2 Hvorfor ytringsfrihet

2.1 Bakgrunn for oppnevning av Ytringsfrihetskommisjonen

I kommisjonens mandat punkt 2 nevnes stikkordsmessig en del forhold av almen karakter som har nødvendiggjort "en grunnleggende gjennomtenkning av ytringsfrihetens stilling i vårt samfunn". Det gjelder fremveksten av nye medier og et mer omfattende og internasjonalisert informasjonstilbud. Av andre "nye" trekk nevnes ytringsfrihet som grunnlag for næringsvirksomhet (kommersialisering) og "mer nærkontakt med mennesker fra andre kulturer". Under punkt 5 nevnes det i tillegg at "den historiske utvikling" har gjort det nødvendig å vurdere om informasjonsfriheten og offentlighetsprinsippet også skal grunnlovsfestes. Kommisjonen ser på de nevnte utviklingstrekk som eksemplifiseringer av almene samfunnsendringer. I den generelle fremstilling vil den søke å gi en mer samlet fremstilling av ytringsfrihetens vilkår i vårt moderne samfunn, og av de nye trekk som aktualiserer problemene omkring ytringsfriheten.

Mandatet konsentrerer seg om to rettsforhold, den klassiske ytringsfrihet og informasjonsfriheten. Kommisjonen har funnet det formålstjenlig å spesifisere og utvide dette til fem rettsforhold. For det første må man, i tillegg til den klassiske frihet fra tvang, vurdere de positiveinfrastrukturkrav som bør rettes mot det offentlige. Dessuten bør det skilles prinsipielt mellom informasjonsfriheten, slik denne kommer til uttrykk blant annet i Menneskerettighetskonvensjonen, og informasjonskravet, slik det kommer til uttrykk i offentlighetsprinsippet. Endelig kan det være grunn til å se på retten til taushet som et eget rettsforhold.

Oppnevningen av kommisjonen har sin generelle bakgrunn i en almen debatt om medienes rolle. Denne debatt har tildels hatt en tilspisset karakter. Den har ført til en rekke offentlige utredninger som hittil ikke har ført til store endringer i reguleringene av mediene. 1 Direkte forløpere til herværende utredning er rapporten fra et utvalg nedsatt av Kulturdepartementet i 1993: "Nye trusler mot ytringsfriheten i Norden – diagnose og forslag", og professor Eivind Smiths utredning om konstitusjonell regulering av ytringsfriheten i de nordiske land, utarbeidet i 1995 på oppdrag av Kulturdepartementet. 2 En direkte oppfordring til nedsettelse av en ytringsfrihetskommisjon kom for det første i NOU 1995:3Mangfold i media, dessuten i uttalelser fra Norsk Redaktørforening og fra Den Norske Advokatforening. 3

I disse uttalelser påpekes det blant annet at den gamle § 100 i Grunnloven som har stått urørt siden 1814, er foreldet. Det kan tilføyes at den har vært kritisert for uklarhet allerede fra første stund. Således har Henrik Wergeland et kraftig angrep på paragrafen i Norges Konstitutions Historie fra 1843. Hans poeng er blant annet at den åpner for "Domstolenes tilfældige Anskuelse". 4 Det er karakteristisk at i den såkalte "Kjuus"-kjennelsen avsagt av Høyesterett i plenum i 1997, sies det i begrunnelsen for flertallets votum at "Grunnlovens § 100 er en gammel bestemmelse. Den må i dag åpenbart vurderes på bakgrunn av den utvikling vårt samfunn har gjennomgått…". Og i mindretallets begrunnelse heter det tilsvarende at "Bestemmelsene er ikke helt enkle å få sammenheng i og har gitt opphav til ulike fortolkninger". 5 Uklarheten har fått Redaktørforeningen til å uttale i det nevnte innspill at "ytringsfriheten ikke har et reelt grunnlovsvern i vårt land".

Det blir videre påpekt i de nevnte innspill at man har fått lover som begrenser ytringsfriheten uten at dette i forarbeidene er drøftet ut fra prinsippet om ytringsfrihet. Uklarhetene i den nåværende Grunnlovs § 100 og i den praksis som er vokst frem betyr at ytringsfrihetens rettslige status i høy grad hviler på sedvane og rettspraksis. Denne praksis er imidlertid ikke entydig, hvilket innebærer stor usikkerhet med hensyn til hvor grensene for ytringsfriheten går.

Man har også fått internasjonale forpliktelser som går på ytringsfrihet, først og fremst Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon. Rettspraksis ved menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg har en økende innflytelse på norsk rettspraksis. I mandatet er kommisjonen pålagt å se på det problematiske forhold mellom det nasjonale grunnlovsvernet og Norges internasjonale forpliktelser.

Kommisjonen tolker prosessen frem til oppnevningen og selve mandatet slik at regjeringen mener situasjonen ikke er prekær. Det er i dag ingen krise hverken med hensyn til innskrenkninger i, eller misbruk av, ytringsfriheten. De påpekte forhold av almen samfunnsmessig og rettslig karakter gjør imidlertid situasjonen uklar. Der er derfor ønskelig med en prinsipiell drøftelse med henblikk på revisjon av grunnlov og lov. Det er viktig å få formuleringer som slår fast ytringsfriheten som prinsipp og som gir rimelig entydige retningslinjer for hvordan den skal realiseres i et moderne samfunn. Kommisjonen vil også understreke nødvendigheten av at man ved alle forslag til lover og reguleringer som berører ytringsfriheten (inkludert informasjonsfriheten), vurderer forslagene opp mot de begrunnelser ytringsfriheten hviler på.

2.2 Ytringsfrihetens begrunnelser

"Ytringsfrihet" er et moderne begrep som hører med i samfunnstenkningen fra opplysningstiden og fremover. Det er knyttet til den vitenskapelige rasjonalitet, til et begrep om individuelle rettigheter og til en samfunnsform der man skiller mellom en offentlig og en privat sfære. Det er viktig å være oppmerksom på at ytringsfrihet er et moderne begrep, og at den i et historisk perspektiv er unntagelsen snarere enn regelen. Ytringsfrihet har ikke vært, og er ikke, noen selvfølge. 6 Dette forhold understreker behovet for en bevisstgjørelse og en begrunnelse. At ytringsfriheten er historisk situert på den skisserte måte, trenger ikke å bety at den ikke kan gis en universell begrunnelse. Dette kommer vi tilbake til.

Ytringsfrihet begrunnes normalt ved henvisning til tre prinsipper som korresponderer med de tre karakteristiske trekk ved opplysningstiden som er nevnt. Det er sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet ("individets frie meningsdannelse") og demokratiprinsippet. 7

2.2.1 Sannhetsprinsippet eller forestillingen om den feilbarlige fornuft

Dette prinsipp har sitt utgangspunkt i gjennombruddet for den vitenskapelige tenkemåte med dens postulat om at sannhet må nås gjennom en prosess som er verdslig, kulturuavhengig og dialektisk. Det siste innebærer at sannheten nås gjennom meningsutveksling der fremsatte påstander kan korrigeres i konfrontasjon med andre meninger. Dette gjelder ikke nødvendigvis for trivielle påstander som at – to pluss to er fire, men det gjelder for påstander som inneholder større eller mindre grad av fortolkning. Vi mennesker er feilbarlige, men ved å undersøke sakene og ved å høre på hverandre kan vi lære mer og se tingene på andre måter, slik at vi får bedre funderte oppfatninger. Som feilbarlige trenger vi felles fornuftsbruk. Vi legger merke til at "sannhet" her ikke innebærer noen forestilling om perfekt innsikt uavhengig av personlige begrensninger, irrasjonalitet eller maktforhold. Det det innebærer er en forestilling om at vi ved å høre på motargumenter kan minske innflytelsen av slike begrensninger, av irrasjonalitet og maktspill, og derved nå bedreinnsikt. Det betyr at ytringsfrihet er nødvendig for at motargumentene skal kunne komme til orde, og uten at vi kjenner motargumentene, kan vi ikke vite om vi har rett.

Inkvisisjonens rettssak mot Galileo Galilei i 1633 innvarsler gjennombruddet for den vitenskapelige tenkemåte. Saken gjaldt de nye naturvitenskapelige teorier som man mente anfektet basis for de tradisjonelle autoritetsforhold. 8 Konflikten i Galilei-saken sto mellom de teologiske makthavere og en representant for den fri forskning. Det er irrelevant om Galilei hadde rett eller ikke. Det viktige var prinsippet om fri forskning som innebar fri drøftelse, og som derfor forutsatte ytringsfrihet. Ja, det kan sies at om Galilei ikke hadde rett, var det desto viktigere å få hans synspunkter offentliggjort for at de derved skulle kunne korrigeres. Rettssaken mot Galilei innvarsler en differensieringsprosess som skulle skape et skille mellom de teologiske og politiske makthavere på den ene side og et offentlig rom for fri meningsutveksling på den annen.

Den fri meningsutveksling i det offentlige rom blir utover på 1700-tallet utvidet fra primært å omfatte vitenskapelige og filosofiske spørsmål til også å omfatte politiske stridsspørsmål: Alle offentlige interessante tema bør kunne drøftes ved fri og opplyst meningsutveksling i det offentlige rom. Nettopp i et moderne samfunn, der det forventes at vi som mennesker og samfunnsborgere tar stilling til kompliserte spørsmål av politisk , samfunnsmessig, moralsk og kulturell art, kan det med stor styrke sies at det ofte er viktig at vi prøver å luke ut de mindre gode oppfatninger ved feilbarlig felles fornuftsbruk, altså ved forskning og drøftelse i det offentlige rom der vi etter fattig evne prøver å skille de mindre godt belagte oppfatninger fra de oppfatninger som er bedre belagt.

