5 Ytringsfrihetens rettslige vern

5.1 Grunnlovens oppgaver

5.1.1 Innledning

Ifølge mandatet (pkt. 3) skal

"Kjernepunkt for kommisjonens arbeid ... være en revisjon av grunnlovsvernet, med utgangspunkt i ... en drøftelse av det rettspolitiske grunnlag for grunnlovsvernet av ytringsfriheten".

Det mest grunnleggende spørsmål som denne del av mandatet reiser, er hvilken betydning det kan ha å sikre et vern i Grunnloven for ytrings- og informasjonsfrihet. Spørsmålet gjelder ikke begrunnelsen for å etablere et rettslig vern for slike friheter eller vernets omfang i forhold til andre interesser som kan fortjene beskyttelse. Det gjelder vern i den form som Grunnloven tilbyr.

Langt de fleste enkeltbestemmelser om ytrings- og informasjonsfrihet i norsk rett finnes i den ordinære lovgivning og i rettsregler med lavere rettslig valør (forskrifter). Er det likevel grunn til å insistere på et vern i grunnlovens egen tekst?

Mellom formen "ordinær" eller "formell" lov og formen "grunnlov" er det flere viktige ulikheter. Et sammenbindende trekk ligger i at det er Stortinget som vedtar begge typer av bestemmelser. 1 Men her ligger samtidig nøkkelen til å få ulikheten tydelig frem: Hovedregelen i vårt parlamentariske liv er at lover (og vedtak av Stortinget i plenum) treffes med simpelt flertal. Dessuten kan det stemmes over forslag til slike vedtak bare kort tid etter at forslaget er satt frem. Så lenge et flertall stemmer for, er det altså få formelle hindre å overvinne for å oppnå lov eller plenarvedtak i den ønskede retning.

Det eneste viktige unntak fra dette systemet gjelder endringer i grunnlovens tekst: Etter Grl. § 112 må det gå minst ett år mellom forslag og vedtak, vedtak kan ikke treffes før etter at det er holdt stortingsvalg, og forslag blir vedtatt bare hvis minst 2/3 av Stortingets medlemmer stemmer for. 2

For den som tar utgangspunkt i flertallets rett til å styre, er det dette kravet om kvalifisert flertall som tiltrekker seg størst oppmerksomhet. For noen vil et slikt krav representere et betenkelig brudd med det element i demokratisk styringssystem som ligger i at flertallet har det siste ord i situasjoner der enighet om politiske valg ikke lar seg etablere.

Ubegrenset styringsrett for skiftende politiske flertall kan imidlertid ikke være noe ideal for den som også ønsker å sikre visse menneskerettigheter og grunnkrav til et demokratisk styresett – derunder kravet om ytringsfrihet – forsterket vern. Da gir kravet om kvalifisert flertall en mulighet til å binde flertallet på en måte som ellers ikke er mulig i norsk rett. Kravet representerer samtidig et kompromiss mellom ønsket om binding og om handlefrihet i et demokratisk samfunn: Selv Grunnloven kan jo endres bare tilleggskravene til kvalifisert flertall m. v. er oppfylt.

Dersom vi ønsker å redusere statens rettslige handlefrihet der flertallet ikke uten videre bør stå fritt, er Grunnloven altså det eneste virkemiddel som nasjonal rett stiller til vår rådighet. Neppe mange vil akseptere at et flertall – bare fordi det har flertall – skal kunne utsette individer og minoriteter for hva som helst. Det er ikke stort mer rimelig å si at styringssystemets behov for et minstemål av spilleregler er "udemokratisk" i seg selv: hvem vil f. eks. karakterisere det som "udemokratisk" å ha hovedreglene om valgordningen i grunnloven?

Vernet for ytringsfrihet forener systemets behov med hensynet til vern for individer og minoriteter (se kap. 2.2 om de sentrale begrunnelser for ytringsfrihet): Hvis flertallet skal stå fritt til å oppheve mindretallets rett til å kritisere, kommer en viktig del av grunnlaget for det demokratiske styringssystem i fare. Og hvis det skal stå fritt til å begrense vår rett til ytringer som bryter med den etablerte sannhet eller den gode smak, kan takhøyden for mange av oss bli ubehagelig lav.

Den rigiditet som ligger i krav om ventetid og om kvalifisert flertall, må ikke overdrives. Et flertall på 2/3 i Stortinget vil jo kunne endre det konstitusjonelle status quo. Vi er altså langt fra et krav om enstemmighet for å korrigere kursen, slik som når en rettighet er vernet gjennom internasjonal traktat. Muligheten for slik korreksjon bør være til stede f. eks. dersom en endelig dom har trukket ytringsfrihetens grenser videre eller snevrere enn et kvalifisert flertall etter moden overveielse er villig til å godta. Men slik reglene om grunnlovsendring er utformet i Norge, byr ikke denne siden av systemet på noe stort problem.

5.1.2 Lovgivning om ytringsfrihet

5.1.2.1 Innledning

Nesten alle land har sett et behov for å regulere sider av ytringsfriheten i lovgivning under grunnlovs nivå. Dette skyldes først og fremst at en grunnlovstekst ikke kan si alt. Men det spiller nok også en rolle at Grunnloven er vanskeligere å endre enn ordinær lov; siden vår evne til å forutse problemer og konflikter som kan komme opp er begrenset, vil dette forhold også tjene som argument for å overlate en viss handlefrihet til den ordinære lovgivning. Denne tendens forsterkes av tradisjonen i mange land for å regulere bare de viktigste spørsmål i Grunnloven selv, på en slik måte at spørsmål som antas å være mindre viktige, overlates til lovgivningens herredømme til enhver tid.

Ifølge pkt. 7 i kommisjonens mandat må

«Utformingen av en ny grunnlovsbestemmelse … ta utgangspunkt i norsk grunnlovstradisjon. Dette innebærer at grunnloven ikke selv kan gi plass til en omfangsrik og detaljert regulering. Den vil måtte gjennomføres i egen lovgivning.»

Mandatet forutsetter altså en videreføring av hovedtrekkene i dagens system for fordeling av rettsreglene om ytringsfrihet mellom grunnlov og ordinær lov. Noe annet er at tradisjonen for å reservere Grunnloven for de viktigste spørsmål, av historiske grunner har vært drevet så langt at den norske grunnloven ikke lenger blir tatt i bruk selv for å regulere sentrale spørsmål som de fleste land finner det nokså selvfølgelig å ta med i sin grunnlov.

Praktisk talt alle land overlater altså et visst spillerom til lovgivningen også på ytringsfrihetens område. Gjennom bestemmelser om hvilke typer av ytringer som i alle tilfelle skal være beskyttet (eller som det bare på bestemte vilkår kan gripes inn i), setter Grunnloven grenser for lovgivningens handlefrihet. Den "vernesone" som Grunnloven stiller opp, kan altså ikke innskrenkes gjennom ordinær lov. Dersom det kommer på tale å foreta slike inngrep, må Stortinget altså gå veien om endring i grunnlovens tekst. Men utenfor den grunnlovsbeskyttede kjerne må man gå til den ordinære lovgivning for å få beskjed om ytringsfrihetens rettslige omfang til enhver tid.

Den lovgivende myndighet kan velge å benytte sin frihet til å belegge visse typer av ytringer som ikke nyter grunnlovsvern, med straff eller andre sanksjoner. Men den kan også unnlate å benytte den adgang som Grunnloven gir til å forby visse typer av ytringer. Selv om Grl. § 100 i dag f. eks. nevner ytringer som viser "Ringeagt mod Religionen" blant dem som loven har adgang til å forby, står lovgiverne fritt til å oppheve straffelovens bestemmelser om forbud mot blasfemi. Arbeidsdelingen mellom grunnlov og ordinær lov gir altså mulighet for å kombinere rigiditet på de viktigste punkter med fleksibilitet på de øvrige.

5.1.2.2 Nærmere om behovet for lovbestemmelser om ytringsfrihetens grenser

Det nevnte synet på fordelingen av rettsregler mellom grunnlov og ordinær lov forutsetter altså at Grunnloven etterlater et visst rom for å regulere ytringsfrihetens grenser gjennom lov: Grunnprinsippet om ytringsfrihet i demokratiske samfunn kan ikke fastholdes uten visse grenser. I den rettslige og politiske tradisjon i Europa vil ikke mange godta at ytringsfriheten er alene om å fortjene grunnlovens beskyttelse.

Til dette kommer at bestemmelser i grunnlovs form om hvilke ytringer som skal nyte vern, ikke alltid vil gi entydig beskjed om sine egne grenser; et visst rom for utfylling og presisering kan derfor være på sin plass. Det kan også være behov for lovgivning for å for å fange opp endringer i tekniske forhold m. v.

På den annen side er utgangspunktet selvsagt at lovgivningen til enhver tid må holde seg innenfor de grenser Grunnloven setter. Verdien av grunnlovsvern ligger i dets motstandskraft mot lovgivning om inngrep i det vernede område. Bred erfaring viser at det politiske flertall i mange land har ønsket å vedta lovgivning for å begrense ytringsfriheten i forhold til verdier og hensyn som det ser på som viktigere enn de verdier som grunnlovsvernet springer ut av. I dette ligger en uunngåelig spenning.

Bestemmelser om inngrep i den grunnlovsfestede ytringsfrihet kan noen ganger støtte seg på grunnlovsbestemmelser som eksplisitt gir adgang til å gjøre unntak. 3 Unntakene fra ytringsfriheten kan også fremgå av Grunnloven selv, 4 eller retten til å begrense den gjennom alminnelig lov kommer mer implisitt til uttrykk. 5 Men praktisk sett behøver slike ulikheter ikke å ha så stor betydning for resultatene. I alle tilfelle kan det jo være uklart hvilke ytringer som er vernet av grunnloven.

Straffeloven § 135 a, som ble tilføyd i 1970, er godt egnet til å illustrere den overordnede problemstilling. Bestemmelsen retter seg mot "den som ved uttalelse eller annen meddelelse som framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten ...". At den tar sikte på å gjøre innhogg i ytringsfriheten, var på det rene allerede under lovforberedelsen. De ytringer som rammes, er slike som "truer, forhåner eller utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt en person eller en gruppe av personer på grunn av deres trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse".

I 1981 fikk paragrafen et tillegg som setter et tilsvarende forbud mot ytringer rettet mot noens "homofile legning, leveform eller orientering" føyd til.

Noen vil mene at de verdier som ligger bak disse bestemmelsene, fortjener minst samme vern som det som tilkommer ytringsfriheten. På den annen side har ikke noe forbud mot diskriminerende ytringer fått uttrykk i Grunnloven selv. Dette er annerledes i f. eks. Sverige, der Regeringsformen (RF) 2:15 forbyr diskriminering i "lag eller föreskrift" på grunnlag av "ras, hudfärg eller etniskt ursprung". En av de andre "grundlagarna" setter grenser for ytringsfrihet som i hovedsak tilsvarer forbudet i den norske straffeloven § 135 a, 1. pkt. 6 Dette betyr at grunnlovene selv gjør det både berettiget og nødvendig å trekke grensen mellom vernet for ytringsfrihet og vernet mot bestemte typer av diskriminering.

I Norge skulle fraværet av grunnlovsvern mot visse typer av diskriminering som utgangspunkt bety at retten til "frimodige ytringer", så langt den rekker, går foran de innskrenkninger i ytringsfriheten som følger av ordinær lov. Men i praksis har Grl. § 100 på mange punkter blitt tolket innskrenkende for å gi plass til ordinær lovgivning av motsatt innhold. Viktige eksempler gir langvarig rettspraksis bygget på injurielovgivning i strid med reglene i § 100, 2. pkt. om at ærekrenkelser må være "forsettlige" og "falske". Når det gjelder den politiske debatt, som er et av ytringsfrihetens kjerneområder, 7 gir Høyesteretts dom i den såkalte Kjuus-saken 8 et illustrerende eksempel.

5.1.2.3 Nærmere om forholdet mellom grunnlov og lov

Både i dag og etter den utforming av Grl. § 100 som kommisjonen foreslår, vil det altså være behov for å avgrense ytringsfriheten mot verdier som det politiske flertall ønsker å beskytte gjennom vanlig lov. Dermed er vi i kjernen av spørsmålet om grunnlovens gjennomslagskraft overfor lovgivning av motsatt innhold. Enhver diskusjon om behovet for å verne ytringsfrihet (eller andre posisjoner) gjennom bestemmelser i den skrevne grunnlov må ta utgangspunkt i dette spørsmålet.

Grunnloven kan ha betydning på andre måter enn ved å bli trukket inn i argumentasjon for domstolene. Ikke minst kan den spille en rolle som argument mot å vedta lover som vil gripe inn i det vernede område. Men grunnlovsvernet for ytringsfrihet kan ikke bygges på den forutsetning at konflikt alltid vil la seg unngå. Derfor vil grunnlovens gjennomslagskraft i siste instans henge sammen med den måte som det konstitusjonelle vernet kan håndheves på når konflikten mellom ytringsfrihet og lovgivning om begrensninger i denne friheten kommer opp i den enkelte sak (se under 3 nedenfor).

Rettslig sett er skillet mellom grunnlov og lov formelt: det bygger på reglene om hvordan disse typer av bestemmelser kan fastsettes eller endres. På samme måte som i de fleste andre land er det vanskeligere å endre vår grunnlov enn å endre vanlige lover. Dette innebærer at det politiske flertall som har det i sin makt å endre vanlige lover, likevel ikke har det fulle herredømme over rettsreglenes innhold.

Det formelle utgangspunktet må nyanseres. Grovt sett kan to ulike typer av krav gjøre bestemmelser i Grunnloven vanskeligere å endre enn bestemmelser i vanlig lov. Den ene typen krever kvalifisert flertall. Den andre lager mekanismer for å forsinke beslutningsprosessen. Strengt tatt er det bare den første typen grenser som griper inn i den rett for flertallet til å fastlegge lovgivningens innhold som ellers gjelder. Men den som vil kreve at flertallets herredømme også skal gjelde på ethvert tidspunkt, må ta begge typer med blant avvikene fra de krav som gjelder ved ordinær lovbehandling.

En tredje type av krav til grunnlovsvedtak gjør det nødvendig å trekke inn flere beslutningsarenaer enn ellers. Typeeksemplet er kravet etter § 88 i den danske grunnlov om folkeavstemning etter at Folketinget har vedtatt grunnlovsendring. For positivt vedtak er det tilstrekkelig med tilslutning fra flertallet av de som har avgitt stemme. Men dette gjelder bare hvis minst 40 % av de stemmeberettigede har stemt for. I praksis har dette gjort det langt vanskeligere å få til endring i grunnloven i Danmark enn i de andre nordiske land. I dette ligger en hovedårsak til at den danske grunnlov ikke har vært endret siden 1953.

Reglene om endring i den norske grunnloven representerer en kombinasjon av slike teknikker. Forslag om grunnlovsendring må være fremsatt senest ett år før neste stortingsvalg, og innkomne forslag skal kunngjøres. Forslaget kan først tas opp til realitetsbehandling og votering i det storting som trer sammen etter valget; i dette ligger et potensiale for folkelig deltagelse i prosessen. 9 Ved voteringen kreves det 2/3 flertall for positivt vedtak om endring i grunnloven.

Samlet gjør disse kravene det vanskeligere å få til endringer i grunnlov enn i vanlig lov. Men ulikheten skal ikke overdrives. I praksis blir vår grunnlov slett ikke endret så sjelden. 10 Og i alle fall vil grunnlovsendring kunne finne sted når den politiske vilje er så bred at skillet mellom 1/2 og 2/ 3 flertall lar seg overkomme. Når den politiske vilje har en viss bredde, er det slett ikke umulig å sikre seg støtte fra den sjettedel av stemmene som må slutte seg til det simple flertall for at vedtak om grunnlovsendring skal komme i stand. Og dersom den politiske vilje ikke er så bred, er systemets raison d'être nettopp at Grunnloven skal bli stående slik den er.

Et system der grunnloven er vanskeligere å endre enn vanlig lov, innebærer at grunnlovsbestemmelser som ikke er rent deklaratoriske, setter visse grenser for den handlefrihet som ellers tilkommer det alminnelige politiske flertall. Det er først og fremst dette som vil kunne gjøre forslag om utvidet grunnlovsvern for ytringsfrihet omstridt.

