6 Ytringsfrihetens grenser

6.1 Innledning

6.1.1 Premisser og disposisjon

Vi har i det foregående kapittel 5 drøftet det rettslige vern om ytringsfriheten. Vi skal i det følgende gjennomgå noen av de rettslige begrensninger som finnes under grunnlovsnivå, samt drøfte noe nærmere hvilke begrensninger som vil være akseptable etter vårt grunnlovsforslag. De eksisterende begrensningene vil man først og fremst finne i straffeloven.

I kommisjonens mandat heter det at det må være "et sentralt punkt i kommisjonens arbeid å foreta en prinsipiell drøftelse av de interesser som kan komme i strid med" ytringsfriheten. Disse interesser blir omtalt som "andre grunnleggende interesser og verdier". Vi er bedt om å foreta "en avveining av disse interessene i forhold til ytrings- og informasjonsfriheten", og vi er særlig bedt om å foreta "en prinsipiell drøftelse i forhold til vernet om enkeltmenneskets verdighet og integritet og injurievernet" (jf. mandatet, pkt. 5).

Kommisjonen finner grunn til innledningsvis å presisere tre forhold i denne sammenheng. For det første henvises det til diskusjonen i kap. 2.2.4 Universalitet og kontekstualitet. Det vil si at ytringsfriheten i sin kjerne ikke er en interesse som eventuelt må kunne vike for en annen interesse. Den er samfunnskonstituerende, hvilket innebærer at om man går den for nær, vil selve samfunnsordenen trues. Dette er viktig å slå fast, men det betyr ikke at den i ytterområdene ikke kan og bør reguleres.

For det annet er det grunn til å understreke at noen begrensninger vil kunne være fremmende eller beskyttende for ytringsfriheten og for en velfungerende offentlig kommunikasjon. Det gjelder f. eks. regler som beskytter privatlivets fred, og det kan gjelde, mer spesielt, regler om anonymitetsrett (jf. diskusjoner ovenfor i kap. 5.5.1).

For det tredje må det understrekes at ved ethvert forslag om begrensninger i ytringsfriheten, må det hensyn man ønsker å fremme ved forslaget, eksplisitt veies og drøftes i forhold til begrunnelsene for ytringsfrihet, slik dette er nedfelt i Grunnloven § 100, 2. ledd og i premissene for denne. I det følgende vil drøftelsene om nødvendigheten av de enkelte begrensninger ses i forhold til kommisjonens eget forslag til § 100, 2. ledd.

I den følgende drøftelse har kommisjonen funnet det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i de interesser og verdier (konfliktområder) som kan begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 10, 2. ledd, slik denne artikkel er fortolket gjennom rettspraksis av Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Å knytte konfliktområdene til EMK på denne måten gir for det første den fordel at man kan oppnå en enhetlig begrepsbruk. For det annet gir det anledning til å markere yttergrensene for hvor langt Norge kan gå i begrensninger av ytringsfriheten uten å bryte med internasjonalt anerkjente prinsipper om menneskerettigheter, idet de begrensninger som følger av art. 10, 2. ledd må antas å representere disse prinsipper. Det betyr imidlertid ikke at man i Norge trenger å holde seg til disse – intern rett kan gi ytringsfriheten et bedre vern enn det som følger av EMK (kfr. kap. 5.1.4).

Generelt må begrensningene i ytringsfriheten være "foreskrevet ved lov" og være "nødvendig i et demokratisk samfunn". Ut over dette er det i EMK, art. 10, 2. ledd spesifisert 11 konfliktområder eller "legitime formål" for begrensninger:

1. hensynet til den nasjonale sikkerhet,

2. hensynet til den territoriale integritet,

3. hensynet til den offentlige sikkerhet,

4. forebyggelse av uorden,

5. forebyggelse av kriminalitet,

6. beskyttelse av helse,

7. beskyttelse av moral

8. vern av andres omdømme,

9. vern av andres rettigheter,

10. forebyggelse av at fortrolige opplysninger blir røpet, og

11. vern av domstolenes autoritet og upartiskhet.

De 11 formålene kan deles i to hovedgrupper – vern av individuelle interesser ("andres omdømme" og "andres rettigheter") og vern av offentlige interesser (de ni øvrige formål). 1 Individuelle interesser blir drøftet i kapittel 6.2 og offentlige interesser i kap. 6.3.

Listen over legitime formål for begrensninger er, som vi ser, lang. Den er heller ikke uproblematisk. Det har vært innvendt mot den at den i realiteten kan åpne for meget vidtgående innskrenkninger i ytringsfriheten. 2 Det gjelder ikke minst det niende legitime formål – "vern av andres rettigheter". Dette er ikke kvalifisert til bare å omfatte grunnleggende rettigheter, f. eks. rettigheter som i likhet med ytringsfriheten er nedfelt i bindende internasjonale konvensjoner som menneskerettigheter. Tatt på ordet vil enhver individuell rettighet kunne brukes til å innskrenke ytringsfriheten. En lov som forbyr pressen å kritisere statsledere, vil f. eks. gi statsledere en rett til ikke å bli kritisert, og i utgangspunktet vil derfor håndhevelse av en slik lov ligge innenfor det legitime formål å "verne andres rettigheter". På denne måten kan dette formål gjøres til gjenstand for samme type kritikk som passusen "selv vist ..(..).. Ulydighed mod Lovene.." i nåværende Grl § 100.

Kommisjonen har i sitt eget grunnlovsforslag valgt ikke å lage en tilsvarende liste, som åpner for praktisk talt alle typer av formål som legitimt kan begrunne inngrep i ytringsfriheten og som derfor er av liten selvstendig betydning. Vi har valgt å spesifisere kriteriene for begrensninger i ytringsfriheten på et annet nivå, jf. kap. 10. Dette er for såvidt også gjort i EMKs art. 10, idet det forut for listen sies at begrensningene må være "nødvendige i et demokratisk samfunn". I EMDs rettspraksis er det ofte henvist til denne passus, og generelt må denne praksis sies å være liberal. Listen ovenfor representerer i vår sammenheng først og fremst en momentliste som er egnet til å styre diskusjonen.

6.1.2 Nasjonal lovgivning i et globalt informasjonssamfunn

I et globalt informasjonssamfunn kan man spørre seg om hvor hensiktsmessig det er med nasjonal lovgivning med hensyn til ytringsfrihetens grenser. I Norge er det f. eks. forbud mot alkohol- og tobakksreklame, men slik reklame blir like fullt – stort sett lovlig – spredd her i landet hver eneste dag, særlig via fjernsyn, utenlandske publikasjoner og internett. Tilsvarende kan nordmenn legalt skaffe seg det meste innen pornografi, forutsatt at det er utenlandske pornohandlere som stå for avhendelsen av materialet, og ikke norske leverandører, jf. kap. 6.3.4.3. 3

Ytringer har alltid krysset statsgrenser og historien er full av eksempler på at nasjonale forbud effektivt er omgått ved at f. eks. forbudte bøker er blitt trykket i nabostater og smuglet inn, eller ved at opposisjonelle ytringer er sendt over fysisk stengte landegrenser i form av kringkastingssignal, jf. BBCs sendinger under 2. verdenskrig og Voice of America/Radio Free Europe m.v. under den kalde krigen. Ulike nasjonale regler har gitt – og gir – spillerom for dynamikk. At andre stater tillater ytringer som er forbudt i Norge (og selvfølgelig også det motsatte – at lovlige ytringer i Norge er forbudt i andre land) er følgelig ikke et nytt fenomen. Det er heller ikke nytt at effekten av nasjonal lovgivning gjennom dette blir noe svekket. Det nye – i det globale informasjonssamfunn – er at antall dører inn til Norge (eller åpninger fra Norge og ut i den øvrige verden) har økt og fortsetter å øke. Det finnes neppe dørvoktere nok. Dette er et gode, men undergraver samtidig i enda sterkere grad den nasjonale lovgiverevnen. 4 Redusert effekt av norsk lovgivning er ikke ensbetydende med lovløse tilstander. Også andre stater har detaljerte bestemmelser om grensen mellom lovlige og ulovlige ytringer. Situasjonen kan likevel åpne for en viss "lovløshet" fordi kontrollmuligheten blir mindre: Om en norsk TV-kanal sender fra Frankrike, er det i henhold til EØS-reglene de franske TV-myndigheter som har ansvaret for å kontrollere at sendingene er i tråd med fransk rett og EØS-avtalens fellesstandarder. Men det franske kontrollorganet har ikke samme oppfordring til å kontrollere hva som sendes fra deres territorium dersom sendingene foregår på norsk og utelukkende er ment for mottak via satellitt i Norge. I ly av dette kan den norske TV-kanalen – i alle fall en stund – regne med å kunne sende uten reell offentlig overvåkning. 5

Uavhengig av den betydelige strømmen av ytringer over landegrensene må hver enkelt stat ha nasjonal lovgivning for ytringer underlagt statens jurisdiksjon. Det er en viktig del av den nasjonale suverenitet å kunne gi lover etter eget behov og det er også en del av den internasjonale orden at statene har ulike normer og ulik prioritering – så lenge normene ikke er i strid med internasjonale avtaler. 6 Det er ikke i seg selv et argument mot å gi egne lover at andre stater velger andre løsninger – tvert om er det et utslag av den pluralisme og meningsfrihet som også må finnes mellom stater at det ikke oppfattes som prinsipielt vanskelig at man inntar ulike standpunkt.

Dersom norske myndigheter – eller norske borgere – ønsker å gripe inn mot ytringer med opprinnelse utenfor norsk jurisdiksjon, og internasjonale avtaler ikke står i veien for slike inngrep, må inngrepet vurderes opp mot Grl. § 100. Slike inngrep kan i første rekke tenkes rettet mot dem som på et eller annet vis "importerer" ytringen til Norge – gitt at disse er underlagt norsk jurisdiksjon – eller direkte mot sluttmottaker av ytringen. 7 Inngrep direkte overfor sluttmottaker vil normalt være en begrensning i mottakerens informasjonsfrihet, jf. vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd ("motta opplysninger, ideer, eller budskap") og må følgelig "la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse". Inngrep overfor ulike former for norske importører (videreformidlere) kan etter forholdene være et inngrep både i den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten.

Dette innebærer at det f. eks. vil være i strid med Grl. § 100 å nekte import av tidsskrifter som Der Spiegel, Timeog Newsweek selv om disse inneholder – eller skulle inneholde – reklame for alkohol og tobakk. Det lar seg ikke forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser å nekte innbyggerne i Norge å følge med i internasjonale magasiner av denne typen. 8

Flertallet i Konvergensutvalget ( NOU 1999: 26Konvergens) foreslår å oppheve kringkastingsloven § 4-5 som gir Statens medieforvaltning hjemmel til forby videresending av fjernsynskanaler som sender reklame i strid med norsk lov, programmer med pornografi eller vold i strid med norsk lov, programmer som kan være skadelige for barn eller ungdom når videresendingen skjer på tidspunkt barn eller ungdom er en dominerende seergruppe eller programmer som norsk rett har funnet stridende mot straffeloven § 135 a. Bestemmelsen har som formål å motvirke "import" av visse TV-overførte ytringer og er et godt eksempel på et inngrep som i sin konsekvens anfekter kabelabonnentenes informasjonsfrihet. Selv om man etter en vurdering opp mot Grl. § 100, 2. ledd skulle komme til at et forbud mot å meddele slike ytringer som kringkastingsloven § 4-5 omfatter er grunnlovsmessig, er det ikke gitt at et forbud mot mottak av de samme ytringene også er i overensstemmelse med Grunnloven. Dette må vurderes konkret.

Bortsett fra diskusjonen om hva som bør være forbudt ut fra nasjonale politiske hensyn, er det ingen grunn til – fordi det er huller i loven eller fordi mulighetene for omgåelse øker – å gi opp lovgivning på dette området, eller å overlate kontrollen til andre lands myndigheter. Restriksjoner som ikke er i strid med Grunnloven bør opprettholdes relativt uavhengig av mulighetene for omgåelser (rent tekniske argumenter for å oppgi kontroll er prinsipielt lite overbevisende). Selv om den manglende koordinering av regelverket landene imellom er et problem idet den åpner for omgåelser av det nasjonale regelverk, kan det nemlig på den annen side hevdes at det i noen utstrekning også kan ses på som en fordel. Ulike lover og regler kan gi et positivt bidrag til ytringsmulighetene. Også av denne grunn bør man kunne formulere sine regler relativt uavhengig av det internasjonale koordineringsproblem. Samtidig bør det være en oppgave for norsk utenrikspolitikk å arbeide for internasjonal samordning av reglene – der dette er mulig og ønskelig.

6.2 Ytringsfrihet i konflikt med individuelle interesser

6.2.1 Innledning

Konflikten mellom ytringsfrihet og individuelle interesser er i EMK, art. 10, 2. ledd formulert som en konflikt mellom ytringsfrihet på den ene side og "andres omdømme eller rettigheter" på den annen. 9 Det første begrep – omdømme – dekker langt på vei mandatets formulering "enkeltmenneskets verdighet og integritet og injurievernet". Det er kjerneområdet for det såkalte "personvern". Dette behandles nedenfor i kapittel 6.2.3.

Det andre begrepet – andresrettigheter – er en stor sekkepost. Det sies intet om hvilke rettigheter dette omfatter eller hvordan de skal kvalifiseres. Vi vil i kap. 6.2.4. ta opp noen sentrale typetilfeller, som arbeidsgivers krav på lojalitet, den enkeltes religiøse følelser, opphavsrettigheter o.l.

Et felt som ikke uten videre, eller iallfall ikke helt ut, faller inn under noen av de to nevnte kategorier er – privatlivets fred. Det nevnes gjerne som en del av det alminnelige "personvern". Vi har imidlertid i kap. 2.3.2 argumentert for at "privatlivets fred" går ut over det vi vanligvis assosierer med den vage og vide betegnelsen "personvern", idet "privatlivets fred" ikke bare søker sin begrunnelse i individuelle interesser, men også i kollektive. Dessuten går personvernet først og fremst på den enkeltes vern som individ i offentligheten og ikke i privatsfæren. "Omdømme" går således i særlig grad på offentlig omdømme.

I EMK er privatlivets fred beskyttet ved artikkel 8 hvis første punktum lyder: "Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse". Forsåvidt ses det på som en individuell rettighet som i sammenheng med ytringsfriheten må søke beskyttelse ved art. 10s henvisning til begrensninger ut fra hensynet til "andres rettigheter", og ikke "andres omdømme". Ut fra argumentasjonen i det foregående avsnitt kunne man kanskje hatt et eget punktum som i tillegg til å nevne at "enhver har rett til … privatliv …" også nevnte at demokratiet og den offentlige samtale er avhengig av at det finnes en privatsfære relativt beskyttet mot inngrep og innsyn fra det offentlige og fra offentligheten. Vi har valgt å behandle "privatlivets fred" i et eget kap. 6.2.2.

6.2.2 Privatlivets fred

I forhold til den offentlige, er den private sfære karakterisert ved at den i en relasjon byr på større grad av beskyttelse for den enkelte og i en annen relasjon på mindre. Privatsfæren er, og bør være, relativt beskyttet mot inngrep fra det offentlige såvel som mot innsyn fra offentligheten (jf. EMK art. 8). Ut fra en betraktning av forholdet mellom de to sfærer fungerer altså privatsfæren som et fristed for den enkelte. Innenfor privatsfæren derimot er personvernet langt svakere enn i den offentlige sfære. Privatsfæren er kollektivsfæren der man i en spesiell forstand er utlevert til hverandre. Vi må altså ta for oss to typer reguleringer, innenfor privatsfæren, og mellom denne og den offentlige sfære.

6.2.2.1 Ytringsfrihet innenfor privatsfæren

Når det gjelder ytringsfriheten, er denne rettslig sett langt mer omfattende innenfor den private sfære enn i den offentlige. Dette kan vi si er institusjonelt sikret idet det ikke minst av praktiske grunner vil være umulig å kontrollere hva som blir ytret i soverommet eller i familiekretsen. Det betyr imidlertid ikke at man kan ytre hva som helst om hvilket som helst tema. De sosiale sanksjoner kan være sterke der de rettslige ikke når inn.

De fleste rettslige reguleringer, positive som negative, er rettet mot offentlige ytringer, og ikke mot ytringer i det private rom. Første punktum i den gamle § 100 i grunnloven nevner "trykkefrihet", altså frihet til å offentliggjøre ytringer. Og går vi gjennom begrensningene slik de er formulert (først og fremst) i straffeloven, finner vi at mange av dem er spesifisert til å gjelde offentlige (offentliggjøring av) ytringer. De begrensninger som også gjelder for den private sfære går blant annet på ansattes ytringsfrihet (ut fra en alminnelig lojalitetsplikt), landssvik (strl. § 86), spionasje (strl. § 90) høyforræderi (strl. § 98), ærekrenkelse av Kongen (§101), villedende informasjon som kan føre til helseskade (strl. § 154a og 158)og barnepornografi (strl. § 211). På et sentralt område som ærekrenkelser går begrensningene også inn i den private sfære, dog slik at offentliggjøring gir økt strafferamme. I noen sammenhenger synes det litt tilfeldig om begrensningene gjelder offentlige ytringer eller også private. Oppfordring til landsforræderi kan således ikke straffes med mindre den er offentlig fremsatt (strl. § 94), mens altså det å opphisse eller forlede til troløshet "med krigstid for øye" blant annet, kan straffes uansett (strl. § 86).

Begrunnelsen for en utstrakt ytringsfrihet innenfor privatsfæren går som sagt på såvel individuell rett til å kunne ytre seg, som på hensynet til kollektivet eller til den offentlige kommunikasjon. Det er ikke minst viktig å minne om det siste slik det er argumentert i kap. 2.3.2: Offentlig kommunikasjon kan bare fungere tilfredsstillende med basis i en fri privatkommunikasjon. Det må være et sted der man rimelig uhindret må kunne kommunisere med sine nærmeste for blant annet å prøve ut sine standpunkter og sitt språk ved å ytre hva man ikke kan ytre offentlig. Det er bare ut fra en slik privatsfære at det kan springe frem et relativt tett nettverk av offentlig kommunikasjon, for å bruke Habermas? ord. Ut fra den alminnelige argumentasjon om ønskeligheten av å opprettholde en privatsfære relativt beskyttet mot kontroll og inngrep fra det offentlige, vil kommisjonen advare mot å legge ytterligere rettslige begrensninger på ytringsfriheten innenfor privatsfæren. Det bør overveies om ikke flere av de sanksjonsbelagte ytringer bør begrenses til offentlig fremsatte ytringer.

Et problem som vil kunne oppstå, gjelder avgrensningen av den private sfære. Ektefellers samtale på soveværelset f. eks. vil helt klart være privat. Men man kommer raskt ut i grensetilfeller. Spørsmålet er altså: Når kan en ytring sies å være offentlig? Hvordan er dette definert i lovgivningen? I straffelovens innledende bestemmelser sies det at "En Handling ansees forøvet offentlig, når den er forøvet ved Udgivelse af trykt Skrift eller i Overvær af et større Antal Personer eller under saadanne Omstændigheder, at den let kunde iagttages fra et offentlig Sted og er iagttaget af nogen der eller i Nærheden værende" (§ 7 nr. 2). I åndsverkloven gjelder opphavsretten i forhold til det å gjøre åndsverket tilgjengelig for allmennheten, det vil si "når det fremføres utenfor det private område, eller når eksemplar av verket frembys til salg, utleie eller utlån eller på annen måte spres eller vises utenfor dette område". I ærekrenkelsessaker (som dog bare går på økt strafferamme) er det spesifisert til offentliggjøring ved trykt skrift og kringkasting. Så langt er det rimelig godt spesifisert. Et spesielt problem er imidlertid oppstått i det siste: Hva er forutsetningen for at ytringer i de digitale medier skal anses for offentlige? Elektronisk post har i utgangspunktet en privat karakter, men kan på en enkel måte sendes til et stort antall adressater.

En trang fortolkning av "privatsfæren" vil kunne være et argument for minimal adgang til offentlige inngrep når det gjelder hva man kan ytre uten å stå i fare for å bli straffet, mens en videre fortolkning vil kunne berettige til noe mer omfattende inngrep. Det er imidlertid kommisjonens mening at i de paragrafer som henviser til ytringer fremsatt "offentlig", må dette begrep i utgangspunktet tolkes innskrenkende. Det bør altså være relativt klart at det virkelig er snakk om en offentlig ytring. Kommisjonen vil også påpeke den mulighet som ligger i å etablere mellomformer mellom full offentlighet og privat kommunikasjon. Det vil si at man kan vanskeliggjøre tilgjengeligheten eller begrense offentliggjøringen i forhold til tid og sted 10

6.2.2.2 Registrering av personopplysninger

Det annet problemområde gjelder forholdet mellom den private og den offentlige sfære. Vi skal i første omgang se på det offentliges rett til innsyn i eller informasjoner om privatlivet. (I kap. 6.2.2.3 skal vi se på offentlighetens innsyn eller offentliggjøringen av det private.) Her gjelder det altså ikke det offentliges adgang til regulerende inngrep i privatsfæren generelt, men begrensninger i det offentliges, (eller enkelte andre privates) innsyn i privatlivet. Den norske grunnlov har ingen generell bestemmelse om vern av privatlivets fred av samme art som EMK art. 8 (første punktum referert ovenfor). Grunnloven § 102 forbyr imidlertid "Hus-Inkvisitioner". Forbud mot å åpne andres brev, mot romavlytting og annen skjult overvåkning og de mange regler rundt behandling av personopplysninger henter også sin begrunnelse i ønsket om å beskytte den private sfære mot innsyn. Alt dette er regler som først og fremst er ment å beskytte den borgerlige privatsfære mot staten. Tradisjonelt sett ble staten ansett for å representere den største trussel mot privatlivet.