Dette kan sies å være en relativt overbevisende forestilling om en moderne fornuftsbruk og dens nære forbindelse til prinsippet om ytringsfrihet. Ingen fakta om maktforhold eller menneskelig ufornuft blir her benektet. Men samtidig har denne forestilling om vår felles feilbarlige fornuft den særegne styrke at de som ønsker å motsi den, vanskelig kan unngå å trekkes inn i det de vil avvise, idet de er henvist til å gi motargumenter, eller altså til å bruke den felles feilbarlige fornuft. Sannhetsargumentet, slik det her er skissert, har vist seg å være det kanskje mest robuste argument for ytringsfrihet. Det henger dessuten nøye sammen med de andre to argumenter.

2.2.2 Autonomiprinsippet ("Individets frie Meningsdannelse")

Idealet om "fri meningsdannelse" som Ytringsfrihetskommisjonen foreslår innført i Grunnloven § 100, 2. ledd (kfr. kap. 10), henger nøye sammen med forestillingen om "det myndige menneske". Det betyr at det må være visse forutsetninger til stede for ar den enkelte kan fungere som autonomt individ i det åpne samfunn.

Det er en tradisjon i de vestlige land i retning av å hevde at individet i utgangspunktet er født med ukrenkelige, førpolitiske rettigheter til frihet i handling såvel som i talehandling. Begrensningene i denne frihet kan bare begrunnes med andre individers rett til tilsvarende frihet. Denne individualisme fikk opprinnelig sin teoretiske begrunnelse av John Locke.

En moderne variant finner vi hos den britiske rettsteoretiker Ronald Dworkin, som har hatt betydelig innflytelse i USA. De individuelle rettigheter er, ifølge Dworkin, "politiske trumfkort på individets hånd". Med hvilken rett kan noen individer bestemme hva andre individer kan gjøre og ytre, eller ikke gjøre og ytre? Det er dog verdt å legge merke til at han søker begrunnelsen for sitt standpunkt, ikke i et naturrettslig frihetsprinsipp, men i likhetsprinsippet: "Lover som legger begrensninger på en persons handlinger utelukkende fordi han er inkompetent til å beslutte hva som er riktig for ham selv, er fundamentalt å fornærme ham," i følge Dworkin. 9 Det er en sterk anti-paternalisme i dette likhetsargument.

Denne individualistiske rettighetstenkning står sterkt i USA der den har ført til et meget omfattende vern om ytringsfriheten. Den ble styrket som en reaksjon på mccarthyismen under den kalde krigen og på Vietnamkrigen. I begge tilfelle kom man i ettertid til å mene at staten på en urettmessig måte hadde begrenset individets rettigheter til blant annet å ytre seg fritt om politiske forhold.

I den senere tid er imidlertid denne posisjon kommet under kritikk. Kritikkens utgangspunkt ligger i et annet individbegrep. I følge dette er individets autonomi knyttet til en sosialiserings-, eller dannelsesprosess. Samfunnet eksisterer på en måte forut for individet og ikke motsatt, som hos Locke. Det betyr at samfunnet har et ansvar for individets oppdragelse. Menneskene skal forbedres gjennom en gjensidig dannelsesprosess. Eller for å sitere den amerikanske rettsteoretiker Michael Sandel, som argumenterer mot Dworkin: Den uheldige "forestillingen om at staten skulle være nøytral i spørsmålet om det gode liv er karakteristisk for moderne politisk tankegang. Antikkens politiske teori regnet med at hensikten med politikken var å kultivere borgernes dyd eller moralske egenskaper". 10 Mccarthyismen og Vietnamkrigen synes å ha kommet mer på avstand. Det man nå bekymrer seg over er et påstått forfall i fellesverdiene i det moderne samfunn. På denne bakgrunn blir det nødvendig for staten i de rettslige sammenhenger å vurdere innholdet i ytringene. 11 Denne tenkemåte omkring fellesverdier og en almen dannelsesprosess har tradisjonelt stått sterkere i Europa.

I det foregående avsnitt så vi hvordan sannhetsargumentet var basert på en forestilling om personlige begrensninger. Det var ved samkvem, samtale og diskusjon at de personlige begrensninger kunne reduseres og bedre innsikt oppnås. Et feilbarlig menneske trenger dessuten, ville Sandel argumentere, andre mennesker og deres alternative perspektiver og argumenter for stegvis og stykkevis å kunne forbedre sine egne oppfatninger om seg selv og de andre. Slik utvikler man seg til "et myndig menneske". Det er ved å prøve sine synspunkter mot andres at de kan "anstendiggjøres". 12

Det kan argumenteres for at det spesielt i det moderne samfunn med dets forskjellige handlingsrom og mangfold av perspektiver er særlig viktig å utvikle evnen til å finne seg selv ved å sette seg inn i andres situasjon og gjøre den andres blikk til sitt. En slik refleksiv identitet blir av mange sett på som et kjernepunkt for det moderne "myndige menneske".

Frihet forutsetter altså en form for dannelse. Uten dannelse kan friheten perverteres. Opplysningstidens portalfigur i Danmark-Norge, Ludvig Holberg, var sterkt opptatt av ytringsfriheten, og understreket den nevnte sammenheng: "Jo større dannelse et folk eier, jo større frihet gir det sine diktere". 13 Utviklingsaspektet er viktig. Samfunnet må institusjonaliseres slik at borgerne slippes fri etterhvert som de modnes eller dannes. Det er, og må være, en spenning mellom dannelsesidealets paternalistiske anstrøk, og frihetsidealets anarkistiske (kfr. kap. 4.2.2 Skolen).

Det er, som nevnt, en tendens til å legge noe forskjellig vekt på de to begrunnelser for slike rettigheter som ytringsfrihet i USA og Europa basert på forskjellige individbegreper. Vi legger også merke til at begge typer begrunnelser gir sterke argumenter for ytringsfrihet. Det er imidlertid en tendens til forskjell når det gjelder typer ytringer. Den individualistiske rettighetstenkning diskriminerer dårlig mellom forskjellige typer ytringer, mens man med utgangspunkt i individbegrepet knyttet til "det myndige menneske" vil kunne legge mer vekt på innholdet i ytringene. Det er de politiske ytringer i bred forstand som i følge dette prinsipp må nyte et spesielt vern. Det er ytringer som angår forhold som det forventes at vi som samfunnsborgere tar stilling til av samfunnsmessig, moralsk og kulturell art, og der det forutsettes bruk av felles fornuft i et offentlig rom. For det tredje legger vi merke til hvordan vekten av de forskjellige argumenter skifter etter hvilken historisk situasjon man befinner seg i. Denne kontekstualitet demonstreres særlig godt ved utviklingen i USA.

Vi kan i utgangspunktet snakke om to kontrære individbegreper. Det er det kollektivistiske ifølge hvilket individet er underordnet hensynet til kollektivet, og det er det individualistiske ifølge hvilket hensynet til individet går forut for hensynet til kollektivet. Forestillingen om "det myndige menneske" slik det her er utviklet som en forutsetning for ytringsfrihet, kan sies å representere et tredje standpunkt som overskrider de to andre. 14 Forestillingen bygger på at det kreves en viss kompetanse (sosialisering eller dannelse) for å kunne fungere som autonomt individ i det åpne samfunn. Slik vårt samfunn er institusjonalisert med den almendannende skole og den løpende meningsutveksling i det offentlige rom, er ethvert voksent menneske å anse som "myndig" i den forstand begrepet her er brukt. 15 De grunnleggende forutsetninger for fri meningsdannelse er til stede.

2.2.3 Demokratiprinsippet

I sin klassiske bok Det åpne samfunn og dets fiender, hevder Karl Popper innledningsvis at vår sivilisasjon ennå er i sin barndom. Den har ikke kommet over sjokket ved sin fødsel som besto i en overgang fra stammesamfunnet, eller "det lukkede samfunn" med dets underkastelse under magiske krefter, til det "åpne samfunn" som frigjør menneskets kritiske styrke. Boken forsøker å vise at dette overgangssjokket er en av de faktorer som har muliggjort reaksjonære bevegelser som har forsøkt, og som ennå forsøker, å overmanne sivilisasjonen og bringe oss tilbake til det lukkede stammesamfunn. Eller for å konkretisere budskapet: Der vil i vår sivilisasjon alltid være krefter som, bevisst eller ubevisst, arbeider for å bringe oss tilbake til det lukkede samfunn ved å ta kontroll over de "tekster" som konstituerer vår forståelse av virkeligheten. Derfor kreves det at vi kontinuerlig bevisstgjøres om demokratiets forutsetninger. Åpenheten og kritikk er noe av det viktigste ved demokratiet. Vi skal feste oppmerksomheten ved tre aspekter ved denne åpenhet: Informasjonsfriheten, den offentlige meningsutveksling og offentlighet som kontroll.

Informasjonsfriheten er ført inn i den europeiske menneskerettighetskonvensjons art. 10. Den er også kommet inn i den tyske grunnlov. Den går ut på at man uhindret skal kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder, som det heter i den siste. 16 Forutsetningen for at dette skal kunne fungere etter den demokratiske hensikt er naturligvis at relevant informasjon faktisk er tilgjengelig. Det betyr at det må være offentlighet omkring de viktige samfunnsprosesser, makten må ha et ansikt. Offentlighet ved stortingsforhandlingene er sikret i grunnloven. Offentlighet i rettspleien har lenge vært et prinsipp. For ytterligere å sikre offentlighetsprinsippet har man i nordisk sammenheng gitt dette hensyn et spesielt uttrykk gjennom etableringen av det som går under betegnelsen "offentlighetsloven". Den går ut på at man etter krav skal kunne få innsikt i forvaltningens saksdokumenter.

