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund og Forbrukerrådet i en felles henvendelse til Kommunaldepartementet forslag om opprettelse av et husleietvistutvalg etter mønster fra Forbrukertvistutvalget. I tråd med dette forslaget er det i lov av 26 mars 1999 nr 17 om husleieavtaler (husleieloven) § 12-5 fastsatt at departementet «som forsøk i en eller flere kommuner» kan opprette et «partssammensatt utvalg» til behandling av tvister etter husleieloven (Husleietvistutvalg). I bestemmelsen er det fastsatt at departementet ved opprettelsen av slike utvalg kan fastsette regler «om saklig myndighetsområde, oppnevning, sammensetning, organisering, saksbehandling, vedtak, tvangskraft, sakskostnader, gebyr, gjenopptagelse, forholdet til voldgiftsklausuler, bransjenemnder og de alminnelige domstolene og andre forhold av betydning for tvisteløsningen».

Den viktigste årsak til at tvisteløsning ved nemnder eller private klageorganer blir foretrukket fremfor domstolsbehandling, er at saksbehandlingen for domstolene er for omstendelig og tidkrevende, og at det slik saksbehandlingen for domstolene er lagt opp, for de fleste er nødvendig å benytte advokat, og at dette blir for dyrt. På samme måte som voldgiftsbehandling utgjør tvisteløsning ved nemnder og private klageorganer et viktig supplement til tvisteløsning ved de alminnelige domstolene. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør domstolene være de viktigste konfliktløsningsorganer i samfunnet, men dette er ikke til hinder for at enkelte typer tvister av mindre omfang med fordel kan løses utenfor domstolene. Dette gjelder blant annet tvister i forbrukerforhold. Verdien av tvistegjenstanden i forbrukertvister er som oftest så lav at domstolsbehandling ikke er hensiktsmessig. Ved domstolsbehandling er det også liten tradisjon for materiell veiledning fra dommerens side. Av hensyn til dommerens nøytralitet er det heller ikke ønskelig at en dommer i for stor grad skal gi partene veiledning og råd underveis. Tvisteløsningsorganer utenfor domstolene har som oftest et sekretariat som kan bistå partene med å tilrettelegge saken for avgjørelse av nemnden eller klageorganet. På denne måte vil det ved behandling for slike tvisteløsningsorganer kunne gis veiledning til partene i større utstrekning enn det som er ønskelig ved en domstolsbehandling. Så lenge det er tale om tvister av mindre omfang, og den løsning som tvisteløsningsorganet måtte komme til, kan overprøves ved domstolene, ser utvalget ikke noen betenkeligheter ved at enkelte typer tvister av mindre omfang blir løst av tvisteløsningsorganer utenfor domstolene.

Som nevnt kan departementet etter husleieloven av 1999 § 12-5 som forsøk i en eller flere kommuner opprette husleietvistutvalg til behandling av tvister etter husleieloven. Etter Strukturutvalgets oppfatning går denne bestemmelse meget langt. Enkelte forhold i et husleieforhold kan egne seg for løsning ved en utenrettslige tvisteløsningsnemnd. Men selv om vedtak av husleietvistutvalget kan overprøves av domstolene, stiller utvalget seg kritisk til en ordning hvor alle former for tvister etter husleieloven blir overlatt til et slikt utvalg.

I straffesaker settes herreds- eller byretten under hovedforhandlingen vanligvis med én fagdommer og to meddommere, se straffeprosessloven § 276 første ledd, jf § 277. I sivile saker settes herreds- eller byretten som hovedregel med én fagdommer. Dersom noen av partene krever det, eller retten finner det ønskelig, settes retten med én fagdommer og to meddommere, se tvistemålsloven § 323.

Etter hvert som samfunnet er blitt mer komplekst, har vi fått enkelte saker som går over flere uker og til og med over flere måneder. Dette kan dels skyldes at faktum i saken er omfattende og komplekst, og dels at saken reiser vanskelige rettsspørsmål. I slike saker kan det være vanskelig for den enkelte å holde oversikt over det faktum eller det rettsstoff som blir presentert.

Etter straffeprosessloven § 276 annet ledd kan herreds- eller byretten i straffesaker om forbrytelser som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år, og «som er særlig omfattende eller hvor andre særlige grunner foreligger», settes med to fagdommere og tre meddommere («forsterket rett»). Dersom det bare er én embetsdommer ved embetet, må det i slike tilfeller tilkalles dommere fra andre herreds- eller byretter, se domstolsloven § 19 annet ledd. Noen tilsvarende adgang til å sette herreds- eller byretten som forsterket rett i sivile saker finnes ikke. Det er heller ikke adgang til å sette herreds- eller byretten med flere enn én fagdommer i andre tilfeller enn de som er nevnt i straffeprosessloven § 276 annet ledd.

Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det også i sivile saker være adgang til å sette førsteinstansen med flere enn én fagdommer. I Sverige settes førsteinstansen (tingsrätten) i sivile saker som hovedregel med tre fagdommere under hovedforhandlingen, se rättegångsbalken 1:3a. I Danmark settes førsteinstansen (byretten) med bare én fagdommer, men i visse tilfeller kan saken bringes inn for eller henvises til behandling for landsretten som første instans. Dette gjelder blant annet dersom tvistebeløpet overstiger en million kroner, se retsplejeloven §§ 225-227. Landsretten settes – på samme måte som lagmannsretten hos oss – under hovedforhandlingen med tre fagdommere. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det også hos oss innføres en adgang til i sivile saker å sette førsteinstansen med flere fagdommere dersom saken er særlig omfattende eller det foreligger andre særlige grunner.

Som alternativ til at distriktsretten i særlige tilfeller kan settes med flere fagdommere kunne man – etter mønster fra Danmark – tenke seg en ordning med at saken i visse tilfeller kan bringes inn for eller henvises til behandling for lagmannsretten som første instans. Dette er imidlertid en løsning som Strukturutvalget vil fraråde. Høyesterett er og bør først og fremst være en prejudikatdomstol. Dette setter også sitt preg på saksbehandlingen for Høyesterett. Ved behandlingen for Høyesterett kan f eks parter og vitner ikke avgi forklaring direkte for Høyesterett, men må forklare seg ved bevisopptak for den lokale herreds- eller byrett («middelbar bevisførsel»), eller, dersom partene er enige, i form av utenrettslige skriftlige forklaringer. Dersom en sak skulle bli tillatt brakt inn for lagmannsretten som første instans, vil parter og vitner bare ha adgang til å forklare seg direkte for den dømmende rett («umiddelbar bevisførsel») for én instans. Dette vil være uriktig av rettssikkerhetsmessige grunner.

Når herreds- eller byretten settes som forsterket rett i en straffesak, settes den med to fagdommere og tre meddommere, se straffeprosessloven § 276 annet ledd. De hensyn som gjør seg gjeldende ved sammensetningen av domstolene, er imidlertid andre i sivile saker enn i straffesaker. I tilfeller hvor en sivil sak er av en slik karakter at det er behov for å sette førsteinstansen som forsterket rett, er det som regel ikke legdommerelementet som det er behov for å styrke. Flertallet i Strukturutvalget – alle medlemmene unntatt medlemmet Steintveit – mener derfor at når det er behov for å sette distriktsretten som forsterket rett i en sivil sak, bør utgangspunktet være at retten blir satt med tre fagdommere.

Etter tvistemålsloven § 323 skal det ved behandlingen av sivile saker for herreds- eller byretten være med to meddommere under hovedforhandlingen dersom noen av partene begjærer det eller retten finner det ønskelig. Etter flertallets mening bør denne regelen også gjelde i tilfeller hvor retten blir satt med tre fagdommere. Utgangspunktet bør imidlertid etter flertallets oppfatning være at distriktsretten i tilfeller hvor den i en sivil sak blir satt som forsterket rett, blir satt med tre fagdommere.

Dersom en sak reiser både vanskelige rettslige og sakkyndige spørsmål, kan det tenkes at det i stedet for å sette retten med tre fagdommere og to sakkyndige meddommere (3 + 2), kan være mer hensiktsmessig å sette retten med to fagdommere og tre sakkyndige meddommere (2 + 3). Etter flertallets oppfatning bør førsteinstansen også kunne forsterkes på denne måte. Slik flertallet ser det, kan det imidlertid bare være i tilfeller hvor retten blir satt med sakkyndige meddommere, at det kan være behov for denne varianten.

Medlemmet Steintveit er enig i at det også i sivile saker i særlige tilfeller kan være behov for å sette førsteinstansen med flere dommere enn det dagens ordning tillater. En ordning som innebærer at retten i førsteinstans settes med like mange fagdommere som i annen instans, bryter imidlertid med den tradisjonelle ordningen i både sivile saker og straffesaker.

Etter dette medlemmets oppfatning er det god grunn til å anta at behovet for forsterket rett i sivile saker først og fremst vil melde seg i saker hvor det også er behov for fagkyndige meddommere. Både balansen mellom fagdommere og parallellen til straffeprosessloven tilsier da, slik dette medlemmet ser det, at retten i slike saker settes med to fagdommere og tre meddommere.

I straffesaker gir straffeprosessloven § 276 annet ledd som nevnt adgang til å sette herreds- eller byretten med to fagdommere og tre meddommere dersom saken gjelder en forbrytelse som kan medføre fengsel i mer enn seks år, og saken er særlig omfattende eller det foreligger andre særlige grunner. Etter samtlige utvalgsmedlemmers oppfatning burde den adgang straffeprosessloven gir til i særlige tilfeller å sette herreds- eller byretten som forsterket rett, ikke være begrenset til saker om forbrytelser som kan medføre mer enn seks års fengsel. Dersom saken er særlig vanskelig eller omfattende, kan det være behov for å sette førsteinstansen som forsterket rett selv om strafferammen er lavere. Dette gjelder blant annet i større økonomiske straffesaker.