Problemet er ikke blitt mindre i dag. Tvert i mot er det blitt aktualisert i ytrings- eller informasjonsfrihetssammenheng ved utviklingen av den elektroniske databehandling. Denne har ført til at det er blitt så meget lettere å samle inn personopplysninger, vi etterlater etterhvert en utrolig mengde elektroniske spor. Enda viktigere er det at det er blitt så lett å koble disse sporene og derved systematisk å bygge opp informasjoner om den enkelte. Tidligere kunne den registrerte ha en viss oversikt over hvilke personlige opplysninger man ga fra seg eller som var åpnet tilgjengelige for registrering. Man kunne også ha en viss oversikt over hvem som satt med personopplysninger om en selv, og for hvilke formål de var registrert. I dag er dette i praksis vanskelig, for ikke å si – umulig, både fordi det foregår så mye registrering og på grunn av den nye teknologis muligheter for å behandle opplysningene. Muligheten for systematisk sammenstilling av opplysninger kan gi informasjoner om den enkelte person langt ut over det denne kan kontrollere. Det vil si at registreringen kan få en slags overvåkningskarakter. Teknologien har muliggjort og ført oss et stykke på veien mot et storebror-ser-deg-samfunn. I The Economist ble dette tatt opp på lederplass i mai 1999. Konklusjonen var: "In the future, nobody will know for certain who knows what about them. That will be uncomfortable. But the best advice may be: get used to it". 11

Den skisserte utvikling har ført til forskjellige mottiltak for å sikre en rimelig grad av personvern. Det viktigste er opprettelsen av Datatilsynet, og, nå til slutt, forslaget til en ny lov om behandling av personopplysninger (kfr. nedenfor). Kommisjonen vil på bakgrunn av nødvendigheten av å opprettholde en "fri" privatsfære, understreke nødvendigheten av spesiell årvåkenhet på dette område.

Registrering av persondata foretas for det første av det offentlige. Det vil være opplysninger innsamlet med tanke på kontroll av en eller annen art. Det meste av dette gjelder i utgangspunktet helt legitime kontroll- og forvaltningsbehov fra det offentliges side, slik som inntektsforhold, eller opplysninger for statistisk bruk der forutsetningen er at det nettopp ikke skal offentliggjøres. Når det gjelder offentlige registre, vil disse ofte være hjemlet i egne lover for det spesifikke formål innsamlingen skal tjene. Normalt vil den registrerte være oppmerksom på hvilke opplysninger det offentlige har, og det vil være adgang til å korrigere for feil. Denne type innsikt og mulighet for korrigering fra den registrertes side må være en normativ grunnregel ved registrering av personopplysninger.

Det finnes en type innsamling og behandling av persondata der regelen er den motsatte, nemlig at det forutsettes at den registrerte nettopp ikke skal vite at opplysninger om ham eller henne samles inn. Det er snakk om overvåkning. Dette er en form for registrering av personopplysninger som i prinsippet er demokratiet fremmed. Det sier seg selv at dette må begrenses til det absolutte minimum. Lund-kommisjonen avdekket overtramp på dette område. Det som der ble avdekket var tilløp til en type krenkelse av grensen mellom privatlivet og det offentlige som er karakteristisk for totalitære regimer. Som argumentert ovenfor: For å kunne utvikle seg og fremtre som myndig menneske, eller generelt for å kunne oppnå den karakteristiske frihetsfølelse som bør være et særkjenne for livet i et demokrati, er det nødvendig at man ikke overvåkes av ukjente størrelser uten ansikt. Kommisjonen vil understreke det positive ved den åpenhet omkring slike forhold som er kommet i kjølvannet av Lund-kommisjonen.

I tillegg til det offentliges behandling av persondata finnes det en rekke private persondataarkiver. Disse er etablert for forskjellige formål slik som kredittopplysningsvirksomhet, distribusjonsvirksomhet, opinions- og markedsundersøkelser o.l. Dessuten finnes det registreringer med offentliggjøring av opplysningene som formål, det vil si for journalistiske, litterære, kunstneriske eller opinionsdannende formål. Denne type registrering er regulert gjennom den såkalte personregisterloven. Området er nylig blitt gjennomgått av et utvalg som leverte sin utredning i 1997, NOU 1997: 19 Et bedre personvern. 12 På grunnlag av dette fremmet Regjeringen i juni 1999 Ot. prp. nr. 92 (1998-99) der det foreslås en ny lov om behandling av personopplysninger ("personopplysningsloven"). Loven er ment å gjelde for såvel offentlige som private personregistre i den utstrekning disse ikke er regulert ved andre lover. I såvel NOUen som i proposisjonen er forholdet til ytringsfriheten drøftet.

Kommisjonen finner ingen grunn til å gå i detalj på dette punkt. Den vil i det alt vesentligste slutte seg til proposisjonens lovforslag med de begrunnelser som der er gitt. Kommisjonen har spesielt merket seg at det er tatt høyde for problemet med forhåndssensur ved at området der det kreves konsesjoner er blitt meget mindre enn i den gamle personregistreringsloven. Dette fremgår av forslagets § 7 Forholdet til ytringsfriheten, der "personopplysninger utelukkende for kunstneriske, litterære eller journalistiske, herunder opinionsdannende, formål" er unntatt fra blant annet den alminnelige melde- og konsesjonsplikt. (Også under den eksisterende lov er det gitt unntagelse for personregistre som dags- og ukepressen benytter for journalistisk virksomhet.)

I proposisjonen (side 80) drøftes spørsmålet om reglene for retting og sletting (lovforslaget §§ 27 og 28) og deres anvendelse på behandling av personopplysninger for opinionsdannende formål. Det uttales at pålegg om retting og sletting av upublisert materiale "vil kunne fremstå som en forhåndssensur som kan være problematisk i forhold til Grunnloven § 100 første punktum". Kommisjonen er enig i dette og vil understreke at retting etter forslagets § 27 og sletting etter § 28 vil være i strid med forbudet mot forhåndssensur i vårt forslag til ny Grl. § 100, 4. ledd.

Om pålegg om retting og sletting etter publisering sies det i proposisjonen følgende:

Man står ..(..).. overfor et spørsmål om det bør være ubegrenset lagringsfrihet for opplysninger som allerede er publisert. Gode grunner kan tale for at det bør være adgang til å kreve feilaktige faktiske opplysninger rettet eller slettet der opplysningene har vært publisert i journalistisk øyemed. Dette er imidlertid et spørsmål som departementet finner det naturlig å komme tilbake til som ledd i en bredere vurdering av ytringsfrihet og media i kjølvannet av ytringsfrihetskommisjonens utredning.

Til dette vil kommisjonen bemerke, ikke bare i forhold til sletting og retting av informasjon med opinionsdannende formål, men i forhold til retting og sletting i sin alminnelighet: Behovet for persondata og for persondataarkiver for å kunne dokumentere historien, er stemoderlig behandlet i proposisjonen. Det kan synes som historiens eller historieskrivingens rolle og behov ikke riktig er forstått. Der er for det første et behov for personopplysninger om "historiske personer", men det er også et behov for personopplysninger om alminnelige mennesker. En ikke uvesentlig del av den omfattende virksomhet som i dag foregår omkring lokalhistorie og slektsforskning bruker i utstrakt grad persondatarkiver og det er etablert norm for å publisere opplysninger om identifiserbare personer i fortiden. Dette er basert på en intuitiv forståelse av at opplysninger som i en viss forstand kan sies å være "personlig eiendom", vil med tiden måtte kunne falle i det fri. Vårt kollektivs identitetsskapende beskjeftigelse med historien forutsetter dette. Samtidig kan man trygt si at i forhold til den omfattende publisering av materiale om identifiserbare personer i historiske fremstillinger, er det påfallende få overtramp.

Formuleringene i den foreslåtte § 27 om retting av såkalte "mangelfulle personopplysninger" skurrer. En "retting" av arkiver vil ofte være uheldig. Opplysninger av denne art vil alltid kunne hevdes å være "mangelfulle" på en eller annen måte. Alle historiske kilder er det. Det vil naturligvis ikke si at opplysningene må slettes, men at bruk krever aktiv kildekritikk. Også § 28 om forbud mot å lagre såkalte "unødvendige personopplysninger", skurrer. Hva er "nødvendig" og hvem skal avgjøre det for historien? Dette er et komplisert område, og det blir ikke mindre komplisert på bakgrunn av den teknologiske utvikling. Kommisjonen er tilbøyelig til å mene at personvernet her er strukket for langt i forhold til vernet om vår historiske arv. Det er i denne sammenheng viktig å være oppmerksom på at sletting ikke bare kan ses i forhold til personvernet. Personregistrene er også dokumentasjon på en offentlig politikk (f. eks. statens overvåkningspolitikk). I en slik sammenheng kan det være av interesse også å bevare arkivene som de er, med eventuelle mangelfulle opplysninger, mangler som man da kan påvise ved vanlige kildekritiske metoder.

Omfanget av persondatarkivene nødvendiggjør kassasjon. Man kunne i den sammenheng stille krav på dokumentasjon av hva som slettes. Videre bør man i større grad kunne kreve overføring til godkjent arkivinstans i stedet for sletting, og at man hadde en tidsgrense etter hvilken opplysningene kunne bli tilgjengelige for historisk forskning. 13

Kommisjonen vil understreke det alvorlige problem vi står overfor i forbindelse med det overvåkningssamfunn som den nye teknologi har muliggjort. Vi er kommet i en situasjon der det ikke lenger er mulig å ha rimelig kontroll med hva andre vet om oss, eller om de opplysninger de har er korrekte. Dette er "uncomfortable", for å bruke Economists forsiktige terminologi. De tiltak som er satt i verk for å bøte på denne utvikling (først og fremst Datatilsynet, men også en innskjerpning av den enkeltes rett til innsyn i de opplysninger som finnes om vedkommende) er viktige, men knapt tilstrekkelige til å kunne opprettholde den tidligere situasjon. Sannsynligvis har Economist rett når bladet hevder at vi må bare lære oss å leve med situasjonen. Men det er et spørsmål om strategier for å leve i en slik situasjon.

Det viktigste må være at det offentlige i større grad enn hittil ser seg selv, ikke bare som representerende kollektivets interesser overfor den enkelte, men like meget som representerende den enkeltes interesser overfor kollektivet. Dessuten kreves det løpende kritikk, eller en årvåkenhet i offentligheten når det gjelder bruk av disse opplysninger. Det bør stilles ustanselige og kritiske spørsmål om holdbarheten i opplysningene og om legitimiteten når det gjelder bruken. Den enkelte må kunne føle at ikke bare det offentlige, men også offentligheten i rimelig grad stiller opp på den enkeltes side.

Kommisjonen vil også peke på det paradoksale i at den sviktende omsorg på dette område for levende personer synes å bli kompensert med en omfattende omsorg for de døde. Med de forbehold som er nevnt ovenfor (lange tidsfrister for å slippe opplysninger fri, og eventuelt bare i forskningsøyemed) burde det snarere vært omvendt.

6.2.2.3 Offentliggjøring av det private

Forholdet mellom privatlivet og offentligheten, eller offentliggjøringen av det private, er av en noe annen natur. Her er det ikke staten, men de andre private som representerer "trusselen". Dette er først og fremst regulert gjennom straffeloven § 390 som gjør det straffbart å krenke "privatlivets fred ved å gi offentlig meddelelse om personlige eller huslige forhold". I de siste tiårs offentlig debatt har det vært stor bekymring for den type krenkelse av privatlivets fred som kan ligge i mediers publisering av personlige forhold. Debatten har dels vært konsentrert om offentlige personers private forhold. Enkelte offentlige personer er blitt fulgt langt inn i det som for andre opplagt ville vært privat område idet de har fått sine samlivsbrudd, cellulitter, rusproblemer og psykiske kriser offentliggjort. Dels har det vært debatt om offentliggjøring av private forhold i forbindelse med kriminalsaker. Opplesning av rettspsykiatriske rapporter i retten representerer et relativt ekstremt eksempel.

Det er i denne sammenheng nødvendig å minne om det som er prinsipielt argumentert i kap. 2.3.2. For det første: Selve forestillingen om det åpne samfunn og at det kunne være noe som ble kalt "ytringsfrihet", og institusjonaliseringen av denne, hadde som forutsetning en samfunnsform der man skilte mellom den private og den offentlige sfære. For det annet: Som frihetssfærer betinger de to sfærer hverandre gjensidig. For den som ikke har adgang til den offentlige sfære, blir privatsfæren undertrykkende, derfor var adgangen til den offentlige sfære så viktig for kvinnefrigjøringen f. eks. Og for den som ikke kan trekke seg tilbake i en privatsfære uten å bli forfulgt av det offentlige øye, blir den offentlige sfære undertrykkende, som i de totalitære regimer. 14 For det tredje: Det må minnes om det som er argumentert i kap. 2.3.5 og 3.5, nemlig kunsten eller fiksjonen som en måte å "offentliggjøre det private" på samtidig som privatsfærens private karakter opprettholdes. I forlengelsen av denne påpekning bør det også understrekes at selv om den løpende debatt gjerne tar opp medienes offentliggjøring av det private, er det ikke bare disse som er, eller bør være, i søkelyset. Det var sannsynligvis like viktig for reaksjonen mot Mykles roman "Sangen om den røde rubin" at den var en nøkkelroman med identifiserbare modeller, som at den var pornografisk. Videre var det ikke media, men den offentlige spesialetterforsker Kenneth Starr som offentliggjorde de intime detaljer i Clinton/Lewinski-saken, og det var Kongressen som la Starr-rapporten ut på internett.

Det er flere forhold som gjør det vanskelig å fastlegge grensene mellom de to sfærer på det almene plan. For det første kan det være problematisk å bestemme hva som er en "offentlig meddelelse" ifølge strl. § 390. 15 Vel så problematisk kan det imidlertid være å bestemme hvilke opplysninger som er av privat karakter, det vil si "personlige eller huslige", og som derfor er offentligheten uvedkommende. Dette kan være kulturelt og historisk betinget, selv om det er tvilsomt om det offentliggjøres flere private forhold i dag enn før, slik det gjerne hevdes. Det er også store individuelle forskjeller når det gjelder hva man føler krenker ens personlige integritet. 16 Men først og fremst er det store variasjoner ut fra den aktuelle kontekst eller situasjon. For å kunne skape en viss grad av ryddighet på dette område er det innført en del hjelpebegreper som "offentlige personer", "berettigede informasjonskrav" og "aktverdig grunn".

Det er allment godtatt at "offentlige personer" må finne seg i en større grad av offentliggjøring av sitt privatliv enn vanlige mennesker. Men det betyr ikke at det ikke må være grenser også for disse menneskene. To saker har stått sentralt i den presse-etiske debatten, nemlig selvmordet til daværende statsminister Gro Harlem Brundtlands sønn, og Reiulf Steens alkoholproblemer da han var formann i Arbeiderpartiet. I begge tilfeller var de store mediene tause, hvilket betød at norsk offentlighet ikke fikk vite om de angjeldende forhold. I ettertid er det blitt offentlighet om sakene, og det har vært en debatt om berettigelsen av ikke å informere offentligheten den gang de to satt i sine sentrale posisjoner. Sakene er interessante som grensetilfeller. Det kan argumenteres for at pressen burde ha offentliggjort de private problemer de to hadde, nettopp fordi det influerte på deres offentlige virke. På den annen side kan det hevdes at hele poenget med den offentlige samtale er at de, som offentlige personer, skal (be)dømmes for hvordan, og med hvilke argumenter, de fremtrer offentlig, og ikke hvorfor de f. eks. ser slitne ut eller ikke argumenterer så godt som de normalt gjør, eller lignende. Om de skulle stå frem med sine private problemer, må det iallfall være etter eget valg.

Det er et underliggende argument her som har med offentlighetens karakter å gjøre. Som argumentert i kap. 2.3.2 er det viktig for at den offentlige samtale skal fungere i overensstemmelse med forutsetningene at den er en samtale mellom "fremmede", det vil si at det er en kommunikasjon mellom mennesker som ikke kjenner hverandre som personer. Det er derfor tendensen i retning av personifisering eller privatiseringen av det offentlige er så betenkelig. Det er ikke bare det at disse opplysninger er irrelevante, de er skadelige for karakteren av den offentlige samtale ved at de trekker oppmerksomheten bort fra det den offentlige samtale var ment å skulle dreie seg om.

Problemet består ikke bare i at mediene eller forfattere eller andre ønsker å grave i de mindre flatterende aspekter ved kjente personers privatliv, men like meget i at disse personer selv ønsker å brette ut det private, f. eks. at politikere forsøker å vinne tilslutning ved å demonstrere et særlig vellykket privatliv. Dette er kanskje mer vanlig i USA enn i Norge. Det er altså fundamentalt viktig at det opprettholdes et skille mellom den private og den offentlige sfære.

Når det er sagt, må det imidlertid tilføyes at det er ingen klar grense mellom det private og det offentlige. Derfor kan det oppstå et legitimt behov for noe større innsikt i offentlige personers privatliv enn i privatlivet til vanlige mennesker. Med "offentlige personer" menes da personer med sosial makt, enten denne har sin basis i politikken eller i offentlige eller private institusjoner. Det må også skilles mellom opplysninger fra privatlivet og personlige egenskaper. Det siste er det naturligvis helt legitimt å spørre etter hos mennesker med makt. Og det er blant annet dette behov for å vite om deres personlige egenskaper, som kan legitimere en viss adgang til å vite noe om deres private liv. Det er også legitimt å spørre etter forhold som har med deres faktiske maktutøvelse å gjøre, eller som reflekterer strukturelle forhold i samfunnet. Det dreier seg om det grunnleggende argument at åpenhet er viktig for å skape tillit og mulighet for kontroll. Man må således finne seg i å få sine inntekts- og formuesforhold offentliggjort, 17 eller lojalitetsbånd og forpliktelser som influerer på habiliteten.

Offentligheten omkring privatlivet i forbindelse med kriminalsaker er av en annen karakter, og noe mer problematisk, jf. kap. 6.2.3.4. Det er for det første problematisk fordi det ofte dreier seg om svært belastende og intime opplysninger om offeret eller den anklagede eller deres nære familie. Grunnen til at det kreves offentlighet om slike saker er for det første det sentrale argument for offentlighet rent allment, og ikke minst for offentlighet i rettspleien, nemlig at offentlighet er nødvendig som kontrollmiddel overfor dem med makt og myndighet i samfunnet. For det annet kreves det offentlighet ut fra enhvers rett til informasjon om det samfunn man lever i og de farer man der kan utsettes for. Kriminalitet angår oss alle (jf. kap. 6.2.3.4). På grunn av disse forholds ømfintlige natur, er det imidlertid nødvendig at mediene her viser den største aktsomhet og konduite. Mer enn i andre saker er det viktig at mediene ikke faller for fristelsen til å "bruke" et dramatisk stoff til å "underholde" eller til å spille på folks naturlige, men kanskje ikke så legitime, nysgjerrighet. Det vil si at de må holde seg den egentlige hensikt med kriminalreportasjen etterrettelig. Eller som det står i Vær Varsom-plakaten: "Fremhev ikke personlige og private forhold når dette er saken uvedkommende".

Kommisjonen vil understreke behovet for å skille mellom privatlivet og offentligheten. Det vil si at offentliggjøringen av det private er prinsipielt uheldig og den offentlige sfære og den offentlige samtale fremmed. En offentliggjøring av det private bør bare skje i begrenset grad og ut fra det generelle behov for å tjene åpenhet og kontroll. Fordi behovet for offentliggjøring av private forhold varierer så meget etter kontekst og situasjon, vil det være vanskelig å gi klare retningslinjer i lov eller regelverk. Rettslig ville det ikke vært unaturlig at "privatlivets fred" fikk grunnlovsbeskyttelse. Den sentrale bestemmelse i straffeloven, § 390, synes forsåvidt å fungere tilfredsstillende. Det henvises dog til kommisjonens argumentasjon i kap. 5.2 der det hevdes at det ideelle ville være om privatlivets fred fikk grunnlovsvern.

6.2.3 Vern om ære og verdighet

6.2.3.1 Innledning

I den historiske innledning er det redegjort for hvordan det var autoritetsvernet som opprinnelig sto som den største hindring for ytringsfriheten. Etterhvert som autoritetsvernet ble svekket, ser vi en viss tendens til at personvernet styrkes. I dag er personvernet, og spesielt vernet om ære og verdighet et helt sentralt argument for begrensninger i ytringsfriheten.

Kommisjonen vil dog advare mot å strekke personvernet for langt. Personvernet kan under ingen omstendighet være absolutt. Det normative personbegrep som kommisjonen har lagt til grunn ved å fremheve "det myndige menneske" som en forutsetning for utstrakt ytringsfrihet, innebærer at alle personer kan og bør kritiseres for alt som er kritikkverdig i adferd og holdninger. For det annet vil for strenge injurieregler virke dempende på hva den enkelte kan og tør si, og således forstyrre og dempe åpenheten og den offentlige samtale. Opplysninger eller meninger som burde kommet frem offentlig kan bli hindret i å komme frem (jf. kap. 2.3.8). For det tredje bør man ikke overdrive frykten for offentlighet (jf. kap. 4.3.1). Offentligheten representerer først og fremst en beskyttelse – også for den enkelte. Urimelige angrep eller beskyldninger vil normalt ikke bli godtatt, eller bli beriktiget hos det kritiske publikum.

Men selv om man legger til grunn at hovedtyngden av det offentlige ordskiftet de facto regulerer seg selv – slik det også skal gjøre – finnes det likevel gode grunner for en viss rettslig regulering i tillegg. For det første kan man anta at eksistensen av sanksjonerte regler bidrar til en sivilisert debatt. For det andre finnes det situasjoner der de andre mekanismene ikke virker, slik at uakseptable angrep på andres ære og verdighet finner sted. Under en slik synsvinkel kan derfor injurieregler – som gir en ytre ramme for ordskiftet – aktivt bidra til større deltakelse i den offentlige debatt, og slik sett støtte opp under bl. a. den demokratiske prosess, jf. vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd. Samlet sett vil kommisjonens forslag gi et noe redusert rettslig vern mot injurier.