Når informasjonsfriheten er kommet til uttrykk i moderne lovtekster, henger det nok ikke bare sammen med at noen krefter ønsker å bringe oss tilbake til stammesamfunnet lukkethet, men også med at det moderne samfunn er blitt så komplisert at det kreves spesielle tiltak for å sikre åpenheten. Problemet har kommet klart til uttrykk i Den Europeiske Union der begrepet "gjennomsiktighet" ("transparency") er blitt sentralt som politisk begrep. Det er snakk om å øke "gjennomsiktigheten" for å skape større tillit til systemet. 17 Den moderne antitese til det åpne samfunn er den kafkaske, skjulte, ansiktsløse makt. Demokratisk maktutøvelse må skje i åpenhet. Vi må føle at vi vet hvilke krefter det er som driver samfunnsutviklingen og som således legger rammene om våre liv. En slik gjennomsiktighet er en forutsetning for at vi skal kunne forholde oss til disse krefter på en fornuftig måte, og dermed kunne nyte den karakteristiske frihetsfølelse det bør gi å leve i et demokrati.

I forbindelse med betoningen av åpenhet og informasjonsfrihet som forutsetning for demokrati, må det minnes om det som er sagt innledningsvis: Ideen om et liberalt demokrati og kravet om åpenhet henger intimt sammen med en samfunnsform der det skilles mellom en privat og en offentlig sfære. Åpenheten og gjennomsiktigheten gjelder den offentlige sfære og det som kan sies å være av offentlig interesse, kfr. kap. 2.3.2 Ytringer i det offentlige rom versus ytringer i det private rom.

Et demokrati er blant annet basert på prosedyrer for valg av representanter og for avgjørelser ved flertallsvoteringer. Men forut for dette må det finne sted en meningsutveksling mellom myndige mennesker. Dette kommunikative eller deliberative aspekt ved demokratiet er minst like viktig som de demokratiske beslutningsprosedyrer som voteringene. 18 En slik meningsutveksling skal tjene den bedre innsikt (kfr. sannhetsprinsippet ovenfor) og den bedre beslutning. Demokratiet er, som Helge Høibraaten har sagt, "en strøm av kommunikasjon som forandrer viljer, som river og sliter i dem med nye synspunkter og argumenter, som baner seg vei, ofte nok i uventede retninger". 19 Det er et grunnleggende prinsipp ved det demokratiske samfunn at den politiske meningsutveksling skal foregå i det offentlige. Det kommer også til uttrykk i Grunnloven § 84 om at "Storthinget holdes for aabne Døre". Det var i 1814 et radikalt prinsipp.

Det er verdt å minne om at denne åpenhet heller ikke idag er noen selvfølge. Således er den praksis Arbeiderpartiet utviklet i de første tiår etter krigen blitt kritisert for at vesentlige deler av de politisk viktige meningsutvekslinger og beslutningsprosedyrer forgikk i lukkede rom. Begreper som at "noen har snakket sammen" og "den hønsvaldske parlamentarisme" vitner om dette. 20

Immanuel Kant er en av dem som best har argumentert for ytringsfriheten og bruken av den felles fornuft. På den annen side advarte han mot demokratiet. Det var, sa han, en form for despoti. Det han fryktet var det plebisitære demokrati der massen lar seg lede, altså et demokrati uten basis i det myndige menneske, og der friheten kan slå ut i ondskap. Det minner oss om hvor viktig institusjonaliseringen av dannelses- og beslutningsprosessene er. Ingen har uttrykt nødvendigheten av en slik institusjonell garanti bedre enn Frederik Stang i det berømte sitat om at "Almeenvillien" "luttrert og modereret ved de Former, hvorigjennem den maa arbeide sig frem til sitt Maal" må være "den bevegende Kraft i alle Statsorganismens Retninger". 21

Offentligheten som grunnlag for kontroll av såvel den offentlige som den private makt er også et aspekt ved institusjonaliseringen av demokratiets offentlige rom. Det kan argumenteres for at det er her, snarere enn i de rettslige prosedyrer, at enkeltindividets viktigste vern mot maktovergrep ligger. Kontrollfunksjonen hviler på en almen frykt for offentlighet, eller det vi kan kalle gapestokkeffekten. Å bli utsatt for kritikk i offentligheten synes for mange å være mer skremmende enn formell straff. Denne kontrollfunksjonen ivaretas først og fremst av mediene.

Vi skal komme tilbake til mediene, ikke bare som kontrollorgan, men også som maktorgan. Som ved all annen makt kan også medienes makt misbrukes. Det som fremfor alt skulle være den avmektiges vern, kan således vendes til en trussel. Og vi vet at det da raskt vil kunne oppstå krav om begrensninger, kontroll ved ombud f. eks., krav om (delvis) lukking av offentlige kanaler osv. Dette kan sies å være et institusjonelt paradoks i vårt åpne demokrati. Det demonstrerer det gamle problem om hvem som skal vokte vokterne.

Det er i denne sammenheng nødvendig sterkt å understreke at mediene bare er formidlere. Den egentlige vokter eller kontrollagent er det myndige menneske, den opplyste og kritiske leser av medienes budskap. Det er gode grunner for å ha rimelig tillit til denne mottager. Den skjøre tillit til mediene som reflekteres i de stadige krav om forskjellige typer kontroll, reflekterer jo i seg selv en kritisk holdning hos disse egentlige voktere. Ropet på kontroll viser forsåvidt at kontrollen allerede er på plass. (Kfr. nedenfor om "Intensjon versus resepsjon").

Ytringsfriheten, og da ikke minst åpenheten, er et konstituerende element ved demokratiet. Den må diskuteres, men den kan ikke i seg selv gjøres til gjenstand for demokratisk votering. Demokratiets grenser går ved dets mulighet til å oppheve seg selv. Ytringsfrihet, rett til kritikk av politiske aktører og individers og minoriteters rettigheter er av de ting som må sikres ved konstitusjonelle garantier. Det vil si at det er områder der det skal være vanskelig å innføre endringer, og at slike bare kan skje ved kvalifisert flertall. Det vil si at endringen kan blokkeres av et mindretall. Også dette er en del av det vanlige demokratibegrep i et moderne samfunn. 22

2.2.4 Universalitet og kontekstualitet

Vi ser hvordan de tre prinsipper vi har nevnt, sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet og demokratiprinsippet, henger sammen. Det at de kan tolkes inn i hverandre gir naturligvis en styrket helhetsoppfatning. Det kan også argumenteres for at kjernen i de tre prinsipper gir et universelt forsvar for ytringsfriheten, et forsvar uavhengig av tid og sted. Da tenker vi spesielt på autonomiprinsippet knyttet til "det myndige menneske", i det det mer individualiserende prinsipp som står så sterkt i USA, nok kan hevdes å være mer spesifikt "vestlig". At ytringsfriheten historisk sett er relativt nytt som artikulert politisk prinsipp trenger ikke stå i strid med universaliteten. Det er i konteksten av det moderne samfunn med blant annet dets institusjonaliserte skille mellom offentlig og privat sfære at det kan formuleres som et prinsipp. Det går ingen vei tilbake til en ukritisk godtagelse av det lukkede stammesamfunn Popper refererte til etter at man først har kommet ut av det. Her kan vi snakke om "den tapte uskylds logikk".

Ytringsfriheten kan begrunnes på forskjellige nivåer. I tillegg til de mer universalistiske begrunnelser vi har anført, kan det gis mer situasjonsbetingede argumenter ut fra nyttehensyn eller mer spesielle verdier. Det spesielt sterke hensyn til individets naturlige rettigheter som vi finner i USA, er et eksempel på en slik spesiell kulturbestemt verdi. Vi argumenterte også for at bestemte trekk ved vårt kompliserte samfunn krevde spesielle tiltak når det f. eks. gjaldt informasjonsfriheten. Viktigst i denne kontekstuelle sammenheng er det å påpeke at jo bedre det offentlige roms institusjoner er bygget ut, jo bedre kan ytringsfriheten fremme sannhet, demokrati og den fri meningsdannelse. Begrensninger blir altså mindre nødvendige i en slik kontekst.

Vi har også sett hvordan historisk erfaring har ført til forskjellig vektlegging av ytringsfriheten. Under mccarthyperioden i USA er det rimelig å hevde at man kom i konflikt med de universelle prinsipper. Det vil si at man rørte ved grunnfjellet. Det vi bør lære av det, er at ytringsfrihet ikke er noen selvfølge, selv ikke i USA, som vi vanligvis refererer til som et spesielt fritt samfunn i denne henseende. I norsk kontekst avdekket Lund-kommisjonen tendenser i samme retning også i Norge. Den periode det er tale om er betegnet som "en istid for ytringsfriheten i Norge". 23 Slike situasjoner viser hvor nødvendig det er stadig å diskutere og bevisstgjøre hverandre om ytringsfrihetens begrunnelser.

Det er viktig å holde fast ved de to nivåer. Endringer av regelverket kan være nødvendig etter hvilken situasjon man befinner seg i, men der er et grunnfjell som ikke skal røres og som systemet, med sine løpende justeringer, må bygge på. Når det i mandatet sies at man må foreta en avgrensning av ytringsfrihetens grunnlovsvern i forhold til andre rettigheter, må det gjelde en avgrensning av det vern som bygger på kontekstualistiske begrunnelser. Det må være grenser for hva man kan tillate av voldsforherligelse, ærekrenkelse og lignende. Men når det gjelder hensynet til sannhet, "det myndige menneske" og demokrati, befinner man seg på et annet nivå der en relativisering i forhold til andre verdier bør unngås. Denne ytringsfrihetens karakter av fundamental rettighet uttrykkes blant annet av Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg når den i Sunday Times-dommen uttaler at "The Court is faced not with the choice between two conflicting principles, but with the principle of freedom of expression that is subject to a number of exceptions which must be narrowly interpreted". 24

I debatten omkring de såkalte "Asian values" ser man en tendens til en mer fullstendig relativisering. 25 Argumentet fra de repressive regimer vil ofte kunne være at vel er ytringsfrihet et gode, men den må vike for økonomiske hensyn. Det viktigste motargument er altså basert på de universalistiske begrunnelser. Et minimum av ytringsfrihet er konstituerende for et fritt samfunn og kan således ikke begrenses eller skyves til side for andre hensyn hvor gode disse enn måtte være. 26 Skyves ytringsfriheten til side, endres samfunnsformen fundamentalt i retning av totalitarisme. Det kan naturligvis være vanskelig i praksis å bestemme hvor grensen går mellom de to nivåer, mellom de universalistiske og de kontekstualistiske argumenter. I et sunt samfunn, med en fungerende, korrigerende offentlighet, kan denne vanskelighet i seg selv være et argument for en liberal praksis.