Men poenget med vern av ytringsfrihet gjennom Grunnloven ligger nettopp i dens funksjon som grense for handlefriheten til det lovgivningsdyktige flertall. Her må vi huske at ytringsfrihet i første rekke er frihet for upopulære ytringer. Ethvert flertall kan bli fristet til å forby ytringer som det selv misliker. Derfor bør vår tids politikere kunne se at de kan ha behov for mekanismer til beskyttelse mot dem selv – og iallfall mot flertall i fremtidige storting hvis sammensetning og ambisjoner vi ikke kjenner. Det grunnkrav til demokratiske samfunn om at dagens minoritet skal ha mulighet til å bli flertall, ivaretas best hvis mindretallet sikres rett til å fremsette ytringer som flertallet misliker.

Grunnloven kan ikke gi noe absolutt rettsvern mot inngrep i ytringsfriheten i en ukjent fremtid. I norsk intern rett vil et flertall som er tilstrekkelig stort og venter lenge nok i siste instans kunne få det som det vil. Forsåvidt ligger vernet først og fremst i differansen mellom ordinær lovgivningsprosedyre og prosedyren for grunnlovsendring.

I Norge er denne differansen ikke dramatisk. Men i tilfelle politisk uenighet om foreslåtte endringer vil skillet mellom simpelt (50 % pluss 1) og kvalifisert (2/3) flertall lett kunne bli avgjørende. Kravet om at forslag først kan vedtas etter neste valg gir en mulighet for ettertanke og modning som reglene om hvordan ordinær lovgivning skal vedtas, ikke er like godt egnet til å sikre. Reglene tar ikke bare sikte på å involvere det statsorgan (Stortinget) som skal treffe formelt vedtak, men skal også gi den mulighet for publisitet og debatt som følger av kravet om stortingsvalg mellom forslag og vedtak om grunnlovsendring. Og de er meget godt egnet til å plassere ansvaret for inngrep i de rettigheter som grunnlov beskytter, der de rettelig hører hjemme, nemlig i Stortinget.

Av alle disse grunner er valget mellom grunnlov eller lov svært viktig i et prinsipielt perspektiv. Også i praksis kan dette valget ha stor betydning for rettsvernet for ytringsfrihet.

Den praktiske betydning av vernet kommer likevel an på utformingen av grunnlovens bestemmelser. Skillet mellom "rettighet" og "deklarasjon" er særlig viktig. Det er ikke grunn til å ta kategorisk avstand fra bruk av Grunnloven for å målbære "et høytidelig og varig uttrykk for [prinsipper] som det … er oppnådd en betydelig enighet om"; 11 de klareste eksempler av denne typen finner vi som kjent i de relativt nye bestemmelser i Grl. §§ 110 flg. Men bestemmelser av denne typen gir svakt eller overhodet intet rettsvern i situasjoner der de aktuelle verdier eller prinsipper kommer under press. Hvis hensikten er å beskytte ytringsfriheten mot inngrep gjennom ordinær lovgivning, er altså ikke "proklamasjoner" i grunnlovs form tilstrekkelig.

Regulering i grunnlov vil heller ikke være tilstrekkelig til å sikre ytringsfriheten et tilfredsstillende rettsvern. Det er også viktig å kjenne til mulighetene for å se dem håndhevet i praksis. Også her kan bestemmelsenes utforming ha stor betydning. Under ellers like forhold vil grunnlovens gjennomslagskraft være større jo mer skarpt og presist den er utformet. Omvendt vil skjønnsmessige ord og utrykk lett gi større rom for inngrep gjennom ordinær lovgivning.

Betydningen av slike forhold henger igjen sammen med muligheten til å få konflikter om grunnlovsvernets omfang prøvet for uavhengige domstoler, og med den måte som grunnlovsbestemte grenser for lovgivernes handlefrihet blir tolket på.

5.1.3 Håndhevingen av konstitusjonelle normer

5.1.3.1 Domstolskontroll med lovgivning

Det er viktig å skille mellom konstitusjonelle normer om ytringsfrihet og mulighetene for å få dem håndhevet. Konstitusjonelle normer kan tenkes håndhevet på to, svært ulike måter. I Europa har det historiske utgangspunkt vært at de grunnlover som konstituerte den lovgivende makt og som i prinsippet skulle binde den, overlot til lovgiverne selv å trekke grensene for sin myndighet og avgjøre når grensene var overskredet. Var loven først vedtatt i riktige former, hadde domstolene altså ikke noe med å ta standpunkt til om grunnlovens grenser var overtrådt. 12

Dette utgangspunkt sprang ikke minst ut av den franske revolusjon. Lenge var tanken om "loven" som suverent uttrykk for almenviljen (la volonté générale) nærmest enerådende i Europa. Den ligger stadig til grunn for synet på grunnlovens forhold til loven i bl. a. Nederland. Og i Storbritannia, som ikke har noen skreven grunnlov, er parlamentets ubegrensede suverenitet fortsatt grunnleggende konstitusjonell norm. Samtidig har det i de siste år vært en omfattende debatt om fraværet av en skreven "grunnlov" som et problem dersom man ønsker å begrense parlamentets handlefrihet i saker som har sammenheng med bl. a. prinsippet om EF-rettens forrang for nasjonal rett, menneskerettigheter 13 og prosessen i retning av en mer føderal statsstruktur (devolution). Men vi må likevel anta at Westminster-parlamentarismen – med dens sterke vekt på flertallsstyre – fortsatt øver betydelig tiltrekningskraft i det politiske Norge.

Først etter 1945 tok utviklingen en annen retning. Da vokste det frem en lang rekke domstoler med håndheving av grunnloven som en sentral oppgave. Denne utviklingen bygger på det syn at den lovgivende makt, som selv er grunnlovens barn, må holde seg innenfor de grenser for dens virksomhet som grunnloven setter. Dersom de grunnlovsbestemte grenser skal tas på alvor, kan det ikke overlates til lovgiverne alene å påse at dette utgangspunkt blir respektert.

Det første land i Europa der domstolskontroll med lovgivningens forhold til grunnloven vokste frem, var Norge. 14 Allerede tidlig i det 19. århundre begynte domstolene – med Høyesterett i spissen – å anvende Grunnloven av 1814 som del av den positive rett; et tidlig eksempel gir en dom av 1822, og i 1837 (Rt. side 635) benyttet Høyesterett sensurforbudet etter Grl. § 100, 1. pkt. som grunnlag for å sette til side en forordning av 1799 (dvs. fra eneveldets dager) om at trykt skrift skulle sendes til politiet før det ble spredt til almenheten.

Når Grunnloven først blir anvendt som del av den positive rett, må reglene om at Grunnloven er vanskeligere å endre enn ordinær lov, føre til at den – i tilfelle motstrid – settes foran bestemmelser i formell lov. Denne konsekvens har norske domstoler lenge tatt. Men i motsetning til i mange land på det europeiske kontinent kommer slike spørsmål hos oss bare opp i saker om rettigheter og plikter for det enkelte rettssubjekt, og loven blir bare "satt til side" så langt det er nødvendig for å avgjøre den enkelte sak (f. eks. ved at den som er tiltalt for ærekrenkelse, blir frikjent). Loven kan ikke underkastes domstolskontroll i forkant, og domstolene kan ikke sette den ut av kraft (ugyldighet). Svært vanlig er det dessuten at potensiell motstrid blir "løst" ved at loven og/eller Grunnloven blir tolket på en slik måte at de stemmer overens (se nedenfor).

Av dette følger at loven i seg selv aldri kan bli kjent ugyldig. Men i mange tilfelle vil staten innrette seg som om rettskraftige dommer om grunnlovens rette forståelse har betydning ut over den enkelte sak. Derfor kan rettsavgjørelser om f. eks. innskrenkende tolkning av en lovbestemmelse, i praksis gi omtrent samme resultater som dommer om generell tilsidesettelse av loven, slik vi finner dem i mange land på det europeiske kontinent.

5.1.3.2 Domstolskontrollen i praksis

Det er dette systemet som gjør det mulig å la f. eks. straffeloven § 135 a om visse rasediskriminerende ytringer m. v., bli stående i lovboken selv om allerede dens forarbeider viser at den går lenger i å gripe inn i ytringsfriheten enn Grunnloven tillater. Det gir også en viktig del av bakgrunnen for å forstå den rettspraksis om norske lovbestemmelsers forhold til EMK og andre traktater om menneskerettigheter som har vokst frem siden 1960-årene.

Det er mange eksempler på at adgangen til å få spørsmål om den nærmere grensedragning mellom ytringsfriheten etter Grl. § 100 og regler som skal beskytte andre normer og verdier avgjort av domstolene, har betydning i praksis. Men denne side av saken kommer slett ikke alltid klart til uttrykk i domspremissene. Dette skyldes nettopp at lovbestemmelser om inngrep i ytringsfriheten i høyden vil bli tolket og anvendt på en slik måte at de etter dommerens syn lar seg forene med Grl. § 100 (og EMK art. 10).

I saker der en slik problemstilling kommer opp, går praksis i begge retninger. Flere ganger har Høyesterett tolket lovbestemmelser om inngrep i ytringsfriheten innskrenkende i lys av behovet for vid ytringsfrihet i den politiske debatt 15 og av hensyn til religionsfriheten. 16 På den annen side har altså grunnlovens krav om bl. a. forsett og løgn (se § 100, 2. pkt.) systematisk blitt bortfortolket for å gi plass til viktige deler av dagens injurielovgivning. Høyesterett har også gått langt i å tolke én side av retten til ytringsfrihet på det politiske området (se § 100, 3. pkt.) på en slik måte at det åpner for resultater som – etter dommernes syn – stemmer med "den utvikling vårt samfunn har gjennomgått" siden 1814. 17

En slik linje innebærer at Stortinget blir fritatt for å endre Grunnloven selv når det måtte ønske å sette nye grenser for ytringsfriheten. Dermed blir vernet for denne grunnleggende friheten i et demokratisk samfunn svekket i forhold til en tolkning av Grunnloven som i større grad tar utgangspunkt i de hensyn til sannhet og demokrati som vernet for ytringsfriheten hviler på. En slik tolkning ville også ha gjort det klart at hovedansvaret for eventuelt å foreta grunnleggende omprioriteringer av en slik karakter ligger i Stortinget (som grunnlovsgiver) som det høyeste folkevalgte organ.

På denne bakgrunn er det ikke overraskende at den rettspraksis som har vokst frem, er tildels kontroversiell. Men det er vanskelig å kreve at enhver dom som blir avsagt i omstridt grenseland som dette, blir godtatt av alle som den best mulige. Det faktum at praksis er omstridt kan altså ikke brukes som argument mot adgang til domstolskontroll med at lovgivningen ikke griper inn i den grunnlovsbeskyttede ytringsfrihet. Avskjæring av domstolskontroll vil bare tjene til å gi lovgivningen enda friere spillerom enn i dag.

Verdien av konstitusjonelt vern kan først måles når Grunnloven i den enkelte sak blir anvendt i konkurranse med generelt formulerte inngrep i det vernede område. Grunnlovsvern får full mening først når det flertall som kan vedta ordinær lov, ikke er sikret det siste ord om ytringsfrihetens utstrekning i praksis. Dette innebærer at strid om rekkevidden av grunnlovsvernet i siste instans må kunne avgjøres av uavhengige domstoler med makt til å sette den grunnlovsbeskyttede ytringsfrihet foran lovbestemmelser av motsatt innhold.

Kommisjonens forslag bygger på den forutsetning at norske domstoler, særlig Høyesterett som siste instans (jf. Grl. § 88), vil hevde Grunnlovens autoritet på tvers av skiftende stemningsbølger i samfunnet omkring.

5.1.3.3 Betydningen av grunnlovsreglenes utformning

Det har vært hevdet at det ikke er lett å se noen konsekvent linje i rettspraksis om ytringsfrihetens grenser i Norge. Kommisjonen tar ikke standpunkt til holdbarheten av et slikt syn. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å få frem at den prøving fra sak til sak som er en del av vårt system, under alle omstendigheter vil kunne bidra til usikkerhet om hvilken vei utviklingen går og om hvor langt den har kommet. Det er i seg selv uheldig på et så viktig område.

Usikkerheten øker fordi rettspraksis slett ikke alltid gjør klart om den aktuelle lovgivning reiser problemer i forhold til Grl. § 100 18 eller hvilke normer prøvelsen hviler på. 19

Usikkerheten må iallfall for en del henge sammen med mangler i Grl. § 100, som formulerer de normer som domstolene i prinsippet må ta utgangspunkt i. Når Grunnloven i siste instans kan håndheves gjennom uavhengige domstoler, er sammenhengen nær mellom vernets innhold i praksis og innholdet av de normer som skal håndheves.

Under ellers like forhold må håndhevingen antas å bli mer effektiv jo klarere bestemmelsene om rettigheter for individer og grupper er formet. En viss klargjøring av innholdet i Grl. § 100 vil derfor kunne gi viktige bidrag til en mest mulig konsekvent rettspraksis om grensene for den grunnlovsbeskyttede ytringsfrihet.

Samtidig vil normer som stort sett nøyer seg med programerklæringer, 20 gi svakt eller intet grunnlag for uavhengig rettslig håndheving. Når sentrale verdier i den demokratiske rettsstat står på spill, er det ikke lett å se overbevisende grunner for å nøye seg med bestemmelser i deklarativ form.

I området mellom presist formede rettighetsbestemmelser og erklæringer finner vi bestemmelser som gir anvisning på at de nærmere grenser må trekkes gjennom skjønn. Denne mulighet er uttrykkelig omtalt i kommisjonens mandat, der det bl. a. heter (pkt. 7):

«Selv om det er en naturlig målsetting å komme frem til formuleringer i grunnloven som er så klare og entydige som mulig, synes det klart at grunnloven i noen grad må bruke skjønnsmessige kriterier for den nærmere avgrensning av grunnlovsvernet. Det er ønskelig at kommisjonen foretar prinsipielle drøftelser av disse skjønnsmessige kriteriene, som kan tjene som veiledning for fremtidige vurderinger av om forslag til innskrenkninger i ytringsfriheten vil være i overensstemmelse med grunnloven.

Kommisjonen bør også overveie om grunnloven selv bør inneholde en generell retningslinje for eksempel om at hensynet til ytringsfriheten – eventuelt informasjonsfriheten, i den grad den skal vernes i grunnloven – bare skal vike dersom tungtveiende eller særlig tungtveiende hensyn tilsier det. Det må i så fall overveies særskilt om domstolene skal ha kompetanse til å prøve lovvedtak i forhold til retningslinjen.»

Om kommisjonens forslag til revidert grunnlovstekst og begrunnelsen for det, vises til kap. 10. Der er også de skjønnsmessige innslag i den foreslåtte tekst drøftet med sikte på å gi "veiledning for fremtidige vurderinger av om forslag til innskrenkninger i ytringsfriheten vil være i overensstemmelse med grunnloven". Denne delen av mandatet tar først og fremst sikte på den forebyggende kontroll som ethvert vel fungerende system for beskyttelse av menneskerettigheter har; i Norge spiller nettopp Justisdepartementet en viktig rolle i dette arbeidet.

Dette syn stemmer godt med den betraktning at ytringsfrihetens stilling i våre samfunn ikke kan reduseres til et spørsmål om domstolskontroll. Det er mange grunner til at slik kontroll ikke kan gi noe tilstrekkelig vern i praksis. Derfor er det godt at andre mekanismer kan bidra til et tilfredsstillende resultat. Det viktigste er utvilsomt at lover om inngrep i ytringsfriheten blir stanset før de overhodet blir vedtatt.

I tilfelle tvil eller konflikt om hvor grensene går, er det imidlertid domstolene som skal ha det siste ord (inntil Grunnloven eventuelt blir endret). Det er derfor viktig å understreke at kommisjonens drøftelser også tar sikte på å veilede domstolene i deres arbeid med å trekke opp grensene for det grunnlovsbeskyttede område. Kommisjonen understreker at det, i tilfelle strid, fortsatt skal være domstolenes oppgave å avgjøre hvor disse grensene går.

Grunnlovens motstandskraft mot lover som griper inn i ytringsfriheten, vil som utgangspunkt være større jo mer presise bestemmelser vi finner i grunnloven. Under ellers like forhold vil bestemmelser som viser til skjønnsmessige standarder utenfor teksten selv (f. eks. "rimelig", "nødvendig" eller "almene hensyn"), være mindre egnet til å stå imot lovgivning om grenser for ytringsfrihet enn bestemmelser som angir grensene mer presist (f. eks. "barn og unge"). Vi beveger oss i retning av den siste kategorien når de skjønnsmessige ord og uttrykk er kvalifisert ved hjelp av adjektiver som f. eks. "strengt" ("strengt nødvendig" i stedet for bare "nødvendig").