Heller ikke på injurierettens området kan man vente å komme fram til en allmenngyldig norm for hvor sterkt æresvernet skal være. Oppfatningene synes tvert om å være åpne for historiske endringer. Et eksempel på dette kan være at mens autoriteter og ledende personer i tidligere tider – under øvrighetsstaten – nøt et særlig vern mot negativ omtale, legges det i dag til grunn at politikere og andre offentlige personer må tåle mer enn gjennomsnittet. 18

Ære og verdighet blir i dag vernet gjennom injuriereglene i straffeloven kap. 23 om "ærekrænkelser". 19 Reglene her får anvendelse både på den private og den offentlige samtale, og beskytter både den subjektive æresfølelse, jf. § 246, og en persons omdømme og anseelse, jf. § 247.

Gjennomgående er norsk injurierett komplisert, og gjeldende rett blir ikke gjennomgått her i større utstrekning enn nødvendig. Det kompliserte knytter seg til både til reglene for hva som er en ulovlig injurie og til prosessreglene. For å ta det siste først: En injuriesak kan føres som a) offentlig straffesak, som b) privat straffesak 20 eller som c) sivil sak. Konstateres en ulovlig ærekrenkelse, kan resultatet bli a) straff i form av fengsel eller bøter, b) mortifikasjon av utsagnene, c) erstatning og d) oppreisning, jf. nærmere kap. 8.2.

I NOU 1995: 10, Reformer innen injurielovgivningen, foreslås flere endringer i prosessreglene vedrørende injuriesaker, bl. a. opphevelse av prosessformen privat straffesak, og overføring av mortifikasjonssøksmål til sivilprosessens former.

De materielle injuriereglene bygger – sterkt forenklet – på vurderingen av to forhold, nemlig graden av sannhet i det negative som sies og graden av aktverdig formål bak ytringen. Det som videre er rimelig sikkert etter gjeldende rett er at sanne beskyldninger framsatt med aktverdig formål er tillatt, mens usanne beskyldninger framsatt uten aktverdig formål er ulovlig. Om de to andre mulige kombinasjonene av sannhet/formål kan det ikke sies noe generelt, men skjønn må utøves.

6.2.3.2 Restaurering av skyldkravet

6.2.3.2.1 Problemstilling

Det er etter kommisjonens oppfatning stort behov for revisjon av de gjeldende injuriereglene, både med sikte på forenklinger – vi bør ha regler som folk flest kan forstå, med sikte på en liberalisering og med sikte på regler som kan gi en mer enhetlig rettspraksis. De fleste av de ønskelige reformene hører imidlertid ikke hjemme i en grunnlov, men i formell lov. Ett prinsipp mener vi likevel bør grunnlovsfestes fordi dette allerede følger av någjeldende Grl. § 100, selv om det har vært bortfortolket i over 150 år. Vi mener det er nødvendig med en delvis restaurering av skyldkravet i injurieretten, slik dette framkommer av formuleringen i dagens § 100 om at ingen kan straffes "medmindre han forsætligen og aabenbare" har framført "falske eller ærekrænkende" beskyldninger. Dette krav har lenge vært bortfortolket i rettspraksis.

Vi vil ikke gå så langt som dagens grunnlovstekst, som – for trykt skrift – bare åpner for straff når injurianten visste at beskyldningen var usann, dvs. bare når en forsettlig løgn blir framsatt. Vi vil heller ikke gå så langt som amerikansk rett, som i noen tilfeller bare ilegger ansvar ved forsett og grov uaktsomhet. Vi mener imidlertid at aktsom god tro med hensyn til beskyldningens sannhet på generelt medienøytralt grunnlag ikke skal utløse ansvar, verken sivilt- eller strafferettslig.

Etter dagens regler har injurianten et tilnærmet objektivt ansvar for sannhet i den påstanden som framsettes. Det spiller i utgangspunktet ingen rolle at avgiver var i aktsom god tro med hensyn til sannheten i utsagnet. Riktig nok kan strl. § 249 nr. 3 21 og rettsstridsreservasjonen redde den aktsomme ytrer, men dette er unntaksregler som etter vår mening ikke favner bredt nok, og som til dels er for skjønnsmessige til å gi tilstrekkelig forutberegnelighet.

Vi ser for oss en framtid der man i injuriesaker må stille tre spørsmål, mot dagens to. Etter gjeldende rett spør man i dag først om ytringen er ærekrenkende, dvs. om den har et slikt innhold at den skader eller på andre måter har negative følger for den omtaltes omdømme og anseelse. Deretter spør man om innholdet i den negative ytringen er sant eller ikke. Svares det ja på det første og nei på det andre, blir avgiver i dag i hovedsak dømt. Disse spørsmålene vil vi beholde, men med følgende tilleggsspørsmål: Var avgiver i aktsom god tro med hensyn til beskyldningens sannhet på ytringstidspunktet? Først dersom det svares nei på dette spørsmålet, skal ansvar etter vår oppfatning kunne gjøres gjeldende. 22

Som vi kommer tilbake til nedenfor mener vi det er flere gode grunner for en slik regel, til tross for at den har blitt mer eller mindre avvist i norsk rett siden kriminalloven av 1842. Frederik Stang oppgis å være den første som i den juridiske teori argumenterte for at forsettskravet i Grl. § 100, 2. pkt. ikke omfattet beskyldningens sannhet. 23 Han uttalte at det neppe er «tilstrækkelig grund til at fortolke ordet "forsætligen" i dets anvendelse paa bestemmelsens sidste deel saaledes, at den, der fremfører falske og ærekrænkende beskyldninger mod en anden skal, ogsaa i henseende til beskyldningens factiske urigtighed, nødvendigen have handlet forsætligt».

Jon Skeie 24 sier direkte at "Grundloven siger ..(..).. at for ærekrænkelser i trykt skrift kan man ikke straffes, medmindre man har fremført en beskyldning som man vidste var usand." Men så føyer han til at "den sunde retsfølelse har fundet en saadan regel for urimelig til at man kunde tage den for lovens sande mening. Retspraksissynes altid at have sat sig ud over kravet paa bevidsthed om usandheden ikke alene efter lovene af 1889 og 1902, men ogsaa efter loven af 1842 og før denne lov".

Skeie begrenset derfor forsettskravet til at injurianten må være seg bevisst at innholdet i ytringen er ærekrenkende (det må ha injuriøs karakter) og han må være seg bevisst at det finner sted en meddelelse.

Også Frede Castberg 25 mener at Grunnloven § 100 "i denne henseende" går "så vidt at det ikke fullt ut har kunnet realiseres i livet". Han sier at etter ordlyden i § 100 kan bare den straffes som har vært seg bevisst at beskyldningen er falsk og ærekrenkende, og at gjeldende straffelov har satt seg ut over dette:

«For å fritas for straff må nemlig injurianten ifølge straffelovens § 249 som alminnelig regel føre bevis for beskyldningens sannhet. Straff for ærekrenkende beskyldninger, som er fremsatt i god tro, kunne også komme til anvendelse efter den gamle straffelov av 1842. Den skranke som skulle følge av grunnlovens utvetydige ord på dette område, har altså ikke vært respektert gjennem et tidsrum, som strekker seg over flere menneskealdre.»

Johs. Andenæs 26 sier – i likhet med sine forgjengere – at "kravet om forsett i praksis [er] blitt nesten helt bortfortolket". Han anfører at det ikke vil "være mulig å lage en brukbar injurielovgivning" om det skulle være forbudt å sette straff for en beskyldning når den ikke er bevisst usann. Han oppsummerer rettstilstanden slik:

«Grunnloven har vært tolket slik at den bare krever at selve fremsettelsen av ærekrenkelsen er forsettlig, så en ikke kan straffes for forsnakkelser eller for uttrykk som en ikke forstår betydningen av. Det er en svært kunstig tolkning, men det er nå over hundre års sedvanerett for resultatet.»

Henry John Mæland 27 kommer i sin framstilling av ærekrenkelsesreglene til at gjeldende injurielovgivning har satt seg utover grunnlovens ordlyd på flere punkter, herunder skyldkravet vedrørende sannheten i beskyldningen. Han sier at Grl. § 100 aldri har vært tolket dithen at det bare kan settes straff for den bevisst usanne beskyldning, og legger til: "En slik tolkning ville gjøre det umulig å få istand noen effektiv injurielovgivning. På dette punkt har således formålsbetraktninger rådd grunnen."

Sitatene fra de fem juridiske professorene gjelder direkte den situasjon at en injuriant bare skulle ha ansvar for den forsettlige løgn. Kommisjonen er enig i at dette vil gi de fornærmede for dårlig vern. Professorene – med unntak av Mæland (se under) – uttaler seg derimot ikke om en slik mellomløsning som kommisjonen foreslår – nemlig ansvar for den uaktsomme løgn, men ansvarsfrihet for injurianter som har vært i aktsom god tro med hensyn til beskyldningens sannhet.

Mæland drøfter i sin doktoravhandling "without malice"-doktrinen fra USA og nevner at tre lovkommisjoner på 1970-tallet (Storbritannia, New Zealand og Australia) vurderte USA-doktrinen. Den ble avvist i Storbritannia og Australia, mens New Zealand gikk inn for en mildere variant med fritak når saksøkte med "reasonable care ... believed on reasonable grounds that the statements of fact were true..." Mæland mener det ikke er behov for en slik regel i norsk rett. 28 Som vi kommer tilbake til nedenfor synes imidlertid rettspraksis også i Storbritannia og Australia nå å ha godtatt aktsom god tro som frifinnelsesgrunn.

Til støtte for vårt forslag om frifinnelse ved aktsom god tro på beskyldningens sannhet kan bl. a. vises til romerretten, norsk rett før 1842, praksis fra Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg og gjeldende rett i USA, Storbritannia, Sør-Afrika, Australia og New Zealand.

6.2.3.2.2 Rettshistorie

Fra romerretten finnes to utsagn som er blitt forstått slik at ikke bare sannhet, men også begrunnet (aktsom) tro på sannheten skulle lede til frifinnelse. Dette er fides veri a calumnia te defendit [tro på sannheten forsvarer deg fra falsk anklage] og injuriam nemo facit nisi qui scit se injuriam facere [ingen gjør urett unntatt den som vet han gjør urett]. 29 Vi skal ikke overdrive verdien av slik romerrettslig forankring, men det gir unektelig et perspektiv at spørsmålet om skyldkrav ikke er av ny dato.

For norsk retts vedkommende synes det fram til Norske Lov i 1687 å ha vært tre frifinnelsesgrunner for den som var anklaget for å kommet med en ærekrenkelse: 30 For det første at krenkelsen var framsatt for å beskytte en berettiget interesse, for det andre at sannhetsbevis kunne føres ( exceptio veritatis [sannhetsunntaket]) og for det tredje at den anklagede kunne føre såkalte "heimiliskviðarvitni". De to første frifinnelsesgrunner er kjent fra dagens rett. Systemet med heimiliskviðarvitni, som til en viss grad ga frihet også for usanne beskyldninger, trenger derimot nærmere forklaring.

Begrepet – sammensatt av heimili = heim, hjemsted, kviðr = rykte og vitni = vitne eller vitnemål – finnes i de trønderske rettsbøker og gikk derfra over i Magnus Lagabøters landslov 1274.

Frifinnelse kunne oppnås om man kunne føre ett eller flere slike vitner som kunne opplyse at de hadde hørt rykter om fornærmede med det samme innhold som det utsagn som nå var oppe til doms. Vitnenes oppgave var ikke å ta stilling til sannheten i ryktene – kun bekrefte at slike rykter gikk. Saksøkte i injuriesaken kunne dermed vise at han ikke var opphavsmann til de grove beskyldningene, men kun hadde gjentatt det som allerede var en del av bygdesladderen på stedet. Det synes imidlertid ikke å være snakk om full frifinnelse – i alle fall ikke i alle sammenhenger – men derimot ofte om betydelig lempeligere reaksjon. Saken kunne f. eks. innstilles som straffesak – dvs. at kongen ikke fikk noen bot – mens man fortsatt kunne bli dømt til å betale erstatning til fornærmede. 31

Også andre spor av et fritak ved aktsom god tro finnes. Skeie 32 nevner en dom avsagt av Christiania raadstueret 20. november 1666: Generaltollforvalter Daniel Knoff saksøkte Svend Andersen, en tidligere undertollbetjent på Bragernes, bl. a. fordi han hadde beskyldt Knoff for "toldsvig med noget tobak", en beskyldning som retten fant usann. Andersen ble likevel ikke dømt, fordi retten kom til at ordene "siunes af wanuittighed [uforstand] talt och aff hannem weret en misforstand om thold rullens 4de puncht". Andersen ble altså frifunnet fordi han hadde trodd at beskyldningen var sann. 33

Fra 1687 bygges det gradvis ut et system med ytringsprivilegium for dem som er pliktige til å uttale seg. Mens det tidligere kunne være risiko forbundet med å opptre som f. eks. vitne og anklager i en sak, følger det nå av loven at vitner, offentlig anklagere, dommere, prester, overformyndere m. m. fritas for injurieansvar. Fritaket gjelder bare når beskyldningene framsettes for det rette forum. Tilsvarende innføres for visse andre embetsmessige erklæringer og vitnesbyrd og husbondens skussmål om tjenere. Også den som anmelder et forhold gis ansvarsfrihet, når han har hatt "lovlig og tilstrekkelig grunn til mistanke". 34 Det er grunn til å anta at et økt ytringsprivilegium for utvalgte, mektige grupper reduserte behovet for aktsom god tro som frifinnelsesgrunn. Folkets ytringsiver kunne holdes nede, mens embetsstanden ble gitt rimelig arbeidsrom.

God tro som frifinnelsesgrunn må likevel ha overlevd i en eller annen form. Det viser en dom fra Høyesterett i Rt. 1887/354. Ved kriminalloven av 1842 ble det nemlig bestemt i kap. 17 § 7 at straffrihet bare var oppnåelig ved god tro på sannheten i kombinasjon med a) en objektivt begrunnet juridisk plikt til å uttale seg, b) subjektiv god tro på at en slik plikt forelå, eller c) ved god tro på at sannheten kunne bevises. Dette var en innstramning i ytringsfriheten som ikke umiddelbart ble forstått. I den nevnte dom – 45 år etter innstramningen – uttalte førstevoterende Scheel at "det maa ..(..).. erindres, at det til undgaaelse af straf vil være tilstrækkelig for den angivelige injurierende at paavise, at han selv med rimelig grund har været i god tro". Dette er direkte den romerrettslige lære fides veri a calumnia te defendit. Sistevoterende dommer hadde imidlertid forstått den nye kriminalloven og viste til at det i tillegg til god tro var et vilkår at man var forpliktet til å ytre seg, og Scheel ble nedstemt. 35

6.2.3.2.3 EMK

Hensyn til Norges internasjonale forpliktelser etter EMK art. 10 synes å være et sterkt formelt argument til støtte for vårt forslag til skyldkrav. Et par avgjørelser fra Menneskerettighetsdomstolen viser at påstander framsatt i aktsom god tro må være tillatt selv om ytreren ikke er i stand til å bevise riktigheten av sine påstander fullt ut. 36 Det er imidlertid ikke sagt direkte at EMK art. 10 alltid krever frifinnelse for påstander framsatt i aktsom god tro.

Avgjørelsene er knyttet til ytringer framsatt på trykk i periodiske publikasjoner, og det kan hevdes at de derfor i større grad omhandler det journalistiske formidleransvar enn hvilket skyldkrav som settes til den opprinnelige (originære) ytrer. Slik synes rettspraksis å være forstått bl. a. av Jochen Abr. Frowein, 37 som sier at

«the holding in the Thorgeirsson-case is of particular importance. Should the press only be able to report on issues of that sort where it has the full proof of the facts available, it will frequently not be able to publish anything, not events and ask for a proper investigation. Only where the press, of course after careful investigation, as to the truth, is protected in giving its view even where a full proof is not available, will the important role of checking on the government be fulfilled».

De faktiske forhold i Thorgeirson-saken gjør imidlertid denne innfallsvinkelen noe anstrengt. Thorgeir Thorgeirson var frittstående forfatter – og ikke medarbeider i noen avis – da han i 1983 skrev to artikler i litterær stil om politivold i Reykjavik. Disse fikk han publisert i landets største avis Morgunblaðið. Her omtalte han bl. a. politifolk som "wild beasts in uniform" og han påsto at "folk flest" kjenner mange historier om politivold og ofre som har blitt varig skadet etter å ha møtt "the Reykjavik night-squad". Av andre kilder oppga han en konkret opplevelse på et sykehus og saker tidligere omtalt i pressen. 38 For disse ytringene ble han høsten 1985 idømt en bot på 10.000 islandske kroner (tilsvarer ca 1000,- NOK), subsidiært 8 dager fengsel, etter at sannhetsbevis for påstandene ikke var ført.

Dommerne i Strasbourg – med unntak av den islandske – kom til at dette var et inngrep i ytringsfriheten i strid med EMK art. 10. Det ble bl. a. lagt til grunn at Thorgeirson bare hadde gjengitt hva som ble sagt om politivold blant mennesker i byen. Å kreve at han skulle føre sannhetsbevis for disse utsagnene var ifølge EMD både urimelig og umulig. 39

Utsagn i dommen kan tyde på at Thorgeirson ble oppfattet som en formidleri aktsom god tro og at det er denne formidlerrollen som blir beskyttet i og med dommen. Det er imidlertid like naturlig å oppfatte ham som originær ytrer – han er ingen profesjonell formidler av andres meninger, og han ble ikke oppsøkt av folk for å bringe deres synspunkter videre. Det synes mer reelt å se Thorgeirson som en person som på bakgrunn av flere kilder danner seg en egen oppfatning av omfanget av politivold i Reykjavik, og så uoppfordret ga sin syntese til kjenne offentlig.

I utredningen fra Kyrre Eggen, se Særskilt vedlegg, er den aktsomme gode tro på beskyldningens sannhet også i første rekke behandlet i kap. 10.2 om journalistisk videreformidling.

Som en oppsummering synes det riktig å si at praksis fra EMD gir klare holdepunkter for et skyldkrav når injurianten er en journalistisk formidler av ytringer, og at spørsmålet om skyldkrav for originær ytrer ikke eksplisitt er uttalt. Det vil derimot gi lite konsistens om skyldkravet bare skulle omfatte journalistikk. Hvorfor skulle en privatperson ha mindre rett til å komme ut med en usann konklusjon, etter en aktsom vurdering av ulike opplysninger, enn journalister?

I EMD-praksis vises det ofte til pressens rolle som "public watchdog" og det kan synes som denne rollen begrunner en viss særbehandling av pressen i liberal retning. Vår prinsipielle holdning er imidlertid at samfunnsansvar og deltakelse i samfunnsdebatten er en plikt og en rett som påhviler enhver borger. Vi har også andre steder markert skepsis til et system med ulikt ytringsfrihetsvern for enkelte massemedier og befolkningen ellers, jf. kap. 5.2 der det hevdes at ytringsfrihet må være et "privilegium" for alle.

Selv om vi avviser ulike regler for borgerne flest og journalistisk virksomhet, er det neppe tvilsomt at vårt forslag om en delvis restaurering av skyldkravet i praksis vil bli til størst nytte for visse massemedier. At ærekrenkende påstander bare kan være ulovlige ved uaktsomhet og forsett med hensyn til sannheten vil harmonere godt med den faktiske virkelighet for den delen av media som arbeider med undersøkende journalistikk. Slik journalistikk kan ofte være en langvarig prosess der det komplette bildet avdekkes gradvis etterhvert som saken omtales. Saken kan f. eks. starte med noen indisier som etter nærmere undersøkelser kan være viktige og riktige nok til at noe bør offentliggjøres. Offentliggjøringen kan så lede til at ny informasjon tilflyter redaksjonen, som igjen kan gi et stadig riktigere bilde av de faktiske forhold. Det kan enten føre til at saken viser seg overvurdert, og må legges død, eller at toppen av et isfjell er funnet. Hva som er en fjær og hva som er isfjell er ofte umulig å si på forhånd. Et krav om full sannhet fra første dag kan legge mye av den undersøkende journalistikken død. Dette må ikke leses som et forsvar for slurvet journalistikk, men mer som en forpliktelse til å følge opp med offentliggjøring av nye opplysninger når de gamle blir motsagt.

6.2.3.2.4 Andre stater

Ytterligere argument for et skyldkrav kan hentes fra rettstilstanden i en del andre stater. I noen tilfeller, som Storbritannia og Sør-Afrika, er det snakk om en helt fersk utvikling som Norge med fordel kan ta del i.

6.2.3.2.5 Oppsummering

En grunnlovsfesting av at ingen kan stilles rettslig til ansvar for at en påstand er usann når den er framsatt i aktsom god tro, vil neppe lede til de helt dramatiske endringer. Noen slike ytringer er allerede i dag tillatt etter strl. § 249 nr. 3. Andre utsagn går fri etter en totalvurdering opp mot læren om rettsstridsreservasjon. Største gevinst vil ligge i at bestemmelsen bidrar til opprydning og klargjøring. 48

Det vil være en mangel ved Grl. § 100 om den er taus med hensyn til skyldkrav. I 1814 så man grunnlovsfesting av skyldform som påkrevet, og det er liten grunn for vår kommisjon til å sanksjonere hele den bortfortolkningen av skyldkravet som senere har skjedd i norsk injurierett. Tvert om må det være vår oppgave å restaurere noe av den viljen til åpen og robust debatt som gjorde seg gjeldende i 1814. Slik restaurering er nødvendig for å virkeliggjøre de prosesser som ytringsfriheten skal verne, og da særlig det demokratiske ordskiftet, se kap. 2.2.3. Feilaktige utsagn er ikke er til å unngå i en fri debatt og det må gis en viss åpning nettopp for slike utsagn om ytringsfriheten skal få pusterom nok til å overleve. Det vil gi for trange rammer om man ikke fritt kan si det man i aktsom god tro mener er riktig. Dagens – i utgangspunktet objektive – ansvar for sannhet gir for stor risiko for at sanne opplysninger ikke kommer fram fordi avgiver av ytringene frykter at han eller hun ikke kan oppfylle rettens strenge krav til bevis. Et system som ikke gir rom for feil selv ved aktsomhet er for strengt, særlig når kravet rettes mot et av demokratiets viktigste redskap – den kritiske ytring. 49

Også sannhetsargumentet kan etter omstendighetene tale for at uriktige påstander offentliggjøres. Så lenge de uriktige oppfatningene forblir hos den enkelte eller i små miljøer vil de ikke bli korrigert. De uriktige antakelsene vil bli ansett som sanne. Det er først når de offentliggjøres at de kan tilbakevises av de som eventuelt vet bedre eller som sitter på andre bevis. 50 Vi så at Holberg mente muligheten for å "igiendrive ugrundede Fabler" var et viktig argument for offentliggjøring, jf. kap. 2.3.8.