Umuligheten av mer presist å bestemme når vi er nede på det universalistiske grunnfjell, er ikke vesentlig i vår sammenheng. Det vesentlige er å slå fast at det er et ureduserbart grunnfjell. I norsk sammenheng vil det konstitusjonelle vern om ytringsfriheten under enhver omstendighet gå ut over det som kan begrunnes universalistisk. Norsk kontekst, karakterisert ved et godt utbygget offentlig rom, betinger et sterkt grunnlovsvern og en høy grad av ytringsfrihet.

2.3 Kategorier av ytringer og deres status i forhold til begrunnelsene

Ytringer kan klassifiseres på forskjellige måter, ved deres form (språk, bilde, demonstrasjon o.l.), ved deres innhold (informative, argumentative, estetiske, agiterende, strategiske, manipulerende o.l.) eller etter i hvilken kontekst de er ytret (private, offentlige, innenfor det vitenskapelige felt o.l.). Vi skal i det følgende ikke foreta noen systematisk gjennomgåelse ut fra ett eller flere av disse sett av kategorier, men ta for oss noen ytringstyper og distinksjoner av særlig viktighet for den videre diskusjon. Noen vil bli identifisert ut fra form, andre ut fra innhold og atter andre ut fra kontekst. Hovedpoenget må i alle tilfeller være å holde dem opp mot de tre begrunnelser – sannhet, demokrati og fri meningsdannelse. Reguleringer vil måtte ta hensyn til hvordan ytringene står seg i forhold til disse begrunnelser. Til slutt vil vi også si litt om viktigheten av å rette oppmerksomhet mot resepsjon og taushet i forhold til reguleringer av ytringsfriheten. Det vil si betydningen av hvordan ytringer oppfattes og av hva som ikke ytres eller som det ikke informeres om.

2.3.1 Verbale versus ikke-verbale ytringer

Vi så hvordan det kan være en sammenheng mellom typen av ytring og det vern en ytring har krav på. Politiske ytringer får således et særlig sterkt vern ut fra de universalistiske begrunnelser. Regulering av ytringer vil også på annen måte måtte variere etter type av ytring.

En ytring kan defineres som formidling av informasjoner eller ideer (meninger). En ytring trenger ikke være verbal. Bilder, herunder levende bilder, er en alminnelig form for ytring som i flere land er underlagt strengere restriksjoner enn det trykte ord. Man har antatt at levende bilder kan ha en sterkere virkning enn verbale ytringer, og at skadelige konsekvenser ved misbruk derfor ville være større. Hva vi kan kalle ikke-verbale, fysiske handlinger er også ytringer, noe et begrep som "kroppsspråk" viser. Man kan ytre seg ved fysisk tilstedeværelse, f. eks. i en demonstrasjon, ved måten man går kledt på, eller ved bruk av andre typer symboler, som binders i knapphullet slik vi så eksempel på under siste krig.

Voldshandlinger kan også karakteriseres som en form for ytring. Det er således verdt å merke seg at man i det gamle samfunn ikke skilte så klart mellom fysisk vold og verbal vold som vi i dag gjør i ytringsfrihetens navn. På den tid ville man rimeligvis sett med skepsis på vår tendens til å skille mellom det å påføre en annen fysisk smerte og det å påføre vedkommende psykisk smerte ved talehandling. Begge deler ville kanskje først og fremst bli sett på som ærekrenkelse. 27 Idag tenker vi normalt ikke på fysisk vold som ytring. Voldshandlinger vil ikke ha noen beskyttelse som ytring. Det må altså understrekes at institusjonaliseringen av ytringsfriheten er basert på et klart skille mellom tale og handling som fører til materiell eller fysisk skade.

2.3.2 Ytringer i det offentlige rom versus ytringer i det private rom

Like viktig som skillet mellom tale og handling, er skillet mellom offentlige og private ytringer. Første punktum i den gamle § 100 i Grunnloven sier at "Trykkefrihed bør finde Sted". Det den sier er at det ikke skal være forhåndssensurved offentliggjøring av ytringer. Det er altså ytringer i det offentlige rom oppmerksomheten er rettet mot. Den gang var det stort sett bare en måte å offentliggjøre ytringer på, nemlig ved å sette dem på trykk. 28 Den teknologiske utvikling har gjort at det i dag er flere måter å offentliggjøre ytringer på. Det viktige prinsipielle skille mellom ytringer i det offentlige rom versus private ytringer står imidlertid fremdeles ved lag.

Forestillingen om ytringsfrihet og muligheten for at den skal realiseres etter intensjonen forutsetter et slikt skille mellom ytringer i det offentlige rom versus ytringer i det private rom. Det er selve skillet som konstituerer friheten. Eller vi kan si at de to sfærer, den private og den offentlige, representerer hver sin form for frihet – fra henholdsvis ytre og indre kontroll eller tvang. Slik kan de konstituere hverandres karakteristiske frihet ved nettopp å være adskilte og samtidig ved at de begge er tilgjengelige for den enkelte. 29 Det motsatte prinsipp er det vi kaller "totalitarisme", som er karakterisert ved at kollektivets organ, det offentlige, i prinsippet har kontroll med privatlivet. Det er av avgjørende betydning at det nevnte skille nedfelles i regelverk og praksis.

Den private sfære, eller intimsfæren, er sfæren der man omgås med dem man kjenner som personer. Den er, og bør være, en frihetssfære i den forstand at den i omfattende grad er beskyttet mot reguleringer og inngrep fra det offentlige. Det innebærer blant annet en relativ frihet til å injuriere uten at det offentlige griper inn, men samtidig innebærer det altså en mangel på offentlig beskyttelse mot å bli injuriert.

Privatsfæren er, og bør være, en frihetssfære også i den forstand at den er beskyttet mot innsyn såvel fra det offentlige som fra offentligheten. Disse to friheter, mot inngrep og innsyn, er en forutsetning for dannelsesprosessen og identitetsutviklingen frem mot det myndige menneske. Dannelsesprosessen vil ikke kunne fylle dette myndiggjøringsformål om man ikke var sikker på at man ikke ble overvåket av det offentlige slik det i prinsippet skjer i de lukkede samfunn. Man kan bare utvikles som menneske ved at man har et rom der man kan føle seg fri fra å måtte stå til ansvar for hva man gjør eller sier overfor ytre, ukjente kontrollører. Den offentlige samtale i et fritt samfunn har sitt utgangspunkt i slike fri og utvungne prosesser, den springer frem fra den beskyttede privatsfære.

Det har vært en tendens i retning av å bygge ned beskyttelsen av privatlivet, både når det gjelder inngrep fra det offentlige og innsyn fra offentligheten. Det kan være gode grunner for å regulere beskyttelsen i begge tilfelle, f. eks. når det gjelder barnevern eller beskyttelse mot vold innenfor familien, eller når det gjelder visse deler av særlig offentlige personers mer private anliggender. Adskillig mer betenkelig er utviklingen av den offentlige registrering, ikke minst når det gjelder tendensen til å koble forskjellige dataarkiver. Her kan det nesten se ut som vi glir dumsnille inn i "the brave new world" (kfr. kap. 6.2.2 Privatlivets fred). I den grad disse utviklingstrekk reflekterer en manglende forståelse for skillets fundamentale viktighet, er det grunn til å reagere. Skillet mellom den private og den offentlige sfære må opprettholdes både på grunn av en rett til privatliv og for å opprettholde en basis for fri offentlig samtale. 30 Spesielt i ytringsfrihetssammenheng er det nødvendig å opprettholde skillet mellom det private og offentligheten i måten vi tenker om frihet på og i reguleringen av denne.

Privatsfæren byr ikke spesielt på individuell frihet, det er det den offentlige sfære som gjør. Om de offentlige sanksjoner mangler i den private sfære, kan de sosiale være desto kraftigere. I privatsfærens tetthet blir menneskene utlevert til hverandre. Man snakker om "intimitetstyranniet". I forhold til dette byr den offentlige sfære på en særegen form for frihet ved at man i noen grad kan velge identitet eller "avlastes fra sin særegenhet". 31 Den offentlige sfæres karakteristiske frihet er basert på at visse informasjoner fra privatsfæren ikke offentliggjøres og heller ikke kommer det offentlige for øre. Det karakteristiske ved offentligheten er således at den representerer "the forum in which it becomes meaningful to join with other persons without the compulsion to know them as persons". 32 Denne særegne frihet som det offentlige rom byr på, er en forutsetning for et offentlige liv der myndige mennesker kommuniserer med hverandre om politikk, moral, kunst osv. Det karakteristiske for den offentlige samtale er, og bør være, at det er en samtale mellom fremmede, men selvstendige og myndige mennesker.

Tendensen til utvisking av skillet mellom den private og den offentlige sfære innebærer på den ene side en offentliggjøring av det private, og på den annen, en privatisering av det offentlige. Det første henspiller på den skade utviskingen kan få for dannelsesprosessene i privatsfæren, slik som antydet ovenfor. Det annet henspiller på den skade utviskingen kan få for den offentlige kommunikasjon. Privatisering av det offentlige representerer et økende krav om å få kikke inn i andres, og da særlig kjente personers, privatliv. Dette er altså skadelig, ikke bare fordi det bryter med en rett til privatliv, men fordi den korrumperer den offentlige samtale slik at denne ikke kan fungere etter forutsetningen, men forfaller til sladder. Oppmerksomheten vendes bort fra de offentlige anliggender. Det skulle være nok å referere til eksempelet med president Clinton. Tidligere presidenters sidesprang har tildels vært av alvorligere art, men altså skjult for offentligheten simpelthen fordi det ble respektert at det var irrelevant for deres offentlige virke. Kravet om privatlivets fred må gjelde for personer som befinner seg i offentlighetens lys så vel som for andre (kfr. forøvrig kap. 6.2.2).