Flertallet i Strukturvalget – alle medlemmene unntatt medlemmet Steintveit – mener at det for å møte de krav som i fremtiden må stilles til førsteinstansdomstolenes faglige kompetanse, er nødvendig å gå bort fra enedommerembetene og etablere førsteinstansdomstoler som består av flere dommere. På denne måte vil man kunne rekruttere dommere med ulik erfaringsbakgrunn, og det vil gi mulighet for at førsteinstansdomstolene kan opparbeide kompetanse på flere rettsområder. Ved å etablere førsteinstansdomstoler som består av flere dommere, vil dessuten fagmiljøet ved den enkelte domstol bli større. Etter Strukturutvalgets oppfatning vil dette bidra til å bedre rekrutteringen av gode dommere og til videre faglig utvikling. Det vil også legge mulighetene til rette for at førsteinstansen i særlige tilfeller kan settes med flere fagdommere. Med flere dommere ved den enkelte domstol vil det i tillegg være lettere å drive rettsmegling. Som nevnt i pkt 3.6 nedenfor, kan en dommer som har opptrådt som rettsmegler, som hovedregel ikke pådømme saken dersom saken ikke blir forlikt. Dette medfører at det vil være vanskelig å drive rettsmegling ved domstoler med bare én eller noen få embetsdommere. Med flere dommere med ulik erfaringsbakgrunn vil retten også ha bedre muligheter til å drive vellykket megling. Endelig kan det anføres at man ved å styrke førsteinstansdomstolene vil redusere behovet for å bringe saken videre, og at det derfor er god samfunnsøkonomi i å kanalisere ressurser nedover i domstolssystemet og å legge tyngdepunktet i tvisteløsningen på førsteinstansdomstolene.

Medlemmet Steintveit er uenig i at hensynet til den faglige kompetanse i seg selv gjør det nødvendig å gå bort fra enedommerembetene. Enedommerembetene har vært, og er fortsatt, grunnstammen i det system som utgjør førsteinstansen hos oss. Det kan ikke påvises, og har så vidt vites heller ikke vært hevdet, at det er noen generell forskjell i det faglige nivå mellom disse domstolene og de kollegiale domstolene. Dette medlemmet kan heller ikke se at hensynet til variert erfaringsbakgrunn og kompetanse på ulike rettsområder kan være avgjørende. Det vises til at Strukturutvalget går inn for at man fortsatt skal bygge på prinsippet om allmenne domstoler. I dette ligger at man ikke kan forutsette at dommeren har spesialkompetanse innenfor saksfeltet i enhver sak. En økning i antallet dommere ved den enkelte domstol i det omfang som flertallet i utvalget legger opp til, vil uansett ikke dekke opp det spenn av ulike fagområder og rettsområder som domstolene står overfor. Med dagens etterutdanningstilbud og den jevnlige kontakt som i dag praktiseres mellom dommere på ulike steder, er ikke behovet for et stort fagmiljø like stort som tidligere. Man bør heller ikke undervurdere det fagmiljø som tross alt finnes ved embeter med en fast dommer og en eller flere dommerfullmektiger. Den opplæringsfunksjonen som enedommeren her har, bidrar også til faglig utvikling. På bakgrunn av det som er sagt i det foregående, mener dette medlemmet likeledes at det ikke er grunnlag for å anta at flere dommere ved det enkelte embetet vil ha vesentlig betydning for rekrutteringen eller for antall overprøvinger.

3.4 Domstolene bør først og fremst være organer for domsmyndigheten

De krav Grunnloven og menneskerettighetskonvensjonene stiller om at domstolene skal være uavhengige av den lovgivende og utøvende myndighet, har aldri vært oppfattet slik at domstolene ikke kan pålegges forvaltningsmessige oppgaver. Det må imidlertid være en forutsetning for at uavhengighetskravet skal anses oppfylt, at domstolene først og fremst er organer for den dømmende myndighet, og at domstolene ikke blir pålagt forvaltningsmessige oppgaver uten at det foreligger tilstrekkelige saklige grunner for det. Det må også være en forutsetning for at domstolene skal kunne pålegges forvaltningsmessige oppgaver, at de oppgaver det er tale om, ikke er av en slik art eller av et slikt omfang at de truer domstolenes uavhengighet, eller at utføringen av oppgavene av andre grunner går ut over den dømmende myndighet (se nærmere J Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 8 utgave, Oslo 1997, side 284-285, J E A Skoghøy, Tvistemål, Oslo 1998, side 8-9 og I Wilberg: Domstolenes forfatningsrettslige stilling, i NOU 1980: 12, side 190 ff på side 195-196).

Internasjonalt går utviklingen i retning av å rendyrke domstolenes dømmende funksjon. Dette henger ikke bare sammen med at erkjennelsen av behovet for at domstolene bør være uavhengige av den utøvende makt, har økt, men også med økt erkjennelse av at om domstolene skal bruke ressurser på forvaltningsmessige oppgaver, vil dette lett kunne gå ut over utøvelsen av den dømmende myndighet. Dette synspunkt er blant annet blitt sterkt understreket i svenske domstolsutredninger fra de senere år (se f eks SOU 1991: 106 «Domstolarna inför 2000-talet – arbetsuppgifter och förfaranderegler» og SOU 1994: 99 «Domaren i Sverige inför framtiden – utgångspunkter for fortsatt utredningsarbete»). Det blir i disse utredningene fremholdt at domstolene er samfunnets mest kvalifiserte beslutningstakere i juridiske spørsmål og har som særskilt oppgave under rettssikre former å løse rettstvister innenfor ulike samfunnsområder, og at det da er ønskelig å reservere domstolenes ressurser til disse oppgavene. I utredningene blir det uttalt at det ikke er noen grunn til at domstolene skal belastes med arbeidsoppgaver som like gjerne kan løses av forvaltningen. Tvert imot anses det å være uheldig både for domstolsvesenet og samfunnet om domstolene skal være nødt til å bruke ressurser på å løse oppgaver som ikke krever domstolenes særlige kompetanse (se f eks SOU 1994: 99 side 152 ff, jf SOU 1991: 106 side 20).

Etter Strukturutvalgets oppfatning er ingen av de forvaltningsmessige oppgaver som herreds- og byrettene i dag har, av en slik karakter at de representerer noen trussel mot domstolenes uavhengighet. Men selv om uavhengigheten ikke trues, bør det etter utvalgets syn kreves gode grunner for å pålegge domstolene forvaltningsmessige oppgaver. Både prinsipielle og praktiske grunner taler for at domstolene først og fremst bør være organer for domsmyndigheten. I tilfeller hvor det oppstår konflikt mellom hva behovene ved organiseringen av domsmyndigheten tilsier, og de behov som foreligger i forbindelse med utøving av forvaltningsmyndighet, må de behov som gjør seg gjeldende ved organiseringen av domsmyndigheten, ha forrang.

3.5 Det bør ikke opprettes særdomstoler uten at det foreligger meget tungtveiende grunner

Den norske rettstradisjonen bygger på et system med alminnelige domstoler som behandler alle typer tvister. Vi har her i landet vært meget tilbakeholdne med å opprette særdomstoler. Både hos lovgivende myndigheter, blant dommere og i juristmiljøet for øvrig har holdningen vært at alminnelige domstoler er å foretrekke. De viktigste særdomstoler vi har, er jordskifterettene, Arbeidsretten og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. I tillegg kommer Trygderetten som formelt er et forvaltningsorgan, men som reelt fungerer som særdomstol (se J E A Skoghøy, Tvistemål, Oslo 1998, side 17 med videre henvisninger). I domstolsloven § 2 nr 1 blir også vergemålsretten definert som særdomstol, men i realiteten er dette en funksjonsbetegnelse på herreds- eller byretten når den behandler saker etter umyndiggjørelsesloven.

På begynnelsen av 1990-tallet ble det vurdert om det burde opprettes en særdomstol for større økonomiske straffesaker, men dette ble avvist (se St meld nr 23 (1991-92), side 112, jf Innst S nr 192 (1991-92)).

I 1997 ble det oppnevnt et utvalg for blant annet å vurdere om det burde opprettes en særdomstol for barnefordelingssaker (Barnefordelingsprosessutvalget). Utvalget avgav innstilling i 1998. Flertallet i utvalget har gått inn for at barnefordelingssaker fortsatt bør behandles av de alminnelige domstolene, mens et mindretall har gått inn for å overføre barnefordelingssaker til fylkesnemndene for sosiale saker og å omorganisere fylkesnemndene fra forvaltningsorganer til særdomstoler (se NOU 1998: 17 «Barnefordelingssaker – avgjørelsesorgan, saksbehandlingsregler og delt bosted», side 66 ff).

Både ved opprettelsen av Trygderetten, ved opprettelsen av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og ved behandlingen av spørsmålet om det burde opprettes en særdomstol for større økonomiske straffesaker, ble det uttalt at det ikke bør opprettes særdomstoler uten at det foreligger meget tungtveiende grunner for det (se Ot prp nr 5 (1966-67), side 18 ff, Ot prp nr 59 (1984-85), side 13 og St meld nr 23 (1991-92), side 112). Det samme synspunkt er lagt til grunn av Barnefordelingsprosessutvalget (se NOU 1998: 17 side 67). Etter Strukturutvalgets oppfatning bør den ordning vi har med alminnelige domstoler videreføres, og Strukturutvalget er enig i at det bør kreves meget tungtveiende grunner for å opprette særdomstoler.

De viktigste argumenter for et system med alminnelige domstoler er at dette sikrer at ulike rettsområder blir sett i sammenheng, og at den enkelte sak får en allsidig og bred vurdering. Dommerne ved en særdomstol har et begrenset saksfelt og får på denne måten ikke den samme allsidige faglige erfaring som dommerne ved alminnelige domstoler. Samtidig vil opprettelse av særdomstoler svekke de alminnelige domstolers allsidighet. Et annet faremoment er at dommerne ved særdomstoler lett vil identifisere seg med de holdninger som gjør seg gjeldende på det område av samfunnslivet det er tale om, og bli sosialisert inn i den kultur som er fremherskende på vedkommende område. Dette kan føre til overfokusering på enkelte elementer i saksfeltet og føre til ensrettethet. Som ytterligere argumenter mot særdomstoler kan nevnes at man ved opprettelse av særdomstoler lett vil få vanskelige avgrensningsspørsmål om særdomstolenes kompetanse i forhold til de alminnelige domstolenes kompetanse, og at det sannsynligvis vil være vanskeligere å rekruttere dyktige jurister til spesialiserte domstoler enn til domstoler med et bredere fagfelt. Dersom det ved avgjørelse av en sak eller saker av en bestemt type er behov for faktisk sakkyndighet av en eller annen art, vil dette behovet kunne ivaretas ved oppnevnelse av sakkyndige og/eller fagkyndige meddommere.