Grensene mellom slike kategorier er imidlertid ikke skarpe. Meningsinnholdet av ord og uttrykk må fastsettes gjennom tolkning. Først når tolkningsprosessen er fullført kan vi si noe sikkert om grunnlovens – og dermed om ytringsfrihetens – nærmere innhold.

5.1.3.4 Grunnlovstolkning

Det nærmere innhold av generelle ord og uttrykk i Grunnloven vil kunne by på tvil. Dette innebærer at tvil også vil kunne hefte ved grensene for den ytringsfrihet som Grunnloven beskytter. Dermed kommer spørsmålet om domstolenes holdning til grunnlovstolkning i forgrunnen.

Litteratur og praksis tar ofte utgangspunkt i de særspørsmål som springer ut av at håndheving av grunnlovsvern ved domstol innebærer at domstolene kan bli bedt om å overprøve Stortingets lovgivning. Dette støter an mot det utbredte syn at stortingsflertallet bør ha det avgjørende ord. Tendensen til å gi loven det siste ord har blitt forsterket gjennom det syn at gamle bestemmelser må tolkes i pakt med "den utvikling vårt samfunn har gjennomgått" siden de ble vedtatt. 21 Disse trekk bidrar til å forklare at rettspraksis i Norge har en klar tendens til å la lovgivningen passere så lenge det ikke fremtrer som klart at Grunnloven står i veien.

Argumentet om behov for "borttolkning" på grunn av høy alder vil ikke la seg anvende på en revidert versjon av Grl. § 100. Men den andre hovedårsak til domstolenes tendens til tilbakeholdenhet vil ikke falle bort selv om kommisjonens forslag til ny tekst blir vedtatt: fortsatt vil jo håndhevelse av den grunnlovssikrede ytringsfriheten kunne innebære at Stortingets lovgivning må stå tilbake.

På denne bakgrunn er det viktig å understreke at den forenklede oppfatning om flertallets handlefrihet ikke kan fastholdes, iallfall på ytringsfrihetens område. Kommisjonens klare utgangspunkt er i stedet at det i siste instans er domstolenes oppgave å avgjøre hvor grunnlovens grenser går når det oppstår strid om hvorvidt lovgivningen har trengt for langt inn på det grunnlovssikrede område.

Dette utgangspunkt gjelder også for de deler av kommisjonens forslag til grunnlovstekst som ligger nærmest opp til en slik "generell retningslinje for eksempel om at hensynet til ytringsfriheten – eventuelt informasjonsfriheten ... – bare skal vike dersom tungtveiende eller særlig tungtveiende hensyn tilsier det" som mandatet taler om. Dette stemmer med en viktig side av etablert praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol, som på en helt annen måte enn norske domstoler har vist vilje til å gi kriterier av typen "nødvendig i et demokratisk samfunn" selvstendig mening.

Kommisjonen legger til grunn at domstolene, i tilfelle strid om tolkningen av Grl. § 100, vil avgjøre striden med utgangspunkt i grunnlovsteksten og dens forarbeider. Dersom Stortinget skulle ønske å begrense ytringsfriheten i større grad enn dette utgangspunkt gjør mulig, vil det altså måtte skje ved hjelp av endring i Grunnlovens tekst. Det faktum at stortingsflertallet har vedtatt ordinær lovgivning om slike begrensninger, skal ikke tillegges selvstendig vekt i motsatt retning.

Denne forutsetning stemmer med det syn som Høyesteretts flertall ga uttrykk for i den kjente Kløfta-dommen i 1976:

"... skal prøvelsesretten ha noen realitet, må domstolene benytte den der de finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven". 22

En viktig side av nyere rettspraksis om forholdet mellom grunnlov og lov er også at lovgivernes syn på hvor grunnlovens grenser går, skal tillegges stor vekt. Det betyr i praksis at en lov som er vedtatt etter en viss debatt om dens forhold til Grunnloven, som regel vil bli akseptert som grunnlovskonform fordi vedtaket bygger på at den ikke trår Grunnloven for nær.

En slik tankegang innebærer at Stortinget – eller kanskje snarere det departement som har forberedt den aktuelle lovgivning – kan oppnå at en lov som ellers ville ha reist problemer i forhold til Grunnloven, blir opprettholdt av domstolene under henvisning til at dens forhold til Grunnloven har vært vurdert av Stortinget. Dette blir konsekvensen selv om utfallet av vurderingen bare fremgår av fagkomitéens innstilling til Odelstinget eller av andre dokumenter som ikke er bindende i seg selv.

Denne siden av tolkningstradisjonen innebærer at Stortinget blir fritatt for å endre grunnlovens tekst for å få vedtatt begrensninger i ytringsfriheten som ellers vil stå i strid med grunnloven. Grunnlovsvernet for ytringsfrihet blir tilsvarende svekket.

På denne bakgrunn understreker kommisjonen igjen at domstolene må tolke og anvende den grunnlovsbestemmelse som kommisjonen foreslår, på grunnlag av dens tekst og forarbeider. Det faktum at stortingsflertallet har gitt uttrykk for at en lovbestemmelse ikke vil stride mot § 100, kan ikke i seg selv tillegges avgjørende vekt. De argumenter som et slikt standpunkt hviler på, må selvsagt tillegges den vekt som deres kvalitet gjør dem berettiget til. Men dette gjelder for ethvert argument til klarlegging av grunnlovens grenser, uten hensyn til hvem som har brakt det frem i diskusjonen.

5.1.3.5 Forebyggelse av konflikt

Domstolskontroll kan ikke alene sørge for at vernet for ytringsfrihet etter Grl. § 100 får den ønskede gjennomslagskraft. Vernet blir særlig effektivt hvis det under lovforberedelsen blir utredet om den påtenkte lovgivning vil gå Grunnloven for nær og forslaget – i tilfelle bekreftende svar – blir lagt til side eller modifisert på en slik måte at konflikter kan unngås.

På denne bakgrunn vil kommisjonen igjen understreke nødvendigheten av at man ved alle forslag til lover og forskrifter som berører ytringsfriheten (derunder informasjonsfriheten), vurderer forslagene opp mot de hensynet som ytringsfriheten hviler på.

Dette kunne tale for å føre et krav om eksplisitt utredning og begrunnelse for Stortingets standpunkt om at ny lovgivning ikke står i strid med grunnloven, inn i grunnlovens tekst. Det er imidlertid grunn til å frykte at et slikt krav ville bidra til å legitimere den etablerte tolkningstradisjon: det kan ikke uten videre legges til grunn at norske domstoler vil føle seg fri til å bestemme at det syn på grunnlovens grenser som eksplisitt fremtrer av lovforarbeidene, er uholdbart. Det er heller ikke gitt at et system som gjør lovgivningens gyldighet avhengig av at bestemte formuleringer er tatt inn i forarbeidene, vil være ønskelig.

På denne bakgrunn har kommisjonen i stedet valgt å foreslå den grense for lovgivernes handlefrihet som ligger i at grenser for ytringsfriheten må være "klart foreskrevet i lov" eller "klart definerte". Et slikt krav vil stå i slekt med det materielle legalitetsprinsipp som gjelder etter bl. a. EMK art. 10: Dersom inngrepets rekkevidde er uklart, er det ikke uten videre nok å vise til at det er vedtatt i lovs form (eller med hjemmel i lov). 23

Kravet tar sikte på å tvinge lovgiverne til å tenke igjennom hvilke grenser for ytringsfriheten som er tilsiktet og hvilke konsekvenser det enkelte inngrep vil få. Dermed øker sannsynligheten for at slike utredninger og refleksjoner kommer til uttrykk også i lovforarbeidene, og for at motforestillinger mot planlagt lovgivning kommer frem i tide. Så lenge lovgivernes standpunkt ikke tillegges større vekt enn argumentasjonen fortjener (se ovenfor), vil dette være entydig positivt.

I forlengelsen av det som nå er sagt, tar kravet om "klart definerte grenser" e. l. også sikte på å tvinge lovgiverne til å formulere de ønskede inngrep mest mulig klart og entydig i lovteksten selv. Dette betyr at utvidende tolkning av rettsregler til skade for ytringsfriheten ikke skal forekomme. Dessuten kan et presisjonskrav gjøre det lettere å få offentlig debatt om forslagene.

Alt dette vil kunne øke domstolenes mulighet for å gripe inn uten å ta noe eksplisitt standpunkt til inngrepets innhold: etter omstendighetene vil de kunne nøye seg med å sende omstridte lovbestemmelser tilbake til de lovgivende organer for fortsatt behandling av spørsmålet om inngrepenes grenser og deres forhold til Grl. § 100. 24 Dette kan sammenlignes med den prosess med fortsatt utredning og debatt som Ombudsmannens intervensjon i saken om "politisk reklame" på TV 2 ga støtet til. 25

En viktig side av kommisjonens forslag på dette punkt er altså å sette prosessuelle grenser for Stortingets handlefrihet. Om de lovvedtak som til slutt blir truffet står i strid med Grunnloven, må avgjøres etter at de har vært tilstrekkelig godt forberedt med sikte på dette spørsmål. Mye taler for at ytringsfriheten vil kunne tjene på at et slikt vern kommer i tillegg til det materielle som Grunnloven ellers stiller opp.

5.1.4 Nasjonalt og internasjonalt vern

5.1.4.1 Innledning

I tillegg til bestemmelsene i de nasjonale grunnlover kommer vernet for ytringsfrihet gjennom internasjonale konvensjoner og gjennom mekanismer for å håndheve dem mot medlemsstater som ikke respekterer dem. Ifølge mandatet (pkt. 6) skal

"Kommisjonen ... se det nasjonale grunnlovsvernet i sammenheng med Norges internasjonale forpliktelser, særlig på menneskerettighetsområdet".

Viktige eksempler på slike forpliktelser for Norge følger av SP art. 19 og EMK art. 10, jf. Kyrre Eggen i Særskilt vedlegg, del II, til kommisjonens utredning. Den sistnevnte bestemmelsen er godt egnet som bakgrunn for de følgende bemerkninger bl. a. fordi den kan håndheves ved en aktiv internasjonal domstol (med sete i Strasbourg), spiller en stadig større rolle også i norsk rett og på flere punkter må antas å gi ytringsfriheten bedre vern enn norsk rett. 26

Utviklingen av et dynamisk menneskerettsvern på internasjonalt nivå kan gi grunn til å spørre om vernet for ytringsfrihet etter den nasjonale grunnlov har utspilt sin rolle. Svaret må gis i lys av konvensjonsvernets status i norsk rett, derunder gjennomslagskraften overfor lovgivning av motstridende innhold, og i lys av det man ønsker å oppnå med egne grunnlovsbestemmelser på områder som er dekket også av EMK (og andre internasjonale normsett).

5.1.4.2 Kort om konvensjonsvernets status i nasjonal rett

Det tradisjonelle (dualistiske) utgangspunkt er at folkeretten bare kommer inn i nasjonal rett så langt det er positivt bestemt av de dertil kompetente statsorganer i Norge. Ikke minst på menneskerettighetenes område har utgangspunktet lenge måttet tåle visse modifikasjoner. Siden 1960-årene har det således vokst frem en omfattende rettspraksis som tester nasjonal lovgivning mot de standarder som bl. a. EMK stiller opp. Men det er fortsatt slik at internasjonale normer i første rekke blir ført inn i nasjonal rett gjennom norske rettsregler.

På ytringsfrihetens område står menneskerettsloven (lov 1999/30) særlig sentralt. Loven følger opp bestemmelsen i Grl. § 110 c om at nærmere regler om hvilke konvensjoner som skal inkorporeres, skal gis ved lov (2. ledd). Dette betyr at bestemmelser (bl. a. EMK art. 10) som denne loven gjør til en del av norsk rett, bare får den gjennomslagskraft overfor andre norske rettsregler som følger av at det er tale om ordinær lov.

Grunnloven § 110 c bestemmer at det "påligger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene" (1. ledd). Men både bestemmelsen i § 110 c, 2. ledd om at inkorporeringen skal skje gjennom "lov" og forarbeidene til såvel § 110 c som menneskerettsloven viser tydelig at § 110 c ikke springer ut av noe klart valg til fordel for grunnlovsvern. Det er rimeligere å si at § 110 c i første rekke kodifiserer den praksis som alt var utviklet om menneskerettighetenes status i nasjonal rett. Hovedbudskapet er at vernet av de rettigheter som følger av (bl. a.) EMK i norsk rett, er overlatt til bestemmelser i vanlig lov.

Dette innebærer at f. eks. EMK art. 10 ikke vil stå imot senere lovgivning om inngrep i rettigheter som følger av konvensjonen. 27 Så lenge Grunnloven ikke bestemmer noe annet, kan uttrykkelige bestemmelser i en lov om at andre lovbestemmelser skal stå tilbake, 28 ikke endre på dette: Utgangspunktet er fortsatt at lovbestemmelser bare gjelder inntil de er opphevet, endret eller motsagt ved senere lov. Hvilken supplerende motstandskraft mot senere lovgivning som måtte følge av at menneskerettsloven har støtte i prinsippbestemmelsen i Grl. § 110 c, er i beste fall uklart.

Det som derimot må kunne sies å være på det rene, er at både press fra andre land og det håndhevingssystem som er etablert på internasjonalt plan, vil kunne bidra til å sikre større respekt for Norges internasjonale plikter enn nasjonal lovgivning under grunnlovsnivå isolert sett er i stand til. Men kommisjonen ser det ikke som sin oppgave å foreta noen nærmere diskusjon av slike effekter.

5.1.4.3 Kan konvensjonsvern erstatte grunnlovsvern?

På dette grunnlag kan vi gå tilbake til spørsmålet om det konstitusjonelle vernet for ytringsfrihet har utspilt sin rolle i en tid da EMK art. 10 og andre bestemmelser i internasjonale konvensjoner spiller en stor og økende rolle. Det er for tiden en viss tendens til å gi et bekreftende svar.

Traktatfestede normer, derunder normer om menneskerettigheter, kommer gjerne til gjennom kompromisser bygget på landenes ulike primærsyn. Da kan det ikke lett bli tale om mer enn et minste felles multiplum: Konvensjoner på europeisk nivå kan ikke gi mer omfattende vern mot statsmakten i det enkelte land enn det er mulig å få 40 eller flere svært ulike land – og de representanter for disse land som til enhver tid er medlem av Europadomstolen (EMD) – til å gå med på. Det blir ikke lettere når synspunktene til langt over 100 land skal forenes.

At Norge må sørge for å oppfylle de minimumsstandarder for ytringsfrihet som det er mulig å få et stort antall land med svært varierende tradisjoner til å gå med på, bør i dag ikke by på strid. Men det er ikke dermed klart at vårt land uten videre skal si seg tilfreds med å ligge på et slikt nivå. Etter kommisjonens syn er det iallfall på visse punkter grunn til å strebe høyere.

Nå må vi selvsagt ikke glemme den videreutvikling av konvensjonsvernets innhold som skjer gjennom rettspraksis i Strasbourg. Men denne utviklingen er avhengig av at omkring 40 dommere når frem til og vedlikeholder en rimelig grad av konsensus om de skritt som tas. Nasjonale domstoler vil ikke uten videre ta mål av seg til å overgå Europadomstolen i dynamisk tolkning av EMK selv; dette gjelder uten hensyn til at konvensjonen er trukket inn i nasjonal rett gjennom lovgivning.

I Norge har Høyesterett nylig formulert en slik holdning:

«For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis. Ved bedømmelsen av hvorvidt en avgjørelse truffet av en internasjonal domstol skal gis en slik virkning i nasjonal rett, er det også av betydning om den bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnfør[bart] med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol.» 29

Høyesteretts holdning i denne saken har vunnet tilslutning i menneskerettslovens forarbeider. 30 Så lenge en såvidt restriktiv holdning ligger fast, gir det ytterligere støtte til at EMK bare kan gi et minimumsvern som Norge – og de øvrige nordiske land – ikke uten videre bør slå seg til ro med.

Det er også grunn til å peke på at hovedvekten av menneskerettsvernet i praksis ikke vil kunne hvile på det sentrale, felleseuropeiske apparat. Hvis statene ikke selv tar et hovedansvar, vil systemet bryte sammen under vekten av økende saksmengde. Dette betyr at de nasjonale lovgivere og domstoler under enhver omstendighet kommer i forgrunnen.