Vår folkerettslige forpliktelse – slik den endres ved Strasbourg-domstolens dynamiske tolkning – kan nok et stykke på vei oppfylles ved utvidelser av rettsstridsreservasjonen. Det er imidlertid bedre å gi en klar regel som kan være forståelig for allmennheten. Uklare regler og/eller vanskelig tilgjengelige prinsipper utviklet av domstolene kan ha en uønsket dempende effekt ("chilling effect") på det offentlige ordskiftet.

En slik grunnlovsfesting innebærer bare en minimumsregel. Det er derfor ingen ting i veien for at kravet til skyld kan skjerpes ved f. eks. omtale av offentlige personer eller saker av offentlig interesse, f. eks. slik at ansvar først kan gjøres gjeldende ved grov uaktsomhet. Det er heller ingen ting i veien for ulik skyldgrad for ulike reaksjoner, slik at f. eks. straff bare kan idømmes ved forsett, oppreisning bare ved forsett og grov uaktsomhet, mens det for erstatning og mortifikasjon er tilstrekkelig med simpel uaktsomhet.

De aktuelle skyldformene, eller skyldgradene, synes å være forsett (at den som framsetter beskyldningen positivt visste at den var usann), sannsynlighetsforsett (at den som framsatte beskyldningen holdt det for overveiende sannsynlig at den var usann), bevisst uaktsomhet (at den som framsatte beskyldningen var likegyldig til sannhetsspørsmålet), og ubevisst uaktsomhet (at den som framsatte beskyldningen burde ha innsett at beskyldningen var usann). Den som var i aktsom god tro med hensyn til sannhetsgehalten skal uansett ikke rammes.

Det er naturlig at saksøkte har bevisbyrden for at aktsom god tro forelå på ytringstidspunktet. Dette følger av synspunktet at god tro er en straffriende omstendighet for saksøkte. Det vil dessuten være langt vanskeligere for saksøker å bevise at aktsom god tro ikke forelå enn for saksøkte å bevise det motsatte. I praksis kan det bety at redaksjoner må redegjøre for sine kilder og sine undersøkelser, noe som kan komme i strid med kildevernet. Etter forholdene vil en redaktør derfor måtte velge mellom ansvar og avsløring av en kilde.

6.2.3.3 Innføring av et skille mellom fakta og vurderinger

Rettspraksis fra EMD i Strasbourg viser at man der injurierettslig skiller klart mellom ytringer om faktiske forhold ("facts") og ytringer som gir uttrykk for en verdidom eller vurdering ("value judgment"). At ytringer kan deles inn i grupper på denne måten følger allerede av ordlyden i art. 10, 1. ledd som garanterer ytringsfrihet for både "opinions" [meninger], "information" [opplysninger] og "ideas" [ideer] – selv om skillet meninger/opplysninger/ideer ikke nødvendigvis er sammenfallende med skillet fakta/vurdering.

Betydningen av det rettslige skillet mellom fakta og vurderinger ble fastlagt i Lingens-dommen fra 1986. 51 Det heter at det må foretas en nøye sondring mellom fakta og vurderinger fordi eksistensen av et faktum kan bevises, mens sannheten i en vurdering ikke kan være gjenstand for bevis. Videre ble sagt at å kreve bevis for vurderinger er en umulig oppgave og at det i seg selv bryter med meningsfriheten, som er en fundamental del av de rettighetene som er sikret i EMK art. 10. 52

Value judgements (vurderinger) vil måtte hvile på premisser av mer faktisk art. EMD stiller beskjedne krav til disse premissene, og det er vel grunn til å anta at rettspraksis ikke er ferdig utviklet på dette punkt. Det eneste som er sagt så langt er at selve vurderingene ikke må være "excessive, in particular in the absence of any factual basis". 53 Dette indikerer meget små krav til de faktiske premissene vurderingen må hvile på. Dette forsterkes av utsagn om at den journalistiske frihet til en viss grad også omfatter mulige overdrivelser og provokasjoner ("In addition, journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation…"). 54 Etter Lingens-dommen i 1986 har EMD gjentatt utsagnet om den særlige beskyttelsen av vurderinger i sakene

Oberschlick I (1991), Oberschlick II (1997), Schwabe (1992) og De Haes and Gijsels (1997). I intern norsk injurierett finnes ikke et tilsvarende operativt skille. Etter gjeldende rett, slik det bl. a. er framstilt av Andenæs og Bratholm, 55 skilles det derimot mellom beskyldninger og forhånelser. Beskyldninger angis side 142 å være

"påstander om faktiske forhold. I sin egenskap av påstander om faktiske forhold vil beskyldningene alltid være riktige eller gale (sanne eller falske). De kan derfor være gjenstand for bevisføring mht. sannheten".

Forhånelser er derimot uttrykk som bare viser hån og forakt. Dette er – i juridisk forstand – ikke påstander om et faktisk forhold, men skjellsord som f. eks. krapyl, slask, rotte, idiot, schizofrene kvinnfolk osv. 56

De norske beskyldninger tilsvarer imidlertid noe langt mer enn det EMD kaller "facts". De omfatter både beskyldninger som har karakter av en verdidom og beskyldninger som omtaler bestemte kjensgjerninger. Subjektive vurderinger av andre personer blir derfor i norsk rett klassifisert som beskyldninger, mens de etter EMK blir klassifisert som vurderinger. Et utsagn som "Fy faen, du er enda mer råtten enn jeg trodde" (Rt 1966/157) er f. eks. i norsk rett ansett som en beskyldning om et faktisk forhold, som følgelig må støttes av sannhetsbevis for ikke å være ulovlig. Også negativ kunst- og litteraturkritikk er i følge Andenæs/Bratholm beskyldninger, men her innrømmes det at slikt likevel må tillates "fordi det ikke er mulig å avgjøre på objektiv måte om kritikken er sann eller ikke".

For å gjøre eksemplene mer reelle: I saken mellom polititillitsmennene Nilsen og Johnsen og Anders Bratholm ble følgende utsagn fra Nilsen og Johnsen mortifisert ved norske domstoler (Rt 1993/537):

1. "Han karakteriserer professor Bratholms nye rapport om politivold ved Bergen politikammer for regelrett desinformasjon for å skade politiet."

2. "Inntil det motsatte er bevist, vil jeg karakterisere dette som bevisst løgn."

3. "Det må ligge andre motiver bak. Det virker som hensikten har vært å svekke tilliten til politiet."

4. «Etter min mening er man nå over på en form for piratvirksomhet og privat etterforskning, hvor man med god grunn kan spørre etter hederligheten i motivene.»

5. "Norsk Politiforbund vil ikke akseptere ... privat etterforskning i stor stil av dilettanter for å fabrikkere politivoldspåstander som så offentliggjøres."

I denne saken ble læren fra Strasbourg om skillet mellom fakta og vurderinger presentert for Høyesterett. Førstevoterende dommer Schei uttalte imidlertid at "anførselen om at de aktuelle utsagn ikke kan mortifiseres fordi de inneholder subjektive vurderinger som ikke kan være gjenstand for sannhetsbevis, finner jeg uholdbar. Utsagnene gjelder blant annet beskyldninger om bevisst løgn, motiver som er lite beskyttelsesverdige, og skadehensikt overfor politiet. Denne type utsagn kan det i prinsippet føres sannhetsbevis for".

De tapende polititillitsmennene har brakt saken inn for menneskerettighetsorganene i Strasbourg. 57 Menneskerettighetskommisjonen kom i en enstemmig uttalelse 9. september 1998 til at det forelå brudd på art. 10. Man tok ikke direkte stilling til klassifisering av utsagnene som facts eller value judgements, men uttalte bl. a.: »...the applicants [dvs. Nilsen/Johnsen] provided an objectively understandable explanation for their choice of words in the impugned statements which, moreover, were scarcely susceptible of proof» [vår utheving]. Dette kan tolkes i retning av at utsagnene i Strasbourg ble oppfattet som value judgements mer enn som facts, og står i motsetning til dommer Scheis utsagn om bevismuligheten.

Vi går ikke i detaljer her fordi vi har meninger om selve saken, men for å vise at sorteringen av utsagn som enten faktiske påstander eller vurderinger er vanskelig. Og at norsk rett i utgangspunktet ikke har tatt dette skillet innover seg, men står fast ved at beskyldninger skal bevises, enten dette gjelder rene kjensgjerninger eller mer subjektive deduksjoner fra et faktisk forhold.

På ett område anerkjenner imidlertid også norsk rett at visse subjektive karakteristikker kan tillates, men da under den strenge forutsetning at fullstendige og sanne premisser følger med samtidig.

Hos Bratholm/Andenæs side 151 er dette unntaket omtalt under overskriften "usanne karakteristikker – sanne premisser". Overskriften viser i og for seg at dette ikke dreier seg om læren fra EMK, som jo har som forutsetning at karakteristikker (vurderinger) verken er sanne eller usanne, men subjektive. Den norske læren skriver seg fra dommen i Rt. 1939/507 (dissens 4-3). 58 En bakeriansatt ble av en tidligere kollega omtalt som ukollegial og usolidarisk pga sin oppførsel under en arbeidskonflikt. Kollegaen ble frifunnet fordi han hadde «gitt en klar, fullstendig og sannferdig fremstilling av den måte hvorpå A optrådte i 1921, slik at tilhørerne hadde full anledning til å gjøre sig op en selvstendig mening om hvorvidt karakteristikken "ukollegial og usolidarisk" var berettiget eller ikke».

Ifølge Bratholm/Andenæs kommer læren til anvendelse når det er "dårlig samsvar mellom karakteristikk og premisser", f. eks. når karakteristikken innebærer en påstand om et mer graverende forhold enn premissene gir dekning for. Da kan karakteristikken og premissene sees i sammenheng, slik at premissene fratar karakteristikken dens injurierende evne. 59 Andenæs/ Bratholm avslutter sin gjennomgang (side 152) med å uttale at det "er i det hele tatt grunn til å praktisere med forsiktighet det tolkningsprinsipp som kommer til uttrykk i Rt. 1939/507, noe som også Høyesterett har gjort i praksis." 60

Hos Mæland 61 er læren behandlet under overskriften "Utvidet ytringsfrihet for karakteristikker der premissene følger med". Han begrunner læren med at "de ledsagende premisser kan gi adressaten anledning til å foreta en selvstendig vurdering av den vanærende doms berettigelse", jf. side 345. Han ser videre parallellen til den engelske læren om "fair comment on a matter of public interest" (se nærmere nedenfor) og "anbefaler den engelske lære på disse punkter", bl. a. av hensyn til ytringsfriheten.

Kravet etter norsk rett om at premissene må være fullstendige, sannferdige og komme samtidig med karakteristikken strider klart mot uttalelsene i avgjørelser fra EMD. Der nøyer man seg – som nevnt – med å si at vurderingene ikke må være "exessive, in particular in the absence of any factual basis". Det er vel grunn til å anta at EMD i senere avgjørelser må utvikle videre hvilke krav som skal stilles til premissene, både med hensyn til bevis, fullstendighet og samtidighet.

Både britisk og tysk rett kjenner det rettslige skillet mellom fakta og vurderinger. Verken klassifiseringen av ytringene i den ene eller andre gruppen eller de rettslige konsekvensene er helt identisk med praksis fra EMD, men likevel nærmere EMD enn det man kan si om norsk rett.

Injurieretten i Storbritannia er – som omtalt i kap. 6.2.3.2.4 og kap. 9.6.2 – kjennetegnet ved såkalte "defences", dvs. anførsler som kan gjøre injurien rettmessig. I vår sammenheng er den aktuelle anførsel "fair comment on a matter of public interest". Fire vilkår må være oppfylt for at læren om "fair comment" skal gi frifinnelse:

1. Ytreren må vise at saken har offentlig interesse.

2. Ytreren må vise at kommentaren ("the comments") bygger på sanne fakta. Han trenger imidlertid ikke bevise sannheten i alle premisser "provided the comment is shown to be fair by reference to some true facts". 62 Det er heller ikke nødvendig å vise eksplisitt til de underliggende premisser i selve den ærekrenkende artikkelen.

3. Ytringen må være en meningsytring og ikke en fakta-påstand.

4. Det finnes ingen enkelt måte for slik klassifisering, ikke minst skyldes det at mange ytringer er en mikstur av begge deler. 63

5. Kommentaren (dvs meningen eller vurderingen) må være "fair".

6. Begrepet "fair" er egentlig lite dekkende fordi kommentarene kan være både overdrevne, fordomsfulle og misforståtte så sant de gir uttrykk for hva ytreren faktisk mener ("honestly expressed") er den riktig oppfattelse. 64 Forskjellige formuleringer er prøvd, bl. a. har juryen fått spørsmål om hvorvidt "any fair-minded man honestly could express that opinion on the proved facts?" 65

Det er lett å se av dette at engelsk rett gir større spillerom for negative, ærekrenkende vurderinger enn norsk rett. Tysk rett er noe vanskeligere å få tak på. Skillet mellom fakta og vurdering finnes imidlertid, noe som framkommer bl. a. av at en av injuriebestemmelsene i den tyske straffeloven – Strafgesetzbuch § 186 om ondsinnet bakvaskelse ("Üble Nachrede") – bare rammer kjensgjerninger/fakta ("Tatsachen") mens vurderinger/verdidommer ("Werturteile") faller utenfor. Begrunnelsen for skillet er bl. a. at rene verdidommer ansees som en del av meningsfriheten.

I en sak fra Forfatningsdomstolen i Karlsruhe ble tiltalte frifunnet for å ha omtalt partiet CSU (Den kristeligsosiale union i Bayern) som ny-nazistisk. 66 Dette var både beskyttet som en politisk ytring og som del av meningsfriheten.

Det er kommisjonens holdning at norsk injurierett bør utvikles i retning av den lære som gjelder ved EMD og i Storbritannia. Dette kan best gjøres ved lovendring, men det synes ikke absolutt påkrevet sett hen til den status praksis fra Strasbourg har som rettskilde i norsk rett. Det kan derfor anføres at et operativt skille mellom faktapåstander og verdivurderinger allerede må være en del av norsk rett, jf. § 3 i lov 1999/30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). 67

Etter vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd vil den nåværende likebehandling av fakta og vurderinger ikke kunne videreføres. Et forbud mot subjektive verdidommer (vurderinger) lar seg vanskelig forene med demokratiargumentet og individets frie meningsdannelse. På den ene siden er det ønskelig at det enkelte mennesket har en rettslig beskyttelse mot usanne, negative påstander om faktiske forhold rundt sin person, kastet fram forsettlig og i uaktsomhet. Men på den andre siden bør den enkelte ikke kunne gis rettslig beskyttelse mot at andre mennesker har negative oppfatninger. De vurderinger andre gir av min karakter og mine handlinger på bakgrunn av tilnærmet korrekte kjensgjerningene, må jeg leve med uten rettslig vern. 68 I et demokrati må borgerne ha frihet til å vurdere ulike forhold ulikt, så mens en politiker for noen er landets redning, er vedkommende for andre jevngod med en landsforræder. Som vist i kap. 3.1 bør autoritative fortolkninger av virkeligheten være et fremmedelement i et moderne samfunn.

Nøkkelen til dette er imidlertid at premissene gjøres kjent eller allerede er kjent, slik at mottakerne av ytringene – opinionen – selv kan ta stilling til om de er enig i den oppsummerende vurderingen eller ikke. Kommisjonen legger til grunn at urimelige konklusjoner ikke vil finne fotfeste hos det store flertall i folket, og at dette er det beste vern som kan tilbys.

Man må finne seg i å slåss om opinionen. Dersom man ikke vinner dens gunst gjennom argumentasjon, bør det ikke være mulig å gå til domstolene og be om et annet resultat.

Innføringen av et skille mellom fakta og vurderinger vil redusere behovet for å bruke rettsstridsreservasjon som grunnlag for frifinnelse. Det er i seg selv et gode. 69 Skillet mellom fakta og vurdering vil imidlertid ikke avskaffe rettsstrid som vilkår i injurieretten – manglende rettsstrid vil fortsatt kunne være en nødutgang i andre sammenhenger.

Sammen med kravet om at ingen kan straffes for påstander framsatt i aktsom god tro, som etter det skillet som her er drøftet bare vil få betydning for faktapåstander, mener vi å ha pekt ut retningen mot et friere ordskifte, i tråd med signalene fra EMD og i harmoni med standpunktet om at de tre prosessene ytringsfriheten skal verne må få pågå mest mulig uforstyrret.

6.2.3.4 Forbud mot visse sanne ærekrenkelser

Ikke alle sanne ærekrenkelser er dag tillatt. Det følger av bl. a. strl. § 249 nr. 2 som gjør sanne ærekrenkelser ulovlige når a) det ikke foreligger noen "aktverdig grunn" for å framsette ytringen, eller b) når ytringen er "utilbørlig på grunn av formen eller måten den er fremsatt på eller av andre grunner".

Det er altså ikke slik at man alltid kan si sannheten om andre mennesker, selv når dette avgrenses til de opplysninger og forhold ved et menneske som tilhører den offentlige sfære. Begrunnelsen for dette er at sannheten kan være meget smertefull og ha store konsekvenser både for den det gjelder og vedkommendes pårørende. Reglen om straff for visse sanne ærekrenkelser ble innført i 1889 – samtidig med reglene om beskyttelsen av privatlivets fred, jf. nåværende strl. § 390. Fram til da hadde sannheten alltid vært tillatt – i alle fall rettslig.

Det er for tiden stor offentlig interesse rundt spørsmålet om hvilke sanne ærekrenkelser som bør være forbudt. Stortingsflertallet ba 2. februar 1999 regjeringen om å "fremme forslag om nødvendige lovendringer for å sikre at navn og bilde på mistenkte, siktede eller tiltalte i straffesaker ikke blir offentliggjort. I den forbindelse bør også tilsvarende regler for vitner og fornærmede vurderes". 70 Samtidig vedtok Stortinget en ny bestemmelse – straffeloven § 390 c – som bl. a. vil gjøre det straffbart å fotografer eller filme "en mistenkt som er i politiets varetekt" uten vedkommendes samtykke, og å offentliggjøre et slikt bilde eller film, jf. lov 1999/37 om endringer i rettergangslovene m. m. (kildevern og offentlighet i rettspleien). 71

Både forslaget om identifiseringsforbud og det vedtatte fotoforbudet angår direkte spørsmålet om hvilke sanne ærekrenkelser som skal være tillatt. 72 En opplysning om at en navngitt person er siktet vil normalt være krenkende for vedkommende og ofte også for vedkommendes pårørende, men den vil samtidig være sann dersom det er riktig at vedkommende faktisk er siktet. Tilsvarende vil offentliggjøring av et bilde som viser en person pågrepet av politiet også normalt være krenkende for den pågrepnes ære. Sant vil det imidlertid være, om vi ser bort fra bildemanipulasjoner osv.

Kommisjonen finner det uaktuelt å føre prinsippet om sannhet som frifinnelsesgrunn ( exceptio veritatis) inn i selve grunnloven, bl. a. fordi vi anser det som et akseptabelt inngrep i ytringsfriheten å forby sanne ærekrenkelser under helt spesielle forhold. En bestemmelse som strl. § 249 nr. 2 kan derfor opprettholdes – når den ved anvendelse tolkes i lys av vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd.

Vi vil derimot advare mot den ytterligere uthulingen av sannhetsforsvaret som ligger i identifiserings- og fotoforbudet, av fire grunner:

1. For det første kan det være et åpent spørsmål hvor mange sanne ærekrenkelser som kan forbys før man kommer i konflikt med EMK art. 10. Det foreligger ikke noen avklart rettspraksis her, men det er uttalt at sanne ytringer bare helt unntaksvis kan forbys. 73 Noen sikker veiledning fra intern rett i andre europeiske stater finnes heller ikke, dvs. at det neppe finnes noen generell europeisk standard på dette området som Strasbourg-domstolen kan gripe til. Som eksempel på svært ulik praksis kan vises til Sverige, som tradisjonelt har forbudt sanne ærekrenkelser i større grad enn Norge, 74 og England, der veritas er et nesten totalt forsvar. Der heter det at en beskyldning kan framsettes også i ren skadehensikt så lenge den er sann. 75 Det eneste unntaket knytter seg til rehabilitering av kriminelle: Dersom fornærmede kan bevise at ytringen om at han er straffedømt ble framsatt utelukkende i skadehensikt, hjelper ikke sannhetsbeviset.