Etter Strukturutvalgets oppfatning synes de fleste av de eksisterende særdomstoler som utgangspunkt å ha gode grunner for seg. Etter utvalgets mening finnes det imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag for å opprette flere særdomstoler. Når det gjelder spørsmålet om det bør opprettes en særdomstol for behandling av barnefordelingssaker, er Strukturutvalget enig med Barnefordelingsprosessutvalgets flertall i at disse sakene fortsatt bør høre under de alminnelige domstolene, se nærmere pkt 4.7 nedenfor. Strukturutvalget finner heller ikke noen grunn til å foreslå at noen av de arbeidsoppgaver som herreds- eller byretten i dag har, skal overføres til eksisterende særdomstoler. Tvert imot kan det være spørsmål om noen av de eksisterende særdomstoler fortsatt bør ha stilling som særdomstoler, og – i så fall – om deres kompetanse bør begrenses. Etter Strukturutvalgets oppfatning kan det bl a reises spørsmål om hvilken status jordskifterettene i fremtiden bør ha. Dersom det blir åpnet adgang til å sette førsteinstansdomstolen med tre fagdommere, kan det også reises spørsmål om det er tilstrekkelig grunnlag for å opprettholde Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Disse spørsmålene kommer utvalget tilbake til i pkt 5.1.2 og 5.1.3 nedenfor.

3.6 Megling som ledd i saksbehandlingen

Megling er en av de eldste måter å løse konflikter på og har lang tradisjon i vårt land. Vi finner eksempler på dette i lovgivningen helt tilbake til landslovene fra 1200-tallet.

Såfremt tvisten er av en slik karakter at saken kan avsluttes med rettsforlik, har domstolene etter tvistemålsloven § 99 adgang til på et hvert trinn av saken å forsøke megling mellom partene. I saker om familierettslige forhold har retten plikt til å forsøke megling, se tvistemålsloven § 422. Den megling som retten foretar med hjemmel i disse bestemmelsene, forutsettes imidlertid gjennomført av dommeren i saken, og meglingen vil da ofte ikke bli like god som om den hadde vært gjennomført av en annen. Partene vil f eks ikke kunne være like åpne overfor en dommer som overfor en megler som ikke har kompetanse til å avgjøre saken, og om en dommer kommer med løsningsforslag eller på annen måte aktivt forsøker å få saken forlikt, vil dette kunne rokke ved partenes tillit til dommerens nøytralitet dersom forlik ikke oppnås, og saken skal pådømmes. En annen ulempe med tradisjonell megling er at den vanligvis blir gjennomført i tilknytning til hovedforhandlingen, og dette medfører at den ofte foregår under sterkt tidspress.

Fra 1 januar 1997 ble det innført en forsøksordning med rettsmegling ved nærmere bestemte domstoler, se tvistemålsloven § 99 a, jf forskrift 13 desember 1996 om forsøksordning med rettsmegling (rettsmeglingsforskriften). Opprinnelig omfattet forsøksordningen Agder lagmannsrett, Asker og Bærum herredsrett, Nordmøre herredsrett, Oslo skifterett, Salten sorenskriverembete og Tønsberg byrett, men fra 1 januar 1999 er den utvidet til også å omfatte Oslo byrett og Trondenes herredsrett. Prøveperioden varer til 31 desember 2000.

Etter rettsmeglingsforskriften § 3 kan rettsmegling enten forestås av den dommer som har saksforberedelsen i saken (saksforberedende dommer), en av de øvrige dommere ved domstolen eller av en annen person i eller utenfor domstolen som har innsikt i rettsmegling og/eller de tvistepunkter saken reiser. I tilfeller hvor rettsmegling blir forsøkt, tilbys den vanligvis tidlig under saksforberedelsen. Rettsmegling skiller seg fra tradisjonell megling etter tvistemålsloven § 99 ved at en rettsmegler kan opptre mer aktivt og gå lenger i å søke å forlike partene enn det en dommer kan gjøre ved tradisjonell megling. Som følge av dette kan en dommer som har opptrådt som rettsmegler, etter rettsmeglingsforskriften § 7 bare delta i den videre behandling av saken dersom retten finner det «ubetenkelig og partene ikke ønsker at det skal skje et skifte av dommer». Dette innebærer at for at den dommer som har vært megler, skal kunne delta ved den videre behandling, må begge parter positivt ønske å beholde dommeren.

Etter Strukturutvalgets oppfatning er det mange fordeler ved megling sammenlignet med domsbehandling. Ved megling kan tvister løses raskere og rimeligere. Partene har kontroll med resultatet og kan komme fram til forskjellige mellomløsninger som de totalt sett kan være bedre tjent med enn en domstolsavgjørelse hvor ofte den ene parten vinner og den annen taper. Selve meglingen oppleves ofte som en bedre prosess hvor motsetningsforholdet ikke i samme grad blir satt på spissen. Tidspresset er heller ikke det samme som ved forliksforhandlinger i forbindelse med hovedforhandlinger i domstolene.

Utvalget går ut fra at forsøksordningen med rettsmegling vil bli evaluert senest ved slutten av prøveperioden, og at ordningen – dersom erfaringene viser seg å være gode – blir gjort permanent og utvidet til å omfatte alle førsteinstansdomstolene. Strukturutvalget har tro på at det på dette punkt ligger et potensiale for å forbedre domstolenes rolle som konfliktløser og å effektivisere saksbehandlingen.

Dersom rettsmeglingstilbudet blir gjort permanent og utvidet til å omfatte alle førsteinstansdomstolene, er det imidlertid nødvendig å samordne rettsmeglingstilbudet med de øvrige offentlige meglingstilbud innen rettspleien. Utvalget tenker her særlig på forliksrådene og konfliktrådene.

Under forberedelsen av forsøksordningen med rettsmegling ble det lagt til grunn at det var behov for et annet meglingstilbud enn det forliksrådene kunne forventes å gi (se Ot prp nr 41 (1995-96), side 2). I en del saker er det en fordel at megleren er jurist eller har annen sakkyndig kompetanse. Det ble særlig vist til de mer kompliserte saker fra forretningslivet. Dette var blant annet bakgrunnen for at det ble foreslått en forsøksordning i domstolene og ikke satset på en videreutvikling av meglingstilbudet i forliksrådet.

Utvalget mener at det kan være behov for å opprettholde et meglingstilbud på grunnplanet, se pkt 3.7.4 nedenfor. Dette bør imidlertid i første rekke begrenses til å gjelde saker av noe mindre omfang. For at det skal kunne megles effektivt og forsvarlig i større og mer kompliserte saker, bør megleren være jurist eller ha annen sakkyndig bakgrunn. Dersom rettsmeglingstilbudet blir gjort permanent og utvidet til å gjelde alle førsteinstansdomstoler, bør det derfor etter utvalgets oppfatning gjøres unntak fra kravet om megling i forliksrådet for saker hvor tvistegjenstandens verdi overstiger et visst beløp, f eks åtte ganger grunnbeløpet i folketrygden (d v s mer enn ca kr 360.000).

3.7 Forholdet til den sivile rettspleie på grunnplanet

3.7.1 Innledning

Med «den sivile rettspleie på grunnplanet» menes nivået under herreds- og byrettene. Det som tradisjonelt har vært sett på som den sivile rettspleie på grunnplanet, er forliksrådene, namsmannsfunksjonen og hovedstevnevitnefunksjonen. Etter utvalgets oppfatning er det naturlig også å trekke inn konfliktrådene i denne sammenheng.

Spørsmålet om organiseringen av den sivile rettspleie på grunnplanet har nær tilknytning til arbeidet i domstolene og hvilke arbeidsoppgaver som bør tilligge disse. Selv om utvalgets mandat ikke omfatter den sivile rettspleie på grunnplanet, har utvalget derfor funnet det nødvendig å ta opp enkelte mer prinsipielle spørsmål om hvordan den sivile rettspleie på grunnplanet bør organiseres, og hvilke arbeidsoppgaver den bør ha.

3.7.2 Dagens organisering på grunnplanet

Før Strukturutvalget går inn på hvordan den sivile rettspleie på grunnplanet bør ordnes for fremtiden, har utvalget funnet det nødvendig å gi en oversikt over hvordan de institusjoner som hører til den sivile rettspleie på grunnplanet, er organisert i dag, og hvilke oppgaver de har.

Forliksrådene

Etter domstolsloven § 27 skal det være et forliksråd i hver kommune. Med godkjennelse av fylkesmannen kan kommunestyret dele en kommune i flere forliksrådskretser. Det administrative ansvaret for forliksrådene ligger til kommunene. Forliksrådenes virksomhet finansieres hovedsakelig av behandlingsgebyrene.

Det enkelte forliksråd består av tre medlemmer og tre varamedlemmer som oppnevnes av kommunestyret for fire år av gangen, se domstolsloven § 27 annet ledd, jf § 57. Selv om loven ikke forbyr å oppnevne jurister som forliksrådsmedlemmer, består forliksrådet vanligvis av legfolk.

Sekretariatsfunksjonen for forliksrådet er løst på forskjellige måter. Enkelte steder utføres denne av kommunalt ansatte funksjonærer, andre steder utøves den av lensmannen eller andre ansatte på lensmannskontoret, mens den atter andre steder ivaretas av formannen eller andre medlemmer av forliksrådet.

Dersom det ikke er særlig hjemmel for annet, må den som vil reise søksmål, først innkalle motparten til megling i forliksrådet, se tvistemålsloven § 272. Fra denne regel finnes det imidlertid en rekke unntak. For det første er det flere typer saker som det ikke er adgang til å bringe inn for forliksrådet, se § 273. For det andre finnes det flere tilfeller hvor det er opp til den som vil reise sak, om han vil bringe saken inn for forliksrådet eller ikke, se § 274. Dette gjelder blant annet dersom begge parter har vært bistått av advokat, se § 274 første ledd nr 1.