Det er grunn til understreke den prinsipielt viktige forskjell mellom "privatlivets fred" og "personvern". Beskyttelsen av privatsfæren ("privatlivets fred") har en begrunnelse ut over personvernet, en begrunnelse som går på kollektivets eller samfunnets måte å fungere på. Konkret kan det gjelde hensynet til den offentlige samtale. Personvernet går på den annen side først og fremst på beskyttelsen av personen som offentlig person (offentlig omdømme), og nettopp ikke spesielt som privat person. Dette skille er ikke alltid observert som det bør være i diskusjonen om disse tema. 33 Vi refererte til den uheldige tendens til å offentliggjøre offentlige personers privatliv. Med personvernet eller vernet om det offentlige omdømme eller om "æren" forholder det seg derimot annerledes. I den sammenheng må personer med makt og posisjon finne seg i mer nærgående kritikk enn det vanlige, normalt mer anonyme, personer må finne seg i. 34 Det kan kanskje være grunn til å være strengere (enn man nå er) når det gjelder "privatlivets fred", mens man bør være rimelig liberal når det gjelder personvernet (Kfr. kap. 6.2. Ytringsfrihet i konflikt med individuelle interesser).

De grunnleggende argumenter for ytringsfrihet slik de er gjennomgått ovenfor, forutsetter et institusjonalisert offentlig rom relativt uavhengig av den private sfære, et rom der man fritt kan la seg informere og der den offentlige samtale kan foregå. En slik "borgerlig offentlighet" er ikke, som Jürgen Habermas minner oss om, en selvfølge, men et institusjonelt system formet i en historisk prosess. 35 Vi skal komme tilbake til linjene i denne prosess. I denne omgang understreker vi bare at den særegne frihet i det offentlige rom betinger visse reguleringer i forhold til privatsfærens relative mangel på slike. "Misbruk" av ytringsfriheten har således relativt større konsekvenser om den finner sted i det offentlige rom. Den alminnelige lovgivning følger også på flere områder opp Grunnlovens konsentrasjon om de offentliggjorte ytringer. Den såkalte "rasismeparagraf" i straffeloven (§ 135 a) er f. eks. eksplisitt begrenset til ytringer som er fremsatt offentlig. 36 Skillet mellom private og offentlige ytringer bør opprettholdes og tydeliggjøres.

Problemet med offentliggjøring er for det første at om ytringer skal offentliggjøres, kreves det adgang til kanalene ut til det offentlige rom. Det sier seg selv at alle kan ikke informere eller diskutere med alle. Det anarki eller den kakofoni som da vil oppstå, vil true friheten like mye som en totalitær kontroll. For at man skal kunne informere seg på en rimelig god måte og for at den offentlige samtale skal kunne tjene bruken av den felles fornuft, utviklingen av det myndige menneske og den demokratiske prosess kreves det et velstrukturert institusjonelt system. Det kreves blant annet kanaler ut til offentligheten eller "medier" i vid forstand (kfr. kap. 4.2.3).

Vi kan kanskje sammenligne det offentlige rom med et teater, eller snarere, med mange teatre, men innenfor et system der det også er ønskelig med en hovedscene. Noen, relativt få, har fått (eller selv skaffet seg) roller oppe på scenene. Det er de som aktivt opprettholder den offentlige samtale. Poenget med teatermetaforen er imidlertid å understreke at samtalene må foregå for åpen scene. De fleste av oss er tilskuere nede i salen. Men vi har også en ytringsrett. Vi kan applaudere eller uttrykke mishag, eventuelt forlate salen. Den rolle vi alle (eller de fleste) har i det offentlige rom er nettopp at vi kan demonstrere tilslutning eller mishag, ved aksjoner, demonstrasjoner eller først og fremst ved å avgi stemme ved valg, hvilket altså også er en ytring. Slike publikumsytringer er en spesielt viktig del av den politiske diskurs. Et viktig spørsmål er i hvilken grad det å bygge ut det offentlige rom eller "teatre" i siste instans kan sies å påhvile det offentlige som en positiv forpliktelse hvis det ellers ikke blir realisert på tilfredsstillende måte. Det er dette som ligger i infrastrukturkravet.

Det annet problem er at det kan være vanskelig å bestemme grensen mellom det offentlige rom og rivatsfæren. Denne grense er historisk betinget. Hvor man tenker seg grensen kan også være individuelt betinget. Der er altså en ikke ubetydelig gråsone. Generelt viser dette seg ikke minst ved den kommunikasjon som foregår ved de nye digitale media. Det er hevdet at disse fyller det gap som tidligere eksisterte mellom de offentlige medier og den private kommunikasjon. Blant annet av denne grunn byr reguleringen av ytringer i disse medier på spesielle problemer (kfr. kap. 8.1.2).

2.3.3 Vitenskapelige ytringer

Som vi så innledningsvis hadde den moderne ytringsfrihet sitt utgangspunkt i den vitenskapelige ide om at sannhet nås gjennom en dialektisk prosess. Det vil si at det ikke bare må være lov å fremsette ganske ville påstander, men at hele prosessen frem mot en bedre innsikt er avhengig av at det gjøres, for simpelthen å få satt igang prosessen. Forutsetningen for at det skal fungere på denne måten er naturligvis at påstandene fremsettes innenfor et system der de prøves og motsies, det vil si at det er en institusjonalisert opposisjon eller kritikk.

Man skulle på denne bakgrunn kanskje ha ventet at de vitenskapelige ytringer hadde fått et spesielt rettslig vern. 37 Slik er det ikke. Ikke desto mindre kan det sies at det institusjonelle vern for vitenskapelige ytringer er sterkt. Årsaken til dette ligger i den moderne utdifferensieringsprosess. Vitenskapen ble tidlig et slikt moderne, utdifferensiert felt, det vil si at vitenskapen fikk en autonomi og dermed en frihet til å institusjonalisere seg i egne institusjoner og egne fora betalt av det offentlige, og med egne normer for hvordan man skulle kommunisere for at bedre innsikt skulle nås. I neste omgang ble det så normgivende for hvordan bedre innsikt skulle nås på det politiske felt. Begge felt er imidlertid blitt relativt autonome i forhold til hverandre.

Problemet med å "oversette" fra et relativt autonomt felt med sin egen måte å tenke og snakke på til den bredere offentlighet, demonstreres kanskje klarest når det gjelder forholdet mellom det vitenskapelige felt og den bredere offentlighet. På-spissen-påstander og det at vitenskapsfolk ofte er uenige, kan nemlig så lett misbrukes og mistolkes av utenforstående som ser på de vitenskapelige ytringer som påstander med krav på absolutt gyldighet. Men mange av disse påstander må altså først og fremst ses på som ledd i en dialektisk erkjennelsesprosess. Formidlingen fra det vitenskapelige felt og ut til offentligheten er, som vi forstår, en viktig og vanskelig oppgave.

Vi understreket vitenskapens rolle som normerende for den offentlige politiske samtale og moralske samtale. Nå må det også sies at vitenskapens rolle for denne samtale er tvetydig. Vitenskapen er blitt kritisert for i for stor grad å ha dempet den offentlige samtale ved sin hegemoniske saklighetsdiskurs, det vil si for å gjøre de egentlig moralske spørsmål til spørsmål om objektiv kunnskap. Dette skal vi komme tilbake til ( kap. 4.2.1). Det kan uansett argumenteres for at den beste garanti for ytringsfriheten generelt til syvende og sist ligger i de opprinnelig normgivende vitenskapelige institusjoners styrke og autonomi. Selv i Sovjet så vi at vitenskapen hadde en viss, om enn liten, frihet knyttet til dens autonomi. Det vil si at den ble betraktet som adskilt fra politikken, men, som det skulle vise seg, ikke helt uten "lekkasje" til det politiske felt i form av normer for argumentasjon og kommunikasjon.

2.3.4 Politiske ytringer

Det ligger i hele ytringsfrihetens ide at de – i bred forstand – politiske ytringer skal nyte et spesielt vern. 38 Dette fremgår av Grunnlovens henvisning til "Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen". Prinsippet om et spesielt vern for politiske ytringer er også slått klart fast av Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg. Det spesielle vern for de politiske ytringer reflekterer grunnleggende prinsipper for vår samfunnsform. Det er knyttet til forestillingen om det åpne samfunn og institusjonaliseringen av en offentlig sfære. Det er først og fremst den politiske prosess og den politiske meningsutveksling som skal foregå i dette rom. Det som er sagt ovenfor om offentlige ytringer går altså ikke minst på politiske ytringer.

Ideen om det åpne samfunn og den offentlige samtale med spesiell beskyttelse av politiske ytringer innebærer ikke noe opphevelse av den politiske makt eller noen lik fordeling av denne, selv om man nok kan oppnå noe i den retning ved å åpne samfunnet. Hovedpoenget er imidlertid å få slått fast hva som er betingelsene for legitim maktutøvelse på ytringsfrihetens område.