2. For det andre kan det synes som om personvernhensyn får litt for stor plass når det ønskes holdt hemmelig for allmennheten hvem som pågripes, siktes og tiltales. Slike straffeprosessuelle skritt er offentlige handlinger – ofte initiert av allmenne hensyn – og et uttrykk for samfunnets organiserte forfølgelse av kriminalitet. Det tilhører ikke privatlivets fred at en straffesak er innledet mot noen. Allmennhetens krav på mest mulig korrekt informasjon – også om hvem dette konkret gjelder – er derfor åpenbar, både fordi kriminaliteten angår oss alle og fordi offentlighet er nødvendig om allmennheten skal kunne utøve sin kontrollfunksjon, jf. kap. 6.2.2.3. Det er uheldig når publikums interesse for kriminalsaker fra tid til annen bare omtales som nysgjerrighet, grafsing og tilfredsstillelse av et kikkerbehov. Man bør være forsiktig med å bruke begreper som framstiller allmennheten som en mobb uten legitim interesse i påtalemyndighetens og domstolenes arbeid. Da kan man lett komme i konflikt med ytringsfrihetens begrunnelser, særlig demokratiargumentet.

   På den annen side er det ikke vanskelig å erkjenne at sann informasjon om straffesaker, i form av identifisering og bilder, ofte er en stor belastning for både tiltalte, fornærmede og pårørende – både mens saken pågår og noen ganger i mange år etterpå. 76 Det er ingen grunn til å motsette seg et ønske om en mest mulig skånsom prosess for de involverte. Disse personverninteressene må imidlertid veies opp mot de reelle mothensyn, som er allmennhetens krav på riktig informasjon, og det prinsipielle utgangspunkt at man ikke kan straffes for å snakke sant. Problemet glipper om man her anser det for tilstrekkelig å veie personvernet opp mot allmennhetens påståtte kikkermentalitet eller kommersielle mediers profittønske.

   Vår presisering av at straffeforfølgning foregår i det offentlige rom og er offentlige handlinger kan oppfattes som et brutalt standpunkt overfor de personene dette gjelder. Det brutale ligger imidlertid i første rekke i at straffeforfølging finner sted – ikke i at dette utløser legitim allmenn interesse. I ettertid har riktig nok flere personer, som under stor offentlig oppmerksomhet har vært siktet for straffbare handlinger, sagt at den offentlige oppmerksomheten, slik denne kom til uttrykk gjennom pressens artikler, var en større personlig belastning enn handlingene foretatt av påtalemakten, domstolene og fengselsvesenet. Man må likevel ha klart for seg at allmennhetens interesse er en refleks av den offentlige straffeforfølgningen – og ikke omvendt.

   Møtet med samfunnets tvangsmakt kan være sjokkartet og brutalt for de fleste siktede og deres nærmeste familie – og et ønske om reformer i mer hensynsfull retning kan forstås. Det finnes tragiske eksempler på at høyt respekterte personer har tatt sitt eget liv samme dag eller umiddelbart etter at straffeforfølgning er innledet. Man kan imidlertid ikke forby mediene å bringe ut informasjon om slike arrestasjoner – med identifisering gjennom navn eller posisjon når det er relevant sammenheng mellom posisjon og de mulige straffbare handlingene. Et eventuelt slikt forbud vil i neste omgang føre til at allmennheten nektes legitim innsikt i et saksforhold av offentlig interesse.

   I tillegg til å være et problematisk inngrep i medienes klassiske ytringsfrihet, kan slike forbud også krenke allmennhetens informasjonskrav. Det såkalte referatprivilegiet – som er av stor betydning for medienes formidling fra bl. a. rettslivet – er begrunnet i at publikum ikke selv har praktisk mulighet til å være tilstede i alle åpne fora, men er avhengige av mediene som mellommenn.

   Det er brutalt når mennesker tar sine liv fordi det sosiale fallet blir for stort. Og det kan noen ganger være riktig at saken ville fått en annen utgang om allmennheten hadde blitt holdt utenfor. Men det holder ikke som begrunnelse – allmennhetens rett på informasjon må normalt gå foran selv når dette kan gi fatale personlige følger. Reformer med sikte på mer hensynsfull forfølgning kan derfor ikke inkludere et generelt forbud mot identifisering.

3. Det tredje argumentet er pressens egen praksis på området. Det er vanskelig å være enig i at vi her står foran en identifiseringspraksis som påkaller lovgivning. Den gjeldende presse-etiske holdning finnes i uttalelser fra Pressens Faglige Utvalg (PFU) og Vær Varsom Plakaten pkt. 4.7, siste setning: "Avstå fra identifikasjon når dette ikke er nødvendig for å tilfredsstille berettigede informasjonskrav". 77 Vi kan ikke se at organene underlagt selvdømmeordningen i PFU avviker vesentlig fra dette.

4. For det fjerde kan gjentas at vi på dette området synes å ha en vel fungerende offentlighet. Overtramp blir påtalt i det offentlige rom – noe mediene vet – og frykten for å identifisere mer eller på en annen måte enn det allmennheten vil akseptere, virker disiplinerende.

   Kommisjonens aksept av at visse sanne ærekrenkelser kan forbys kommer ikke i konflikt med forslaget om restaurering av skyldkravet i injurieretten, jf. vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd, 3. pkt.: "Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at en Paastand er usand, naar den er fremsat i agtsom god Tro". Denne bestemmelsen omfatter kun ansvar begrunnet i at påstanden er usann, og kan verken leses antitetisk eller analogisk, f. eks. dithen at når grunnloven verner visse usanne påstander, så må en logisk slutning bli at den alltid verner sanne. Det er i såfall en misforståelse. 2. ledd, 3. pkt. er ikke et hinder for ansvar som er begrunnet i andre forhold enn usannhet, jf. kap. 10.3.3.3.

6.2.4 Andres rettigheter

6.2.4.1 Ansattes ytringsfrihet

Kommisjonen ser det ikke som hensiktsmessig å forslå særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve Grunnloven. Utgangspunktet etter vårt forslag til ny § 100 blir derfor – som i dag – at den ansatte omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som enhver annen borger. Rettslig sanksjonerte begrensninger i den ansattes klassiske ytringsfrihet må tilfredsstille vilkårene i Grl. § 100, 2. ledd, 1. pkt., dvs. begrensningen må la seg forsvare "holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse". I tillegg kommer kravet i 2. pkt. om at begrensingen ("det retslige Ansvar") må være klart foreskrevet ved lov.

I praksis vil trolig bestemmelsen i vårt forslag til ny Grl. § 100, 3. ledd være av større betydning, fordi de fleste begrensninger i ansattes ytringsfrihet ikke vil være rettslig sanksjonerte lovbestemmelser, men reglement og instrukser m. v. fastsatt av arbeidsgiver. Slike instrukser kan ikke inneholde bestemmelser som krenker retten til "Frimodige ytringer, om Statsstyrelsen og enhver anden Gjenstand", jf. kap. 10.3.4.

Et ansettelsesforhold reiser særlige ytringsfrihetsspørsmål fordi arbeidsgiver – innenfor visse rammer – har krav på den ansattes lojalitet. 78 For å overholde lojalitetsplikten kan den ansatte bli nødt til å avstå fra visse ytringer. Lojalitetsplikten innebærer derfor en begrensning i den ansattes ytringsfrihet.

Konflikten mellom ytringsfrihet og den ansattes lojalitetsplikt er av stor praktisk betydning: Rundt halvparten av Norges befolkning er i en eller annen sammenheng ansatt hos andre. 79 Sett hen bl. a. til dette, er det utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i så stor grad er ulovfestet og delvis underutviklet.

En årsak til den manglende regeldannelsen kan være at tenkningen rundt ytringsfrihet har vært konsentrert om det frie, uavhengige individ – ubundet av lojalitetsbånd til noen herre. 80 På samme måte som demokratisk deltakelse gjennom stemmerett i 1814 var forbeholdt menn med en viss inntekt og selvstendighet, så man ytringsfriheten i første rekke som en praktisk realitet for den selvstendige borger. Paralleller kan også trekkes til demokratiet i antikkens greske bystater og deltakelse på de gamle norske bygde- og landskapsting – begge deler forbeholdt nominelt frie menn.

Idealet om frihet og uavhengighet stemmer sjelden med de faktiske forhold. For landets rundt 2 millioner arbeidstakere er dette særlig åpenbart. Når det som diskuteres har koblinger til den ansattes arbeid eller arbeidsplass, kan ikke den ansatte leve opp til forutsetningene om å være fri og uavhengig. Da oppstår kravet om lojalitet til arbeidsgiver. Dessuten kan det foreligge et horisontalt krav om lojalitet fra det arbeidskollektiv man inngår i. Det jeg ytrer på den offentlige arena kan slå tilbake på flere enn meg selv.

En nærmere redegjørelse for hvilke begrensninger som kan godtas etter Grl. § 100, 2. og 3. ledd, vil kreve en omfattende analyse. Kommisjonen har ikke mandat eller kapasitet til å gjennomføre et slikt arbeid. Vi nøyer oss med å vise til enkelte momenter og prinsipper som bør inngå i vurderingene. 81

Det er neppe mulig å foreta et generelt skille mellom ansatte hos private og ansatte i det offentlige. For privatansatte vil lojaliteten i første rekke være knyttet til at man ikke skal skade arbeidsgivers økonomiske interesser, ved f. eks. å røpe interne forhold som kan ha konkurransemessig betydning eller unødig skader bedriftens rykte. Disse hensyn gjør seg imidlertid normalt også gjeldende for ansatte i offentlig virksomhet. For mange offentlig ansatte kommer i tillegg at de arbeider for organ som utøver offentlig myndighet og/eller er sekretariat for politiske ledere. Dette gjør at de ansattes ytringsfrihet kan måtte tåle begrensninger begrunnet også i et annet hensyn, nemlig det demokratiske systems legitimitet og funksjon. Men dette argumentet må veies opp mot offentlige ansattes plikt til lojalitet – ikke bare mot sine overordnede – men til det demokratiske system i seg selv, herunder hensynet til en best mulig informert offentlig debatt. Som de folkevalgtes tjener kan ikke den enkelte offentlige tjenestemann kjøre sololøp dersom dette skaper store vansker for den etaten han eller hun skal tjene.

Det er ikke entydig hva som menes med lojalitet. Noen kan mene at dette bør gi arbeidsgiver en generell beskyttelse mot offentlig kritikk fra ansatte. Det er etter vårt syn et for omfattende krav. Det vil være mer i tråd med de allmenne prinsipper for begrensninger i ytringsfriheten om det stadfestes – som et minstekrav – at bare ytringer som påviselig unødvendig skader arbeidsgiver, som arbeidsgiver, kan ansees som illojale. Lojalitetsplikten er knyttet opp til arbeidsgivers styringsrett, noe som betyr at arbeidsgiver er i en bedre posisjon enn den ansatte med hensyn til å avgjøre hva som ligger i plikten. Dette bør imidlertid også gi arbeidsgiver bevisbyrden for at skadelig illojalitet foreligger.

Ansettelsesforhold og arbeidsmiljø er i dag ansett som et offentlig anliggende, og i forlengelsen av det kan det argumenteres for at allmennheten har legitim interesse i et visst innsyn i forhold på den enkelte arbeidsplass. For den generelle demokratiske debatt om arbeidsmiljøspørsmål er det ikke nødvendigvis godt nok at kritikkverdige forhold kun blir gjort kjent for offentlig etablerte tilsynsorgan (f. eks. Arbeidstilsynet).

Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighet som taler for stor ytringsfrihet for ansatte. Særlig er det viktig å ha for øye at kvaliteten på den offentlige debatt forringes når de som jobber konkret med de aktuelle sakene ikke får eller vil delta i ordskiftet – ikke minst gjelder dette offentlig ansatte. Situasjonen her er kompleks og det er neppe mulig å operere med klare kategorier av offentlig ansatte, for så å innrømme de ulike kategoriene ulik grad av ytringsfrihet. Likevel kan man antydningsvis skille mellom ansatte som jobber i en form for politisk sekretariat og ansatte som sitter med rent faglige oppgaver. Den sistnevnte gruppen – enten de har faglig ansvar for utdanning, helse, kommunikasjon eller forsvar, for nevne noe – bør ha både rett og plikt til å redegjøre for problemer, utfordringer og mulige løsninger på sitt fagfelt. De besitter en faktisk kompetanse som ikke bør stenges ute fra det offentlige rom. I tillegg til organlojalitet kommer følgelig den generelle lojalitet til det samfunn man skal tjene.

Uttalelser på institusjonens vegne kan selvsagt bare komme fra den eller de som er utpekt som talsmann eller talskvinne. Men det forhold at institusjonen har en informasjonsstrategi og utpekte talerør kan ikke innebære at andre ansatte innenfor virksomheten gis munnkurv. De vil selvfølgelig ikke være legitimert til å uttale seg på institusjonens vegne, men deres personlige syn kan likevel være relevant for allmennheten. Om f. eks. en sykehusledelse har gått ut offentlig med hvordan de planlegger å løse en bemanningskrise, kan det være av stor verdi for allmennheten å få høre om hjelpepleierne på den aktuelle avdelingen tror på sykehusets plan. Verdifullt kan dette også være for sykehusledelsen. 82 Mange større virksomheter mangler interne informasjonskanaler for rask og åpen formidling av holdningene fra bunn til topp i hierarkiet. Og så får ledelsen tåle at negative oppfatninger blant de ansatte på "gølvet" samtidig blir kjent for allmennheten.

Mange offentlige etater i stat og kommune har det siste tiåret utarbeidet såkalte mediestrategier, der grunntanken er at etaten er best tjent med at ekstern informasjon går via noen få utvalgte som presumptivt "vet" hvordan offentligheten skal takles. For å oppnå dette må man få kontroll over de øvrige ansattes eksterne ytringer, og ulike former for retningslinjer (instrukser) for de ansattes kontakt med media er gitt. De begrensinger som ligger i slike reglement må vurderes kritisk opp mot Grl. § 100. 83 Det er i den sammenheng nødvendig å være klar over at vårt forslag til Grl. § 100, 5. ledd får direkte betydning for adgangen til å pålegge offentlig ansatte taushetsplikt. Dersom en opplysning ikke kan unntas fra informasjonskravet etter 5. ledd, 1. pkt., jf. vilkårene for unntak i 2. pkt., kan den samme opplysningen heller ikke omfattes av en taushetsplikt. 84 Dette må bli løsningen både etter lex superior-prinsippet – en opplysning som er offentlig etter Grunnloven kan ikke unntas offentlighet etter lov eller instruks – og det må bli løsningen for å hindre omgåelser av prinsippet om dokumentoffentlighet. Dersom man godtar at taushetsplikt kan pålegges uavhengig av de strenge kravene som settes for unntak i 5. ledd, 2. pkt., kan man risikere den merkelige situasjon at et dokument og dets innhold riktig nok er offentlig, men at den offentlig ansatte ikke kan gjengi innholdet uten å krenke en pålagt taushetsplikt.

Det ville bidratt til klarhet om de vilkår som i vårt forslag til Grl. § 100, 5. ledd, 2. pkt. er gitt for unntak fra informasjonskravet, klart framgikk også i de lover som pålegger eller hjemler taushetsplikt for offentlig ansatte. 85

Manglende toleranse for uenighet i egne rekker kan ligge bak forsøk på å begrense ansattes ytringsfrihet. Dette kan igjen henge sammen med synet på uenighet som noe negativt og ikke som noe positivt. 86 Uenighet kan imidlertid være begge deler, og man skal være forsiktig med å stemple opposisjon som illojalitet uten nærmere undersøkelser. Vi vil generelt advare mot at antydninger om illojalitet spilles ut som den første responsen på offentlig kritikk fra ansatte. Man bør heller ta den ansattes initiativ som en positiv utfordring og mulighet til ytterligere offentlig ordskifte - til nytte både for allmennheten og arbeidsplassen.

Enkelte faggrupper har ervervet stor autonomi innenfor den virksomheten der de er ansatt. Det beste eksemplet på dette er trolig bedriftslegene som sjelden ansees som illojale selv om de informerer offentlig om bedriftens skadevirkninger på ansatte og nærmiljø. Andre naturvitenskapelige faggrupper har større problemer. Dette kan både gjelde forskere ansatt i offentlige tilsynsorganer og forskere ansatt i institusjoner som utfører oppdrag for næringslivet. Oppdragsgiverne – enten dette er politiske beslutningstakere (regjeringen) eller næringslivet – trenger ofte et klarere svar enn forskningen kan gi. Man ønsker f. eks. et klart JA eller NEI på spørsmålene om genmanipulert mat kan være farlig, om en viss sykdom kan overføres fra dyr til menneske eller om et nytt medisinsk preparat kan godkjennes. Forskingsresultatene må tolkes før svar kan gis, og internt i tilsynsorganet/forskningsinstitusjonen kan det oppstå uenighet om tolkning av resultatene. De forskerne som utførte grunnarbeidet kan være uenig i det offisielle svar som gis fra ledelsen, og endog antyde at svaret er tilpasset oppdragsgiverens politiske og/ eller økonomiske behov.

Vil det da være illojalt av de ansatte forskerne å offentliggjøre sitt syn – i strid med ledelsens? Det kan argumenteres for at allmennheten vil bli forvirret når fagkunnskapen ikke taler med en tunge (kfr. kap. 4.2.1 Vitenskapen og offentligheten). Men det synes mindre alvorlig enn at allmennheten ikke informeres om at ulike oppfatninger foreligger – noe som må ansees som normalt innenfor de fleste fag. Den autoriteten som ligger i at det ene rådet kommer fra det offentlig organets ledelse – og dermed støttes av de presumptivt mest erfarne – bør være tilstrekkelig. Det kan på sikt vise seg meget uheldig at alternative oppfatninger stenges ute, jf. også det som er sagt om vitenskapelige ytringer i kap. 2.3.3. 87

Enkelte institusjoner og stillinger er opprettet for å sikre en institusjonell kritikk, overvåkning eller opposisjon. Typiske eksempler på dette er ulike former for "ombud" – både innen stat og kommune. Deres oppgaver og uavhengighet kan være ulikt definert i lovverk og/eller instruks, og en nærmere analyse kan vise at ombudet ikke er gitt en så fri stilling som navnet skulle tilsi. Som et utgangspunkt bør det likevel legges til grunn at kritiske ytringer fra slike ombud – om forhold innenfor ombudets ansvarsområde – sjelden kan ansees som illojalitet. Kan ikke et "ombud" innrømmes retten til kritisk og offentlig opposisjon, bør man overveie å avskaffe ordningen. Det er i denne sammenheng et interessant poeng at flere av ombudene er uten formelle sanksjonsmidler, som f. eks. sivilombudsmannen. I stedet benytter ombudene seg av offentligheten – man påkaller offentlighetens oppmerksomhet om en sak eller et problemområde. Graden av respekt (eller frykt) for offentligheten hos dem som skal kontrolleres, kan bli bestemmende for hvor effektivt ombudet kan arbeide, jf. kap. 4.3.1.

Konflikter kan i særlige tilfelle oppstå selv om den ansatte ytrer seg om forhold utenfor eget arbeidsområde. Flere slike saker er kjent fra domstolen i Strasbourg – tre av dem gjaldt offentlig ansattes lojalitet til den demokratisk forfatning, 88 en sak fra 1998 omhandlet kommunale nøkkeltjenestemenns rett til partipolitisk virksomhet, 89 mens den siste saken omhandlet den politiske ytringsfriheten for personer ansatt i politiet, de væpnede styrker og i sikkerhetstjenesten. 90 Også i Norge må det legges til grunn at jo nærmere den ansatte sitter den politiske ledelse, jo større grad av forsiktighet kreves. Idealet om et nøytralt embetsverk tilsier at de ledende embetsmenn i departementene ikke offentlig gir til kjenne en egen agenda og standpunkter på tvers av regjeringen. Prisen man betaler for nærhet til makten er følgelig redusert ekstern ytringsfrihet – en pris de ansatte i departementenes ledelse synes å ha vært villig til å betale. 91

Grl. § 62, som bl. a. utelukker tjenestemenn i departementene fra å velges til Stortinget, gir uttrykk for det samme hensyn: Man kan ikke opptre i Stortinget som politisk motstander av egen statsråd. 92

Under særlige vilkår kan åpenbar illojalitet være tillatt og ønskelig. Vi tenker her på situasjoner der den ansatte varsler allmennheten om at vedkommendes arbeidsplass er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet. Slik varsling omtales på engelsk som "whistle blowing". 93

Situasjonen vil kjennetegnes av fire forhold: 1) Det foreligger et påstått kritikkverdig forhold, 2) det finnes en ansatt – en innenfor systemet – som kjenner forholdet og tar affære, 3) det foreligger offentliggjøring av informasjon om forholdet, og 4) det foreligger en mottaker av informasjonen som på ett eller annet vis kan sette i gang en opprydningsprosess.

Det kan være vanskelig å avgjøre når den offentlige interessen i å få de klanderverdige forhold avdekket oppveier kravet om lojalitet til arbeidsgiver og arbeidsplass. Den ansatte som opptrer som "whistle blower" løper derfor stor personlig risiko. For vurderingen av når det er legitimt å blåse i fløyta er følgende momenter satt opp: 94

1. Offentliggjøringen bør være motivert av god vilje og aldri av egennytte.

2. Det bør gjelde et alvorlig kritikkverdig forhold.

3. Interne prosedyrer bør være forsøkt uten tilfredsstillende resultat.

4. Det bør foreligge dokumentasjon på det kritikkverdige.

5. Offentliggjøringen bør være et hensiktsmessig middel for å få det kritikkverdige til å opphøre.

I ekstreme situasjoner kan den ansattes valg ikke bare stå mellom å være med på ferden eller å utvise et samfunnsansvar. De kritikkverdige forholdene kan være slik at det er straffbart ikke å varsle. 95

De kriterier som her er løftet fram i samband med "whistle blowing" vil – antydningsvis og med betydelige modifikasjoner – kunne gi noe veiledning ved vurdering av hvor grensene går mellom lojalitet og ytringsfrihet. Med modifikasjoner mener kommisjonen bl. a. at pkt. 2 ikke kan gjøres gjeldende, at kriteriene ikke må forstås som absolutter, og at krevet om dokumentasjon i pkt. 4 ikke må overdrives. "Whistle blowing" i form av bruk av anonymitetsrett/kildevern bør f. eks. gi anledning til å varsle også om begrunnede mistanker. Det vil ofte være slik at kilden vanskelig kan skaffe nødvendig dokumentasjon, og også slik at spørsmål om offentliggjøring og i hvilken form, bedre kan vurderes av profesjonelle mediefolk.