Det samme gjelder fordi Europadomstolen, etter læren om at statene skal ha en viss "margin of appreciation", ikke vil gripe inn mot enhver adferd fra statenes side som i utgangspunktet kan fremtre som konvensjonsstridig. Så langt denne marginen er reell, må den innebære at de nasjonale domstoler vil stå friere til å overprøve lovgivningen i eget land: i forholdet mellom myndigheter i samme land har respekten for nasjonale særtrekk ingen meningsfylt plass.

I samme retning trekker det at en nasjonal domstol der samtlige medlemmer er oppnevnt av myndighetene i eget land, slik som Høyesterett i Norge, har krav på vel så stor legitimitet som del av en demokratisk statsorden som en domstol der alle dommere bortsett fra én er oppnevnt av andre land, slik som Europadomstolen.

I et demokratiperspektiv bør det også nevnes at de rettsregler som norske domstoler bygger på, vil kunne korrigeres gjennom stortingsvedtak om endring i grunnlovens tekst. Noe tilsvarende kan ikke skje under EMK, som bare kan endres med tilslutning fra samtlige medlemsland.

Vernet etter EMK art. 10 og nasjonal lovgivning kan altså ikke erstatte det vern som ligger i grunnlovens sterkere gjennomslagskraft i nasjonal rett. På dette punkt har det en viss interesse å nevne at inkorporering av EMK i den nasjonale rett ikke har hindret Sverige, Finland og Island i å reformere bestemmelsene om ytringsfrihet i sine nasjonale grunnlover.

Målet må være å nå frem til mest mulig klar og presis grunnlovsregulering på grunnlag av nasjonale forhold og behov. Kommisjonen finner det selvsagt at slike regler må respektere de minstekrav som følger av bl. a. EMK. Men vi bør ikke uten videre nøye oss med det minstenivå for vern av ytringsfrihet som trer frem av EMK og andre internasjonale konvensjoner.

5.1.5 Grunnloven og det internasjonale samfunn

Vern av ytringsfrihet gjennom mest mulig presise bestemmelser i vår egen grunnlov kan også bidra til å sikre ytringsfriheten bedre vern i det internasjonale samfunn. Dersom slike bestemmelser blir vedtatt, vil det for det første gjøre det lettere for Norge, med sine ambisjoner om å lede an i forsvaret for menneskerettigheter og demokrati, å vise at verdier som vi fremhever overfor andre, også blir tatt på alvor hjemme hos oss selv. Det vil også gi oss anledning til å vise til vår egen grunnlov som potensiell standard for ytringsfrihet i andre land.

Omvendt kan det tenkes at fremmede land forsøker å få norske myndigheter til å motarbeide eller endog forby offentlig kritikk mot vedkommende regjering. Slik som i saken om fathwaen mot Salman Rushdie kan det også skje at Norge blir utsatt for press med sikte på å motvirke spredning av andre slags ytringer. Og det kan tenkes situasjoner der norske myndigheter selv ser seg tjent med å motvirke debatt om og kritikk mot fremmede regjeringer eller deres politikk; visse sider av den såkalte "finlandiseringen" under den kalde krigen gir ett av mange mulige eksempler.

Grunnlovsvern for ytringsfrihet kan gi myndighetene et verdifullt argument overfor forsøk på internasjonalt press i retning av å begrense offentlig debatt og kritikk, og det kan bidra til å vanskeliggjøre forsøk på nasjonal "selvsensur". Både kravet om 2/3 flertall og den treghet som følger av reglene i Grl. § 112, vil gi mer solid vern enn ytringsfrihet som bare bygger på bestemmelser i ordinær lov.

På begge punkter kan visse begrensninger likevel tenkes innført gjennom ordinær lov. Men dette gjelder bare i den utstrekning grunnlovsbestemmelsene gir plass for slike tiltak eller når "konstitusjonell nødrett" unntaksvis måtte åpne for inngrep som Grunnloven ellers forbyr. 31

5.2 Grunnlovsvernet

Det fremgår av kap. 5.1 at det viktigste rettslige vern om ytringsfriheten ligger i Grunnloven. Det gjelder først og fremst Grunnloven § 100 som kommisjonen er spesielt pålagt å vurdere med tanke på eventuell nyformulering. Kommisjonen kommer tilbake til forslaget om en ny § 100 etter gjennomgåelsen av de rettslige reguleringer av ytringsfriheten forøvrig, kfr. kap. 10.

Det er imidlertid også andre paragrafer i Grunnloven som berører ytringsfriheten. I § 66 heter det således om stortingsrepresentantene at ikke "kunne de udenfor Storthingets Forsamlinger drages til Ansvar for deres der ytrede Meninger". Dette ytringsfrihetsprivilegium nyter stortingsrepresentantene av hensyn til den fri diskusjon i Stortinget. På den ene side kan denne paragraf sies å demonstrere et sentralt poeng med ytringsfrihet, nemlig dens spesielle betydning for den politiske samtale, ved at det etableres ansvarsfrihet for folkets valgte representanter når de diskuterer på det som forutsettes å være politikkens hovedarena. 32 Skal den politiske diskusjon virkelig være fri, fordres det en nær total ytringsfrihet. Paragrafen reflekterer naturligvis også en tillit til representantenes sunne skjønn og ansvarsfølelse. Paragraf 66 er, slik den er blitt praktisert, vel begrunnet og bør ikke endres.

På den annen side bør det understrekes at § 66 representerer den – i et komplisert system nødvendige – unntagelse som bekrefter det som må være systemets regel, nemlig at ytringsfrihetsprivilegier i prinsippet er ytringsfriheten fremmed, idet denne frihet etter sin natur skal være et "privilegium" for alle. 33

Grunnloven § 84 om at "Storthinget bør holdes for aabne Døre" har vi referert til i forskjellige sammenhenger. Den berører ytringsfriheten ved at den etablerer møteoffentlighet i Stortinget. Kommisjonen foreslår ingen forandring i denne paragraf. I den nye § 100 foreslås dog en utvidet grunnlovsbeskyttelse av møteoffentlighet idet det foreslås at den skal omfatte rettsmøter og folkevalgte organer i stat og kommune utenom Stortinget. Dette er en del av grunnlovsfestingen av offentlighetsprinsippet, og i overensstemmelse med gjeldende lov og praksis.

Grunnloven § 110 b, 2. ledd gjelder rett til kunnskap om naturmiljøet. Det er referert til denne paragraf i forbindelse med den alminnelige informasjonsplikt, kfr. kap. 5.4.2. Heller ikke denne paragraf er det noen grunn til å endre. Det kan naturligvis diskuteres om det ville være hensiktsmessig med en mer omfattende grunnlovsfesting av informasjonsplikten etter tema eller område, ved f. eks. at også informasjoner om helsemessige forhold ble tatt inn i Grunnloven (kfr. kap. 5.4.2). Kommisjonen har ikke funnet grunn til å foreslå dette. (Den vil dog påpeke at siste ledd i den foreslåtte nye grunnlovsparagraf 100 om plikten til å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale, dekker en almen informasjonsplikt, kfr. kap. 5.3, kap. 5.4.2 og kap. 10.3.8).

Det er grunn til å påpeke at den norske Grunnlov ikke har en alminnelig bestemmelse om privatlivets fred ut over § 102s forbud mot "Hus-Inkvisitioner". En slik almen bestemmelse finner vi i flere grunnlover, blant annet i den danske grunnlovs § 72 og i EMK art. 8. Disse paragrafer gir en ekstra beskyttelse for ytringsfriheten i privatsfæren i forhold til den offentlige sfære. I norsk rett er dette et noe uklart område (kfr. kap. 6.2.2). Ytringsfrihetskommisjonen er av den oppfatning at det beste ville vært om den norske Grunnlov hadde hatt en paragraf om privatlivets fred. Med en slik paragraf ville forslaget til ny § 100 kunnet ha en noe annen utforming. Det fjerde ledd i kommisjonens forslag til grunnlovsparagraf, som gjelder forbudet mot forhåndssensur, kunne da vært begrenset til forbud mot forhåndssensur ved offentliggjøring, og det unntak fra forbud som går på brevsensur i anstalter, kunne vært sløyfet i denne paragraf. Privatlivets fred omfatter langt mer enn bare ytringsfrihet. Et forslag til en egen grunnlovsparagraf om privatlivets fred ville krevet en egen utredning og gått ut over kommisjonens mandat. Kommisjonen har derfor begrenset seg til å legge forslaget om forbud mot forhåndssensur av private ytringer, med tilhørende unntak, inn i ytringsfrihetsparagrafen.

5.3 Infrastrukturkrav

I det følgende skal vi gå fra grunnlovsnivå til lovsnivå. I første omgang skal vi se på det positive rettslige vern om ytringsfriheten (inkludert informasjonsfrihet) som finnes på dette nivå.

Det infrastrukturkrav som det er henvist til flere steder ovenfor, har fått sitt uttrykk i den foreslåtte grunnlovsparagrafs siste punktum. Det har vært maktpåliggende for kommisjonen å få understreket viktigheten for ytringsfriheten av hele det brede institusjonelle arrangement som favner fra skolevesenet via biblioteker, universiteter og høyskoler, forlagene, mediene, momssystemet, økonomiske støtteordninger m.m. De rettslige reguleringer som går direkte på ytringsfriheten er en relativt liten del av hele dette arrangement. Det offentliges oppgave i sammenheng med dette infrastrukturkrav er imidlertid omfattende. Denne oppgave omfatter vesentlige deler av kulturpolitikken gjennom bevilgninger og støtteordninger. Det innebærer videre at de rettslige reguleringer i bredere forstand, det vil si de lover som regulerer de nevnte institusjoner, og som dermed mer indirekte er relevante for ytringsfriheten, er omfattende. Det gjelder lovregler som pålegger det offentlige plikter som positivt er med på å verne ytringsfriheten ved at de forplikter det offentlige til å opprette og styrke det offentlige rom og den offentlige samtale. Det viktigste positive vern om ytringsfriheten på lovsnivå ligger her og er altså av indirekte art.

Det sier seg selv at kommisjonen ikke kan gå inn i alle disse områder. Det er imidlertid viktig at man ved reguleringer av og bevilgninger til alle disse (og flere) institusjoner er oppmerksom på viktigheten av disse institusjoner for den offentlige samtale og for konstitueringen av samfunnet generelt. Det innebærer blant annet at man ikke må se for instrumentelt på disse oppgaver. Vitenskapen er f. eks. ikke bare leverandør av nyttig viten, men også viktig som kulturfaktor, som normgivende for hvordan man skal nå den bedre innsikt, eller sannhet, som var den første begrunnelse for ytringsfrihet. Skolen skal ikke bare gjøre oss til nyttige samfunnsborgere, men skal (ut)danne oss til myndige mennesker. Her reflekteres altså den annen begrunnelse, autonomien, eller det selvstendige menneske og den fri meningsdannelse. Mediene er av grunnleggende viktighet for å opprettholde den løpende offentlige samtale som skal danne grunnlaget for politiske beslutninger i bred forstand. Her reflekteres altså den tredje begrunnelse, demokratiet. Folkebibliotekloven av 1985, universitetsloven av 1995 og opplæringsloven av 1998 er således eksempler på lover som indirekte er av stor betydning for reguleringen av og vernet om ytringsfriheten (inkludert informasjonsfriheten). Mediene er idag regulert ved en rekke lover. Om det er behov for en egen medielov drøftes nedenfor under kap. 5.5.

I den nye grunnlovsparagraf har kommisjonen funnet å ville understreke viktigheten for ytringsfriheten av dette institusjonelle system ved et eget 6. ledd som etablerer et infrastrukturkrav. De mange lover det er referert til og som det er gitt eksempler på, vil derved få en grunnlovsmessig basis. Dette forutsettes å styrke forståelsen av slike lovers betydning for ytringsfriheten og innebærer en forpliktelse til å vurdere denne type lovgivning ut fra hensynet til ytringsfriheten. I det følgende skal vi se på de viktigste lover som kan sies mer direkte å representere et positivt vern om ytringsfriheten.

5.4 Lovbestemmelser om åpenhet

5.4.1 Informasjonsfrihet

I Ytringsfrihetskommisjonens mandat står det at kommisjonen skal vurdere om "informasjonsfriheten bør vernes av grunnloven". Informasjonsfriheten gjelder retten til å motta informasjoner som kilden frivillig gir fra seg. Det er i dag vanlig å se på denne frihet som en del av ytringsfriheten. Informasjonsfriheten er således vernet i EMKs ytringsfrihetsartikkel, art. 10, der det heter at man ikke bare skal ha frihet til å meddele, men også til å motta "opplysninger og ideer". Enda tydeligere kommer informasjonsfriheten til uttrykk i den tyske grunnlov, der det heter at enhver skal ha frihet til "sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten" (rett til "uhindret å kunne holde seg underrettet fra alment tilgjengelige kilder"). Kommisjonen mener informasjonsfriheten er en naturlig del av ytringsfriheten, og foreslår at den grunnlovsfestes (kfr. kap. 10.3.3).

Prinsippet er kanskje ikke så opplagt som det kan synes ved første øyekast. Problemet i denne sammenheng oppstår først og fremst når avsender av meninger eller ideer ligger utenfor norsk jurisdiksjon. Man kan da tenke seg at det blir fristende alternativt å legge restriksjoner på mottagers rett til å motta. Innlevering av radioapparater under krigen er således helt klart et brudd på informasjonsfrihetsprinsippet. Reguleringer av adgangen til å sette opp parabolantenner eller forbud mot import av visse bøker og blader vil også kunne være krenkelse av informasjonsfriheten. Kommisjonen vil også påpeke at den såkalte "puslespilldoktrinen" kan sies å være problematisk ut fra informasjonsfriheten. Puslespilldoktrinen er referert i kap. 6.3.2.3.1. Den er aktuell i forbindelse med forsvarshemmeligheter og forholdet til andre stater. Den går ut på at man ved systematisk å innhente og sette sammen informasjon fra alment tilgjengelige kilder, vil kunne skape ny informasjon, som det kan være i rikets interesse å hemmeligholde.

5.4.2 Informasjonsplikt

Informasjonsfriheten gir bare en rett for den enkelte til å søke informasjon, og ingen plikt for noen til å avgi informasjon. Statens alminnelige forpliktelse til å tilrettlegge for en åpen og opplyst offentlig samtale er nevnt ovenfor i kap. 5.3. Det kan imidlertid være grunn til å se litt nærmere på offentlig informasjon i trangere forstand, det vil si forvaltningens løpende informasjon til offentligheten, eller kanskje vi skal si, forvaltningens måte å kommunisere med offentligheten på, dens informasjonspolitikk. Spørsmålet i neste omgang blir hvordan og i hvilken utstrekning denne informasjonspolitikken er nedfelt i en lovfestet informasjonsplikt.

I kap. 4.3.2 berørte vi temaet om hvordan de profesjonaliserte kilder prøvde å få kontroll med den informasjon som ble formidlet av massemediene. Dette fikk Berg Eriksen til å påkalle en "langt mer offensiv informasjonspolitikk" fra det offentliges side, av hensyn til den demokratiske prosess. Dette står i kontrast til det mer tradisjonelt forankrede perspektiv som Inge Lorange Backer gjør seg til talsmann for når han skriver at den offentlige informasjonspolitikk vil være "i hovedsak et middel til å fremme det offentliges formål, mens offentlighetsloven skal tjene demokratiske hensyn som kan gå på tvers av styremaktenes mål". 34 Det kan synes som det er grunn til å spørre om den offentlige informasjonspolitikk betjener eller hemmer den demokratiske prosess. Eller – hva er egentlig det offentliges formål? Vi har i annen sammenheng påpekt at dette formål kan være varierende og av og til konflikterende. Så om den offentlige informasjonspolitikk betjener den demokratiske prosess eller ikke, kommer an på hvordan den implementeres. Man bør ikke se bort fra at det offentlige, som kollektivets organ, kan påkalles i en situasjon der den private informasjonsformidling ikke fungerer tilfredsstillende, og at det bør kunne foregå såvel ved direkte som indirekte virkemidler.

I utgangspunktet kan vi slå fast at en rimelig åpen informasjonstilgang fra forvaltningens side er en forutsetning for at man på en meningsfull måte skal kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder. Det vil si at uten en informasjonsplikt hos det offentlige, vil informasjonsfriheten kunne degenerere til spillfekteri. I Grunnloven er en slik aktiv informasjonsplikt innført kun for en spesiell type informasjon, nemlig i Grunnloven § 110 b som slår fast at borgerne er "berettigede til Kundskab om Naturmilieuets Tilstand og om Virkningerne af planlagte og iværksatte Indgreb i Naturen" (kfr. kap. 5.2). 35 Det er heller ingen almen lov om aktiv informasjonsplikt for statsforvaltningen. I kommuneloven er det derimot innført en slik almen forpliktelse. At det reelt sett foreligger en slik politisk forpliktelse også for statsforvaltningen må imidlertid være klart, og fremgår forsåvidt av en rekke enkeltbestemmelser som f. eks. bestemmelser i forurensningsloven §§ 14 og 15, i plan- og bygningsloven § 16, i kommuneloven § 4, i lov om helsetjeneste i kommunene § 1-2, og ikke minst i forvaltningsloven § 11 om alminnelig veiledningsplikt.