Som ved den vitenskapelige diskusjon vil de politiske ytringer ofte være argumentative. Det vil si at påstandene vil være begrunnede. Det kan hevdes at argumentative ytringer bør kunne gis et særlig vern idet de på en spesiell måte skulle tjene det sentrale sannhetshensyn. En slik begrensning ville imidlertid legge for sterke bindinger på den politiske meningsutveksling. Selv om de argumentative ytringer har en sentral plass i denne, er den også karakterisert ved symbolske markeringer, agiterende ytringer, ved appell til følelser og fantasi såvel som til fornuft. Alt dette er legitimt og nødvendig for den politiske meningsutveksling. Men akkurat som for den argumentative ytring, må denne type agiterende eller appellerende ytringer søke sin legitimitet i en institusjonalisertopposisjon, eller altså ved et mangfold som ikke bare muliggjør, men som også kan inspirere til selvstendig og ansvarlig meningsdannelse.

Det spesielle vern om den politiske ytring gir seg blant annet uttrykk ved at det ved domstolen i Strasbourg legges stor vekt på at det ikke kan kreves sannhetsbevis for "value judgement" eller for karakteriserende ytringer i politisk sammenheng. Det hører således med til det spesielle vern at man har stor toleranse for negative karakteristikker av meningsmotstandere. 39 Et argument for en stor grad av liberalitet overfor røff språkbruk er at det i praksis kan være vanskelig å skille mellom argument, appell og karakteristikk. Et like viktig argument er det at man ved å legge "akademiske" standarder på den politiske språkbruk i realiteten ekskluderer mange fra å delta i det politiske ordskiftet. Den akademiske standard med blant annet krav til begrunnelse av standpunkter, kan altså ikke uten videre overføres til den offentlige politiske meningsutveksling. 40

Det offentlige rom slik man etterhvert institusjonaliserte det, var først og fremst et politisk rom. Det innebar at den politiske meningsutveksling var ment å skulle være overordnet og formidlende mellom de andre felt eller rom i offentligheten. Tendensen har imidlertid vært at også politikken har fått sine egne ytrings- og argumentasjonsformer spesifikke for nettopp politikken. Forsåvidt kan vi snakke om en utdifferensiering også av et politisk felt. En bekymring i denne sammenhengen kan være at den rasjonalitetsgaranti som lå i det opprinnelige utspring fra den vitenskapelige kommunikasjonsform svekkes. En ofte fremført kritikk går således ut på at den politiske tale er blitt så full av strategiskeytringer, det er ytringer der ytringenes virkning tillegges relativt stor vekt i forhold til deres innhold. Dette strategiske aspekt kan være grunnen til at så mange føler avstand til den politiske tale.

Det spesielle vern for politiske ytringer ble nylig drøftet i domspremissene for den såkalte Kjuus-kjennelsen i Høyesteretts plenum 29. november 1997. Tiltalte, Jack Erik Kjuus, hadde som leder for det politiske parti Hvit Valgallianse distribuert partiets valgprogram der det blant annet het at adoptivbarn fra utlandet måtte steriliseres om de ønsket å bo i Norge. Det samme gjaldt "den fremmede parten" i blandede parforhold og deres felles barn. Kjuus ble dømt for overtredelse av straffeloven § 135 a ("rasismeparagrafen"), mens et mindretall på fem dommere stemte for frifinnelse. Strl. § 135 a vil bli drøftet nedenfor ( kap. 6.3.3.4 Hatefulle ytringer). Poenget i denne sammenheng er å påpeke at såvel flertall som mindretall la til grunn at politiske ytringer hadde et spesielt vern ved Grunnlovens bestemmelse om "frimodige Ytringer om Statsstyrelsen". Men i avveiingen mot "rasismeparagrafen" kom man altså til ulike resultater. De politiske ytringers spesielle vern var det dominerende argument for mindretallets votum, idet det fant at dette vern måtte slå igjennom til tross for at de tiltak som ble foreslått "i vesentlig grad strider mot grunnleggende rettsprinsipper". Poenget var at det ikke dreide seg om oppfordring til ulovlig handling, men altså om politiske ytringer. I realiteten vil det i denne sammenheng si at det dreide seg om et lovforslag som ikke kunne gjennomføres uten "tilstrekkelig oppslutning i folket". Her ser vi hvordan et ikke ubetydelig mindretall i Høyesterett går langt i å ville tillate sterkt provoserende ytringer som må formodes å bryte klart med den almene moral, når ytringene fremsettes i en politisk kontekst.

Politiske ytringer bør være argumenterende, informerende og appellerende. Den politiske kommunikasjon bør også være almen i den forstand at den bør kunne "oversette" fra diskursene i de forskjellige utdifferensierte felt, slik som det vitenskapelige, det kunstneriske, det religiøse, de forskjellige profesjonelle felt osv. Bekymringen må være at den politiske samtale ikke makter dette. Politikken tenderer mot selv å bli et utdifferensiert felt med sin egen diskurs, det vil si sin egen måte å tenke og snakke om virkeligheten på. Tendensen til strategiske ytringer (som er minst like bekymringsfull som tendensen mot manipulatoriske ytringer) kan være en del av dette mønster. Det er bare snakk om tendenser, men det kan være grunn til å rette oppmerksomheten mot de institusjonelle forutsetninger for å sikre en offentlighet og en politisk meningsutveksling som virkelig kan formidle mellom de forskjellige felt.

2.3.5 Kunstneriske ytringer

På samme måte som vitenskapen er også kunsten blitt et eget autonomt felt. Den har en uklar rettslig beskyttelse. I 30-årene kunne således en av våre fremste jurister si at Grunnlovens "§ 100 er ikke satt der for å beskytte kunsten". 41 Friheten for de kunstneriske ytringer har vært mer problematisk enn for de vitenskapelige ytringer. Det henger dels sammen med at de kunstneriske ytringer, mer i likhet med de politiske, normalt søker et alment publikum, og dels med at disse ytringer er ikke-argumentative. De vender seg mot følelser og fantasi. Det er også mer problematisk for kunsten å beskytte seg ved å isolere seg i et eget felt, slik vitenskapen i så stor grad har gjort. Det har således vært karakteristisk at samfunnsinstitusjonene har hatt vanskeligheter med å forholde seg til kunstneriske ytringer.

Opprinnelig var kunsten tett innvevd i det sosiale liv der den fungerte mer som hyllest eller som konsoliderende for samfunnet enn som kritikk. Og selv om den, i likhet med vitenskapen, fikk en viss autonomi ved den moderne utdifferensieringsprosess fra opplysningstiden og fremover, er dens "positive" betydning for samfunnsutviklingen i denne periode like viktig som vitenskapens. Vi ser det ikke minst i vårt land under den store nasjonsbyggingsperiode på 1800-tallet. Ernst Sars kunne ved periodens slutt til og med antyde at det norske samfunn hadde vært et "poetokrati", det vil si et samfunn der dikterne ledet an og ga retning til samfunnsutviklingen.

Ved siden av det identitetsskapende som kommer så tydelig frem i denne periode, har kunsten representert et rom der man kan uttrykke det som ikke kan komme frem på annen måte I et moderne samfunn, bygget på skillet mellom offentlig og privat sfære, har kunsten, og da særlig den nye fiksjonsromanen, også den funksjon at man ved den kunne "offentliggjøre det private", og representere subjektivitet og inderlighet, uten å "privatisere det offentlige" Det vil si at den hadde en spesiell funksjon i forhold til det å tjene sannheten, eller åpenheten og gjennomsiktigheten. Den private sfære kunne og skulle bare "åpnes" ved fiksjonens hjelp. Kvinnene tilhørte privatsfæren i det tidlige liberale samfunn. Og det er karakteristisk at det er et tungt innslag av kvinnelige forfattere i det som skulle bli den moderne roman. Camilla Colletts posisjon i Norge som banebryter for den moderne romans tematikk, er symptomatisk.

Kunstens politiske potensial demonstreres ikke minst i det 20. århundres diktaturer der man, foruten å legge lokk på den politisk argumenterende diskusjon, bruker systematisk det kunstneriske uttrykk i politisk manipulasjonshensikt. På den annen side ser vi også hvordan frigjøringsbevegelser har brukt kunstneriske uttrykk i sin kamp. I de liberale demokratier har den "autonome" kunst i stigende grad gitt rom for tvilen, kritikken, opposisjonen. Det vil si at kunsten ble i noen grad er blitt følt å true samfunnsinstitusjonene.

Denne usikkerhet overfor det kunstneriske uttrykk demonstreres ved den skjebne som ble James Joyces "Ulysses" til del. Den ble forbudt som obscøn i flere land i 1920-årene. I 1930-årene ble den imidlertid etterhvert frigitt i alle de land der den først hadde blitt forbudt. 42 I dag er boken kjent som en av de største romaner i verdenslitteraturen. Da Joyce ble frikjent for obscøniteter i USA, var det med henvisning til kunstens autonomi: Kunsten tilhørte en annen verden enn moralen og politikken. Gyldigheten av dette argument hviler på at kunsten er eksklusiv på en måte som gjør at den egentlig ikke kan true moralen eller samfunnsinstitusjonene generelt. Det vil si at den egentlig ikke har noe samfunnskritisk potensiale. Det ironiske er at denne eksklusivitet er noe den moderne kunst selv har bidratt aktivt til å utvikle. Det vil si at da kunsten gikk ut på markedet på 1700- og 1800-tallet delte den seg etterhvert i to retninger: kunst for de få og kunst for de mange. Den "riktige" kunst "kjøpte" seg frihet ved å godta utdifferensieringen og se på seg selv som eksklusiv og avantgardistisk og ikke å søke et større publikum. Men derved har den også i noen grad ufarliggjort seg selv.

Med kunsten for de mange stiller det seg annerledes. For det første har det vært en tendens til utdefinering. Det å ha et massepublikum er blitt sett på som en indikasjon på at dette egentlig ikke er kunst, men bare underholdning. Denne kunst ("underholdning") for massen er dessuten blitt gjenstand for større oppmerksomhet når det gjelder regulering.