Lojalitetsplikt kan ha begrensende virkning også for andre enn arbeidstakere. For eksempel er det vanlig å snakke om lojalitet innenfor organisasjonslivet, og mange foreninger har eksklusjon som reaksjon overfor påstått illojale medlemmer. Igjen er kommisjonens utgangspunkt at det beste middel mot usaklige ytringer er saklige ytringer, 96 og at disiplinæretiltak først kan forsvares når det foreligger skade og andre utveier er utprøvd.

Oppsummert anbefaler kommisjonen at et lovgivningsinitiativ bl. a. bør omfatte en nærmere avklaring/definisjon av begrepet illojalitet, at fenomenet "whistle blowing" lovreguleres og at det presiseres at offentlig ansatte ikke kan pålegges taushetsplikt i strid med vårt forslag til Grl. § 100, 5. ledd, 2. pkt. Lovgivning av nevnte type vil følge opp den plikt for statens myndigheter som følger av vårt forslag til ny § 100, 6. ledd.

6.2.4.2 Blasfemi

Etter strl. § 142, populært kalt "blasfemiparagrafen", er det straffbart i ord eller handling å offentlig forhåne eller på en krenkende eller sårende måte å vise ringeakt for "nogen trosbekjennelse hvis utøvelse her i riket er tillatt eller noget lovlig her bestående religionssamfunds troslærdommer eller gudsdyrkelse". Med "trosbekjennelse" menes religiøse trossannheter og alt som anses religiøst hellig eller dyrebart innen det aktuelle religionssamfunn. Saklig kritikk av troslærdommer eller ateistiske ytringer som sådan er ikke straffbart. Det har ikke vært reist straffesak etter denne bestemmelsen siden saken mot Arnulf Øverland i 1933. 97 Den alminnelige oppfatning i dag synes å være at "det er lite aktuelt å reise tiltale etter § 142". 98

Historisk sett har blasfemiparagrafen sine røtter i det gamle samfunn der statsreligionen var en realitet i den forstand at religionen var en av fundamentene for staten, det vil si at den bidro til å gi staten autoritet. Et angrep på statsreligionen var et angrep på selve samfunnsautoriteten. Den gamle blasfemiparagraf i kriminalloven fra 1842 lyder da også:

"Hvo som forhaaner eller bespotter Guds hellige Ord eller Sakramenter, eller iøvrigt driver Spot med Statens offentlige Religion, ansees med Fængsel eller Bøder, men hvis det sker i trykt Skrift, med Fængsel eller Strafarbeide i femte Grad".

I den gamle øvrighetsstaten var det alvorlig å true samfunnsautoritetene. Hensynet til den nye borgerlige frihet får imidlertid sitt i det neste punktum der det settes mildere straff for å spotte trosbekjennelsen til dem med annen bekjennelse enn statens offentlige religion. I straffeloven fra 1902 er henvisningen til "Statens offentlige Religion" borte. På den annen side er beskyttelse mot blasfemi der begrenset til kun dem hvis trosbekjennelse er tillatt utøvet i riket. Og det var dengang kun kristne, unitarister og jøder. 99 Det var først ved lovendring i 1934 at blasfemiparagrafen ble utvidet til å straffelegge utvist ringeakt for ethvert religionssamfunns trosbekjennelse eller gudsdyrkelse. 100 I realiteten var dette en omfattende utvidelse som endret paragrafens karakter.

Straff for blasfemi var altså i utgangspunktet en begrensning i ytringsfriheten begrunnet i offentlige interesser. Dette forklarer også hvorfor § 142 fremdeles er plassert i straffelovens kapittel 13 om forbrytelser mot den alminnelige orden og fred. Situasjonen i dag er fundamentalt annerledes. Selv om vi fremdeles har en statskirke, er ikke statens autoritet knyttet til religionen slik som før. Dette reflekterer den alminnelige utdifferensieringsprosess. Religionen er blitt et eget område.

I sammenheng med blasfemiparagrafens historie er det to forhold man bør bite seg merke i. For det første var man på 1800-tallet påfallende fri til å bespotte katolikker, jøder, muslimer eller andre "fremmede" religioner eller livssyn (selv om alle kristne og jødene formelt fikk beskyttelse mot blasfemi i henholdsvis 1845 og 1851). Det lå altså en frihet i paragrafens klare begrensning. Det betyr at hvis man skulle anvende blasfemiparagarafen noe i nærheten av like nidkjært mot forhånelse av alle religioner som den opprinnelig ble brukt mot forhånelse av statsreligionen, ville det innebære en sterk innskrenkning i ytringsfriheten i forhold til situasjonen på dette område i forrige århundre!

Det annet forhold vi skal merke oss er det påfallende sammenfall mellom utvidelsen av paragrafen i 1934, og det at den i realiteten ble lagt død ved at den aldri siden er kommet til anvendelse. Ved å endre paragrafen, stedte man den til hvile. Sammenfallet er ikke helt tilfeldig. Det minner oss om hvor tett sammenvevet rent historisk religionsfriheten er med religionskritikken.

Om man skulle kunne tenke seg at den kom til anvendelse i dag, måtte det være ut fra hensynet til å beskytte den enkeltes religiøse følelser. Ifølge praksis ved domstolen i Strasbourg er en blasfemiparagraf ikke i seg selv i strid med EMK, art. 10. Det fremgår blant annet av dommen i Wingrove-saken fra 1996. 101 Det bemerkelsesverdige er at beskyttelse mot blasfemi der ble henført til "rights of others", dvs. som en individuell interesse.

Bakgrunnen for dette er at det i dag ikke lenger kan oppfattes som en forutsetning for et godt samfunn at alle innbyggere bekjenner seg til samme religion. I vårt samfunn er religionen i stor grad et privat anliggende, 102 og det må få til følge at et angrep på det religiøse ikke kan anses som et angrep på felles verdier som er nødvendige for samfunnsstrukturen, men mer som et angrep på enkeltindividers religiøse følelser og verdighet. 103 Det viktigste i vår sammenheng er imidlertid at domstolen i forbindelse med den nevnte sak uttalte at det kunne anføres sterke reelle argumenter til fordel for opphevelse av blasfemiregler. Men fordi det fortsatt finnes slike regler i mange europeiske land ville ikke domstolen konkludere med at blasfemibestemmelser i seg selv er unødvendig i et demokratisk samfunn. 104

Ved en komparativ gjennomgang av en del vesteuropeiske stater viser det seg også at blasfemi eller fornærmelse mot en religiøs tro, enten ikke lenger er straffbart, eller er blitt tolket snevert og sjelden påberopt de siste årene. I Sverige ble lov om blasfemi opphevet i 1949, og i 1970 ble den snevrere bestemmelsen om fornærmelse mot religion opphevet. Danmark har en bestemmelse om blasfemi i straffeloven, men den har ikke vært brukt siden 1938. I Frankrike og USA eksisterer det ikke noe forbud mot blasfemi. Blasfemiske lover har blitt slått ned på som stridende mot konstitusjonen i USA (1952). I Storbritannia derimot er forbud mot blasfemiske ytringer et common-law-prinsipp. Men det er karakteristisk nok bare den anglikanske tro som er beskyttet! Tyskland og Østerrike har bestemmelser mot latterliggjøring av religion. I Canada er det et vilkår at den blasfemiske uttalelsen leder til "disturbance of peace".

Det er mye som taler for at det for 10 til 20 år siden hadde vært helt uproblematisk å fjerne blasfemiparagrafen. 105 Alene det at den har vært sovende, er også et sterkt argument for å fjerne den. Det interessante er imidlertid at det er visse tegn til at noen ønsker en revitalisering av paragrafen. En viss indikasjon på dette kan man kanskje få i den noe runde formulering i kommisjonens mandat som sier at "mer nærkontakt med mennesker fra andre kulturer aktualiserer på sin side behov og kan gi kime til konflikter – konflikter der ytringsfrihetens funksjon og ytringsfrihetens begrensning blir viktige problemstillinger". Som nevnt ovenfor (note 335) ble da også blasfemiparagrafen påberopt da noen muslimske foreninger og menigheter stevnet bl. a. forlagsdirektør W. Nygaard i forbindelse med utgivelsen av Salman Rushdies bok Sataniske vers. Selv om stevningen ble trukket tilbake, er det en indikasjon på at den tid kan komme da paragrafen kan gjenopplives. For noen kan det naturligvis være en ekstra begrunnelse for å fjerne den. Det vil si at vi skimter underliggende konflikter.

Problemet er oppstått bl. a. ved utviklingen mot et mer multikulturelt samfunn. Det innebærer at elementer av det hensyn som lå bak den opprinnelige blasfemiparagraf er aktualisert på nytt. Det vil si at det "moderne" syn på religion som en privatsak blir anfektet av stadig flere i vårt samfunn. Det dreier seg altså ikke bare om å hindre krenkelse av den enkeltes religiøse følelser, men om å angripe noe av det som konstituerer grunnlaget for det kollektive liv. Hans Skjervheim har påpekt dette dilemma: "korvidt religion er ei privatsak eller ikkje, er ikkje noko som er utvendig i høve til religionen, og nettopp i høve til dei som tek religionen mest alvorleg, er difor dette liberale prinsippet tvang når det vert realisert i praksis". 106 Ønsket om en mer aktiv blasfemiparagraf er ikke bare oppstått ved en større utbredelse av opprinnelig fremmede religioner, men er et element også i det vi generelt har kalt den nye "identitetspolitikk".

Et problem i denne sammenheng er at det som fra en liberal kritiker er ment som saklig kritikk, lett blir oppfattet som forhånelse eller blasfemi av den annen part. Det må nesten med nødvendighet bli slik når det gjelder dogmekritikk, eller området mellom tro og rasjonalitet. Selv om dette erkjennes som problem, vil kommisjonen understreke at dette problem under ingen omstendighet kan løses ved å gi definisjonsmakten til den part som føler seg forulempet ved blasfemien. Fra et fundamentalistisk ståsted vil nesten enhver kritikk kunne ses på som blasfemisk. På den annen side kan den religion som er fremmed fremstå for utenfrabetrakteren som så merkelig og absurd at kritikken nesten med nødvendighet ville måtte oppfattes som forhånende. Det er ikke lett å se dette i relasjon til eget livssyn, men desto lettere dersom man tar for seg svært fremmedartede trosretninger. 107 Uansett må hovedpoenget være at en blasfemiparagraf som håndheves på grunnlag av definisjonsmakt til de forulempede vil kunne ha uanede konsekvenser for begrensningene i ytringsfriheten og klart komme i strid med adgangen til "frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand", det vil si "frimodige ytringer" om politikk i vid forstand. Hele blasfemiproblematikken har nemlig, som vi har sett, sine røtter i det tette forhold mellom religion og autoritet innenfor kollektivet, eller altså – politikk.

Det å kunne kritisere er ikke bare en rett for den enkelte, det er en grunnleggende forutsetning for det åpne samfunn og en forutsetning for hele det store emansipasjonsprosjekt som har ytringsfriheten som sitt utgangspunkt og forutsetning. Det ligger i de tre begrunnelser, sannhet, demokrati og det myndige menneskes frie meningsdannelse. Historien viser også at kritikk av religionen har vært det kanskje mest sentrale og viktigste ved hele emansipasjonen idet religionen har vært brukt som den kanskje fremste autoritetslegitimasjon av dem med makt. Historisk sett har blasfemibeskyldninger i utstrakt grad blitt brukt i undertrykkende hensikt.

Sett fra det politiske eller makt-perspektivet er det forskjell på den religion eller det livssyn som er alliert med den etablerte samfunnsautoritet, og den religion eller det livssyn som er representert ved minoriteter. Kritikk som kan oppfattes som blasfemi kan på den ene side være rent intern og bli rettet mot kollektivets autoriteter enten på det større samfunnsplan eller innenfor de enkelte religiøse samfunn. 108 På den annen side kan den være mer ekstern. Hvis denne eksterne kritikk kommer fra veletablerte hold i det større samfunn, vil den kritiserte gruppe som i utgangspunktet står i en utsatt stilling, lett kunne føle seg krenket eller utdefinert. Kritikk som oppfattes som blasfemi er altså ikke bare en kritikk som har vært rettet mot de politisk/religiøse autoriteter og brukt frigjørende , den kan også virke utdefinerende på minoritetsgrupper.

Det multikulturelle samfunn er avhengig av at disse grupper møtes med respekt og toleranse. Kommisjonen betrakter den religionsfrihet vi har i dette land som et hårdt tilkjempet gode. Det er tilkjempet gjennom politisk strid innenfor en offentlighet basert på høy grad av ytringsfrihet. Mange har sikkert følt seg forulempet i prosessen. Men prosessens resultat har vært en rimelig høy grad av respekt og toleranse overfor annerledes tenkende og troende. Det er i den åpne offentlighet at vi har lært å omgås som fremmede på denne anstendige måte. Vi er nå på vei inn i en ny situasjon med et flerkulturelt samfunn, og med tegn til en nyreligiøs oppblomstring. Vår toleranseevne vil i denne situasjon bli satt på prøve. Det vi trenger i denne situasjon er ikke en innskjerping av reaksjoner og sanksjoner ved gjenopplivning av blasfemiparagrafen. Det kunne tvertimot være behov for en mer omfattende og opplyst religionskritikk i offentligheten, og den fremmes ikke ved sterkere reaksjoner mot påstått blasfemi.

Blasfemiparagrafen er en levning fra et samfunn med et annet forhold til religionen. Dette samfunn var religiøst og for såvidt i korrespondanse med den nye "nyreligiøsitet" (hvis da dette er et karakteristisk fenomen i vår tid). Men dette samfunn var ikke flerkulturelt, iallfall så det seg ikke selv som flerkulturelt, og det var ikke tolerant i vår mening av dette begrep, tvertimot. Det vi trenger i dag minst like meget som før, er en fri og åpen kultur- og religionskritikk.

Kommisjonen mener på ovenstående grunnlag, og ut fra den alminnelige begrunnelse for ytringsfriheten i hensynet til sannhet, demokrati og fri meningsdannelse, at strl. § 142 ("blasfemiparagrafen") bør oppheves.

Kommisjonen vil understreke at dette bare betyr at det særlige vern mot kritikk (forhånelse) av religiøse forestillinger og verdier blir fjernet. Det er ikke ensbetydende med at det enkelte menneskets religiøse følelse er uten enhver form for rettslig beskyttelse mot å bli krenket. Alt etter situasjonen vil de alminnelige regler om ærekrenkelse, strl. § 246 og § 247, § 135a om hatefulle ytringer og § 140 om oppfordring til iverksettelse av straffbare handlinger, komme til anvendelse.

6.2.4.3 Opphavsrett

En rekke ytringer av litterær, vitenskapelig og kunstnerisk art vil være opphavsrettslig vernet, jf. åndsverkloven § 1. Dette vernet innebærer at opphavsmannen har en rekke eksklusive rettigheter over ytringen – f. eks. enerett til eksemplarframstilling og offentlig framføring.

Opphavsrett og ytringsfrihet kan komme i konflikt når opphavsmannen av ulike grunner ikke ønsker sine ytringer mangfoldiggjort eller offentliggjort i situasjoner der andre mener at ytringene har allmenn interesse. Fra Sverige kan hentes et praktisk eksempel: Et forlag, som ikke var tilknyttet høyre-radikale krefter, utga i 1992 en svensk utgave av Adolf Hitlers Mein Kampf i 10.000 eksemplarer. Den bayerske stat, som nå sitter med Hitlers aktiva, herunder hans opphavsrettigheter, gikk til sak mot forlaget for krenkelse av opphavsrett. Saksanlegget var ikke begrunnet i at man selv ønsket å gi ut boka, men at nyutgivelse må stanses fordi skriftet skader Tysklands omdømme. I desember 1998 ble det endelig avgjort av Högsta Domstolen at forlaget ikke hadde rett til utgivelse. Argumentet om at opphavretten her må vike for ytringsfriheten fordi det ellers blir vanskelig å få tak i et sentralt verk for forståelse av europeisk historie, ble avvist i svensk høyesterett.

Konflikt kan også oppstå rundt ikke offentliggjorte ytringer som opphavsmannen ikke vil ha ut, men som andre trenger for dokumentasjon i en offentlig debatt. Eggen, Særskilt vedlegg, side 280, bruker som eksempel at en kritiker anklager Scientologikirken for å benytte seg av indoktrinering og hjernevaskende ritualer. Dette benektes av kirken, men kritikeren mener dette kan belegges med sitater fra kirkens ikke offentliggjorte skrifter. I utgangspunktet vil slike "sitater" være en krenkelse av opphavsretten om man ikke tolker inn en begrensing i eneretten av hensyn til ytringsfriheten.

Kommisjonen vil imidlertid i denne forbindelse påpeke at opphavsrettslovgivningen og -reglene er av utpreget internasjonal karakter. Norsk lovgivning vil derfor bli sterkt preget av internasjonale konvensjoner og nå i den senere tid av et økende antall EU-direktiv på området. I flere EU-direktiv synes det som om vektstangprinsippet norsk lovgivning bygger på (en avveining mellom opphavsmannens eneretter og allmennhetens rettigheter til tilgang og lån av vernet materiell) er i ferd med å endre seg i rettighetshaverens favør. Dette kommer blant annet til uttrykk i et direktivforslag om "Harmonisering av visse aspekter ved opphavsrett og beslektede rettigheter i informasjonssamfunnet". Dersom direktivforslaget, som nå er til behandling i EU, går igjennom og norsk lovgivning vil måtte endres i henhold til dette, vil det kunne medføre en innsnevring av åndsverklovens sitatregler (§ 22), regler for gjengivelse av kunstverk (§§ 23 og 24) og regler for gjengivelse av offentlige forhandlinger (§ 26).

Selv om vi her har vist eksempler på at konflikter kan oppstå mellom opphavsrett og klassisk ytringsfrihet, er det nødvendig å understreke at hovedregelen synes å være at slike konflikter unngås. Opphavsmannens enerett er undergitt en rekke avgrensninger, herunder sitatretten, retten til gjengivelse av verk i kritisk og vitenskapelig framstilling og gjengivelse av verk ved dagsaktuell hending osv. Viktig er det dessuten at det idemessige innhold i enhver ytring kan bringes videre – det er kun opphavsmannens egen utforming som er vernet.

Kommisjonen legger til grunn at begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til andres opphavsrettigheter – på samme måte som andre begrensninger – må oppfylle kriteriet om å la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse, jf. forslaget til Grl. § 100, 2. ledd. Begrensningene må heller ikke være av en slik art at frimodige ytringer om offentlige spørsmål ikke blir tillatt, jf. § 100, 3. ledd. Det skulle tilsi at opphavsrett brukt som et middel for å motvirke en informert offentlig debatt ikke kan stå seg mot ytringsfriheten. Dette har sterk støtte både i sannhetsprinsippet og demokratiprinsippet.

Motsatt vil opphavsretten stå sterkt når den angripes av interesser hvis sentrale motiv er å utnytte andres materiale til egen økonomisk vinning. I den konkrete sak kan det være en krevende oppgave å avklare om striden står om ytringsfrihet eller økonomiske interesser.

Det er ingen entydig tradisjon i norsk rett for å oppfatte ytringsfriheten som en legitim begrensing i opphavsretten. Generelt synes forholdet til ytringsfrihet å være utelatt i teoretiske framstillinger av norsk opphavsrett. Vi antar derfor at vårt forslag til ny Grl. § 100 – som i konkrete saker kan føre til at opphavsrettens rekkevidde vil måtte avgrenses av hensyn til lex superior-prinsippet – gir en viss endring i rettstilstanden.

6.2.4.4 Demokratisk likhet

6.2.4.4.1 Bowman-spørsmålet

Det kan hevdes at den enkeltes faktiske mulighet til å oppnå et større publikum for sine ytringer påvirkes av mengden og kvaliteten på de andre ytringene som samtidig tilbys det samme publikum. Denne påstanden forutsetter at det offentlig rom eller publikums absorberingsevne er begrenset. I alle fall den siste forutsetningen synes sannsynlig.

Resultatet av dette kan bli at ressurssterke grupperinger eller interesser kan dominerer det offentlige rom til fortrengsel for mindre sterke grupper. Dette har ledet til tanken om at de sterkestes mulighet til å ytre seg bør begrenses slik at det blir tid og rom også for andre. Slike begrensninger kan, om de gjøres gjeldende under valgkamper o. l., begrunnes i retten til demokratisk likhet – alle partier eller kandidater skal ha lik mulighet til å bli hørt av sine velgere. Slike ordninger er neppe kontroversielle når de gjennomføres for partilederdebatter i fjernsynet – i form av lik taletid for alle (større) partier – eller under valgmøter på videregående skoler. Partiene må da respekterer den regien som er lagt for møtet. Spørsmålet er imidlertid om retten til demokratisk likhet også kan begrunne begrensninger i sammenhenger der det ikke er noen arrangør eller regiansvarlig – dvs. for den generelle offentlige samtale gjennom aviser, bladet, kringkasting, internett og andre medier.