Kommisjonen har ikke funnet grunn til å foreta noen kritisk gjennomgåelse av de mange bestemmelser som faller inn under den generelle informasjonsplikt overfor offentligheten. Den vil imidlertid understreke viktigheten av denne plikt. Med grunnlovsforslagets 6. ledd er ikke bare de mange litt tilfeldige enkeltbestemmelser, men hele det offentliges direkte informasjonsprosjekt gitt en samlet grunnlovsmessig basis og begrunnelse. 36

Det kan være verdt å merke seg at det innenfor EU har stått strid om informasjonspolitikken. I Maastricht ble det slått fast at retten til adgang til opplysninger "styrker institutionernes demokratiske karakter samt offentlighedens tillid til myndighederne". Men det var en ikke ubetydelig avstand mellom prinsippet og etterlevelsen. Det ble klart i kjølvannet av Maastricht-forhandlingene da man kunne registrere en manglende støtte til Unionen i befolkningene. I den situasjon ble økt gjennomsiktighet ("transparency") lansert som et slagord for å gjenvinne tillit, og EU tok initiativer for å legge om sin informasjonspolitikk. 37 Det vi kan lære av denne prosessen er den intime sammenheng det er mellom åpenhet og tillit.

I Norge har prinsippene bak informasjonspolitikken, eller forvaltningens kommunikasjon med offentligheten, skiftet over tid. Skiftningene er instruktive og demonstrerer den tendens til uklarhet om formålet som er antydet ovenfor. Skiftningene kan følges gjennom forskjellige utredninger.

Det første utvalg som utredet statens informasjonspolitikk etter krigen ble nedsatt i 1960 og avga innstilling i 1962. 38 Denne førte blant annet til opprettelsen av "Statens informasjonstjeneste". Hovedprinsippet i denne innstilling var at demokratiet skulle styrkes ved at statsforvaltningen aktivt informerer almenheten. Informasjonspolitikken skulle ses i sammenheng med slike ting som statlige tiltak for å opprettholde en differensiert dagspresse. Det vil si at statens egen informasjonsvirksomhet ble sett på som en integrert del av et større åpent informasjonssamfunn der hensikten var å tjene demokratiet.

"Samfunnsinformasjonsutvalget" som ble nedsatt i 1975, og som avga innstilling i 1978, har derimot som hovedprinsipp at det offentliges informasjonsvirksomhet burde rettes mot samfunnsmedlemmenes individuelle behov for å bli informert om rettigheter og plikter. Det skilte også eksplisitt mellom "samfunnsinformasjon" og "reklame", "public relations" og "propaganda" idet det konsentrerte seg om det første. Det neste utvalg, som avga innstilling i 1992, har igjen skiftet perspektiv, idet det understreker at det vil bryte med de tidligere strategier ved å ta utgangspunkt i "kommunikasjonsperspektivet" som er karakterisert ved at "myndigheter og almenhet veksler i rollene som sendere, mottagere og initiativtagere til kommunikasjonsforløpet". 39 Det nye her er prinsippet om forvaltningens behov for informasjon fra almenheten i det løpende arbeid.

I denne siste utredning skilles det ikke tilsvarende sterkt mellom "samfunnsinformasjon" og "public relations" som i den foregående. En ny profesjon er vokst frem i mellomtiden, det er PR-konsulentene, som på det tidspunkt da innstillingen ble avgitt, hadde rukket å få betegnelsen "informatører". Der er kommet inn et instrumentelt perspektiv som dog er tydeligere i mandatet enn i selve innstillingen. I mandatet er informasjonen først og fremst en del av forvaltningens virkemidler for å oppnå effektivitet og troverdighet: "Troverdigheten til offentlige vedtak og dermed oppslutning om dem vil avhenge av hvordan det offentlige organiserer og tilrettelegger sin interne og eksterne informasjon. En velfungerende og effektiv offentlig forvaltning vil måtte se sammenhengen mellom administrasjon, service og kommunikasjon." Utvalget følger opp mandatet samtidig som det drøfter faren for "paternalisme" ved det "holdningsskapende" element i den statlige informasjon. 40

Disse utredninger er i seg selv interessante ved de forskjellige perspektiver på statlig informasjonsvirksomhet som de kaster inn. Det røper kanskje at det er en (fruktbar?) usikkerhet om formålet og om hvordan det skal oppnås. Poenget må være at det er flere forskjellige og legitime formål med den offentlige informasjonspolitikk, formål som i noen tilfelle kan komme i konflikt med hverandre. Kanskje man på dette grunnlag burde være varsom så man ikke overbelaster den aktive, direkte statlige informasjonsvirksomheten. For faren er naturligvis at det blir så lett å blande sammen hensynene, informasjon som er ment å skulle være uavhengig og objektiv (i en eller annen forstand) kan lett komme til å få et propagandaelement ved seg. Kommisjonen kan slutte seg til følgende uttalelse i dagens lærebok i forvaltningsrett: "Å bringe myndighetenes mange forskjellige budskap ut til dem de angår, er ingen enkel oppgave. En del har vært gjort i de senere år for å bedre på dette (…), men meget mangler ennå på at kommunikasjonen er tilfredsstillende". 41

Problemet er av institusjonell art. Det er ikke umulig å tenke seg at informasjonen fra de offentlige organer kan formidles mer systematisk på forskjellige måter, dels ved "informatørene", men dels også ved personer som institusjonelt sett står mer uavhengig enn informatørene som lett kan "slukes av" ledelsen, som det står i NOUen fra 1992. 42 Vi skal komme tilbake til offentlighetsloven, som jo er et tiltak som er ment å skulle ta hensyn til de nevnte betenkeligheter. En friere forskeradgang kan være ett grep. Det vil si at man bruker den adgang forvaltningsloven gir til å slippe til uavhengige forskere som kan informere om og vurdere forvaltningens virksomhet ut fra forskjellige perspektiver. 43

Den omfattende statlige informasjonstjeneste er viktig for åpenheten eller for å gi den offentlige makt et ansikt. Den er altså viktig for demokratiet. Like viktig er det imidlertid å understreke at en slik egenorganisert informasjonstjeneste ikke på noen måte er tilstrekkelig til å sikre innsyn i forvaltningen. Man må unngå en utvikling i retning av noe i likhet med et "informasjonsdepartement", som vi kjenner fra samfunn vi nødig vil assosieres med. Like viktig som å ha et informasjonssystem er det derfor ikke å overbelaste systemet, men heller utdifferensiere det i mer selvstendige enheter ut fra de forskjellige formål, søke å opprettholde en diskusjon om denne virksomhets karakter og formål, og plassere den i en bredere kontekst der det blir rom for informert kritikk av informasjonen.

5.4.3 Informasjonskrav

5.4.3.1 Offentlighetsprinsippet

Informasjonsfriheten, som inkluderes i det moderne begrep om ytringsfrihet, sikrer, som vi har sett, enhvers adgang til å søke og motta informasjon fra tilgjengelige kilder. Informasjonsfriheten er ment å tjene det åpne samfunn, men for at den skal gjøre det, må det være en rimelig omfattende adgang til de viktige eller relevante informasjonskilder. Informasjonsplikten er også ment å tjene det åpne samfunn ved at det offentlige har en plikt til aktivt å informere publikum. Faren her er, som vi så i forrige underkapittel, at når det offentlige informerer om egen virksomhet, kan det lett bli et middel til å fremme eget formål. Informasjonskravet er ment å bøte på de nevnte svakheter ved å pålegge det offentlige en plikt til å gi fra seg informasjon etter fremsatt krav. Det kan altså ikke bare være det offentlige selv som skal kunne bestemme hva som kan fremlegges for offentligheten.

Dette offentlighetsprinsipp som hadde lange røtter innenfor rettspleien (kfr. kap. 3.5) ble først etablert på det politiske område som møteoffentlighet ved Grunnloven § 84 om at "Storthinget holdes for aabne Døre, og dets Forhandlinger kundgjøres ved Trykken…" Prinsippet var at den politiske prosess skulle foregå for åpen scene. Som vi har sett var dette vel så radikalt i 1814 som bestemmelsen om trykkefrihet, eller forbud mot forhåndssensur ved offentliggjøring. Det vi gjerne forbinder med offentlighetsprinsippet i trangere forstand er imidlertid dokumentoffentligheten eller rett til innsyn i forvaltningens dokumenter. Dette er blitt sett på som et prinsipp som står særlig sterkt i de nordiske land. Sverige har den lengste tradisjon på området idet offentlighetsprinsippet i denne forstand ble innført allerede i 1766. Begrunnelsen var kontroll av forvaltningen. I Norge ble det foreslått i 1845, men først gjennomført ved lov av 19. juni 1970. Den var altså resultatet av en lang varig prosess. I den siste fase ble offentlighetsprinsippet aktualisert ved det rettssikkerhetsproblem som oppsto ved den utstrakte bruk av fullmaktslover etter 1945. Dette generelle problem ble behandlet i Forvaltningskomiteens innstilling fra 1958. Denne var utgangspunktet for flere reformer hvorav de viktigste var loven om ombudsmann for forvaltningen fra 1962, forvaltningsloven fra 1967, og altså offentlighetsloven fra 1970.

Når det tok så lang tid å få vedtatt en offentlighetslov, var hovedårsaken en sterk mistro til pressens evne eller vilje til å opptre ansvarlig. Dette går klart fram av Offentlighetsutvalgets innstilling som ble lagt frem i 1967. Utvalget sa seg enig i prinsippet om at almenhetens innsyn i forvaltningsdokumenter ville ha en demokratiserende virkning og øke interessen for offentlige anliggender. Men pressen kunne altså ikke formidle dette, fordi den i for stor grad var styrt av utenforliggende hensyn. Derfor gikk utvalgets prinsipale innstilling ut på at det ikke skulle være noen offentlighetslov. Innstillingen røper en mistillit til pressen som korresponderer med en tilsvarende tillit til forvaltningen.

Spenningen omkring hva man har rett til å få innsyn i, eller om man vil, tautrekkingen mellom forvaltningen og pressen, har vært et gjennomgående trekk i norsk offentlighet i lang tid. Med offentlighetsloven fikk man noe konkret å strides om, nemlig fortolkningen og etterlevelsen av loven. Spørsmålet er langsomt blitt aktualisert ved den stadig økende kompleksitet i samfunnet og ved veksten i den offentlige forvaltning.

Offentlighetsloven ble opprinnelig fremmet med tanke på å beskytte den enkeltes rettssikkerhet. Det vil si at den ble sett på som en utvidelse av partsoffentligheten ved at også tredje part skulle sikres innsyn. Drivkraften bak loven lå på det politiske plan. Da loven ble vedtatt, var det imidlertid hensynet til demokratiet eller til den politiske prosess som var mest fremtredende, selv om det opprinnelige rettssikkerhetshensyn fremdeles er en del av begrunnelsen. 44 Etterhvert ble pressens interesse for denne type innsyn i enkeltsaker etter fremsatt krav økende. I dag er det alment anerkjent at loven er der for å tjene hensynet til åpenhet og demokrati selv om det "kan gå på tvers av styremaktenes mål". Det er i dag pressen som "bruker" offentlighetsloven. Men det er adskillig tautrekking om adgangen til innsyn, og sterk kritikk av måten loven praktiseres på.

Uroen omkring offentlighetsloven har ført til forskjellige endringer og forslag til endringer i loven. I 1982 ble meroffentlighetsprinsippet innført. Det ble ytterligere skjerpet ved en revisjon i 1993. Prinsippet tar utgangspunkt i at taushetsrett ikke er lik taushetsplikt. Det innfører tvertimot en plikt til, i visse sammenhenger, å vurdere om dokumenter (eller deler av dokumenter) som kan unntas fra offentlighet, likevel bør gjøres kjent. Grunnen til at man innførte "meroffentlighet" var at offentlighetsprinsippet ikke ble etterlevet etter intensjonen idet man mente det var blitt alt for vanlig å unnta dokumenter fra offentlighet. Det er siden reist spørsmål om innføringen av meroffentlighet i loven egentlig har ført til mer offentlighet.

Meroffentlighet er en kjernebestemmelse i innsynslovgivningen. Den positive plikt til å vurdere om dokumentet kan komme til offentlighetens kunnskap, skulle kunne virke bevisstgjørende på forvaltningen på den måte at tjenestemannen tvinges til å "tenke" offentlighet. Det er ment å være en enkel og fleksibel måte å løse offentlighetslovens innebygde avveiningsproblem på. På den annen side er det rettslig uklart. Og så langt synes det altså som det ikke har ført til en bedre etterlevelse av intensjonene.

I mai 1998 la regjeringen frem Stortingsmelding nr. 32 (1997-98) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen. Ved fremleggelsen hevdet Dagens Næringsliv at regjeringen "friskmelder seg". 45 Til tross for forsiktig språkbruk, kan imidlertid meldingen også leses på en noe annen måte. Egentlig er det tilstrekkelig i denne sammenheng å henvise til side 106, der meldingen gjengir Sivilombudsmannens undersøkelse av Justisdepartementet fra 1997 der han fant å måtte kritisere innsynsnektelse i 32 av 35 undersøkte avslag. Selv om det er vanskelig å si hvor stort problemet er, eller om det generelt går i retning av større hemmelighold, er den nevnte undersøkelse tilstrekkelig til å slå fast at vi her står overfor et demokratisk problem som må tas alvorlig. Dette antydes også i meldingen der det blant annet heter at regjeringen sitter "med det inntrykk at bestemmelsen om meroffentlighet i § 2 tredje ledd ofte ikke blir praktisert i samsvar med intensjonene bak bestemmelsen". Og videre at det trenges en generell holdningsendring i forvaltningsorganene. 46

I meldingen varslet regjeringen at den ville forslå endringer i offentlighetsloven. Noen forslag var også konkret utformet allerede i meldingen, således en forsiktig utvidelse av gyldighetsområdet blant annet ved at unntaksbestemmelsen i statsforetaksloven § 4 bør oppheves. Justiskomiteen avga innstilling 5. november 1998 og meldingen ble debattert i Stortinget 23. november 1998. Regjeringen fikk i det alt vesentligste tilslutning fra Stortinget. Noe proposisjon om endringer i loven er foreløpig ikke fremmet. 47

Som vi har vært inne på tidligere, er det rimelig å lese meldingen som en forsiktig beklagelse over at loven ikke i større grad etterleves. Det betyr imidlertid ikke at det ikke også kan gjøres forbedringer med lovteksten. En vei å gå kunne vært å følge det svenske system ved å erstatte den alminnelige bestemmelse om meroffentlighet med en detaljert liste over unntakene (jf. kap. 9.2.4). Uten å ville gå så langt som i den svenske loven, vil kommisjonen dog påpeke at det burde være mulig med mer presist formulerte unntak fra prinsippet om offentlighet.

Det er kommisjonens oppfatning at en sterkere understrekning av offentlighetslovens intensjon om åpenhet, må bli mer fremtredende ved praktiseringen i spørsmålet om meroffentlighet. Som nevnt foran, er det blitt naturlig å beskrive meroffentlighetsvurderingen som en plikt til å vurdere om dokumentet "kan komme til offentlighetens kunnskap". På denne måten har man fått en praksis under offentlighetsprinsippet der offentlighet skal begrunnes, og ikke det motsatte – som jo er lovens egentlige utgangspunkt. Kommisjonen vil minne om at det først og fremst var praktiske årsaker som ledet til at lovgiver i sin tid valgte standardprinsippet som teknisk løsning for unntak fra offentlighetsprinsippet, vel vitende om at dette ga mulighet for å unnta langt flere dokumenter enn nødvendig. Intensjonen hos lovgiver var at denne mulighet ikke skulle nyttes, dersom der ikke var saklig grunn til å bruke unntaksadgangen, slik Justisdepartementet understreket i forarbeidene til siste lovrevisjon om meroffentlighet:

"Slik departementet ser det, vil imidlertid en endring som antydet ikke føre til nevneverdig merarbeid for forvaltningen, forutsatt at offentlighetsloven praktiseres i overensstemmelse med intensjonene. I så fall vil nemlig en anmodning om innsyn i et dokument som ikke inneholder opplysninger undergitt taushetsplikt, alltid føre til at innsyn tillates dersom ikke forvaltningsorganet her en saklig grunn til å ønske dokumentet unntatt fra offentlighet. Først når det foreligger en påvisbar grunn for organet til å unnta dokumentet, blir det nødvendig å vurdere om dokumentet kan unntas". 48

Kommisjonen ser det ikke som sin oppgave å fremme konkrete lovforslag, men det må være nærliggende at det ved forestående lovrevisjon vurderes å endre siste ledd i § 2 til f. eks. følgende ordlyd: "Forvaltningsorganet skal ikke bruke adgangen til å unnta dokumenter etter §§ 5 og 6 eller tilhørende forskrifter med mindre det foreligger konkret saklig grunn for å holde dokumentet hemmelig. Forvaltningsorganet skal herunder vurdere om det eventuelt er tilstrekkelig å unnta deler av dokumentet".