Kunstneriske ytringer kan ikke være unndradd samfunnets reguleringer. Det er imidlertid sterke grunner for at kunsten skal beholde den relativt frie stilling den har. Kunstens fiktive verden kan tjene såvel åpenheten som sannheten. 43 Men fremfor alt tjener den, gjennom sin appell til vår fantasi, vår evne til å se sammenhenger og forme visjoner, nye forståelsesformer som blant annet kan tjene vårt engasjement i utviklingen av samfunnet. Samfunnets usikkerhet med hensyn til kunstens politiske og moralske innhold kan i realiteten ses på som et bevis på nettopp kunstens virkelighetsskapende potensiale.

Forutsetningen for kunstens fri stilling er imidlertid at kunstens sosiale funksjon og dens forførelsesaspekt fritt kan diskuteres som det den er – virkelighetsskapning og forførelse. 44 Også på dette område kommer vi således tilbake til det institusjonelle rammeverk som en forutsetning for frihet. Der må være mangfold, kritikk og diskusjon. Også her må det være en offentlig infrastrukturoppgave å skape betingelser for et slikt mangfold.

2.3.6 Reklame, informasjon og manipulasjon

Det kan være hensiktsmessig å definere reklame som en ytring med det formål å få i stand en økonomisk transaksjon. 45 Det betyr at det defineres ut fra den spesielle hensikt med ytringen, og ikke ut fra en spesiell måte å finansiere tilgangen til det offentlige rom på, eller ut fra ytringens form (informasjon, argumentasjon eller manipulasjon). De to siste kriterier synes ofte å inngå i større eller mindre grad i den implisitte definisjon i debatten omkring reklame og med stor forvirring til følge. 46

Reklame er et naturlig og nødvendig informasjonsmedium i et moderne samfunn. En vesentlig del av de økonomiske transaksjoner har reklame som en nødvendig forutsetning. Når reklamen har vært så utsatt for kritikk og diskusjon, har det sammenheng med at den i den økonomiske konkurranse på markedet har antatt et omfang og en karakter som har fjernet den fra den opprinnelige hensikt som altså var rent informerende. Mye av dagens reklame har manipulerende trekk. Den rettes mot underbevisstheten med det formål blant annet å skape behov som kanskje ikke var der i utgangspunktet. Omfanget og legitimiteten av denne tendens kan diskuteres, men at den finnes kan knapt benektes. Manipulasjon bryter per definisjon med individets autonomi ved at den er prinsipielt umyndiggjørende. Den kan således bidra til å bryte ned en av forutsetningene for en høy grad av ytringsfrihet.

Endel av kunstens legitime formål var, som vi var inne på, forførelse, idet den appellerte til følelser mer enn til fornuft. Også kunsten kan bruke subtile virkemidler som kan være vanskelige å gjennomskue for den som utsettes for dem. Og man kan naturligvis spørre hvor grensen går mellom den forførende og den manipulerende ytring. Noen skarp grense finnes knapt. I prinsippet representerer begrepet om forførelse imidlertid et element av bevisst vilje hos den som lar seg forføre, mens det i manipulasjonen nettopp ikke er et slikt element. Det er også i praksis slik at kunsten normalt er noe man selv aktivt oppsøker, mens reklamen trenger seg på nær sagt rundt hvert gatehjørne. Dens hensikt vil ofte være å komme uforvarende på en. Dette er viktig: Man møter de to former for ytringer på forskjellig måte. Like viktig er det at kunsten normalt opptrer i et felt karakterisert ved kritikk og diskusjon, hvilket ikke på samme måte er tilfelle med reklamen. 47 I noen grad kan vi si at reklamen bruker kunstens virkemidler, men for et formål og i en kontekst som gjør at den undergraver snarere enn tjener det som er ytringsfrihetens egentlige hensikt.

Den antydede utviklingstendens i reklamen krever institusjonelle initiativer og reguleringer fra det offentliges side. Formålet med reguleringene er ikke bare det negative – å forhindre uønsket manipulasjon, men også det positive - å beskytte reklamens grunnleggende karakter av å være et nødvendig informasjonsmedium. Viktige skritt i denne retning er tatt ved forskjellige typer forbrukerorganisering og ved markedsføringsloven og ved at man har regulert det offentlige rom slik at visse deler av dette er reklamefri (NRKs kanaler).

2.3.7 Intensjon versus resepsjon

Da Johan Nordahl Brun hadde utgitt sitt skuespill om Einer Tambeskielver i 1772 på tampen av den struenseeske trykkefrihetsperiode (kfr. kap. 3.2), ble han utsatt for voldsomme offentlige angrep. Han utga da et forsvarsskrift der han går i rette med "Journalisterne", men ender med en tillitserklæring til offentligheten: "Jeg troer aldrig deres [Journalisternes] Kritike giør mig forhadt hos nogen, men dem forhadte hos de Retsindige". 48 Mer enn 200 år senere finner vi samme resonnement igjen hos Riksadvokaten i hans høringsuttalelse til en utredning om injurielovgivningen ( NOU 1995: 10Reformer innen injurielovgivningen) der han går inn for en liberal praksis. En av hans begrunnelser er som følger: "Kanskje har dette store antallet ?ærekrenkelser? i seg selv over tid ført til at de tillegges mindre vekt enn før. Mange er nok også skeptiske til gehalten i det som fremkommer i mediene." 49 Vi skal nedenfor se at også lederen for den svenske maktutredning, Olof Petersson, fremhever de "kunniga och ifrågasettende" borgere som vil ta det journalistene skriver med en klype salt. 50 Det interessante i denne sammenheng er ikke i og for seg hva de siterte mener om kvaliteten av journalistene eller mediene, men at de vender oppmerksomheten mot mottageren av budskapet. De forutsetter en kritisk mottager.

Mottagerens, eller det myndige menneskets, kompetanse er en svært viktig forutsetning for en liberal praksis når det gjelder ytringsfrihet. Å tvile på denne kompetanse kan, i Ronald Dworkins ord, bety å fornærme ham eller henne. 51 Det er også god empiri på at opinionen ikke ukritisk lar seg lede av mediene. Man kan heller ikke slutte fra interesse for et medium til tillit til det samme medium. VG er landets største avis, men den scorer lavt når det gjelder folks tillit til det som står der. Eller som Jan Inge Sørbø skriver: "Utan å visa til forskning kan ein trygt slå fast at folks tillit til The Sun er mindre enn The Times, men den første har større opplag." En henvisning til markedet som en demokratisk institusjon som er i stand til å sortere ut hva folk vil ha, er således grovt å undervurdere publikum. Forholdet er langt mer komplekst. 52

Vi har ovenfor lagt vekt på de institusjonelle oppbygging av den offentlige sfære, slik som institusjonalisert opposisjon og kritikk. Vi har også vært inne på hvordan denne type offentlig samtale kan utvikle den felles fornuft og derigjennom "anstendiggjøre" den enkelte og bidra til å utvikle vedkommende til et myndig menneske. Den viktigste institusjon på dette felt utenom intimsfæren er imidlertid den almendannende skole. Det er først og fremst her det myndige menneske dannes. Det offentliges fremste oppgave, ikke minst i ytringsfrihetssammenheng, må derfor være å satse på en skole som skaper selvstendige samfunnsmedlemmer som er i stand til kritisk å analysere de budskap mediene eller andre bringer, kfr. kap. 4.2.2. En høy grad av åpenhet og ytringsfrihet må være basert på det som også er en forutsetning for demokrati generelt, nemlig at man har tillit til den almene opinion, og til den prosess gjennom hvilken denne dannes.

Det er altså i vårt samfunn grunn til å stole på at det offentlige menneske bruker sin kritiske sans som mottager av informasjon og budskap enten det dreier seg om politisk agitasjon, forførende kunst, manipulerende reklame, konstruerte sensasjoner, urimelig personforfølgelse eller lignende. Offentlighet er først og fremst er en garanti mot maktovergrep og for anstendighet og rimelighet. Det er en viktig kontrollinstans. Men det er ikke mediene som er kontrollørene i siste instans. Det er den kritiske leser eller seer av det mediene bringer som er kontrolløren og garantisten for rimelighet.

Retter man oppmerksomheten mot mottageren av budskapet eller informasjonen, hvilket det altså er grunn til å gjøre, er det et annet problem som dukker opp. Det er det fenomen at den samme ytring oppfattes på forskjellig måte av forskjellige mottagere. En roman med intime sexskildringer kan av en mottager leses som sublim kunst, av en annen som pornografi, helt uavhengig av hva den var ment som av forfatteren. Røff språkbruk kan av noen oppfattes som vulgariteter, av andre som poesi. I det vi har kalt et sunt samfunn, med et opplyst kritisk publikum, kan denne tvetydighet være et godt argument for en liberal praksis.

2.3.8 Om nødvendigheten av ikke å forby "uønskede" ytringer

Det er utvilsomt en mengde ytringer som er "uønskede" i den forstand at mange umiddelbart ville kunne ønske at de ikke ble offentligheten til del, slik som usannheter, voldsforherligelse, pornografi, injurier, hatefulle ytringer osv. Det må også være legitimt å sette grenser for ytringsfriheten for å unngå de verste utslag. Det er imidlertid et spørsmål om hvor grensene bør gå, og om det offentliges viktigste oppgave er å sette grenser. Eller for å si det på en annen måte: Bør vår største bekymring være rettet mot de "uønskede" ytringer som kommer frem i det offentlige rom, eller bør den rette seg mot de informasjoner og ytringer som ikke kommer frem i offentligheten, men som burde ha kommet frem? Det er gode grunner for å hevde at det er det siste som bør bekymre mest.

Det er ovenfor referert til "et sunt samfunn", det er da et samfunn med en rimelig godt fungerende offentlighet der falske informasjoner kan korrigeres og meninger anstendiggjøres gjennom den åpne, offentlige samtale. Vi kan snakke om det offentlige rom som et sted for renselse og utluftning. En slik korrigering i det åpne offentlige rom er å foretrekke fremfor forbud og straff, ja, det er simpelthen et hovedargument for å ha et offentlig rom med ytringsfrihet.