Domstolen i Strasbourg svarte – for EMK art. 10s del – delvis ja på det spørsmålet i Bowman-saken i 1998: 109 Det finnes en rett til demokratisk likhet ved valg som kan begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten også i det felles offentlige rom. Det ble bl. a. vist til retten til frie valg, som er nedfelt i EMK, Protokoll 1, artikkel 3, og at frie valg og ytringsfrihet til sammen utgjør grunnfjellet i ethvert demokratisk system. Domstolen la imidlertid til at selv om frie valg og ytringsfrihet henger sammen og styrker hverandre, kan de to rettighetene under gitte omstendigheter komme i konflikt med hverandre. Da kan det være nødvendig å innføre restriksjoner på ytringsfriheten – som ellers ikke ville være akseptable – for å sikre "at folket fritt får uttrykke sine meninger ved valget av den lovgivende forsamling". 110

I vårt land finnes det ikke lovbestemmelser som direkte eller indirekte begrenser hvor store beløp som kan brukes under en valgkamp. Man er oppmerksom på de problem som kan ligge i at store og små partier mottar ulik partistøtte, og ikke minst det faktum at partiene mottar ulik respons på sine ønsker om økonomisk støtte fra næringsliv og organisasjoner, men det foreligger ikke forslag om f. eks. maksimalgrenser for pengegaver og/eller pengestøtte. Ved lov 1998/30 ble det imidlertid bestemt at politiske partier skal sende årlige regnskap til Stortinget og at inntektskildene nærmere skal identifiseres. 111

Argumentet om demokratisk likhet ble derimot brukt i debatten om "reklame for livssyn og politisk budskap i kringkasting". 112 . I høringsrunden uttalte f. eks. Justisdepartementets lovavdeling at "de viktigste argumenter ..(..).. knytter seg ..(..).. til spørsmålet lik tilgang til kommunikasjonskanaler", 113 mens Regjeringen legger "en viss vekt på at adgang til å reklamere for livssyn og politisk budskap i fjernsyn vil kunne føre til at kapitalsterke grupperinger får større mulighet enn andre til å markedsføre sine synspunkter på bekostning av mindre ressurssterke partier eller interesseorganisasjoner". (Mer om "politisk reklame" nedenfor i kap. 6.2.4.4.2.)

Den oppfatning at det er legitimt å begrense ytringsfriheten til ressurssterke og/eller velorganiserte personer og grupper med det formål å slippe fram mindre ressurssterke grupper bygger på en oppfatning av ytringsfriheten som noe mer enn en negativ frihet – dvs. som mer enn en frihet fra statlig innblanding. Dette syn ser ytringsfriheten som en positiv frihet i betydningen krav på ytringsmulighet, og med staten som pliktsubjekt. Det er viktig å slå fast at ytringsfriheten bør betraktes også ut fra dette perspektiv. Kommisjonen har da også i flere sammenhenger (blant annet i kap. 4) sterkt understreket at staten må hjelpe fram synspunkter og ytringer fra grupper som har problemer med å bli hørt. Det store spørsmålet er imidlertid om denne støtten kan gis i form av begrensninger på andre borgeres ytringsfrihet. Innenfor et system med negativ ytringsfrihet er det prinsipielt betenkelig å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe fram. Om vi velger en torg-metafor: Staten både kan og bør bygge større kasser til å stå på eller kjøpe megafon til de med spede stemmer, men staten kan ikke nekte andre å holde sine taler.

Om man anerkjenner at kravet på ytringsmulighet kan begrunne munnkurv på dem man mener har snakket nok, vil man stå i fare for å undergrave ideen rundt den negative ytringsfriheten. Det blir lite igjen av den negative ytringsfriheten – forstått som frihet fra statlig innblanding – om staten likevel kan blande seg inn – med henvisning til at andre borgere har krav på å slippe til. Da tillater man borgerne – ved statlig hjelp – å undergrave hverandres negative frihet. 114 Man kan raskt møte krav om munnkurv på de veltalende og/eller ressurssterke også ut fra andre hensyn enn retten til demokratisk likhet.

Det kan i mange sammenhenger være ønskelig med større grad av balanse eller demokratisk likhet når det gjelder adgangen til å ytre seg. En politikk med dette siktemål bør i det alt vesentligste innrettes mot å styrke de svakes ytringsmuligheter snarere enn å begrense de sterkestes. Det siste bør bare kunne skje unntagelsesvis, og da ikke som generelt forbud, men i form av mindre inngripende tiltak, f. eks. kan man legge restriksjoner på tid og sted for slike ytringer, kfr. det som er sagt i kap. 2.3.6 om reklame, eller man kan legge begrensninger på hvor mye de politiske partier kan bruke til "politisk reklame" i fjernsyn.

6.2.4.4.2 Spesielt om "politisk reklame" i fjernsyn 115

Som nevnt i kap. 2.3.4 og kap. 6.2.4.4.1 ovenfor har det vært en livlig debatt om "politisk reklame" i fjernsyn og radio. Den endte (foreløpig?) med at det i juni 1999 ble vedtatt en lov som forbyr "reklame for livssyn eller politiske budskap" i fjernsynet. 116

Det er ikke kommisjonens oppgave å ha meninger om hvorvidt det nylige vedtatte forbudet er gyldig sett hen til dagens Grl. § 100 eller om det er i strid med EMK art. 10. Vi har likevel merket oss at enkelte jurister som har vurdert spørsmålet nærmere hevder at slik motstrid foreligger og at også Justisdepartementets lovavdeling synes å ha vært i betydelig tvil om grunnlovsmessigheten. 117

Kommisjonen antar derimot at det er ønskelig at vi kommenterer forholdet mellom vårt forslag til ny Grl. § 100 og forbudet slik dette nå framgår av kringkastingsloven § 3-1, 3. ledd. Vi har registrert at både tilhengere og motstandere av det nye forbudet mot "politisk reklame" er enige om at forbudet innebærer en innskrenkning i ytringsfriheten. Vi har videre registrert at Regjeringen ikke fant det "hensiktsmessig eller mulig å avvente vår utredning", men at spørsmålet vil bli vurdert "på nytt i lys av utredningen fra Ytringsfrihetskommisjonen". 118

Spørsmålet må drøftes på to nivåer. Det første gjelder grunnlovsmessigheten i forhold til det nye forslag til § 100. Det er et klart flertall i kommisjonen som mener at loven vil være grunnlovsstridig, dvs. at forbudet mot "politisk reklame" i fjernsynet, slik det nå foreligger, ikke kan opprettholdes dersom vårt grunnlovsforslag blir vedtatt. Det legges da særlig vekt på at det dreier seg om "Frimodige ytringer om Statsstyrelsen", eller altså om politiske ytringer som det forutsettes nyter et spesielt vern. Å forby "politisk reklame" i et medium der annen reklame er tillatt, vil bryte med dette grunnleggende prinsipp. Selv om et allment forbud av den aktuelle type er grunnlovsstridig, forutsetter flertallet i kommisjonen at det vil være adgang til å gi nærmere regler om omfang og tidspunkt for formidlingen av den "politiske reklame", slik det også kan gjøres for annen reklame. Et mindretall i kommisjonen mener at dagens forbud mot "politisk reklame" i fjernsynet ikke kan sies å være i strid med vårt grunnlovsforslag. Det legges da vekt på at et forbud i et spesielt medium ikke vil ha karakter av et alment forbud, men være en del av en selvfølgelig rett til å regulere formidlingen ut til offentligheten når det gjelder omfang og tidspunkt. Et moment er også at "politisk reklame" lett vil kunne få et manipulativt preg, og at dette svekker grunnlovsvernet ut fra ytringsfrihetens begrunnelse i hensynet til sannhet, demokrati og fri meningsdannelse. En manipulerende ytring kan knapt sies å være en "frimodig Ytring".

Gitt mindretallets forutsetning om at vårt forslag til ny Grl. § 100 ikke står i veien for et forbud mot "politisk reklame" i fjernsynet, blir det relevant å spørre om et slikt forbud er ønskelig. Vi er da nede på det annet nivå. De som utgjorde mindretallet i kommisjonen i spørsmålet om grunnlovsmessigheten er delt i spørsmålet om ønskeligheten av et forbud. Ut fra noe forskjellige premisser er det altså et meget klart flertall i kommisjonen som mener at "politisk reklame" i fjernsynet må tillates. Vi skal i det følgende gjennomgå argumentene fra de to sider ut fra det pragmatiske spørsmål om ønskelighet. Gjennomgåelsen utdyper dessuten de mer prinsipielle motsetninger i spørsmålet om grunnlovsmessighet.

I Regjeringens proposisjon er det for det første lagt vekt på at adgang til "å reklamere for livssyn eller politisk budskap vil kunne føre til at kapitalsterke grupperinger får større mulighet enn andre til å markedsføre sine synspunkter...", slik vi så i det ovenstående underkapitel. Det er videre lagt vekt på at fjernsynet som medium har sterk gjennomslagskraft, at "reklame for livssyn og politikk" kan være støtende for mange mennesker, at slike innslag om politiske spørsmål kan bidra til å utvikle en uheldig politisk debattform med skjevt bilde av kompliserte spørsmål, og at det altså ikke nødvendigvis tilfører noe positivt til den offentlige debatt.

Når det gjelder de positive argumenter for et forbud, har kommisjonen et noe annet syn enn regjeringen når det gjelder tyngden i de forskjellige argumenter. Det vil således ha fremgått av foregående underkapitel at man ikke legger stor vekt på argumentet med fordel for de kapitalsterke. Hensynet til den demokratiske likhet bør fortrinnsvis møtes på annen måte enn å begrense de rikes ytringsmulighet. Den skepsis mot "politisk reklame" som finnes i kommisjonen tar for det første sitt utgangspunkt i ytringsfrihetens begrunnelse, og for det annet i at "politisk reklame" i fjernsynet vil tendere mot korte enkle budskap som kan slå over i manipulasjon.

Ifølge begrunnelsen i hensynet til demokrati, sannhetssøken og fri meningsdannelse kan ikke alle typer ytringer ha like sterkt vern. Jo mindre viktig ytringen er i forhold til de nevnte hensyn, jo mindre vern har den krav på. Det gjelder særlig manipulerende ytringer som etter sin art er umyndiggjørende. Det kritiske poeng i denne sammenheng er altså ikke at "politisk reklame" blir betalt gjennom markedet, men at "politisk reklame" i vekslende grad og på forskjellige måter vil kunne falle inn under kategorien for ytringer som representerer en krenkelse av individets fri meningsdannelse i klasse med indoktrinerende statlig propaganda og ideologisk hjernevask, eller med mye av det vi vanligvis forbinder med reklame. Det kan også være grunn til å tro at det blir kommersielle reklamebyråer og PR-eksperter eller "informatører" som blir de store vinnere om fjernsynsreklamen slippes løs.

Det har vært hevdet at forbudet er for tilfeldig. Ved å forby "politisk reklame" i fjernsynet, men ikke i radioen, behandler man to like tilfeller ulikt, og det er i strid med allment godtatte normer såvel av etisk som av mer teknisk lovgivningsmessig karakter. Mot dette kan det imidlertid hevdes at det er en moralsk relevant forskjell hvis det bare i det ene av de ellers like tilfeller vil være praktisk mulig å forhindre det nskede. Man kan ikke avstå fra å forhindre visse uheldige tilstand Er fo man ikke kan forhindre alle. Selv om "politisk reklame" i fjernsynet kanskje ikke i seg selv vil representere noen stor trussel mot karakteren av den politiske samtale, representerer et forbud en markering av et ideal, nemlig idealet om en offentlig samtale som er mer herredømmefri, mer likeverdig og mer orientert om gode grunner enn den kommunikasjon som er preget av manipulasjon eller agitasjon eller strategiske ytringer. Og man bør ikke la en slik anledning til å markere et ideal gå fra seg.

Argumentene for å tillate "politisk reklame" i fjernsynet er for det første det klassiske ytringsfrihetsargument. Selv om ikke alle typer ytringer, ut fra ytringsfrihetens begrunnelse, har et like sterkt krav på vern, må man ha store marginer for uønskede ytringer. Det betyr at hvis man først har kanaler der det er åpnet for innslag som ytreren selv betaler for, skal det meget sterke argumenter til for å forby visse typer ytringer. Det å tåle i og for seg uønskede ytringer, er testen på om det er ytringsfrihet. Dessuten er det høyst uklart hvilken karakter de angjeldende ytringer vil ha.

For det første er det snakk om politiskeytringer som også etter den nye grunnlovsparagraf i utgangspunktet nyter et spesielt vern. Nå er det slik at dette vernet er graduelt også for politiske ytringer i den forstand at de politiske ytringer som på en manipulerende måte krenker andre personers frie meningsdannelse har et svakt vern, i ekstreme tilfeller slik at sanksjoner av hensyn til ytringsfrihetens begrunnelse i den frie meningsdannelse vil kunne komme på tale. Men det er også slik at forholdet mellom manipulasjon og politisk reklame er komplekst og flertydig, blant annet fordi politikken alltid har manipulatoriske islett slik at vi her får glidende overganger, og fordi argumentet mot manipulasjon slett ikke treffer all politisk reklame, samtidig som det treffer andre typer ytringer som derfor vil gå fri selv om man la ned forbud mot politisk reklame i visse medier. Det er altså et spørsmål om argumentene ut fra manipulasjon er sterke nok, eller om begrensningene representerer en litt unødvendig kontrolltilbøylighet.

Det tvetydige i forholdet mellom politikk og manipulasjon kan føre til paradoksale situasjoner i praksis når man forbyr "politisk reklame", mens vanlig reklame tillates. Vanlig reklame har utviklet hva som ofte kalles en "livsstilsreklame". Denne vil ofte være av klart manipulerende karakter. Det er vanskelig å forstå at dette skal være tillatt, mens en "livssynsreklame" skal være forbudt. Som Barendt nevner, er det vanskelig å begrunne hvorfor reklameinnslag for f. eks. kosmetiske produkter skal være tillatt, mens reklameinnslag fra en miljøvernorganisasjon som agiterer til fordel for forbud mot at kosmetiske produkter utprøves på dyr, skal være forbudt. 119

For det andre er det altså tvilsomt om "politisk reklame" nødvendigvis vil få et manipulerende preg. Ut over den rent informerende og argumenterende kommunikasjon er politisk retorikk kanskje mer preget av agitasjon og strategiske ytringer enn av manipulasjon (kfr. kap. 2.3.4). Manipulasjon betyr appell til underbevisstheten. Agitasjon og appell til følelser er noe annet og mer legitimt. Det vil også kunne passes inn i slike korte innslag det her er tale om. Jostein Gripsrud har i et innlegg der han "uten særlig begeistring" ender "opp med at et lovforbud mot politisk reklame ikke vil kunne forsvares", minnet om "da Arbeiderpartiet på 30-tallet revolusjonerte norske valgkamper med sine nye propagandametoder, hentet fra Stalins Sovjet og Hitlers Tyskland". Det ble sagt åpent at "den intellektuelle overbevisning skulle nedtones til fordel for følelsesmessige påvirkninger". 120 Agitasjon og propaganda er altså ikke noe nytt, og det er tvilsomt om utviklingen går mer i den retning enn før. Tvertimot kan det sies som i en uttalelse fra Senter for Medieøkonomi, der de går mot forbudet, at "agitasjon er en lovlig og viktig del av de politiske prosesser og at kringkastingsmediet har avløst folkemøter som kanal for politiske budskap". 121 Iallfall har vi lært oss å leve med den politiske agitasjon, som myndige og kritiske mottagere av budskapene. Hvilken form disse får vil vi da også selv til syvende og sist være med på å bestemme blant annet ved de reguleringer som den "politiske reklamen" pålegges. Det kan derfor være grunn til å håpe at "politisk reklame" i fjernsynet ikke vil endre den politiske kommunikasjons karakter nevneverdig, verken i positiv eller negativ retning.

Tidligere foregikk den politiske kommunikasjon i mye større grad enn idag som en direkte kommunikasjon mellom de opprinnelige ytrere og publikum. Idag er kommunikasjonssystemet i større grad etablert som et mediesystem med redaksjonelle mellommenn. Det gjelder i særlig grad i forholdet mellom partiene og deres velger. Den politiske kommunikasjon kunne tidligere foregå ved de nevnte folkemøter eller gjennom en presse som var assosiert med partiene. Det kan hevdes å være et problem at denne direkte kommunikasjon er svekket. Kommunikasjonen filtreres idag gjennom medienes redaksjoner. Det innebærer at partiene må forholde seg strategisk til mediene for å få gjennom sine budskap. Klagene over at mediene "setter dagsordenen" synes i noen grad å være berettiget, og er klart en konsekvens av svekkelsen av den direkte kommunikasjon mellom partier og velgere. 122 Dette er blitt aksentuert ved at fjernsynet, som av mange grunner må være hardere redigert enn avisene, er blitt den dominerende kanal ut til offentligheten. Det er viktig at denne kanal brukes på en fornuftig måte for å fremme en politisk samtale og kommunikasjon. Det kan hevdes at "politisk reklame" i noen, om enn liten, grad kan være et svar på filtreringsproblemet. Her kan det gjenopprettes et lite element av direkte kommunikasjon som, betraktet som et supplement til de redigerte sendinger som uansett må være de viktigste, kan gi et element av korreksjon til de redigerte sendinger der dette blir ønskelig.

I forbindelse med filtreringsproblematikken kan det være verdt å merke seg at Storbritannia, som har et generelt forbud mot "politisk reklame" i radio og fjernsyn, har tatt høyde for dette problemet ved å innføre de såkalte "Party Election Broadcasts". Det innebærer at de partier som er representert i underhuset har krav på en viss sendetid i BBC og ITV uten å betale for det. Innslagene skal sendes i beste sendetid og lengden forhandles med partiene. Det er en forutsetning at partiene selv er ansvarlig for innhold og redaksjon. 123 I Tyskland og Frankrike finnes også tilsvarende ordninger, se kap. 9.7 og 9.8. I en viss utstrekning kan dette ses på som et alternativ til egenfinansiert sending i form av "reklame". Problemet er naturligvis hvordan man skal velge ut dem som skal slippes til.

Det er enighet i Ytringsfrihetskommisjonen om at omfanget av den "politiske reklame" under enhver omstendighet må reguleres. Det er videre et meget klart flertall som mener at "politisk reklame" ikke bør forbys i fjernsynet, eller der det er åpnet for vanlig reklame. Et lite mindretall i dette flertall anfører pragmatiske grunner for ikke å forby "politisk reklame", mens et klart flertall mener forbudet vil være grunnlovsstridig dersom vårt forslag til ny Grl. § 100 blir vedtatt.

6.3 Ytringsfrihet i konflikt med offentlige interesser

6.3.1 Innledning

Den enkeltes ytringsfrihet kan i en rekke sammenhenger komme i konflikt med offentlige interesser. 124 Med offentlige interesser tenkes da på flertallets fellesinteresser, slik disse interessene kommer til uttrykk enten gjennom formelle politiske beslutninger eller mer uformelt som "verdier" som et flertall slutter seg til. Denne konflikten er erkjent også av de mest ytterliggående forsvarere av enkeltindividets rett til ytringsfrihet. Konstatering av at en slik konflikt kan foreligge foregriper derfor ikke i seg selv hvordan denne konflikten skal løses.

De fellesinteressene som kan skades av enkeltpersoners ytringer kan være ivaretatt som offentlige oppgaver, f. eks. har forsvaret og politiet i siste hånd ansvar for statens ytre og indre sikkerhet, eller de kan være ivaretatt på en mer uformell måte av det sivile samfunn, slik som f. eks. seksualmoralen. Men uansett hvordan fellesinteressene forvaltes eller ivaretas, kan konflikten oppfattes som en konflikt mellom en majoritet og en minoritet, 125 eller fellesskapet og individet.

I det følgende skal vi drøfte forholdet mellom noen typiske fellesinteresser og den enkeltes ytringsfrihet, og da i første rekke den klassiske ytringsfriheten. Utvalget har vært bestemt av vårt eget grunnlovsforslag og EMK art. 10, 2. ledds liste over lovlige formål. Fellesinteressene er gruppert under følgende 5 hovedpunkter:

1. Rikets ytre og indre sikkerhet

2. Offentlig ro og orden

3. Helse og moral

4. Taushetsplikt

5. Domstolenes uavhengighet

6.3.2 Rikets ytre og indre sikkerhet

6.3.2.1 Innledning

Etter gjeldende lovverk er ytringsfriheten i flere sammenhenger begrenset av hensyn til rikets sikkerhet. Begrepet brukes direkte i straffeloven (strl.) § 90, mens det andre steder framgår av sammenhengen at hensynet bak ytringsfrihetsbegrensningen er vern av rikets sikkerhet.

Begrepet "rikets sikkerhet" må holdes adskilt fra "statens sikkerhet". Det er ikke staten som utøvende organ eller internrettslig juridisk person som primært skal beskyttes, men selve nasjonen, eller riket, med dets territorium og forfatning. I en viss grad kan beskyttelsen også utvides til statsoverhode, regjering og – under krig – forsvarsledelsen.

Begrepet kan deles inn i ytre og indre sikkerhet. Man får da fram at trusselen mot sikkerheten kan komme både utenfra – typisk militær trussel fra andre stater – og innenfra – typisk revolusjonære grupper som vil endre forfatningen på ulovlig måte, dvs. på annen måte enn å vinne nødvendig grunnlovsflertall ved valg til Stortinget. Denne forskjellen er ikke nødvendigvis helt skarp – f. eks. kan det tenkes revolusjonære grupper i landet som samtidig mottar støtte fra en fiendtlig nabostat.

I tidligere tider har man brukt begrepene landsforræderi og høyforræderi for å vise denne forskjellen. Landsforræderi forelå når en av statens egne borgere eller grupper av borgere fikk en annen stat til å gå til krig mot Norge, eller når norske borgere bisto fienden under krig. Høyforræderi forelå ved angrep på statens forfatning, dens uavhengighet, og noen ganger også angrep på statsoverhodets liv og frihet. I begge tilfeller er det snakk om forræderi, noe som forutsetter at de som utfører handlingen står i et slags troskapsforhold til Norge.

Begrepet forræderi åpner for en rekke betraktninger om forholdet mellom individ og nasjon. Det kan synes lite treffende å betrakte borgerne i et demokrati som lydige undersåtter under regenten og dermed likestille former for ulydighet med forræderi. Vi har derfor forsøkt å unngå begrepet forræderi.