Da forliksrådene ble opprettet i 1795-97, var de rene meglingsorganer. Fra 1869 fikk rådene domskompetanse i små gjeldssaker. Senere er forliksrådenes domskompetanse gradvis blitt utvidet. Fra l januar 1987 fikk forliksrådet adgang til å avsi uteblivelsesdom i alle gjeldssaker uansett sakens verdi. Den siste utvidelsen av domskompetansen skjedde ved lovendring i 1993. Den tidligere beløpsgrensen på kr 20.000 for forliksrådenes domskompetanse i andre saker om formuesverdier enn gjeldssaker ble da opphevet. Samtidig ble det åpnet for at parter kan møte med advokat i forliksrådet, se § 279. Forliksrådets domskompetanse fremgår i dag av tvistemålsloven § 1, jf §§ 277, 288, 289 og 294. I saker om formuesverdier kan forliksrådet i dag bl a avsi dom dersom begge parter møter, og én av dem forlanger dom, se § 1 annet ledd nr 4. Dette gjelder uansett hvor stort beløp tvisten gjelder. Etter § 294 nr 4 skal imidlertid forliksrådet ikke avsi dom, men på forlangende henvise saken til retten dersom rådet finner saken så vanskelig eller lite opplyst at den ikke egner seg for pådømmelse i forliksrådet.

Forliksrådene har i de senere år behandlet mellom 100.000 og 120.000 saker på landsbasis, men var i rekordåret 1988 oppe i 323.258 saker. Noe over 15 % av sakene blir avvist, bortfalt eller hevet av andre grunner. I vel 65 % av sakene blir det avsagt uteblivelsesdom fordi innklagede verken har inngitt tilsvar eller møtt i forliksrådet. I noe over 15 % av sakene blir det avsagt dom på grunnlag av at innklagede aksepterer klagerens krav. I de fleste tilfeller hvor det blir avsagt uteblivelsesdom, eller hvor innklagede aksepterer klagerens krav, foreligger det ikke noen reell tvist.

I NOU 1992: 35 «Effektivisering av betalingsinnfordring m v» ble det foreslått en enklere form for inndrivelse av krav som det ikke er fremsatt innsigelser mot. Etter gjeldende rett må en kreditor skaffe seg et såkalt tvangsgrunnlag for å kunne be om tvangsinndriving av krav gjennom tvangsfullbyrdelsesmyndighetene (namsmyndighetene), se tvangsloven § 4-1. Dersom det ikke foreligger et særskilt tvangsgrunnlag i kraft av lov eller avtale, må tvangsgrunnlag som hovedregel skaffes ved en dom. Betalingsinnfordringsutvalgets forslag gikk i korthet ut på at uimotsagte krav skal kunne fremmes direkte for namsmyndighetene ved en begjæring om utlegg. Forslaget innebærer at forliksrådsbehandling ikke lenger vil være nødvendig i saker der debitor ikke har innsigelser mot kravet. Dette utgjør mer enn 80 % av sakene, d v s de saker hvor det blir avsagt uteblivelsesdom i, og de saker hvor debitor møter, men godtar kravet. Forslaget er ennå ikke fulgt opp, men er forutsatt gjennomført i den utredning som lovrådgiver Knut Helge Reinskou avgav til Justisdepartementet i 1997 (Reinskou-utredningen).

Hvordan behandlingen av andre saker enn uteblivelsessaker har endt i de senere år, fremgår av tabell 3.1 ovenfor.

(For årene før 1995 skiller ikke statistikken mellom saker som er pådømt på grunnlag av godtatt påstand, og saker som er pådømt etter forgjeves megling.)

Som det fremgår, viser utviklingen fra 1992 nokså entydig at flere saker blir forlikt i forliksrådet, at antallet pådømmelser øker, og at antallet saker som blir henvist til retten, går ned. Dersom det ses bort fra de saker som blir pådømt på grunnlag av en godtatt påstand, blir bildet følgende: Vel en tredel av sakene blir forlikt, noe under en tredel blir pådømt i forliksrådet og vel en tredel blir henvist til retten.

Namsmannen

Dersom det ikke er særlig hjemmel for annet, må tvangsfullbyrdelse av sivile krav skje gjennom namsmyndighetene, som består av namsretten og namsmannen, se tvangsfullbyrdelsesloven § 1-1, jf § 1-3 og § 2-1. Etter gjeldsordningsloven er også gjennomføring av gjeldsordning for privatpersoner lagt til namsretten og namsmannen. Hvordan funksjonsfordelingen mellom namsretten og namsmannen ved tvangsfullbyrdelse og gjeldsordning er gjennomført, fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven og gjeldsordningsloven.

I lensmannsdistrikter er namsmannsfunksjonene lagt til lensmannen. Av lensmennene har 10 bare sivile gjøremål. Namsmannsfunksjonen er på ni steder lagt til herreds- eller byrett/byfogd, og fem steder er det ansatt kommunale namsmenn (underfogder).

Funksjonen som hovedstevnevitne

I ethvert lensmannsdistrikt og i enhver kommune eller del av kommune som ikke hører under lensmannsdistrikt, skal det være ett hovedstevnevitne og så mange hjelpestevnevitner som herreds- eller byretten fastsetter, se domstolsloven § 63 første ledd. Stevnevitnene står til disposisjon for domstolene ved forkynnelse av dokumenter, se domstolsloven §§ 165 og 166.

I lensmannsdistrikt er lensmannen hovedstevnevitne. Ellers er hovedstevnevitnet et kommunalt ansvar, se domstolsloven § 63 annet ledd. Det er kommunale hovedstevnevitner 20 steder.

Andre sivile gjøremål som utføres av lensmannen

Lensmannen har også enkelte andre oppgaver innen den sivile rettspleie.

Enkelte former for skjønn skal f eks avholdes av lensmannen (lensmannsskjønn). I Norges Lover er det i note 1 til skjønnsloven § 5 gitt en oversikt over lovbestemmelser som fastsetter at skjønn skal avholdes av lensmannen.

Av andre sivile gjøremål som utføres av lensmannen, kan nevnes oppgaver i forbindelse med dødsfall, skifte og konkurs. Blant annet skal dødsfallsmeldinger i lensmannsdistrikt sendes til lensmannen, se skifteloven § 12 a første ledd. Etter oppdrag fra skifteretten utfører lensmannen også enkelte registreringsoppgaver.

Konfliktrådene

Etter lov av 15 mars 1991 nr 3 om megling i konfliktråd skal alle kommuner ha konfliktråd – enten alene eller i fellesskap med annen kommune. Til sammen finnes det noe over 40 konfliktråd i landet. Disse er organisert med en konfliktrådsleder og lokalt tilknyttede meglere. De saker som kan bringes inn for konfliktrådet, er «tvister som oppstår på grunn av at en eller flere personer har påført en annen en skade, et tap eller annen krenkelse», se konfliktrådsloven § 1. Konfliktrådene er administrativt et kommunalt ansvar, men staten dekker utgiftene.

Ordningen med konfliktråd ble i første rekke innført med sikte på behandling av straffesaker, se straffeprosessloven § 71 a, jf konfliktrådsloven kapittel 2. Det man særlig hadde for øye, var straffesaker mot unge lovovertredere. Loven er imidlertid ikke begrenset til slike tilfeller. I forarbeidene er det understreket at også sivile krav som ikke er knyttet til noe straffbart forhold, skal kunne bringes inn for konfliktrådet til behandling (se Ot prp nr 56 (1989-90), side 11-12, jf Innst O nr 21 (1990-91), side 3). I 1997 mottok konfliktrådene til sammen 5.748 saker, hvorav ca 10 % var sivile saker.

Megling i konfliktrådet forutsetter at begge parter samtykker i megling. Det er også en forutsetning at partene «i all hovedsak» er enige om de faktiske omstendigheter i det saksforhold tvisten gjelder, se konfliktrådsloven § 5. Konfliktrådet har ingen domskompetanse. Avtaler som blir inngått for konfliktrådet, er sivilrettslig bindende partene imellom, men den har ikke rettskraftsvirkninger og har heller ikke karakter av tvangsgrunnlag.

Konfliktrådsordningen er for tiden under evaluering. Statskonsult har i rapporten «Evaluering av konfliktrådsordningen. Rapport 1996: 20» blant annet anbefalt at en videreutvikling av konfliktrådene må ses i sammenheng med organiseringen av namsmannen og forliksrådet.

3.7.3 Reinskou-utredningen

Lovrådgiver Knut Helge Reinskou ble i mai 1996 gitt i oppdrag av Justisdepartementet å utrede en plan for fremtidig organisering av den sivile rettspleie på grunnplanet. Han avga innstilling 18 februar 1997 (Reinskou-utredningen).

I utredningen er det satt opp følgende forutsetninger for utarbeidelsen av planen (utredningen side 2):

• Staten bør overta det økonomiske og administrative ansvaret for den sivile rettspleien på grunnplanet i sin helhet. Dette innebærer at staten må overta ansvaret for forliksrådene og dessuten ansvaret for hovedstevnevitnefunksjonen og namsmannsfunksjonen de stedene der disse funksjonene i dag ivaretas av kommunen.

• Rettspleiegjøremålene skal for det store flertall av kommunene fortsatt ivaretas av den geografiske driftsenheten innen politiet som har ansvaret for polititjenesten i kommunene, d v s av lensmannskontoret («lensmannsalternativet»). For de mest folkerike kommunene må det imidlertid skisseres et alternativ til lensmannsalternativet.

• Forslaget i NOU 1992: 35 om adgang til direkte tvangsinndrivelse av uimotsagte krav bør gjennomføres.

• Forliksrådsordningen skal bestå. Når staten skal overta ansvaret for forliksrådene, bør oppgaven som sekretariat for forliksrådet legges til den enhet eller det organ som ivaretar namsmannsfunksjonen.

• Namsmannsavdelingene på herreds- og byrettsnivå bør flyttes til det nivå der de hører hjemme, d v s til «grunnplanet».

For de mest folkerike kommuner – mellom sju og 12 kommuner – konkluderes det med at det bør opprettes underfogder som egne driftsenheter innen politiet, alternativt selvstendige herreds- og byfogdkontorer som administreres av Domstolsavdelingen i Justisdepartementet.

3.7.4 Strukturutvalgets syn på den fremtidige organisering av den sivile rettspleie på grunnplanet

På grunnlag av den foranstående redegjørelse for hvordan den sivile rettspleie på grunnplanet er organisert i dag, og forslagene i Reinskou-utredningen, skal Strukturutvalget i det følgende komme med enkelte – mer prinsipielle – synspunkter på den fremtidige organisering av den sivile rettspleie på grunnplanet.