Det er altså positive grunner for ikke å prøve totalt å rense det offentlige rom for "uønskede" ytringer. Vi bør paradoksalt nok ønske noen provoserende uttalelser for at vi skal bli tvunget til å skjerpe oss selv og generere og gi temperatur til den offentlige samtale. De "uønskede" ytringer har i en viss forstand en nødvendig funksjon i det sunne samfunn. Man trenger f. eks. noen manipulatoriske ytringer for (bl. a. ved tekstgjennomgåelse i skolen) å kunne avsløre manipulasjonen og således gjøre oss bevisste og motstandsdyktige mot denne type ytringer.

Da Ludvig Holberg skulle begrunne hvorfor boktrykkerkunsten var et av menneskehetens "herligste Paafund", var det blant annet fordi den ga en mulighet for offentliggjøring av usannheter og derved for korrigering: "Ugrundede Fabler kunde ey heller have haft Fremgang; thi hvad som ved Tryk publiceres, kommer strax i alles Hænder, og derfore strax kand igiendrives". I en sak som nylig har fått en del oppmerksomhet, hadde to historikere antydet, med grunnlag i en anonym kilde, at en navngitt person hadde deltatt i noe som lignet en politisk konspirasjon. Vedkommende følte seg ærekrenket og gikk ut og beriktiget opplysningene. Samtidig begjærte han boken inndradd og fikk medhold av Oslo namsrett. 53 Tankekorset i en sak som denne må være at om ikke denne "ugrundede Fabel" var blitt offentliggjort, ville den ikke kunne blitt "igiendrevet", for å holde oss i Holbergs terminologi. Det er altså positive grunner til ikke å forby "uønskede" ytringer». De kan være nødvendige i prosessen frem mot sannhet og bedre innsikt.

I tillegg til de positive grunner som er anført, er det også hva vi kan kalle negative grunner til å unngå en form for overivrighet når det gjelder å straffeforfølge usannheter eller urimeligheter. "Forfølgelser af Skrifter, som end kunde have fortjent det, er det samme som Forbud mod at skrive," som P. F. Suhm uttalte i forbindelse med trykkefrihetsperioden i 1770-årene (kfr. kap. 3.2). Det betyr at et forbud mot "uønskede" ytringer et stykke på vei vil måtte fungere som et forbud også mot ønskede ytringer. Dette demonstreres kanskje best ved det som i USA kalles "the chilling effect" eller altså – "dempende virkning". Bakgrunnen er at det ikke er så lett å vite hva som er usant eller urimelig. Det betyr at overivrighet fra rettssystemet kan føre til at man av frykt for å bli straffet unnlater å offentliggjøre hva man har grunn til å tro er sant, uten dog å vite det helt sikkert. Det ligger i sakens natur at det i de fleste tilfeller av denne type vil være snakk om sanne opplysninger som burde kunne bli offentliggjort, men som altså ikke blir det på grunn av denne frykt. Er man for nidkjær med å rense det offentlige rom for usannheter, urimeligheter eller andre "uønskede" uttrykk ved hjelp av forbud eller eventuelt straff, vil man altså med nødvendighet rense det også for mange sanne og ønskede uttrykk. Rettssystemet bør altså være institusjonalisert normativt (ved lovgivning og rettspraksis) slik at man unngår "the chilling effect". Det betyr ikke fritt frem for all slags sladder, det må kreves aktsomhet. Men det betyr at rettssystemet må ta høyde for at det i et fritt samfunn er nødvendig å godta "uønskede" ytringer i et visst omfang.

Et ytterligere argument mot overivrighet eller nidkjærhet på dette område er problemet med å bestemme hva som er ønsket og hva som er "uønsket". Vi ønsker jo forskjellige ting. Dessuten kan samme ytring tolkes på ulik vis. Som vi så i forrige underkapitel kan det som fungerer som pornografi for noen, være sublim kunst for andre. Og det som for noen er blasfemi kan for andre være en relevant kulturkritikk (kfr. kap. 6.2.4.2 Blasfemi). Det betyr at det som for noen fortoner seg som rimelige forbud, for andre kan fortone seg som uberettigede og uheldige inngrep i ytringsfriheten. I det vi har kalt et "sunt samfunn" bør man her stille seg på frihetens side. Egentlig er det et spørsmål om toleranse. I et fritt samfunn, med det frie samfunns mangfold, må man i stor grad tåle hva flertallet ikke liker. Misnøye med visse ytringer gir ikke i seg selv noen tilstrekkelig grunn til å forby dem.

I forbindelse med "uønskede" ytringer må det også påpekes at det for en rekke ytringer kan være tilstrekkelig for det formål som ønskes fremmet å innføre andre negative beskrankninger enn forbud. Det vil si at man kan regulere ved å begrense tid og sted for visse typer ytringer, eller, man deler opp det offentlige rom i flere rom og regulerer adgangen til de forskjellige rom på forskjellig måte. I noen tilfeller betyr det at folk kan velge å unngå å bli konfrontert med støtende ytringer. Amerikansk rett har løst mange ytringsfrihetsproblemer ved å avgrense tid og sted for de potensielt mest støtende ytringer. Dette er ikke oppfattet som et problem i forhold til det ubetingede ytringsfrihetsvern i the First Amendment. 54 Vold og sex på TV kan f. eks. begrenses til tiden etter barns normale leggetid. Reklame kan henvises til visse deler av det offentlige rom. Eller man kan gjøre det besværlig å søke visse typer informasjon. Vi kommer tilbake til dette prinsipp om tilgjengelighet eller begrenset offentliggjøring i flere sammenhenger (kfr. bl. a. kap. 6.3.4.2, Markedsføring).

Ønskeligheten av "uønskede" ytringer er ikke så paradoksal som det kan synes i første omgang. Det reflekterer simpelthen det grunnleggende argument for ytringsfrihet. For det første har vi det positive argument ifølge hvilket de "uønskede" ytringer er ønsket i seg selv. Sannheten nås gjennom en dialektisk prosess der offentliggjøring av mindre gode oppfatninger inngår som et nødvendig ledd for å komme frem til de bedre oppfatninger eller den bedre innsikt. For det annet har man det negative argument, at en utrensning av "uønskede" ytringer nødvendigvis må føre til at også ønskede uttrykk renses ut. Skal det innføres strafferettslige sanksjoner mot ytringer, er det derfor ikke tilstrekkelig å henvise til at ytringene bryter med mer eller mindre alment godtatte normer for hva man anstendigvis bør si. 55 Det må ikke være noe krav om belegg for at ytringer i det offentlige rom skal være nødvendige eller positive eller anstendige eller sanne. Bevisbyrden er den motsatte. Man er fri til å ytre hva man måtte ønske, med mindre det godtgjøres at begrensningene er nødvendige. I et "sunt samfunn" med en offentlighet som fungerer kontrollerende, korrigerende og anstendiggjørende, er det begrenset hvilke begrensninger som er "nødvendige".

2.3.9 Infrastrukturansvaret

Bekymringen er altså hva som ikke kommer frem i offentligheten. Hva er så det offentliges ansvar i forhold til denne bekymring? Opprinnelig ble ytringsfriheten sett på først og fremst (men ikke bare) som en frihet i forhold til statens og det offentliges makt, en garanti mot maktovergrep. Det offentliges oppgaver har imidlertid endret seg gjennom historien. Vi har fått positive rettigheter av økonomisk og annen art som går ut over de rene frihetsrettigheter. Således representerer den offentlige forvaltning i dag ikke bare fellesskapets rettigheter og krav til individet, det offentlige forvalter nå også våre positive individuelle rettigheter i forhold til fellesskapet. Det betyr at det offentlige er blitt et mangehodet vesen med tildels innbyrdes motstridende oppgaver. I ytringsfrihetssammenheng betyr dette at det offentliges forpliktelser er utvidet fra ikke å hindre fri ytringer til aktivt å tilrettelegge for en offentlig samtale og en fri informasjonsflyt. Det vil si at det idag påligger det offentlige en forpliktelse til å legge til rette for at den ytringsmulighet man fikk ved etableringen av den klassiske ytringsfrihet, blir brukt.

Ser vi på de tre hovedargumenter for ytringsfrihet, sannhetsargumentet, autonomiargumentet og demokratiargumentet, ser vi raskt at for å støtte opp under ytringsfriheten kreves det en omfattende institusjonell oppbygging. Den almendannende skole er som sagt den viktigste offentlige institusjon i utviklingen av det offentlige rom og det myndige menneske. Videre kommer de institusjonelle forutsetninger for vitenskapen og kunsten, mangfold i media osv., det vil si offentlige kulturinstitusjoner som universiteter, biblioteker, museer, kringkasting o.l. foruten hele rekken av private institusjoner regulert og støttet av det offentlige, som medier, forlag, teatre, kinoer eller andre offentlige møteplasser. Det er det offentliges forpliktelser i forhold til hele denne institusjonaliseringen av det offentlige rom som det refereres til som infrastrukturkravet. De rettslige reguleringer av informasjonstilgangen og kommunikasjonen er et viktig element i dette omfattende prosjekt, men representerer bare en del av det institusjonelle rammeverk.

Denne infrastruktur er vel utbygget i vårt land ved såvel indirekte som direkte virkemidler. Det betyr at vi i alle rimelige relasjoner har stor grad av ytringsmulighet (inkludert informasjonsadgang), kombinert med et stort sett renslig offentlig rom. En del skitt i krokene i form av overtramp må ikke skygge for dette grunnleggende forhold. Men det betyr ikke at det ikke kreves kontinuerlig årvåkenhet og nye initiativer for å sikre at ytringsfriheten ikke bare blir beskyttet, men også at ytringsmuligheten blir brukt i overensstemmelse med hensikten. Ytringsfrihetens historie er først og fremst en historie om hvordan dette institusjonelle system har vokst frem.