Problemet med at loven ikke etterleves etter intensjonen, og vel heller ikke alltid etter bokstaven, er delvis et kontrollproblem. I sin forsiktige meldingsretorikk sier da også regjeringen at "det kan være grunn til å vurdere muligheten for effektivisering og forbedring av kontrollsystemet". 49

I oppfølgingen argumenteres det imidlertid bare mot de forslag som er kommet opp i den retning, uten at det antydes noen konkrete forslag til forbedringer.

I realiteten er Sivilombudsmannen den eneste kontrollør. Sivilombudsmannen har imidlertid ingen formell sanksjonsmyndighet. Han er heller ikke autorisert som noen overordnet fortolker av den riktige lære. Kontrollmuligheten synes spinkel. Nå er Sivilombudsmannen ikke uten en viss autoritet. Han har dessuten den sanksjonsmulighet som ligger i å spille på offentligheten, hvilket han da også gjør. Sivilombudsmannen er forsåvidt et godt eksempel på institusjonalisert bruk av offentligheten som kontrollorgan i offentlig regi. Oppmerksomheten fra Sivilombudsmannen når det gjelder etterlevelsen av loven representerer en positiv utvikling. Kommisjonen vil dog anbefale at kontrollsystemet styrkes ved at det opprettes en egen klagenemnd for å behandle klager på avslag.

Et annet problemområde er forvaltningens journaler, som er selve nøkkelen til innsyn i forvaltningen. Under Stortingets behandling av offentlighetsmeldingen understreket justiskomiteen at plikten til å føre journal bør slås fast i offentlighetsloven selv. Kommisjonen er enig i dette, og denne plikten må omfatte alle saksdokumenter. Det regelverk som regjeringen har vedtatt som forskrift til arkivloven kan forstås dit hen at det enkelte forvaltningsorgan selv kan bestemme om man vil journalføre de såkalte "organinterne" saksdokumenter. Dette kan medføre at innsynsretten i praksis kan bli forskjellig i forskjellige forvaltningsorganer; forskjellige departementer, direktorater eller kommuner. Offentlighetsprinsippet står så sentralt som forutsetning for innsynsrett og ytringsfrihet at innbyggerne må ha samme rett til innsyn i alle deler av forvaltningen, særlig ettersom det er naturlig med dagens informasjonsbehandlingssystemer å gjennomføre slik identifisering av alle dokumenter i forvaltningen. Kommisjonen er også kritisk til at samme forskrift definerer bort viktige deler av datajournalenes innhold, slik at disse ikke skal omfattes av innsynsretten etter loven. Kommisjonen er kritisk til at det er hjemmel for dette i offentlighetsloven av idag, og vil advare mot å gi en slik hjemmel.

Nå er det visse andre tegn til at man beveger seg i riktig retning. Blant annet er det hevdet at de nye profesjonelle "informatører", som nok lett kan bli "slukt av ledelsen" slik vi kunne referere til i forrige underkapitel, samtidig ser det som sin oppgave, (eller er blitt pålagt av ledelsen?) å etablere prosedyrer for etterlevelse av offentlighetsloven. Kanskje vi kan snakke om en tendens til "profesjonalisering" av forvaltningens kommunikasjon med offentligheten ut fra demokratiske hensyn til åpenhet. Ennå er det imidlertid et stykke vei å gå

Det er all mulig grunn til å tro at vi fortsatt vil ha et spent forhold mellom forvaltningen og pressen ut fra de forskjellige hensyn de er satt til å betjene. Kanskje beveger vi oss imidlertid i retning av en noe større gjensidig forståelse for legitimiteten i såvel forvaltningens behov for levelige arbeidsbetingelser som for offentlighetens krav på innsyn og kontroll, et hensyn pressen er satt til å betjene. Full forståelse er dog verken mulig eller ønskelig.

5.4.3.2 Spesielt om utenrikstaushet

Vi kan si at offentlighetsprinsippet anfektes fra to hold. På den ene side ved den såkalte "outsourcing", det vil si at virksomheter flyttes fra felt som er underlagt offentlighetsprinsippet og over i felt som ikke er det. Det gjelder blant annet den økende bruk av aksjeselskaper og statsforetak. Her har regjeringen foreslått en forsiktig utvidelse av lovens anvendelsesområde (kfr. ovenfor). På den annen side gjelder det utviklingen på det internasjonale felt. Dette er et felt som tradisjonelt er blitt trukket i retning av hemmelighold. Det er således karakteristisk at i de forholdsvis få saker der Stortinget har benyttet seg av muligheten for å diskutere for lukkede dører, har det dreiet seg om sikkerhetspolitiske eller utenrikspolitiske saker. Problemet i dag er at det blir stadig flere saksfelt som har tilknytning til internasjonalt samarbeid. Det var særlig klart i forbindelse med forhandlingene om medlemsskap i EU. Praktiseringen av EØS-avtalen og det stadig tettere internasjonale samarbeid gjennom andre internasjonale organisasjoner har aktualisert problemene. Der er altså en i og for seg utilsiktet konsekvens av internasjonaliseringen at områder som tidligere var åpne for innsyn, underlegges den såkalte "utenrikstaushet". Her står vi altså overfor en fare for en generelt mer lukket forvaltning, en tendens i retning av et mer lukket samfunn som en utilsiktet følge av internasjonaliseringen. Denne tendens har på den annen side mobilisert til mottiltak såvel ute som hjemme.

Når det gjelder utviklingen utenfor Norge, kan det henvises til det behov for "transparency" som utviklet seg i EU etter Maastricht-traktaten og som det er henvist til i kap. 5.4.2. Våren 1999 ble de nye prinsipper nedfelt i Amsterdam-traktaten som legger til grunn at alle EU-borgere skal ha innsynsrett i Rådets, Kommisjonens og Europa-parlamentets dokumenter. De nærmere regler skal utferdiges av institusjonene selv. Her hjemme kan det nevnes at dokumenter som oversendes Stortinget i tilknytning til Regjeringens månedlige orienteringer i Stortingets EØS-utvalg som hovedregel er offentlige, hva de ikke var før.

Utenriksoffentligheten representerer et spesielt vanskelig område. I offentlighetsloven § 6, 1. ledd gis forvaltningen en fakultativ adgang til å kunne unnta fra offentlighet "dokument som inneholder opplysninger som om de blir kjent, ville kunne skade rikets sikkerhet, landets forsvar eller forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner". Denne bestemmelse må ses i sammenheng med Sikkerhetsinstruksen av 17. mars 1972 (med senere endringer) med bestemmelser om sikkerhetsgraderinger og taushetsplikt ved behandling av dokumenter som har med rikets sikkerhet og forhold til fremmede makter å gjøre. Siden sikkerhetsinstruksen ikke er gitt ved lov, er de dokumenter som er undergitt taushetsplikt ifølge instruksen, ikke automatisk unntatt offentlighet idet offentlighetsloven § 5 a om taushetsplikt bare automatisk unntar de opplysninger som er undergitt taushetsplikt ifølge lov. Situasjonen er altså uryddig, hvilket er en av grunnene til at man har vedtatt en ny sikkerhetslov, som ennå ikke er trådt ikraft. 50

Det er uklart om den nye sikkerhetslov vil medføre større eller mindre begrensninger i innsynsretten. I offentlighetsmeldingen har regjeringen sagt at den ved samordningen av offentlighetsloven og den nye sikkerhetslov vil legge vesentlig vekt på at den nye sikkerhetsloven ikke skal redusere almenhetens adgang til å få innsyn i dokumenter. Dette kan være grunnlag for endringer i begge lover. Kommisjonen vil peke på at den aktuelle situasjon er uklar og at man derfor bør få en snarlig avklaring på disse spørsmål etter de retningslinjer offentlighetsmeldingen gir.

Det er grunn til å understreke at utviklingen av multilateralt bindende regelverk er en komplisert prosess som ofte strekker seg over et langt tidsrom og som normalt innledes på embetsmannsnivå uten noen form for publisitet. Det innebærer at viktige rammer for forhandlingsresultatet ofte vil kunne være fastlagt før saken får offentlig oppmerksomhet i Norge. Dette gjelder ikke bare for EU/EØS-systemet, men for en rekke andre internasjonale organisasjoner. Det er derfor viktig at forvaltningen så tidlig som mulig informerer offentligheten om slike prosesser.

Når det gjelder utenrikstausheten, er problemet ikke først og fremst den norske forvaltningskultur, men kulturen i internasjonalt samvirke generelt. Med den åpenhetskultur vi tross alt mener å kunne rose oss av å ha, bør man ikke aspirere til å være den flinkeste i klassen når det gjelder "utenrikstaushet". Man kan imidlertid ikke kreve at Norge bryter alt for klart med det som er de godtatte normer for internasjonalt samkvem. Det vi kan kreve er imidlertid at rimelig liberal praksis følges opp ved at åpenhet tas opp som sak i utenrikspolitikken. Den nevnte utvikling innenfor EU peker i retning av at det kan være et klima for det. Ved den nevnte presentasjon av offentlighetsmeldingen kritiserte professor Hans Petter Graver regjeringen for ikke å problematisere området:

«Man spør seg hvorfor ikke regjeringens ønsker om å drive en aktiv utenrikspolitikk også omfatter utviklingen av mer demokrati og offentlighet i internasjonalt samarbeid, og om ikke norske myndigheters håndtering av utenriksopplysninger kan være et aktivt instrument i en slik politikk, og ikke bare en hindring for regjeringens utenrikspolitiske arbeid. Regjeringen viker jo ellers ikke tilbake for å tråkke andre land eller organisasjoner på tærne i f. eks. menneskerettighets-, fiskeri- eller hvalfangstpolitikk. Hvorfor den skulle være så engstelig i offentlighetspolitikken, som jo til syvende og sist angår politiske menneskerettigheter, er helt uproblematisert i meldingen.» 51

5.4.3.3 Konklusjon

Innsynsretten er en helt sentral rettighet i det åpne demokratiske samfunn. Der må imidlertid være grenser også for denne rett ut fra en rekke helt legitime hensyn, slik som personvern, "forretningshemmeligheter" og hensynet til rimelige arbeidsvilkår for saksbehandlerne. Utenrikssektoren byr på spesielle problemer som har med rikets sikkerhet og forholdet til andre makter å gjøre. Å finne den rette balanse mellom innsyn og hemmelighold er av avgjørende betydning for samfunnslivet.

Problemet ligger for det første i at vi i stor utstrekning mangler en forvaltningskultur som tar åpenhetsprinsippet på alvor. Eller for å si det på en annen måte: I den løpende forvaltning vil de umiddelbare hensyn til effektiv saksbehandling lett komme til å skyve hensynet til åpenhet til side. Og det kan skje så meget lettere fordi begrunnelsen så sjelden artikuleres. Begrunnelsen ligger i første rekke i demokratiargumentet slik det er utviklet i kap. 2.2 Ytringsfrihetens begrunnelser. Åpenhet og det å være informert er simpelthen en forutsetning for å kunne realisere den demokratiske rettighet til deltagelse. Den politiske prosess skal foregå for åpen scene. Makten skal ha et ansikt. Den karakteristiske frihetsfølelse som bør være karakteristisk i et demokratisk samfunn, er avhengig av at man har innsikt i de krefter og prosesser som former de ytre betingelser for våre liv. Det å stille til skue prosesser og begrunnelser er altså en like grunnleggende forpliktelse hos dem med makt og myndighet som det å sørge for en effektiv forvaltning.

Autonomibegrunnelsen kommer også inn med tyngde. En fri meningsdannelse og utviklingen til myndig menneske krever at man er informert og har innsyn. Hemmelighold eller det å ha eller sikre seg informasjon som ikke den annen part har, er et gammelt og ofte brukt knep i ethvert maktspill. Mangel på informasjon i forhold til den annen (og sterkere) part virker umyndiggjørende. Dette er ikke et teoretisk problem, men et reelt og praktisk problem i forhold til moderne forvaltning av et komplisert samfunn.

De nevnte argumenter betyr at åpenhet er samfunnskonstituerende. Man kan imidlertid også argumentere instrumentelt. Åpenhet er en forutsetning for kontroll. Offentlighet er og blir den beste kontrollmekanisme. Kontroll av forvaltningen var hensynet bak den første offentlighetslov i Norden. Det er fremdeles et tungt hensyn.

Nå er det ikke alltid så bekvemt å bli kontrollert, men man kan også argumentere positivt instrumentelt. Det er i den sammenheng grunn til å minne om den lærdom man i EU måtte trekke av Maastricht-prosessen, nemlig at tillit er basert på åpenhet, uten åpenhet, ingen tillit. I det lengre perspektiv er det altså ingen motsetning mellom en effektiv forvaltning og åpenhet, idet effektiv forvaltning er avhengig av tillit hos dem det skaltes og forvaltes med. Et lovverk som sikrer rimelig åpenhet er viktig, men kommisjonen vil også sterkt understreke ønskeligheten av å videreutvikle åpenhetskulturen. En skepsis til medienes formidlingskompetanse (eller -vilje), slik vi så offentlighetsutvalget ga uttrykk for i innstillingen fra 1967, og som førte til at det frarådet en offentlighetslov, bør ikke overdrives, og fremfor alt må en slik skepsis ikke få lov til å stå i veien for et positivt forhold til den fundamentalt viktige åpenhet.

I kommisjonens mandat heter det, i forbindelse med informasjonsfriheten, at "Kommisjonen skal herunder vurdere å slå fast i grunnlovs form prinsippet om almenheten skal sikres innsyn i forvaltningens saksdokumenter (offentlighetsprinsippet)". Kommisjonen har funnet på bakgrunn av argumentasjonen ovenfor, å ville foreslå en slik grunnlovsfesting av offentlighetsprinsippet. Det henvises til kommisjonens grunnlovsforslag 5. ledd og til kap. 10.3.7. I tillegg til dette vil kommisjonen foreslå at offentlighetsloven gjennomgås med tanke på endringer ut over dem som er foreslått i St. meld. nr. 32. For det første bør lovens intensjoner ytterligere understrekes i tilknytning til unntaksregler og meroffentlighet i overensstemmelse med kommisjonens merknader ovenfor. For det andre bør kontrollfunksjonen utvikles. Det kan således vurderes å opprette et eget forvaltningsorgan for behandling av klager over innsynsnektelse. For det tredje bør plikt til journalføring og innsynsrett i journalene klart fastlegges i lov. Og endelig bør gyldighetsområdet utvides. Det er således gode grunner for at f. eks. Stortinget selv og organer for Stortinget underlegges offentlighetsprinsippet. 52

5.5 Medielovgivning

5.5.1 Generelt om lovgivningsbehovet

I kap. 4.2.4 er det slått fast at den offentlige samtale må være strukturert ved et institusjonelt system hvis oppgave det er å redigere og utsortere de manges ytringer. Ytringsfriheten er en rett til å meddele og motta opplysninger, ideer og budskap. Man har imidlertid ikke nødvendigvis krav på å bli hørt. Ønsker man å bli hørt, må man normalt skaffe seg plass i en av de etablerte kanaler ut til offentligheten, men man har ingen rett til en slik plass. Ikke desto mindre er det av stor viktighet at dette system av kanaler (forlag, medier osv.) er strukturert slik at mange kan komme til orde, at kritikk og mangfold og uavhengighet sikres. Den rettslige regulering av mediene, som skal kommenteres her, er ikke minst viktig når det gjelder å legge til rette for å sikre en slik fri, offentlig samtale. Denne rettslige regulering av mediene er også et område som har påkalt adskillig oppmerksomhet i den seneste tid. Det synes å være almen enighet om at det er en viktig forutsetning for at ytringsfrihet skal kunne finne sted, at det finnes et mangfold av medier med stor grad av uavhengighet i forhold til omgivelsene og i forhold til hverandre.