Namsmannen ved enkelte domstoler

Strukturutvalget slutter seg til forslaget om at namsmannsavdelingene på herreds- og byrettsnivå flyttes fra domstolene til «grunnplanet». Som det blir påpekt i forarbeidene til tvangsfullbyrdelsesloven av 1992, er det «bl a tungtveiende prinsipielle innvendinger mot at namsmannsfunksjonen skal ivaretas av namsretten, som også er klageinstans for namsmannens avgjørelser» (se Ot prp nr 65 (1990-91), side 81, jf Innst O nr 72 (1991-92), side 15). Dette er også i tråd med det prinsipielle grunnsyn Strukturutvalget har på forholdet mellom domstoler og forvaltning. Domstolene bør først og fremst være organer for den dømmende myndighet, og bør ikke pålegges forvaltningsmessige oppgaver uten at det foreligger gode grunner for det, se nærmere pkt 3.4 foran.

Enklere betalingsinnfordring av uimotsagte krav

Strukturutvalget slutter seg også til forslaget om enklere betalingsinnfordring for uimotsagte krav. Dette vil innebære en vesentlig effektivisering av innkreving av pengekrav. Publikum slipper ett ledd i saksbehandlingen. Forliksrådene frigjøres for vesentlig arbeid uten at arbeidsmengden hos namsmannen vil øke i samme grad.

Prinsipielt skille mellom sivile gjøremål og politigjøremål

Etter Strukturutvalgets oppfatning kan det reises vektige prinsipielle innvendinger mot at oppgaver innenfor den sivile rettspleie skal ligge til politi- og lensmannsetaten. Dette gjør seg i særlig grad gjeldende for sekretariatsfunksjonene for forliksrådene. Selv om forliksrådenes domskompetanse skulle bli begrenset og først og fremst ha som funksjon å megle, er det prinsipielt uheldig å legge sekretariatsfunksjonen til et organ som er organisert som en del av politiet. Det er imidlertid ikke bare i forhold til sekretariatsfunksjonen for forliksrådene, at disse innvendinger gjør seg gjeldende. Også i forhold til andre sivile gjøremål som i dag ligger til lensmannen, knytter det seg prinsipielle betenkeligheter til at oppgaven er lagt til et organ som er organisert som en del av politiet.

Til forsvar for ordningen kan anføres at vi har en lang tradisjon for at lensmennene har hatt både politimessige og sivile gjøremål. Dette har også hatt den fordel at det har vært mulig å ha svært desentraliserte løsninger. Som utvalget har påpekt, kan det imidlertid rettes tungtveiende prinsipielle innvendinger mot kopling mellom politimessige og sivile gjøremål, og de prinsipielle betenkeligheter med denne koplingen er blitt forsterket som følge av at lensmannen etter de siste omorganiseringer innen politi- og lensmannsetaten er blitt knyttet nærmere til politiet ved at lensmannen er blitt en driftsenhet i politidistriktet. Det administrative ansvar for lensmennene lå tidligere hos fylkesmennene, og lensmennenes tilknytning til politiet var da mindre markert.

Etter utvalgets mening bør sivile og politimessige gjøremål ikke blandes. Utvalget foreslår derfor at det blir foretatt en gjennomgang av lensmennenes sivile gjøremål med sikte på å skille disse ut fra politi- og lensmannsetaten.

Opprettelse av fogdekontorer

I Reinskou-utredningen blir det for de mest folkerike kommunene foreslått som ett (av flere) alternativ(er) at det blir opprettet selvstendige fogdestillinger organisert utenfor politiet og administrert fra Domstolsavdelingen i Justisdepartementet. Dette alternativet ivaretar prinsippet om skille mellom politimessige og sivile gjøremål. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det vurderes om ikke en slik ordning bør gjennomføres for hele landet. Dette kan f eks gjennomføres på den måte at det blir opprettet ett fogdekontor for hvert domssogn («distriktsfogder»). Ved å opprette ett fogdekontor for hvert domssogn vil fogdekontorene få samme embetsdistrikt som førsteinstansdomstolene.

Dersom det blir opprettet et fogdekontor for hvert domssogn, vil disse kunne bemannes på en slik måte at det kan være aktuelt å overlate flere oppgaver fra domstolene til fogden. Dette gjelder for det første enkelte oppgaver innenfor tvangsfullbyrdelse og gjeldsordning som i dag ligger til namsretten, se pkt 4.5 nedenfor. For det andre bør fogden kunne få ansvar for dødsfallsregistrering og overta myndigheten til å utstede skifteattester og den administrative gjennomføring av dødsboskiftene, slik at domstolene kunne begrense seg til å behandle konliktløsningsoppgaver tilknyttet dødsboskifte, se pkt 4.3.5. Dersom tinglysingsoppgavene blir flyttet ut av domstolene, kan fogden muligens også være et alternativ for visse informasjons- og veiledningsoppgaver på lokalplanet.

Det faller utenfor Strukturutvalgets mandat å foreta en gjennomgang av hvordan et fogdealternativ nærmere bør utformes. Etter utvalgets oppfatning kan det imidlertid være en tanke at man først organiserer slike kontorer på de mest folkerike stedene, og at man deretter – på grunnlag av de erfaringer man får – vurderer om ordningen bør utvides til å gjelde hele landet.

Organiseringen av megling på grunnplanet

Som Strukturutvalget har fremholdt i pkt 3.6 foran, er det dersom ordningen med rettsmegling blir gjort permanent og landsomfattende, nødvendig å samordne rettsmeglingstilbudet med den megling som foretas på grunnplanet. I forholdet mellom den megling som foretas i domstolene, og den megling som foretas på grunnplanet, er det naturlig at meglingen på grunnplanet begrenses til å gjelde saker av mindre omfang.

I tillegg til at rettsmeglingen må samordnes med den megling som foretas på grunnplanet, må det foretas en samordning av den megling som foretas i forliksrådene, og den megling som foretas i konfliktrådene. Selv om forliksrådene og konfliktrådene har forskjellig bakgrunn, og meglingskulturen i disse rådene er nokså forskjellige, bør det etter utvalgets oppfatning vurderes om det er muligheter for å koordinere virksomheten ved disse rådene. Blant annet bør det vurderes om virksomheten ved forliksrådene og konfliktrådene kan slås sammen på den måte at det – etter mønster fra den nåværende organisasjonsmodell for konfliktrådene – blir opprettet ett meglingskontor på grunnplanet, og at det til dette meglingskontoret blir tilknyttet flere lokale meglere med forskjellig kompetanse. På denne måte vil man både kunne ivareta det beste ved forliksrådstradisjonen og videreutvikle den kompetanse som er bygd opp ved konfliktrådene.

Ved å opprette et eget meglingskontor vil dette kunne fremstå som et nøytralt organ – uavhengig av domstolene og uavhengig av tvangsfullbyrdelses- og politimyndighetene. Kontoret kan f eks tillegges følgende oppgaver:

• Megling som forutsetning for å gå til søksmål i saker under en viss beløpsgrense, og eventuelt med en begrenset domskompetanse.

• Megling som alternativ til straffeforfølgning.

• Megling i andre konflikter

3.7.5 Bør forliksrådene opprettholdes som domstoler?

Da ordningen med forliksråd ble etablert i Danmark-Norge i 1795-97, ble ordningen innført etter mønster fra fransk rett. Både i Frankrike og i Danmark er ordningen forlengst avskaffet. I Danmark ble forliksrådsordningen avskaffet i 1932. Sverige har aldri hatt egne meglingsinstitusjoner.

Etter EMK art 6 nr 1 har borgerne krav på å få sivile rettstvister (saker om «borgerlige rettigheter og plikter») avgjort «ved en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov». En tilsvarende bestemmelse finnes i SP art. 14 nr. 1. Den forliksrådsordning vi har, kan skape problemer i forhold til disse bestemmelsene på flere punkter.

For det første kan det stilles spørsmål om forliksrådene slik de er organisert, kan anses som en domstol i menneskerettighetskonvensjonenes forstand.

For at et organ skal kunne anses som domstol i menneskerettskonvensjonenes forstand, må det bl a stilles krav om at organet er uavhengig av den utøvende makt og sakens parter, at dommerne er utnevnt for en periode av en viss lengde, og at de avgjørelser organet treffer, blir truffet på grunnlag av rettsregler («on the basis of rules of law») og etter en på forhånd fastlagt prosessmåte («after proceedings conducted in a prescibed manner») (se f eks avgjørelser av Den europeiske menneskerettsdomstol i Series A No 43 (1981), No 84 (1984), No 127-B (1987) og No 132 (1988), jf P Lorenzen/L A Rehof/ T Trier: Den Europeiske Menneskeretskonvention (Danmark 1994), side 169-170 og D J Harris/ M O'Boyle/C Warbrick: Law of the Convention on Human Rights (London, Dublin, Edinburgh 1995), side 230).

Den europeiske menneskerettsdomstol har i flere avgjørelser lagt til grunn at det ikke er noe vilkår for at et organ skal kunne betraktes som domstol, at det utelukkende eller overveiende består av fagdommere (se f eks avgjørelsene i Series A No 22 (1976), No 43 (1981), No 84 (1984), No 102 (1986) og No 117 (1987), jf Lorenzen/Rehof/Trier, op cit side 172-173). Spørsmålet om hvorvidt en ren legmannsnemnd kan anses som domstol i menneskerettskonvensjonenes forstand, har hittil ikke vært forelagt for Menneskerettsdomstolen. Dette spørsmålet kan neppe besvares generelt, men må avhenge av hvilke typer saker som domstolen kan pådømme. For at en legmannsdomstol på forsvarlig grunnlag skal kunne treffe avgjørelse på grunnlag av en juridisk prosess, kan saken ikke ha et for stort omfang eller en for høy vanskelighetsgrad.

For det andre kan det diskuteres om saksbehandlingen ved forliksrådene tilfredsstiller kravene til «rettferdig rettergang».

For at kravet om «rettferdig rettergang» skal anses oppfylt, må det bl a stilles krav om at saksbehandlingen har vært kontradiktorisk og forsvarlig, og at dommen er tilstrekkelig begrunnet (se f eks Lorenzen/Rehof/Trier, op cit side 144 ff, jf side 154 og Harris/O'Boyle/Warbrick, op cit side 202 ff, jf side 215).