I NOU 1995: 3Mangfold i media sier Eierskapsutvalget at "Det bør innføres en medielov som skal sikre ytringsfriheten, den redaksjonelle friheten og et allsidig medietilbud". Loven skulle omfatte redaksjonell frihet, innsyn i eierforhold og eierbegrensning i meningsbærende medier. Hensikten med forslaget var at lovregulering innenfor mediesektoren så langt som mulig skulle samles i én lov hvor formålet var å styrke vernet om ytringsfriheten. Flere har hevdet at en lov av denne type, som følger opp på mediesektoren grunnlovens vern om ytringsfriheten, ville gi et positivt signal om viktigheten av sterke medier i en variert struktur. Det har også vært argumentert for en slik lov med henvisning til at de fleste rettslige reguleringer av ytringsfriheten nå finnes i straffeloven, hvilket setter de negative sider ved medievirksomheten i fokus. En positiv medielov ville kunne bøte på dette.

I oppfølgingen av NOU 1995: 3Mangfold i media har Regjeringen foreløpig ikke foreslått noen egen medielov. Det er blitt vedtatt en egen "eierskapstilsynslov" (lov 1998/53) som trådte i kraft 1. januar 1999 og som forvaltes av et eierskapstilsyn. Loven regulerer bare de konkurransemessige sider av økonomisk eierskap i norske medier. Departementets forklaring på hvorfor de ikke vil ha en egen medielov, går fram av høringsnotatet hvor det sies: "Departementet har etter nærmere vurdering funnet at det ikke nå vil være hensiktsmessig å utarbeide en ny, tverrgående medielov som samler hele eller deler av medielovgivningen". Det henvises blant annet til de hurtige endringer i mediebildet og til en sannsynlig forestående revisjon av kringkastingsloven. Departementet vil derfor komme tilbake til spørsmålet på et senere tidspunkt. Det er ikke minst den teknologiske utviklingen innen sektoren som gir behov for ny regulatorisk tenking.

Konvergensutvalget som har vurdert i hvilken grad gjeldende regulering på tele- og kringkastingsområdet er tilpasset utviklingen av de elektroniske informasjonstjenestene, leverte sin innstilling 18. juni 1999, NOU 1999: 26Konvergens.

Utvalget foreslår en revidering av hhv. kringkastingsloven og teleloven. På lenger sikt mener Konvergensutvalget at alt regelverk som vedrører IKT-sektoren spesielt bør samles i en lov. Utvalget mener dette vil skje når regulering av kringkasting og tele ikke lenger kan begrunnes ut fra mangelen på frekvenser og nettkapasitet. Ytringsfrihetskommisjonen finner det naturlig at en vurdering av om det er hensiktsmessig med felles lovgivning innen mediesektoren, tas på samme tidspunkt. Da vil man både kunne vurdere effekten av de ulike lovrevideringer som nå finner sted, og ha bredere erfaring med sammenhengen mellom de elektroniske medier og ytringsfriheten.

For å ivareta hensynet til ytringsfriheten i media, anbefaler Ytringsfrihetskommisjonen at det settes i gang et arbeid med sikte på en egen "medieansvarslov". Denne måtte dekke kildevernet og referatprivilegiet foruten at den måtte revidere og tydeliggjøre reglene for ansvarsplassering ved offentlige ytringer. Ansvarsplasseringen er blitt særlig komplisert i de nye digitale medier. En slik lov vil kunne ivareta noen sider ved den redaksjonelle friheten. Det henvises til behandlingen av dette punkt i kap. 8.1.4.

5.5.2 Spesielt om lovfesting av redaksjonell uavhengighet

I sitt høringsnotat av 10. februar 1998 til Eierskapsutvalgets innstilling foreslår Kulturdepartementet en "Lovfesting av prinsippene i redaktørplakaten og plikt til å informere om eierforhold". Der er også formulert et forslag til lov der det med referanse blant annet til "Foretak som utgir periodiske trykte publikasjoner med nyhets- eller aktualitetsstoff" at "Medieforetakets eier eller den som på eierens vegne leder foretaket kan ikke instruere eller overprøve redaktøren i redaksjonelle spørsmål". Det er imidlertid ikke utarbeidet noen lovproposisjon om lovfesting av den redaksjonelle friheten og innsynsretten, og kulturministeren har nylig uttalt at departementet på det nåværende tidspunkt ikke vil følge opp forslaget i høringsnotatet.

Når Kulturdepartementet ikke vil følge opp forslaget, er det blant annet på bakgrunn av Justisdepartementets høringsuttalelse av 18. mai 1998. I denne uttalelse heter det blant annet: "Etter Lovavdelingens syn vil et lovvedtak som generelt forbyr noen enkeltperson, forening, annen sammenslutning av personer eller en stiftelse å fremsette ytringer direkte og egenredigert gjennom egne"periodiske trykte publikasjoner"med"nyhets- eller aktualitetsstoff", være i strid med grunnloven § 100 første punktum:"Trykkefrihed bør finde Sted"." Etter anmodning fra Redaktør-foreningen har Advokatfirmaet Schjødt skrevet en utredning, "Innenfor lovgivers frihet", der de imøtegår Lovavdelingens konklusjon idet det blant annet henvises til at formålet med forslaget er å styrke ytringsfriheten i en moderne medievirkelighet der den redaksjonelle uavhengighet trues av eierne. Det heter videre at Grl. § 100, 1. pkt. var rettet mot offentlig sensur og ikke var ment å regulere kompetansefordelingen innad i den enkelte publikasjon. Utgivere vil uansett ha like stor ytringsfrihet som enhver annen. 53

Ytringsfrihetskommisjonen mener at redaktørplakaten i dens nåværende form, som en avtale mellom utgivere og redaktører ved deres organisasjoner, spiller en viktig rolle (kfr. kap. 4.2.4). Det synes også som prinsippet om redaksjonell uavhengighet står sterkt som almen norm. Kommisjonen ser dette som klart positivt for ytringsfriheten. Kommisjonen har også notert seg at hensikten med lovforslaget er ytterligere å sikre ytringsfriheten i en situasjon der denne synes å være truet av eierkonsentrasjoner i de store mediebedrifter. Det er enighet i kommisjonen om at dette er en situasjon som bør påkalle kritisk oppmerksomhet. Som alment prinsipp vil kommisjonen også understreke at det må være en nær sammenheng mellom frihet og ansvar, og at dette bør konsentreres i en synlig redaktørfunksjon. I denne sammenheng henvises det til forslaget om å utarbeide en egen medieansvarslov. Det er i denne lagt opp til at ansvaret skal konsentreres mer enn tilfellet er idag. Man har dog ikke på det nåværende tidspunkt funnet å ville gå så langt som til å foreslå et redaksjonelt eneansvar.

Kommisjonen ser det ikke som sin oppgave å gi noen rettsdogmatisk fortolkning på grunnlag av den gamle § 100 slik Lovavdelingen og Advokatfirmaet Schjødt har gjort. Den har heller ikke drøftet den konkrete utforming av bestemmelsene i Kulturdepartementets utkastet til "lov om redaksjonell uavhengighet og informasjonsplikt for medieforetak". Kommisjonen går dog ut fra at en lovfesting av redaksjonell uavhengighet ikke kommer i konflikt med forslaget til ny § 100, 4. ledd i Grunnloven. Forutsetningen er at en eventuell lov må ta vare på den type forbehold som ligger i Redaktørplakatens henvisning til "grunnsyn og formålsbestemmelser". Av betydning i denne sammenheng er også den forpliktelse til mangfold som under enhver omstendighet påhviler det offentlige ut fra 6. ledd i kommisjonens forslag til grunnlovsparagraf. Et annet spørsmål er om en slik lovfesting vil kunne tjene til å sikre ytringsfriheten ut over det man har vunnet ved den eksisterende avtale.

Som argument motlovfesting kan anføres at så lenge redaktøren faktisk ikke har et eneansvar, bør man heller ikke absoluttere redaktørens uavhengighet, nettopp ut fra den nære sammenheng det bør være mellom frihet og ansvar. Så lenge noe av ansvaret ligger hos utgiver (blant annet en del av det sivilrettslige erstatningsansvar) bør også noe av "friheten" ligge her. Denne kan eventuelt delegeres gjennom avtale, slik som det nå fungerer. Det er også grunn til å understreke Lovavdelingens prinsipielle poeng, nemlig at "trykkefrihet" er fundamentalt sett enhvers rett til å trykke det vedkommende måtte ønske å meddele offentligheten. (Noen rett til økonomisk støtte eller til plass i "andres" kanaler er det naturligvis ikke tale om). Det kan synes noe vilkårlig å begrense denne rett når man ønsker å meddele seg "periodisk". Vi er altså alle potensielle utgivere, hvilket vil si at en begrensning i utgivers "frihet" angår oss alle. 54

Nå er det, som påpekt, i praksis slik at enhver som ønsker å offentliggjøre sine ytringer, normalt må finne seg i å bli "redigert". Men at dette – at alle må redigeres – er en praksis som fungerer noenlunde bra innenfor vårt system, betyr naturligvis ikke at det bør opphøyes til prinsipp i ytringsfrihetens navn. Det er verdt å merke seg at man i Danmark har søkt å begrense denne redigering av alle ved at forfatter, og ikke redaktør, står ansvarlig for eksterne, signerte inserater i pressen (kfr. kap. 9.3.7).

Det kan også hevdes at de begrensninger i enhvers rett til å utgi som følger av en lovfesting av den redaksjonelle uavhengighet, kan virke urimelig når man kommer utenfor området for dominerende massemedier. Systemet var og er slik at det er tusenvis av foreninger som ønsker å meddele seg til en begrenset offentlighet ved periodiske publikasjoner som medlemsblad eller lignende, og for hvem en absoluttering av redaksjonell uavhengighet må være et fremmedelement fra en annen virkelighet. Det gjelder selv om man i mange tilfeller kan løse problemet ved å "velge" hvor eller hos hvem man skal plassere redaktørfunksjonen.

Det kan dessuten hevdes at "redaksjonell uavhengighet" er problematisk som begrep (kfr. kap. 4.2.4 og 4.3.2). Absolutt uavhengighet er verken mulig eller ønskelig, så spørsmålet blir snarere hvilken avhengighet eller hvilke påvirkninger er det tale om. En ensidig konsentrasjon om avhengighet av utgiver kan virke tilslørende. Redaktøren kan, iallfall i prinsippet, representere en trussel like så vel som utgiver, da ikke ut fra konsentrasjon av økonomisk makt, men ut fra en konsentrasjon omkring en virkelighetsforståelse utviklet i et relativt isolert pressemiljø (kfr. kap. 4.2.5).

Dessuten: ved å ønske seg utgivere som ikke er interessert i mediets innhold, ber man i en viss forstand om utgivere som legger vekt på profitten, og som derved indirekte kan ha en stor (og uheldig) innflytelse på innholdet til tross for den "redaksjonelle uavhengighet", eller altså, nettopp på grunn av den. På lang sikt kan altså en lov som den foreslåtte komme til å virke mot sin hensikt ved å fremme kommersialiseringen.

Stor grad av redaksjonell uavhengighet er et klart gode. Men det betyr ikke nødvendigvis at ikke også denne uavhengighet bør ha sine grenser. Det kan argumenteres for at det bør være en del av mangfoldet at man kan ha såvel publikasjoner med (nær) fullstendig redaksjonell uavhengighet når det gjelder den løpende redigering, som publikasjoner med ideologisk eierskap der utgiver har en høy grad av kontroll med innholdet. Når Kulturdepartementets lovforslag åpner for at grunnsyn og formål kan bestemmes av utgiver, imøtekommes mange av de ovenfor nevnte betenkeligheter ved lovforslaget. På den annen side kan det sies at det bekrefter betenkelighetenes gyldighet.

Som argument for lovfesting kan det anføres at det vil ytterligere befeste den redaksjonelle uavhengighet som det er stor enighet om er en forutsetning for medienes funksjon som kanaler for informasjon og meningsdannelse i demokratiet. 55

Et argument for lovfesting er det også, som anført av Advokatfirmaet Schjødt, at den redaksjonelle uavhengighet har vært akseptert og praktisert som grunnleggende prinsipp for å sikre en fri og uavhengig presse. Det er således ikke noe dramatisk ved en slik lovfesting.

Det er også blitt hevdet at erfaring viser at den redaksjonelle uavhengighet ikke alltid praktiseres så konsekvent som man gjerne tror, og at det derfor kan være behov for en styrking av prinsippet. 56 Det kan også henvises til Nils Øys observasjon gjengitt i kap. 4.2.4: mens den opprinnelige trussel mot pressens uavhengighet kom fra staten eller det offentlige, kommer den nå fra eierne. Grunnloven § 100, 1. pkt. var ment å være et bolverk mot den første trussel, slik som understreket i Advokatfirmaet Schjødts notat. Idag kan det være på sin plass å etablere et bolverk mot den annen trussel, jevnfør kommisjonens vurderinger om nye og fremtidige trusseler mot medienes uavhengighet i kap. 4.3.2, særlig om utviklingen av kommersialiseringen, kombinert med nye teknologiske muligheter.

Lovfestet redaksjonell uavhengighet i tråd med de tradisjoner Redaktørplakaten bygger på, betyr da heller ikke at utgiver er avskåret fra å bestemme grunnsyn og formål. Tvert imot fremgår det klart, både av selve plakaten og i forarbeidene til lovforslaget fra Kulturdepartementet, at denne retten fortsatt ligger hos utgiver. En slik rett innebærer selvsagt også at utgiver kan stille opp tilspissede politiske formål og stramme ideologiske rammer for den ansatte redaktørs redigeringsmandat.

Det bør også nevnes at utgiver i så godt som ethvert tilfelle dreier seg om juridiske personer, som både etter straffelovens regler, kringkastingsloven og reglene om pressestøtte i alle tilfelle må utse ansvarlig redaktør for de trykte skrifter/ kringkastingssendinger. En lovfesting vil altså befeste det som allerede er lovens og det praktiske livs system. Kombinert med sterkere eneansvar vil dette ytterligere spare publikum, kilder, myndigheter og andre for omstendelige prosesser mht. å peke ut den ansvarlige person. Både økt eneansvar og uavhengighet for redaktørfunksjonen vil dessuten bidra til å redusere risikoen for at eventuelle potensielle medvirkere skal kunne legge legitimert press på redaktøren.

Det er anført som argument mot lovfesting at så lenge redaktøren ikke har et absolutt eneansvar, bør man heller ikke lovfeste absolutter om redaktørens uavhengighet, nettopp ut fra den nære sammenheng det bør være mellom frihet og ansvar. Men verken redaktørplakaten eller det aktuelle lovforslag inneholder slike absolutter. Tvert imot understrekes redaktørens uavhengige redigering, fri for forhåndskontroll fra utgiver eller andre, men innenfor de rammer som utgiver har trukket opp i formål, grunnsyn og andre måldokumenter.

En lovfesting innebærer heller ikke at utgiver har "gitt fra seg" redigeringen til evig tid. Loven får virkning bare i de tilfeller utgiver velger selv ikke å være redaktør, og bare overfor den daglige redigering. Dersom utgiveren har utpekt en redaktør, men eventuelt senere har saklig grunn for å fjerne redaktøren slik at utgiver selv overtar redaktørfunksjonen, vil lovfesting ikke hindre dette.

Lovavdelingen i Justisdepartementet har i sin uttalelse til lovforslaget uttalt at "trykkefrihed" fundamentalt sett er enhvers rett til å trykke det vedkommende måtte ønske å meddele offentligheten. Denne frihet og rettighet begrenses ikke i større grad for medieeiere som fysiske personer enn for andre. Enhver fysisk og juridisk person vil fortsatt ha full frihet til å trykke og utgi sine meninger uredigert av andre; i spesielle trykksaker, via internett (jf. kap. 4.3.5), gjennom reklame og på en lang rekke andre måter. Gjennom de etablerte massemediene derimot, vil medie(del)eiere som enhver annen være gjenstand for vurdering og redigering fra den som den aktuelle utgiver utpeker som ansvarlig nettopp for å redigere. Det gir et spesielt ansvar å eie medier som er etablert for, eller har som funksjon, å bidra allment til samfunnsdebatten.