Strukturutvalget har ikke foretatt noen systematisk undersøkelse av hvordan domsforhandling for forliksrådene blir gjennomført, men på grunnlag av enkelttilfeller som utvalget er kjent med, synes det som om forliksrådene ikke alltid lever opp til de krav som menneskerettighetskonvensjonene stiller. Ved enkelte forliksråd er det f eks ikke vanlig med noen egen domsforhandling, men dommer blir ofte avsagt på grunnlag av en kort og summarisk rådslagning etter avsluttet megling. Ofte blir dommer av forliksrådet også avsagt uten eller med svært mangelfull begrunnelse.

Som eksempel på hvor mangelfull saksbehandlingen for forliksrådet kan være, kan nevnes en sak som ble brakt inn for Hålogaland lagmannsrett i 1996 (kjennelse av Hålogaland lagmannsrett av 23 april 1996 i sak 96-260 K).

Forholdet i denne saken var at Tromsø forliksråd etter forgjeves forliksmegling i en gjeldssak avsa dom for at innklagede skulle betale et beløp på kr 19.000 pluss renter og saksomkostninger. Dommen ble avsagt uten at det var gjennomført noen egen domsforhandling. Etter at forliksmegling var forsøkt uten resultat, ble partene sendt ut. Etter en kort rådslagning for lukkede dører fant forliksrådets medlemmer at saken var godt nok opplyst til at dom kunne avsies, og bestemte seg for resultatet. Partene ble deretter innkalt og meddelt resultatet muntlig. Selve utformingen av dommen ble overlatt til forliksrådets sekretær (som ikke hadde deltatt i møtet). Dette skjedde ved utfylling av en EDB-basert protokoll. Noen dager senere ble dommen, som var uten begrunnelse, undertegnet av forliksrådets medlemmer, hvoretter utskrift ble sendt til partene i vanlig brev uten postforkynnelse. Denne fremgangsmåte var etter det som ble opplyst fra forliksrådets medlemmer, «i samsvar med etablert praksis i de saker som ble avgjort ved realitetsdom».

For det tredje kan det reises spørsmål om et obligatorisk vilkår om megling i forliksrådet for å kunne gå til søksmål, representerer en slik forsinkelse i saksbehandlingen at de krav menneskerettighetskonvensjonene stiller om avgjørelse innen rimelig tid, kan overholdes.

Ved vurderingen av hva som skal anses som «rimelig tid» i forhold til menneskerettighetskonvensjonene, vil organiseringen av domstolsapparatet, ressursknapphet og kompliserte prosessordninger i liten grad kunne aksepteres som unnskyldning for lang saksbehandlingstid (se bl a Lorenzen/Rehof/Trier, op cit side 160 ff, Harris/O'Boyle/Warbrick, op cit side 226-227, A Bårdsen: Avgjørelse i straffesaker innen «rimelig tid», LoR 1997 side 323 ff på side 342-343 og J Aall: Rettergang og menneskerettigheter (Oslo 1995), side 246-248). Menneskerettskonvensjonene pålegger statene å organisere domstolsapparatet og rettergangsordningen slik at de krav til hurtighet i saksbehandlingen som konvensjonene stiller, kan bli oppfylt (se f eks avgjørelse av Menneskerettsdomstolen i Series A No 66 (1983)).

I tillegg til de prinsipielle innvendinger som kan rettes mot forliksrådets domskompetanse, kan det hevdes at domskompetansen bryter med en del av forutsetningene for god meglingsvirksomhet. Det er et alminnelig prinsipp i mange sammenhenger at en megler ikke skal ha avgjørelsesmyndighet i saken. Dette har betydning for den åpenhet og tillit som er nødvendig for å skape et godt meglingsklima. Ved rettsmegling ved domstolene er dette prinsipp ivaretatt ved at det i rettsmeglingsforskriften § 7 er fastsatt at den dommer som har meglet, bare kan delta ved den videre behandling av saken dersom det finnes ubetenkelig og partene ikke ønsker at det skal skje et skifte av dommer, se pkt 3.6 foran.

På grunnlag av de innvendinger som kan rettes mot forliksrådenes domskompetanse, har Strukturutvalget kommet til at forliksrådenes domskompetanse bør begrenses. Når det sees bort fra uteblivelsestilfeller, og tilfeller hvor innklagede har godtatt klagerens krav, bør forliksrådet etter utvalgets oppfatning som hovedregel bare kunne avsi dom dersom det blir begjært av en av partene, og den annen part samtykker i at dom avsies. Fra denne hovedregel bør det gjøres unntak for saker om mindre formuesverdier. I saker om formuesverdier bør forliksrådet kunne pådømme saken etter forlangende fra en av partene dersom verdien av tvistegjenstanden ikke overstiger grunnbeløpet i folketrygden (ca kr 45.000).

3.8 Behandlingen av mindre saker

Saksbehandlingen ved domstolene er omstendelig og tidkrevende, og slik domstolene fungerer, er det for de fleste nødvendig å benytte advokat. Dette medfører at det tvisteløsningstilbud domstolene gir, ikke er tilpasset tvister om mindre verdier.

I 1975 ble det opprettet et utvalg som fikk i oppdrag å utrede spørsmålet om en forenkling av rettergangsreglene for visse rettssaker, først og fremst saker om mindre økonomiske verdier, og spørsmålet om en revisjon, eventuelt oppheving, av forliksrådsordningen. Utvalgets vurderinger er presentert i NOU 1982: 40 «Forliksrådsordningen» og NOU 1983: 48 «Småkravsprosess». Utvalgets arbeid resulterte blant annet i en ordning med forenklet rettergang ved domstolene.

Ved forenklet rettergang – som ble innført fra 1 januar 1987 – kan en sak behandles enklere og raskere enn ellers ut fra hva dommeren finner forsvarlig. Saken kan avgjøres på grunnlag av rent skriftlig behandling, men partene kan kreve ett rettsmøte. De alminnelige krav til domsgrunner gjelder ikke, og det er begrenset ankeadgang, se tvistemålsloven §§ 322 a og 322 b.

Ordningen med forenklet rettergang var opprinnelige avhengig av at partene avtalte forenklet rettergang. Ved lovendring i 1990 ble imidlertid ordningen med forenklet rettergang gjort obligatorisk for «gjeldssaker» hvor verdien av tvistegjenstanden ikke overstiger kr 20.000. Med «gjeldssaker» mener loven en kontraktsrettslig pengeforpliktelse som ikke eller ikke lenger er betinget av noen motytelse (se J E A Skoghøy, Tvistemål, Oslo 1998, side 493). I andre saker er forenklet rettergang avhengig av avtale, se § 322.

Ordningen med forenklet rettergang benyttes lite i praksis. Avtaler om forenklet rettergang inngås, så vidt utvalget kjenner til, nærmest aldri. Obligatorisk forenklet rettergang omfatter anslagsvis 1 % av de sivile sakene ved domstolene.

Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det for saker om mindre verdier innføres mer fleksible saksbehandlingsregler. Det er mulig at dette kan gjøres ved en utvidelse av ordningen med obligatorisk forenklet rettergang samtidig med endring av enkelte av reglene for forenklet rettergang. Siden det i april 1999 ble nedsatt et utvalg for å lage forslag til ny tvistemålslov (Tvistemålsutvalget), finner Strukturutvalget ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmålene.

3.9 Hvor stor bør den enkelte distriktsrett være?

Som nevnt i pkt 3.3 foran, mener Strukturutvalgets flertall – alle medlemmene unntatt medlemmet Steintveit – at det for å møte de krav som må stilles til førsteinstansdomstolenes faglige kompetanse, er nødvendig å gå bort fra enedommerembetene og etablere førsteinstansdomstoler som består av flere dommere. I tillegg til de faglige hensyn som gjør seg gjeldende, kan det også anføres at det ved en større domstol lettere vil kunne utvikles gode og effektive saksbehandlingsrutiner, og at en større domstol bli være mindre sårbare ved sykdom, ferieavvikling, vakanser, inhabilitet, permisjon for etterutdannelse m v.

Ved vurderingen av hvor stor den enkelte domstol bør være, må imidlertid de hensyn som er nevnt, avveies mot andre hensyn. Blant annet må det legges vekt på befolkningstetthet, geografiske avstander og kommunikasjonsmuligheter. Dette medfører at det i de minst folkerike distriktene må etableres domstoler som er mindre enn domstolene i distrikter med større befolkningstetthet. Omvendt kan det i de tettest befolkede områdene tenkes at det som vil utgjøre et naturlig geografisk distrikt, vil føre til en for stor domstol. Dersom det etableres for store domstoler, vil den enkelte dommers identifikasjon med organisasjonen bli mindre, og den enkelte dommer vil ikke føle det samme personlig ansvar for saksavviklingen som i en mindre domstol.

Strukturutvalget har som bakgrunn for utvalgets forslag til fremtidig domstolsstruktur både forsøkt å finne frem til anbefalte minstestørrelser for førsteinstansdomstolene og å trekke opp anbefalte maksimumsrammer. Det som sies i det følgende om maksimumsstørrelse, står et samlet utvalg bak. Men når det gjelder spørsmålet om hvilke krav som bør stilles til minimumsstørrelse, har medlemmet Steintveit som nevnt en noe annen oppfatning enn de øvrige utvalgsmedlemmene.

Dersom man ser bort fra bosettingsmønster, geografiske avstander og kommunikasjonsmuligheter, mener Strukturutvalgets flertall – alle medlemmene unntatt medlemmet Steintveit – at man ved fastleggelsen av den fremtidig domstolsstruktur i Norge bør ta sikte på å etablere domstoler på minst fem dommere, inklusive dommerfullmektiger. Forholdet mellom embetsdommere og dommerfullmektiger kommer utvalget tilbake til i pkt 3.11 nedenfor.

Når utvalgets flertall har kommet til at man bør ta sikte på å etablere domstoler på minst fem dommere, har flertallet først og fremst lagt vekt på følgende forhold:

For det første mener flertallet at det er nødvendig med fem dommere for at man skal kunne bygge opp et tilstrekkelig stort og bredt fagmiljø. Det vises her til drøftelsen i pkt 3.3 foran.

For det andre har flertallet lagt vekt på behovet for å redusere sårbarheten ved sykdom, ferieavvikling, vakanser, inhabilitet, permisjon for etterutdannelse m v. Dette gjelder ikke bare for dommere, men også for funksjonærer ved domstolen. Dersom antallet dommere øker, vil også antallet funksjonærer øke, og med flere funksjonærer ved domstolen vil man kunne redusere sårbarheten og oppnå større fleksibilitet også ved avviklingen av arbeid som utføres av funksjonærer.

For det tredje har flertallet lagt vekt på hvor stor en domstol bør være for å kunne utvikle gode og effektive saksbehandlingsrutiner.

For det fjerde har flertallet lagt vekt på behovet for i særlige tilfeller å kunne sette retten med flere fagdommere.

Medlemmet Steintveit viser til sin dissens i pkt 3.3, hvor det er anført at de faglige hensyn ikke i seg selv kan begrunne en fjerning av enedommerembetene. Heller ikke hensynet til å kunne utvikle saksbehandlingsrutiner er særlig tungtveiende, blant annet fordi behovet for slike rutiner er mindre ved domstoler med færre ansatte. Derimot er dette medlemmet enig i at behovet for å redusere sårbarheten som fremholdt av flertallet taler for domstoler med mer enn én fast dommer. Det samme gjelder behovet for å sette retten med flere fagdommere, jf straffeprosessloven § 276, og utvalgets forslag i pkt 3.3. Disse argumentene leder imidlertid etter dette medlemmets oppfatning ikke lenger enn til å etablere domstoler med minimum to faste dommere. Flertallet i utvalget har riktignok foreslått en adgang til å sette retten med tre fagdommere. I små domstoler vil dette imidlertid så sjelden være aktuelt at det ikke kan være noe problem med en tilkallingsordning som den man har etter straffeprosessloven. Dette medlemmet erkjenner at det må kreves svært gode grunner til en lavere dommerbemanning enn to. Slike svært gode grunner kan være bosettingsmønster og geografiske forhold. De samme forhold vil selvsagt også i mange tilfeller tilsi større domstoler.

Når det gjelder spørsmålet om hva som skal anbefales som maksimumsstørrelse for de fremtidige distriktsrettene, har Strukturutvalget vært mer usikker. Etter utvalgets oppfatning avhenger dette blant annet av om det er tale om å slå sammen flere mindre domstoler til én stor, eller om det er tale om å dele opp en eksisterende domstol.

Ved vurderingen av hvor store domstoler som bør etableres, har utvalget lagt til grunn at dersom en domstol når opp i en størrelse på flere enn 11-12 dommere, vil det oppstå behov for å dele den inn i avdelinger. I de fleste største førsteinstansdomstolene i dag er dommerne inndelt i avdelinger på 6-9 dommere med støttefunksjoner. Kommer antallet dommere opp i flere enn 17-18, blir det behov for å foreta en ytterligere oppdeling.

Den viktigste fordelen med større domstoler er at det ved større domstoler vil være bedre muligheter for å bygge opp og utvikle profesjonalitet i de administrative gjøremålene. Administrasjonsoppgavene blir mer interessante og attraktive slik at personal, økonomi- og utviklingsoppgaver kan styrkes. Videre vil det være mulighet for å styrke og utvikle støtteapparatet på IT-området. Det vil også være større mulighet for intern opplæring og utvikling for den enkelte.

Ulempene er at en større organisasjon vil medføre byråkratisering og nye ledelses- og styringsproblemstillinger. Det vil bli nødvendig med delegering av administrativt ansvar. Den enkelte ansatte, både dommer og funksjonær, vil komme fjernere fra ledelsen, og kontakten mellom de enkelte ansatte avtar.

Som nevnt avhenger spørsmålet om hva som skal anbefales som maksimumsstørrelse på en domstol, blant annet av om det er tale om å opprette en ny domstol eller det er tale om å dele opp en eksisterende domstol. Ved utformingen av den fremtidige domstolsstruktur har utvalget lagt til grunn at det ikke bør opprettes nye domstoler som er så store at de krever inndeling i avdelinger med mindre de geografiske og befolkningsmessige forhold gjør en oppdeling av distriktet lite naturlig. Enkelte steder gjør imidlertid geografiske og befolkningsmessige forhold en oppdeling av distriktet lite naturlig, og dette medfører at det noen steder kan være nødvendig å opprette domstoler som er så store at de må deles inn i avdelinger. Etter utvalgets oppfatning bør det imidlertid under enhver omstendighet unngås å opprette nye domstoler på flere enn 15-20 dommere.

Av eksisterende domstoler har Oslo byrett en slik størrelse at Strukturutvalget har vurdert å foreslå en oppdeling. Dette bør imidlertid utredes nærmere. Innenfor den tidsramme utvalget har hatt for sitt arbeid, har utvalget ikke hatt kapasitet til å gå nærmere inn på disse spørsmålene.

Som nevnt har utvalgets flertall når det har kommet til at det bør etableres domstoler på minst fem dommere, sett bort fra bosettingsmønster og geografiske forhold. Ved fastleggelsen av domstolsstrukturen i Norge kan man imidlertid ikke se bort fra slike forhold. Tvert imot må det ved organiseringen av distriktsrettene legges vesentlig vekt på bosettingsmønster, geografiske avstander, kommunikasjoner, topografiske forhold m v. Distriktsrettene må organiseres slik at avstanden til det rettssøkende publikum ikke blir urimelig stor.

Selv om Strukturutvalgets flertall mener at det ideelt sett hadde vært ønskelig med domstoler på minst fem dommere, vil det etter flertallets oppfatning som følge av bosettingsmønster og geografiske forhold ikke være mulig alle steder å etablere så store domstoler. Flertallet mener imidlertid at det i alle fall må kreves svært gode grunner for å gå under tre embetsdommere ved en domstol. I tillegg til at det – blant annet av faglige grunner – bør være noe større fagmiljø ved den enkelte domstol, kommer at det til domstoler som bare består av to embetsdommere (en domstolsleder og én herreds- eller byrettsdommer), erfaringsmessig viser seg å være vanskelig å rekruttere dommer nummer to. Dette skyldes blant annet at når fagmiljøet ved en domstol blir så lite, blir samarbeidsforholdet mellom dommerne lett avhengig av at «personkjemien» stemmer. Etter flertallets oppfatning vil det også de fleste steder være mulig å etablere distriktsretter som består av minst tre embetsdommere uten at avstanden til det rettssøkende publikum blir urimelig stor. Siden den eksisterende domstolsstruktur ble fastlagt, er kommunikasjonsmulighetene blitt betydelig forbedret, og dette medfører at det etter flertallets syn er grunnlag for å foreta en vesentlig reduksjon i antallet førsteinstansdomstoler i forhold til i dag uten at dette i urimelig grad går ut over hensynet til nærhet til publikum.

Strukturutvalget har på grunnlag av data om saksantall, saksbehandlingstid, stillinger og kostnadsforbruk ved de enkelte domstolene, forsøkt å analysere hvilke domstolsstørrelser som driver mest kostnadseffektivt. Det har imidlertid på grunnlag av de data som foreligger, ikke vært mulig å trekke noen sikre slutninger om dette.

Flertallet i Strukturutvalget – alle medlemmene unntatt medlemmet Steintveit – er kommet til at det eneste man kan trekke ut av de data som foreligger, er at man ved å etablere noe større domstoler lettere vil kunne bemanne domstolene optimalt i forhold til arbeidsbelastningen. Ved mindre domstoler vil det lett enten oppstå overkapasitet eller underkapasitet.

Medlemmet Steintveit er enig med de øvrige medlemmene i at det ut fra tilgjengelige opplysninger om saksantall, saksbehandlingstid, stillinger og kostnadsforbruk ved de enkelte domstoler ikke er mulig å trekke sikre slutninger med hensyn til hvilke domstoler som driver mest kostnadseffektivt. Det er imidlertid slik dette medlemmet ser det, heller ikke grunnlag for å slutte at det lettere vil oppstå overkapasitet eller underkapasitet ved de mindre domstolene.

Samtlige utvalgsmedlemmer legger til grunn at man ved å etablere større domstoler vil kunne spare noe i investeringer i bygninger og utstyr sammenlignet med mindre domstoler. Blant annet må utnyttelse av ekspedisjonslokaler og rettslokaler antas å bli bedre. Det må også være noe å spare på utstyr. Ved utformingen av Strukturutvalgets forslag til fremtidig domstolsstruktur i Norge har imidlertid utvalget ikke lagt noen vesentlig vekt på dette. Det viktigste for utvalget har vært å få førsteinstansdomstoler som tilfredsstiller de faglige krav som i fremtiden vil bli stillet til domstolene.

I dag er det i Norge totalt 93 førsteinstansdomstoler, inklusive spesialembetene. Etter Strukturutvalgets forslag til domstolsstruktur vil antallet førsteinstansdomstoler bli redusert fra 93 til 52-56 domstoler – avhengig av hvilke alternativer som blir valgt i tilfeller hvor utvalget har delt seg. Dersom man på alle punkter følger flertallsforslagene, vil antallet førsteinstansdomstoler bli redusert til 54 domstoler (inklusive tre spesialembeter i Oslo).

3.10 Prinsippet om fullfaglighet

Domstolsutvalget av 1977 foreslo at den adgang domstolsloven § 20 første ledd gir til å legge én eller flere av herreds- eller byrettenes arbeidsoppgaver til særskilte embeter, skulle oppheves og eksisterende spesialembeter avvikles. Som begrunnelse ble først og fremst anført (1) at det vil være «både kunnskapsberikende og perspektivskapende» om dommerne ved førsteinstansdomstolene fikk anledning til å arbeide med alle typer dommerforretninger, (2) at det til dels meget snevre arbeidsområdet enkelte spesialembeter har, kan føre til ensformige og trettende rutiner, og at dette har hatt en negativ effekt på rekrutteringen av dommere til disse embetene, (3) at utnyttelsen av dommerkapasiteten sannsynligvis vil bli best under et system med fullt saksområde, og (4) at et system med fullfaglige dommerembeter vil gjøre dommerkontorene lettere tilgjengelige for det alminnelige publikum (se NOU 1980: 12 side 89 ff).

Strukturutvalget er enig med Domstolsutvalget av 1977 i at førsteinstansdomstolene så vidt mulig bør organiseres som fullfaglige domstoler, og Strukturutvalget kan også i det vesentlige slutte seg til Domstolsutvalgets begrunnelse.