Det er også slik at dette system; "redaktørprinsippet" og tilnærmet eneansvar, er anerkjent og innført i ulike former i mange land vi naturlig sammenligner oss med, både Sverige og Danmark har for eksempel lover som i realiteten bygger på prinsippet.

Som konklusjon kan det slås fast at det er enighet i kommisjonen om at man idag står overfor problemer som bør påkalle oppmerksomhet når det gjelder lovreguleringen av mediene. I Eierskapsutvalget ( NOU 1995: 3) foreslås en samlet medielov som skulle regulere tre områder for å sikre medienes uavhengighet. Foruten redaksjonell frihet gjaldt det eierskapsbegrensninger og åpenhet eller informasjonsplikt. Så langt er det bare vedtatt en lov som gir en begrenset regulering av eierskapet. I forhold til utvalgets forutsetninger er dette langt fra tilstrekkelig for å sikre uavhengigheten. Det som er viktig å slå fast er at man, for å vurdere effekten av reguleringene, må se på summen av reguleringene på alle tre områder.

Det mest påtrengende problem idag synes å være den økende eierkonsentrasjon i de dominerende medier. Det gjelder såvel for dagsavisene som for forlagene. Eierkonsentrasjonen truer mangfoldet og uavhengigheten dels ved direkte påvirkning og dels indirekte gjennom krav til avkastning. En lovfesting av prinsippene i redaktørplakaten kan være en vei å gå. Det er i kommisjonen delte meninger om man bør gå inn på denne vei. Om man velger å lovfeste prinsippene i redaktørplakaten, bør det kanskje gjøres i en form som avgrenser gyldighetsområdet til de dominerende medier der problemet finnes. Andre veier kan være å gå videre når det gjelder informasjonsplikt og eierskapsreguleringer.

5.6 Vern av minoriteters ytringsfrihet

Norge har hatt få bestemmelser i sin nasjonale lovgivning om minoriteter – både i sin alminnelighet og ikke minst om spørsmål som angår minoriteters ytringsfrihet. Derimot har landet ratifisert en rekke konvensjoner og stilt seg bak internasjonale erklæringer med betydning for minoriteters rettigheter. 57 (For andre sider vedrørende minoriteter, se kap. 4.3.4.)

Europarådets Rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter ble ratifisert av Norge 17. mars 1999, 58 og for første gang er det dermed inngått en rettslig bindende konvensjon som spesielt omhandler minoriteter. Som rammekonvensjon inneholder den hovedsakelig programmessige bestemmelser som fastsetter mål som statene forplikter seg til å arbeide for. Det er også av andre grunner tvilsomt om konvensjonen i denne omgang vil føre til vesentlige endringer for minoritetsgruppene, jf. følgende utsagn fra Regjeringen: «Norge ..(..).. undertegnet konvensjonen ..(..).. etter at den ble vurdert til ikke å inneholde bestemmelser som gikk lenger enn allerede eksisterende bestemmelser i norsk rett.» 59

Rammekonvensjonen, som de tidligere konvensjonene, gjelder kun enkeltmedlemmene av en minoritetog ikke minoritetene som kollektiver. Konvensjonene tar likevel ikke bare sikte på å sikre minoritetene likeverdighet i samfunnslivet, men å bevare, videreføre og utvikle deres identitet som medlemmer av vedkommende gruppe. Samene er behandlet særskilt både i nasjonal lovgivning og ved Norges ratifikasjon av internasjonale konvensjoner. Særlig framtredende er Grl. § 110 a, vedtatt i 1988, og som lyder: 60

«Det paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv.»

Samme formulering er brukt i formålsparagrafen til sameloven. 61 I Stortingsmelding nr. 52 (1992-93) er anerkjennelsen av samene som "folkegruppe" uttrykt slik at staten Norge er grunnlagt på territoriet til to folk – nordmenn og samer. Av dette skulle følge at begge folk i prinsippet har samme rettigheter og forpliktelser. 62

Mange av de nevnte konvensjoner inneholder bestemmelser om at staten både skal tålevisse ytringsformer, dernest skal staten beskytte dem og i noen utstrekning er det tale om statens plikt til å legge forholdene til rette for at minoriteter kan nyte de rettigheter konvensjonene tar sikte på å sikre. Det er sistnevnte mulige forpliktelse – et statlig ansvar for en infrastruktur tilpasset minoritetene – som er av interesse her.

Det kan umiddelbart fastslås at det ut fra konvensjonene sjelden er mulig å angi noen absolutte mål for statens forpliktelser. Konvensjonene omtaler som regel forpliktelsene slik at de skal oppfylles ved "adequate measures", hvilket betyr at det i høy grad er overlatt til staten selv å tolke og legge et innhold i forpliktelsene. Statenes egne forutsetninger som f. eks. økonomiske forutsetninger, er et viktig element i så måte. ILO-konvensjon nr. 169 er i enkelte deler et unntak, men også den har mange bestemmelser om at forpliktelsene skal virkeliggjøres på en "fleksibel" måte tilpasset situasjonen i det enkelte land. Det finns nesten ingen eller i hvert fall få virkelig håndfaste forpliktelser med klare angivelser av omfang av tiltakene.

Europarådets rammekonvensjonen omtaler ytringsfriheten i art. 7 og art. 9, og av særlig interesse i denne sammenheng er art. 9, 3. ledd:

«Partene skal ikke hindre personer som tilhører nasjonale minoriteter, i å skape og bruke trykte medier. Innenfor de rettslige rammer for radio- og fjernsynskringkasting, skal de så langt som mulig og under hensyn til bestemmelsene i 1. ledd, sikre at personer som tilhører nasjonale minoriteter, gis mulighet til å skape og bruke sine egne medier.»

Spørsmålet er om dette kan leses som positivt krav om støtte til faktisk ytringsmulighet. Utenriksdepartementet har tolket art. 9 slik at den ikke innebærer "noen plikt for staten til å yte økonomiske bidrag. Noen slik plikt fremgår verken av konvensjonsteksten eller av den forklarende rapport til konvensjonen". 63 Kommisjonen mener derimot at ordlyden i art. 9, 3. ledd i.f. om at statene skal sikre at personer som tilhører nasjonale minoriteter "gis mulighet til å skape og bruke sine egne medier", med noe større velvilje kan tolkes som et positivt krav. 64

Utover de rettslige forpliktelser er det også av interesse å se på de mer politiske målsettinger. Regjeringens politikk overfor innvandrere er formulert i Handlingsplanen mot rasisme og diskriminering. 65 Samepolitikken er basert på St. meld. nr. 41 (1996-97) Om norsk samepolitikk (fra Jagland-regjeringen) og tilleggsmeldingen St. meld. nr. 18 (1997-98) (fra Bondevik-regjeringen).

Regjeringen har uttrykt vilje til en synliggjøring av innvandrere i mediene. Dette skal gjøres ved å stimulere til en rekruttering av personale til mediene som avspeiler det samlede norske samfunn. I St. meld. 17 heter det:

«Et flerkulturelt samfunn krever at det er spillerom for ulike kulturelle uttrykk og livssyn. Det betyr også uenighet og konflikt, både når man skal løse praktiske spørsmål i dagliglivet og i mer prinsipielle saker. Løsninger på kon- flikter må finnes gjennom dialog, gjensidig tilpasning og demokratiske prosesser.»

Allmennkringkasterne skal dekke minoritetenes behov og oppfylle sine forpliktelser om tilbud til minoritetspråklige grupper. Her har det som kjent vært visse problemer bl. a. når det gjelder TV2s vilje og evne til å oppfylle konsesjonsvilkårene som gjelder tilbud til minoriteter. Man vil gjennomgå støtteordningen for innvandrerpublikasjoner, som en utredning har konkludert med er for svak. Kommisjonen er – etter bl. a. møte med talsmenn for Minoritetsavisers forbund – enig i at støtteordningene bør bedres.

Mediene selv har et ansvar for saklig og balansert framstilling. På dette punktet er mange innvandrere misfornøyd. Bl. a. påpekes det at de omtales som innvandrere når konteksten er negativ, mens de raskt blir norskeeller implisitt norske ("gutten fra Gjøvik", "jenta fra Trondheim" etc.) når nyheten har positiv valør. Ikke uventet spiller Regjeringen, i tråd med ytringsfrihetens prinsipp, på dette punkt ballen tilbake til mediene selv i St. meld. 17:

«Tiltak på medieområdet som sikrer alle et allsidig medietilbud, og som gjenspeiler og synliggjør at Norge er et flerkulturelt samfunn, skal prioriteres. Mediene har et selvstendig ansvar for å drøfte om dekningen av saker som gjelder personer med innvandrerbakgrunn, rasisme og diskriminering er saklig og nyansert.»

Under Ytringsfrihetskommisjonens åpne møter har innvandrerrepresentanter vist til manglende muligheter for deltagelse i kulturlivet i alminnelighet. Særlig kunstnerne har vist til at innvandrere forbigås i f. eks. utstillingssammenheng. Norsk kulturråd har på denne bakgrunn igangsatt programmet Mosaikk for å styrke innvandrerenes muligheter for kunstuttrykk. 66 NRK har gjort og gjør en stor innsats til fremme av innvandrernes kultur og språk og til å utbre kunnskap om innvandrere. NRKs integrerte redaksjon Migrapolis synes å følge opp en av de sentrale anbefalinger om minoriteter og media, nemlig at minoriteter bør få anledning til å lage programmer om egen kultur, men også om generelle temaer i samfunnet. 67 Nærradioer med program på innvandrerspråk og samisk kan få tilskudd fra Audiovisuelt produksjonsfond. Dette fondet ble opprettet i 1994 og gir blant annet tilskudd til nærkringkastingsvirksomhet. Ved tildeling av midler til nærradioformål skal det etter retningslinjene for dette fondet særlig tas hensyn til søknader fra etniske og språklige minoriteter.

Uansett hvordan man ser på de langsiktige linjer i norsk minoritetspolitikk overfor innvandrere, er det klart at staten må forholde seg til innvandrerenes faktiske ytringsmulighet. Vi kan vanskelig ta stilling til hele bredden i de kulturelle ytringsmulighetene, men samlet sett vil kommisjonen peke på at staten må ha et visst ansvar for at disse grupper kan etablere sine egne offentligheter. Det krever på den ene side et minimum av institusjoner og kanaler, og på den annen side at minoritetsmedlemmene er i stand til å gjøre bruk av dem. I denne forbindelse synes det å være på sin plass å påpeke svakhetene i støtten til nærradiosendinger og innvandrerenes adgang til mediene generelt.

Samisk kultur støttes gjennom Sametingssystemet. Det finns to aviser på nordsamisk og en på norsk. Den sistnevnte har helt tydelig ønsket å profilere seg som en avis også for kvenene. 68 NRK har gjort en stor satsning gjennom Sameradioen og bruker for tiden omkring 1 % av sitt budsjett til dette. I tillegg til NRK Sámi Radio finnes det noen få private nærradiostasjoner som sender på samisk. Disse drives imidlertid stort sett uten tilskudd fra staten.

Den kvenske kulturen er svært utsatt og har lenge lidd under mangel på politiske målsetninger. Uten en mer helhjertet innsats vil den fornorskningsprosess som myndighetene tidligere praktiserte overfor kvener og samer, føre til at kvenkulturen kan forsvinne helt. Bevaring og utvikling av kvensk språk og kultur er et helt spesielt nasjonalt ansvar for Norge. Det medfører også et ansvar for styrking av kvenenes ytringsmuligheter både gjennom deres egne kanaler og ellers i det offentlige rom, samt forutsetningen for deres ytringsmuligheter. 69

For språklige minoriteter er det også avgjørende om den tilgjengelige informasjon er i en form eller på et språk som gjør at minoriteten kan nyttiggjøre seg den. Også på dette området finns det reguleringer i mange land som f. eks. fastsetter visse minimumsstandarder for bruk av minoritetsspråk i det offentlige rom. Språket er helt vesentlig for å ytringsfriheten i denne vide betydning. Mange kan oppleve majoritetsspråket som et maktmiddel i seg selv og en vesentlig hinder mot virkeliggjøring av ytringsfriheten.

Den nordiske språkkonvensjonen gir nordiske borgere visse rettigheter. Andre innvandrergrupper er henvist til bruk av tolk ved behov. I forhold til European Charter on Regional or Minority Languages har Norge angitt samisk språk å høre inn under konvensjonen. Europarådets rammekonvensjon art. 14, 3. ledd slår fast at minoriteter må lære seg det offisielle språket, men at de skal få språkhjelp overfor politi og domstoler. 70

Retten til opplæring i og på minoritetsspråk er omhandlet i opplæringsloven. 71 Om opplæring i finsk heter det i § 2-7 at "når minst tre elevar med kvensk-finsk bakgrunn ved grunnskolar i Troms og Finnmark krev det, har elevane rett til opplæring i finsk".

Retten til opplæring i og på samisk er regulert i § 6-2, som bl. a. fastsetter:

«I samiske distrikt har alle i grunnskolealder rett til opplæring i og på samisk.

Utanfor samiske distrikt har minst ti elevar i ein kommune som ønskjer opplæring i og på samisk, rett til slik opplæring så lenge det er minst seks elevar igjen i gruppa. ..(..)..

Kommunen kan gi forskrifter om at alle i grunnskolealder i samiske distrikt skal ha opplæring i samisk. Utanfor samiske distrikt har samar i grunnskolealder rett til opplæring i samisk.»

Samenes – i praksis for det meste nordsamenes – språklige rettigheter er sikret et stykke på vei gjennom sameloven kap. 3, tilføyd i 1990, som i prinsippet erklærer samisk å være likeverdig med norsk. Dernest inneholder loven bestemmelser om den likestilling som skal gjelde.

Seks kommuner i Finnmark og Troms, hvor samisk språk står sterkt, er definert som "forvaltningsområdet for samisk språk". I forvaltningsområdet har lokale offentlige organ plikt til å svare på samisk ved henvendelser på samisk fra allmennheten såvel muntlig som skriftlig. Kunngjøringer fra offentlige organ som særlig retter seg mot hele eller deler av befolkningen i forvaltningsområdet, skal skje både på samisk og norsk. Domstoler innen dette området har i teorien særlige plikter til bruke samisk. Enhver skal kunne bruke samisk for å ivareta egne interesser overfor lokale og regionale offentlige helse- og sosialinstitusjoner. Innsatte i fengsel har i Finnmark og Troms rett til bruke samisk overfor hverandre og overfor sine pårørende og de har rett til å bruke samisk ved muntlig rettsmiddelerklæring til fengselsmyndigheten. (Om denne rett gjelder i andre fylker, er uklart). Lover og regler som særlig berører samene skal oversettes til samisk. Kommunestyret kan bestemme at samisk skal ha samme status som norsk i hele eller deler av den kommunale administrasjon. Alt i alt er samenes ytringsmuligheter blitt vesentlig styrket i den senere tid, men fremdeles er den ikke tilfredsstillende for alle deler av den samiske befolkning.

Det kan også ha en viss betydning hvilke aktive uttrykk for lojalitet som kreves av minoritetens medlemmer for majoritetens verdinormer, tro eller annen grunnleggende livsanskuelse. Retten til taushet kan tenkes å komme i strid med minoriteters religionsbekjennelse f. eks. i skolen i den utstrekning man fremsier bønner enkeltvis eller sammen.

Innvandrerenes forhold til Forsvaret er blitt vurderte av et utvalg i 1988 og resulterte bl. a. i at det ble innført visse lempelser på uniformsreglementet der det er nødvendig utfra hensynet til soldatens religion.

I kapitel 4.3.4. ble det hevdet at minoritetenes forutsetninger og muligheter for å delta i "åpen og opplyst samtale" kan sies å være et virkelig "test case" på ytringsfrihetens vilkår i samfunnet. Vi har gjennomgått flere av de positive forpliktelser som påhviler det offentlige ifølge lover og konvensjoner i denne sammenheng. På den ene side er det viktig å understreke at minoritetene er av mange slag og deres behov for støtte og hjelp vil variere. På den annen side må det slås fast at det fremdeles gjenstår en del å gjøre når det gjelder å sikre minoritetenes ytringsmuligheter ved lovgivning og støttepolitikk. Det gjelder for hele spekteret, men kanskje særlig for kvenene og for visse innvandrergrupper. Ytringsfrihetskommisjonen har ingen konkrete forslag til lover eller andre tiltak. Kommisjonen vil imidlertid understreke at den forpliktelse som påhviler det offentlige ut fra grunnlovsforslagets 6. ledd har klar relevans for minoritetenes ytringsmuligheter.