Som argument for spesialembeter har det vært anført at de kan fungere som kompetansesentre for andre domstoler. Etter utvalgets oppfatning må imidlertid denne funksjonen også kunne ivaretas innenfor en fullfaglig domstol. Dersom det finnes nødvendig, kan det f eks gjøres ved at enkelte saksområder blir organisert som særskilte avdelinger innenfor domstolen.

Siden 1980 er to av de distrikter som hadde spesialembeter, Asker og Bærum og Skien og Porsgrunn, omorganisert til fullfaglige domstoler. I dag finnes det spesialembeter bare i de fire største byene (Oslo, Bergen, Trondheim og Stavanger).

Som Domstolsutvalget av 1977 har påpekt, er saksmengden ved de største domstolene så stor at «arbeidet nok i en viss grad må organiseres avdelingsvis» (se NOU 1980: 12 side 90). En slik avdelingsvis oppdeling kan enten gjøres ved at det etableres fullfaglige avdelinger eller ved at arbeidsoppgavene blir fordelt ut fra faglige kriterier. Utad bør imidlertid førsteinstansdomstolene fremstå som én enhet.

Ved vurderingen av om ordningen med spesialembeter bør opprettholdes, kommer tinglysingen i en særstilling. Tinglysing er en forvaltningsoppgave. Denne oppgaven trenger ikke utføres av domstolene, og behovet for å se ulike rettsområder i sammenheng gjør seg derfor ikke gjeldende i forhold til tinglysingen. Men dersom tinglysingen blir beholdt i domstolene, taler hensynet til publikum og behovet for å kunne utnytte funksjonærkapasiteten ved domstolene best mulig, for at tinglysingsfunksjonen blir lagt til de alminnelige distriktsrettene.

3.11 Dommerfullmektigordningen

Som Strukturutvalget har påpekt tidligere i dette kapittel, må domstolene være uavhengige av den lovgivende og utøvende makt, og det er også en grunnleggende forutsetning for at et rettssamfunn skal fungere, at domstolene holder et høyt faglig nivå, og at domstolene er organisert og sammensatt på en måte som inngir tillit, se pkt 3.1 og 3.3 foran. Dette reiser spørsmål om dommerfullmektigordningen kan videreføres i sin nåværende form.

For å sikre at domstolene skal kunne opptre uavhengig av den utøvende makt, utnevnes dommere som embetsmenn som ikke kan avsettes uten etter dom, se Grunnloven § 22 annet ledd. Dommerfullmektigene utnevnes ikke fast, men ansettes midlertidig for en tidsbegrenset periode på to år av departementet eller av domstolens leder etter bestemmelse av departementet, se domstolsloven § 55. Tidligere har man hatt en tilsvarende dommerfullmektigordning på Island, men etter at Islands Høyesterett i dom av 18 mai 1995 (under dissens 4 mot 1) kom til at dommerfullmektiger ikke kunne anses tilstrekkelig uavhengige av forvaltningen til at de kunne utøve domsmyndighet, er dommerfullmektigordningen på Island (fra 1 juli 1998) blitt avskaffet og erstattet med en ordning med juridiske utredere («juridiske assistenter»). De skal bistå dommerne ved å finne frem rettsstoff, være diskusjonspartnere, skrive utkast m v, men kan ikke selv utøve domsmyndighet.

Mellom den norske dommerfullmektigordningen og den dommerfullmektigordning man tidligere hadde på Island, er det to viktige forskjeller. For det første ble dommerfullmektigene på Island ansatt uten noen tidsbegrensning, mens dommerfullmektigene hos oss blir ansatt for en tidsbegrenset periode på to år med mulighet til forlengelse for ytterligere ett år. For det andre ble de islandske dommerfullmektigene ansatt av departementet, mens de norske dommerfullmektigene blir ansatt av domstolslederne etter delegasjon fra departementet.

I argumentasjonen av Islands Høyesterett blir det lagt avgjørende vekt på om departementet har formell adgang til på egen hånd å si opp eller avskjedige dommerfullmektigene. Siden den myndighet domstolslederne hos oss har til å ansette dommerfullmektiger, beror på delegasjon fra departementet, må departementet i prinsippet når som helst kunne tilbakekalle myndigheten, og – selv om det ikke har forekommet i praksis – kan det derfor ikke være noe formelt til hinder for at departementet kan si opp eller avskjedige en dommerfullmektig som er ansatt av en domstolsleder.

Etter Strukturutvalgets oppfatning er imidlertid den mulighet som departementet gjennom sin oppsigelses- og avskjedigelsesadgang har til å øve innflytelse på dommerfullmektigers utøvelse av domsmyndighet, nokså teoretisk. Som nevnt blir dommerfullmektiger hos oss ansatt for en tidsbegrenset periode på to år med mulighet til forlengelse for ytterligere ett år, og det vil sjelden være aktuelt for en dommerfullmektig å søke dommerstilling uten å ha annen praksis i mellomtiden. På denne bakgrunn mener Strukturutvalget at det ikke er grunnlag for å underkjenne den norske dommerfullmektigordningen som stridende mot uavhengighetsprinsippet i Grunnloven eller menneskerettighetskonvensjonene.

Selv om dommerfullmektigordningen ikke er i strid med Grunnloven eller menneskerettighetskonvensjonene, kan det imidlertid reises spørsmål om ordningen bør videreføres i sin nåværende form.

De viktigste argumenter for å bevare dommerfullmektigordningen er at dommerfullmektigstillingene fungerer som en viktig opplæringsstilling for fremtidige dommere og andre praktiserende jurister, og at dommerfullmektigene avlaster embetsdommerne, slik at embetsdommerne kan konsentrere seg om større og vanskeligere saker og saker som av andre grunner bør avgjøres av embetsdommere. I tillegg kan anføres at gjennom dommerfullmektigordningen får mange jurister prøvd seg som dommere, og at dette sannsynligvis bidrar positivt til dommerrekrutteringen.

Som argument mot ordningen kan anføres at det av hensyn til de faglige krav som må stilles til domstolene, er uheldig at så uerfarne jurister opptrer som dommere. Dette gjelder ikke minst av hensyn til domstolenes tillit blant publikum. Mot dette kan imidlertid anføres at det ved de fleste domstoler blir foretatt en siling av hvilke saker som blir overlatt dommerfullmektiger for avgjørelse. Med den siling som foretas, er det – i alle fall ved de større domstolene – vanskelig på faglig grunnlag å rette innvendinger mot dommerfullmektigordningen. Det er f eks erfaringsmessig ikke noe grunnlag for å hevde at dommer av dommerfullmektiger holder noe lavere faglig nivå enn dommer av embetsdommere. Det at det av hensyn til domstolenes tillit blant publikum er uheldig at så uerfarne jurister som dommerfullmektiger jevnt over er, opptrer som dommere, er imidlertid vanskelig å komme forbi. For at dommerfullmektigordningen skal være forsvarlig, er det derfor viktig at det ved avgjørelsen av hvilke saker som blir overlatt dommerfullmektiger til pådømmelse, blir nøye vurdert om vedkommende dommerfullmektig er kvalifisert til å behandle saken. Større og vanskeligere saker og saker som forutsetter en omfattende bevisbedømmelse, bør pådømmes av embetsdommere. Det samme gjelder saker hvor det er ønskelig med livserfaring, f eks saker om barnefordeling.

Etter Strukturutvalgets oppfatning er den opplæringsfunksjon som ligger i dommerfullmektigordningen, så viktig at ordningen bør videreføres. Utvalget er imidlertid betenkt over det store antall dommerfullmektiger vi har i forhold til antall embetsdommere. Totalt er det ved førsteinstansdomstolene i landet (inklusive spesialembetene) pr 1 januar 1999 307 embetsdommerstillinger og 151 dommerfullmektigstillinger. Dette innebærer at rundt regnet en tredjedel av dommeroppgavene utføres av dommerfullmektiger. Ved 12 domstoler er det én dommer og to dommerfullmektiger, d v s at rundt to tredjedeler av dommeroppgavene ved disse domstolene utføres av dommerfullmektiger. I denne situasjonen vil det i praksis kunne bli vanskelig å gjennomføre tilstrekkelig siling av saker til dommerfullmektiger. Etter utvalgets oppfatning bør derfor forholdstallet mellom embetsdommere og dommerfullmektiger vurderes uavhengig av den strukturendring utvalget foreslår.

Etter utvalgets forslag til bemanning for de enkelte distriktsrettene vil antallet dommerfullmektigstillinger bli redusert fra 151 til 108,5. Med en slik reduksjon i antallet dommerfullmektigstillinger vil behovet for embetsdommere øke fra 307 til 332 – med andre ord en økning på 25 embetsdommere. I dagens situasjon kan det være vanskelig å rekruttere dyktige embetsdommere til så mange nye dommerembeter. Utvalget foreslår derfor at dersom det ikke er mulig å besette alle de embetsdommerstillinger som utvalget har foreslått, kan enkelte av disse i en overgangsperiode besettes med dommerfullmektiger. På sikt bør det imidlertid tas sikte på å redusere antallet dommerfullmektigstillinger til rundt 100.

Ved fastsettelsen av forholdstallet mellom embetsdommere og dommerfullmektiger må det skilles mellom de minste, de mellomstore og de største distriktsrettene. Ved alle domstoler må det være minst én dommerfullmektig, men behovet for dommerfullmektiger vil ikke øke proporsjonalt med behovet for embetsdommere.

Det kan også være grunn til å legge vekt på hvor vanskelig det er å rekruttere kvalifiserte embetsdommere. I distrikter hvor det kan være vanskelig å rekruttere dyktige embetsdommere, kan det være lettere å få tak i flinke dommerfullmektiger. Ved utformingen av forslaget til bemanning for de enkelte domstolene har utvalget derfor ikke operert med det samme forholdstall mellom embetsdommere og dommerfullmektiger for hele landet.

For enkelte av de nye distriktsrettene kan det også være noe usikkert hvor stort bemanningsbehovet er. Det er lettere å fjerne en dommerfullmektigstilling enn en embetsdommerstilling, og i enkelte tilfeller hvor utvalget har vært i tvil om bemanningsbehovet, har utvalget derfor valgt å foreslå en dommerfullmektigstilling i stedet for en embetsdommerstilling. Etter at de nye domstolene er etablert, og man får erfaringstall for saksmengde m v, bør det foretas en ny gjennomgang av stillingsbehovet.