Vi har betegnet ytringsfriheten som samfunnskonstituerende. Det er grenser for hvor langt man kan gå i begrensninger uten å undergrave selve samfunnsformen. På den annen side betyr ikke dette at det ikke skal være noen begrensninger, Tvert imot er det slik at om "dei liberale prinsippa blir sette absolutt, forvandlar det heile seg til absolutt illiberalitet". 126 Frihetens realisering muliggjøres ved frihetens begrensning. Problemet blir hvor grensene skal settes.

Problemet aktualiseres i særlig grad når det gjelder hensynet til rikets sikkerhet. Hvor langt skal man f. eks. gå i å tillate ytringer som undergraver den samfunnsform som har ytringsfriheten som en av sine bærebjelker? Når kan et demokrati forsvare seg med slike udemokratiske midler? Det blir et spørsmål om hvor demokratiets demarkasjonslinje – forsvarslinje – skal trekkes. Hvor stor sikkerhetsrisiko er det nødvendig og/eller riktig å ta ut fra hensynet til den åpne debatten om demokratiets anliggender som ytringsfriheten skal ivareta? Skal ytringer som kan være skadelige for rikets sikkerhet stanses etter et føre var-prinsipp, eller skal man vente til det foreligger "clear and present danger", slik doktrinen er etter amerikansk rett?

Disse spørsmålene har vært av stor betydning i norsk etterkrigstid, noe stikkordene "beredskapsloven", "Ikkevold-saken" og "Listesaken" viser. Etter den kalde krigens avslutning har det vært mindre fokus – og spenninger – knyttet til disse problemstillingene. Lund-kommisjonen har gjennomgått sider ved dette, og det synes i ettertid som myndighetenes vilje til risiko i perioden var lav og at heller ikke risikovurderingen alltid var treffende. 127

Revolusjonære grupperinger – på høyre og venstre side – finnes fortsatt, men er praktisk talt usynlige på den offentlige arena, og den utenrikspolitiske situasjonen i Nord-Europa er preget av avspenning. Denne relative ro kan benyttes til å vurdere problemstillingene med større distanse og dermed kanskje også med større sindighet. Samtidig viser erfaringene fra den siste tids utvikling på Balkan at det internasjonale bildet kan forandres raskt. Det er også et argument for å ta en debatt nå slik at gode prinsipper kan være på plass for eventuelt vanskeligere dager.

Etter EMK art. 10 ansees det som legitimt for en stat å gjøre inngrep i ytringsfriheten for å beskytte den ytre og indre sikkerhet. Begrensingen må imidlertid være "nødvendig i et demokratisk samfunn". I norsk rett er begrensningene – rettet mot allmennheten – i hovedsak samlet i straffeloven kap. 8 "Forbrydelser mod Statens Selvstændighed og Sikkerhed" og kap. 9 "Forbrydelser mod Norges Statsforfatning og Statsoverhoved". For tjenestemenn innen forsvaret, politiet og forvaltningen ellers finnes i tillegg regler bl. a. i sikkerhetsinstruksen av 1972, sikkerhetsloven 128 og andre taushetspliktsbestemmelser.

6.3.2.2 Kommisjonens generelle merknader

Kommisjonen erkjenner at det kan finnes situasjoner der ytringer må kunne forbys av hensyn til rikets indre og ytre sikkerhet. Dette vil først og fremst gjelde ytringer i form av faktiske opplysninger, men kan unntaksvis også gjelde meninger. Vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd åpner da også for at Stortinget kan vedta slike forbud eller begrensninger, når de nærmere vilkår i denne bestemmelsen er oppfylt. Det antas å være allmenn enighet om at utgangspunktet nettopp må være at slike begrensinger kan innføres på nærmere vilkår.

Langt vanskeligere er det å formulere nettopp de vilkår som må være oppfylt for at slike begrensninger skal være legitime og akseptable. Vilkårene må utformes slik at adgangen til å vedta begrensinger ikke blir så skjønnsmessig og vid at den kan misbrukes politisk, dvs. brukes til et annet formål enn å verne rikets sikkerhet. I vårt grunnlovsforslag heter det at begrensninger i den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten må la "seg forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse". Det er ikke umiddelbart opplagt utfra disse vilkår hvor grensene kan trekkes. Et godt svar kan bare gis etter en nærmere analyse av den enkelte begrensning, hensynene bak begrensningen og hvor alvorlig begrensningen griper inn i og forstyrrer de tre prosesser ytringsfriheten verner.

I tillegg kommer det vern som ligger i forslaget til § 100, 3. ledd, dvs. det absolutte vern for frimodige ytringer, og 2. ledd, 3. pkt. om ansvarsfriheten for usanne påstander framsatt i aktsom god tro.

Det er kommisjonens oppfatning at inngrep begrunnet i rikets indre sikkerhet bare lar seg forsvare når en aktuell, ikke imaginær, fare truer. Dette leder over i to vanskelig spørsmål: a) Hvor stor risiko skal man måtte ta? b) Hvem definerer den foreliggende fare?

Til spørsmål a): Det er kommisjonens holdning at flertallet både må og kan tåle mye fra revolusjonære grupperinger, separatister og motstandere eller kritikere av norsk sikkerhetspolitikk. Det er ikke symmetri mellom makten og opprørerne. Et sunt samfunn med et legitimt styresett og en fungerende offentlighet, jf. særlig kap. 2.3.8, er den beste garanti mot skadelige virkninger av slike ytringer. Når oppslutningen om det bestående er stor, kan man se på revolusjonære talemåter med overbærenhet. I en slik situasjon vil avstanden fra ytring til handling være stor, og den offentlige debatt og opinionens innstilling vil imøtegå og dempe gemyttene. Dette er å foretrekke framfor den retthaverske stat.

En slik romslighet i møte med samfunnsstormere har hatt sine talsmenn også tidligere. Bernhard Dunker uttalte som forsvarer for Marcus Thrane at man burde "la naturen gå sin gang, de vil ikke nå frem", og justisminister Castberg avviste straffeforfølgning mot 1. mai-arrangørene i Kirkenes i 1908 for fanen med påskrift "Ned med alteret, kronen og pængeveldet".

Den motsatte strategi – det sterke autoritetsvern – kan lett vise seg å forsterke problemene. Når opprørene hevder at systemet mangler legitimitet, kan dette synspunktet lettere vinne tilslutning om maktapparatet settes inn i stedet for dialog. Det foreligger altså en fare for at medisinen framskynder sykdommen. Tar man i bruk visse midler for å bekjempe fienden, legitimeres også fiendens virksomhet. Framveksten av den ekstreme venstresidens terror i Vest-Tyskland på 1970-tallet er forsøkt forklart som en funksjon av at protestbevegelsen ble møtt med makt og ikke forsøk på åpenhet og dialog.

Det er ikke nødvendigvis noen motsetning mellom ytringsfrihet og nasjonal sikkerhet. Beskytter vi ytringsfriheten og åpenheten, gir dette oss en sikkerhetspolitisk styrke. Stater med alvorlige splittelser, med politiske minoriteter som ikke får utløp for sine synspunkter gjennom de politiske kanaler, er langt mer utsatt for indre uro. Tilsvarende gjelder for mellomstatlige konflikter: Åpne demokratier slåss sjelden mot hverandre, og i kriger mellom demokratier og diktaturer kan demokratiene mobilisere større ressurser og offervilje. Ytringsfrihet og åpenhet gir derfor på lang sikt stabilitet.

Det er også viktig å analysere hva slags opposisjon man står overfor. Er den kontradiktorisk eller kontrær? Det vil si: Er den tross alt i dialog med makten, eller hengir den seg til ren ødeleggelse, som spionen? Flertallet i en demokratisk stat kan forby aktiv illojalitet, men ikke påby aktiv lojalitet. Et krav om aktiv lojalitet kan gi oss ny ekstremistjakt, som under McCarthy-perioden i USA på 1950-tallet.

Til spørsmål b): Det ligger en åpenbar fare i at det er det samme flertall som utfordres – på sine vedtak og posisjoner – som også har kompetanse til å vurdere graden av foreliggende fare. I andre sammenhenger oppfattes en slik rollekombinasjon som lite betryggende. Nasjonalt kan man bli for nærsynt, og man kan ta for store politiske hensyn. Det er i denne sammenhengen et klart gode at nødvendigheten av de nasjonale inngrep kan prøves for en uavhengig internasjonal domstol. EMD i Strasbourg har i avgjørelser vist at de godtar større risiko enn det som ble lagt til grunn i den aktuelle stat. 129

6.3.2.3 Nærmere om dagens rettstilstand

6.3.2.3.1 Den ytre sikkerhet

Flere av bestemmelsene i strl. kap. 8 om statens selvstendighet og sikkerhet kan overtres ved ytringer alene.

Bestemmelsene skiller i utgangspunktet ikke mellom den rene spionasje, dvs. hemmelig overlevering av opplysninger til en mulig fiende, og ytringer beregnet på den hjemlige opinion. Problemstillingene knyttet til spionasje og etterretningsvirksomhet er av mindre interesse ut fra et ytringsfrihetssynspunkt fordi overlevering av hemmelige opplysninger til fienden neppe dekkes av begrunnelsene for ytringsfrihet. Demokratiargumentet slår ikke til – det er jo ikke snakk om et innlegg i den offentlige debatt, men tvert om skal overleveringen helst holdes hemmelig. Sannhetsargumentet slår ikke til bl. a. fordi det ikke er snakk om en dialektisk prosess der oppfatninger brytes, men overlevering av faktisk informasjon. Autonomiargumentet slår heller ikke til i det overleveringen neppe kan sees som et ledd i spionens dannelsesprosess eller utprøving av holdninger. Det er derfor ikke grunn til å drøfte den klassiske spionasje nærmere her.

Langt mer problematisk blir det når begrensningene gjøres gjeldende overfor den sikkerhetspolitiske opposisjon, som ikke er kontrær men kontradiktorisk. For å styrke sine kritiske argumenter kan opposisjonen finne det nødvendig å gi faktiske opplysninger om militære forhold som forsvaret og/eller det politiske flertall sier må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet. 130 Om påstanden om behovet for hemmelighold i en slik situasjon er gal – bevisst eller ubevisst – har det funnet sted et meget alvorlig inngrep i den demokratiske prosess. Dette maner til stor forsiktighet, og det pålegger domstolene et betydelig kontrollansvar.

Vi vil her knytte noen korte kommentarer til noen bestemmelser i strl. kap. 8 som kan få anvendelser på ytringer:

Strl. § 86 er den alminnelige landsforræderibestemmelsen som bl. a. dannet hovedgrunnlaget for rettsoppgjøret etter Den andre verdenskrig. Etter § 86 nr. 4 kan man straffes med fengsel i fra 3 til 21 år om man "i krigstid eller med krigstid for øye" "opphisser eller forleder til troløshet, driver propagandavirksomhet for fienden eller utbrer uriktige eller villedende opplysninger som er egnet til å svekke folkets motstandsvilje". Målsettingen er å ramme den upatriotiske og defaitiske propaganda. Bestemmelsen medfører klare innskrenkninger i ytringsfriheten i krigstid eller ved fare for krig. På den ene siden står behovet for nasjonal enighet og disiplin i slike situasjoner – på den andre siden retten til å mene noe annet og ønske noe annet enn myndighetene i nettopp en slik krisesituasjon.

Det finnes rikholdig rettspraksis fra rettsoppgjøret etter krigen: Direkte opprørspropaganda til fordel for fienden rammes klart, 131 og å tiltre en appell til fordel for fienden er fullbyrdet overtredelse. 132 Også utbredelse av uriktige opplysninger som er egnet til å skade forsvarsviljen, f. eks. falske opplysninger om gunstige fredstilbud, er omfattet. Forledelse til troløshet kan f. eks. være at man på sviktende premisser får landsmenn til å slutte seg til fienden eller til å desertere. Det er bare spredning av uriktige og villedende opplysninger som er straffbart, riktige opplysninger kan altså spres selv om de skulle virke nedslående på forsvarsviljen.

Grensene mellom det tillatte og det straffbare kan være uklar. Hos Bratholm/Matningsdal 133 heter det bl. a.:

«Som utgangspunkt vil det i krigstid ikke være straffbart å kritisere regjeringen eller å gi uttrykk for pasifistiske holdninger. Men er kritikken av en slik karakter at den systematisk undergraver tilliten til myndighetenes dyktighet og landets forsvarsevne, vil grensen for det lovlige kunne være overskredet.»

«Forarbeidene gir anvisning på at avveiningen må skje under hensyn til hvilke former krigen tar, hvor total innsatsen er og hva følgene av kapitulasjon antas å bli. Målestokken antas å være strengere i et besatt område hvor landets lovlige myndigheter er forhindret fra å komme til orde, enn i et ubesatt område hvor ytringsfrihet også i krigstid må forsøkes opprettholdt i den grad dette lar seg forene med krigsanstrengelsene.»

Med det generelle utgangspunkt som kommisjonen tok i merknadene foran ( kap. 6.3.2.2), synes strl. § 86 akseptabel i sin nåværende form.

Strl. § 90 er den alminnelige spionparagrafen, brukt bl. a. mot Arne Treholt, men også mot redaksjonsmedlemmer i bladet "Ikkevold", i listesaken (Rt 1979/1492) og forskerne Wilkes og Gleditsch.

Det foreligger to vilkår for straff:

1. opplysningene må være hemmelige. Dette dekker også summen av åpne opplysninger satt sammen slik at det kan gi innsyn i et ellers hemmelig forhold (den såkalte "puslespilldoktrinen"). Og det omfatter fiktive militære øvelsesmeldinger dersom de avspeiler reelle faktiske og strategiske planer, jf. Sjue-saken.

2. opplysningene må være til skade for rikets sikkerhet overfor annen stat. Skade foreligger når opplysningene kan gi en fremmed makt grunn til å angripe – i dag eller i framtida – eller når opplysningene kan gi en fremmed makt et fortrinn ved et angrep, dvs. når opplysningene skader forsvarsevnen.

Også andre forhold enn de rent militære faller inn under bestemmelsen, f. eks. systematisk informasjon om organisering og bemanning av forsvarets etterretnings- og sikkerhetstjeneste.

Det er anerkjent at hensynet til ytringsfriheten kan gjøre overtredelse av § 90 rettmessig, jf. Høyesteretts drøftelse av dette i listesaken, Sjue-saken og Wilkes/Gleditsch-saken. I Rt. 1986/536 (Ikkevold I) ble det lagt til grunn at det er den forsvarspolitikken som faktisk føres etter beslutninger av de ansvarlige myndigheter som danner normen for hva som er beskyttelsesverdig. Det er ikke klart om dette, som antitese, innebærer at man derfor kan åpenbare opplysninger om forsvaret som ikke har dekning i etablert forsvarspolitikk, f. eks. opplysninger om installasjoner som er anlagt uten korrekt demokratisk beslutning.

Etter kommisjonens oppfatning er puslespilldoktrinen problematisk i forhold til vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd om informasjonsfrihet, med unntak for de rene spionsaker for fremmed makt..

§ 90 kan suppleres av strl. § 91 som rammer forberedelser til brudd på § 90. Etter 1. ledd er det ikke nok at man setter seg i besittelse av hemmeligheter, man må også ha til hensikt å åpenbare dem for andre. Ytterligere regler som rammer både innsamling og offentliggjøring finnes i lov om forsvarshemmeligheter av 18. august 1914 nr. 3.

Beredskapsloven 134 fra 1950 hører med i dette bildet. Loven er i første rekke er en fullmaktslov, dvs. at den ikke selv inneholder mange materielle regler, men delegerer fullmakter til Regjeringen. 135 Lovens kapitel I delegerer en generell myndighet til regjeringen "når Stortinget på grunn av krig er avskåret fra å utøve sin virksomhet". Kapitel II gir regjeringen fullmakter til å gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold for å ivareta hensynet til sikkerhet, orden, helse, forsyninger m. m. "når riket er i krig eller krig truer eller rikets selvstendighet eller sikkerhet er i fare og det på grunn av disse forhold er fare ved opphold", jf. § 3. Bestemmelsene skal "snarest mulig meddeles Stortinget".

Det første forslag til beredskapslov som ble fremmet i 1950 var mye mer detaljert når det gjaldt det materielle innhold i de fullmakter regjeringen fikk. Forslaget inneholdt bestemmelser om adgang til internering uten domstolsbehandling, om pressesensur og annen sensur, om summarisk rettegang ved spesialdomstoler, foruten adgang til dødsstraff. Forutsetningene for at fullmaktene skulle kunne tre i kraft var enda vagere formulert enn i dagens lov. Lovforslaget vakte en storm av protester, og det endte altså med en mer ren fullmaktslov. I premissene for denne sies det dog at den åpner for samme type tiltak som var spesifisert i det opprinnelige lovforslag. 136 Utelatelsen er begrunnet med at man ved den får understreket de aktuelle tiltaks "helt ekstraordinære karakter". 137 Det er ikke desto mindre meget vidtgående fullmakter det er tale om.

Beredskapsloven ble til i en situasjon preget av krigsfrykt. Korea-krigen var nettopp brutt ut og det ble nok følt at norsk territorium var truet. De omfattende inngrep i blant annet ytringsfriheten som loven legger opp til, den spesielle situasjon under hvilken lovene ble til, og den senere utvikling i den sikkerhetspolitiske situasjon burde kanskje kunne tilsi en fornyet gjennomgåelse av loven. 138 Kommisjonen ser dog ikke en slik gjennomgåelse som nødvendig. Den vil imidlertid sterkt understreke at loven må betraktes som en ren nødrettsforanstaltning. Det vil si at den er klart grunnlovsstridig, og kan bare vekkes tillive når det helt utvetydig foreligger en nødrettssituasjon.

Strl. § 94, 2. ledd nr. 1 har et direkte forbud mot visse ytringer, nemlig oppfordringer til iverksettelse av diverse forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet. Bestemmelsen dekker neppe mer enn det som allerede ligger i § 140 – den generelle bestemmelsen mot oppfordring til iverksettelse av enhver straffbar handling, jf. kap. 6.3.3.2. Etter begge bestemmelser følger implisitt at oppfordring til straffbar handling er tillatt, mens oppfordring til iverksettelse av straffbar handling er ulovlig. Hva ligger – og bør ligge – i denne forskjellen?

I følge forarbeidene er ordet "iverksettelse" valgt for å vise at bare de oppfordringer (direkte anmodninger) "som umiddelbart tilsigter at føre til Handling eller tager Sigte paa en bestemt Handling, som søges fremkaldt" skal omfattes. "Almindelig ophidsende Tale, Udtalelser om Berettigelsen eller Nytten af revolutionære Handlinger under visse Eventualiteter osv hører da ikke hid." 139

I forarbeidene drøftes det videre om det egentlig er behov for en slik bestemmelse. Det vises til at slike ytringer direkte kan rammes som straffbart forsøk på overtredelse av den lov som forbyr handlingen det oppfordres til. Mot dette, og dermed som begrunnelse for bestemmelsen, heter det at slike oppfordringer ofte fremkommer uten at de er alvorlig ment. Taleren oppfordrer folket til opprør, men uten å gjøre regning med at den blir etterkommet. "Det har været om at gjøre at give et Bravurnummer til bedste og stille sin Tapperhed til skue; men man har ikke ment, at de ildfulde Ord skulde fænge. Er Ordene fremført offentlig, bør man imidlertid uden Hensyn hertil sikre sig, at de rammes af Straf, da de ialfald indeholder en grov Forhaanelse af den offentlige Myndighed og en Fare for den almindelige Fred."

Synet på riktigheten og nødvendigheten av å kritisere offentlig myndighet har endret seg siden 1902. Det straffverdige i "forhånelse av offentlig myndighet" er derfor ikke lengre det samme – noe som etter kommisjonens mening svekker behovet for både strl. § 94, 2. ledd nr. 1 og strl. § 140. 140

Strl. § 95, 1. ledd setter straff for å forhåne en fremmed stats flagg eller riksvåpen, dvs. at forbudet retter seg mot symbolske ytringer. I praksis har bestemmelsen flere ganger ført til domfellelse for brenning av fremmede staters flagg. Bestemmelsen er interessant, ikke minst fordi den viser at Norge her har valgt en annen løsning enn det som ble resultatet i US Supreme Court i en meget omtalt amerikansk sak ( Texas v Johnson, 1989). Flaggbrenning ble da funnet å være en ytring beskyttet av the First Amendment. 141

Bestemmelsen gir dessuten uttrykk for et syn på forholdet mellom stater som ble forlatt i og med Den 2. verdenskrig. Paradigmeskiftet knyttes til president Franklin Roosevelt, som i sin tale om rikets tilstand ("State of the Union address") i 1941 presenterte en visjon for den internasjonale orden etter krigen. Her ble ytringsfriheten løftet fram som det primære og sentrale:

«In the future days which we seek to make secure, we look forward to a world founded upon four essential freedoms. The first is freedom of speech and expression – everywhere in the world»

Den tidligere oppfatning hadde vært at ytringsfrihet kunne skade, ja, til og med sette over styr, den internasjonale freden, og at ytringsfriheten derfor måtte begrenses nasjonalt av internasjonale grunner. I mellomkrigstiden var det vanlig at statene, i traktater som primært skulle sikre mellomstatlig vennskap, forpliktet seg til å forby sine undersåtter å framsette ytringer som kunne sette vennskapet i fare. F. eks. het det i kringkastingskonvensjonen 142 fra 1936 at statene skulle forby kringkastingssendinger som "ved usanne utsagn kan skade en god internasjonal forståelse..". Det nye paradigmet antok derimot at trusselen mot den internasjonale fred nettopp kom fra stater der ytringsfriheten var begrenset. En stat som hindrer sine borgere å gi uttrykk et negativt syn på andre stater, blir derfor en trussel mot freden, og ikke en garantist. 143

Kommisjonen antar at § 95, 1. ledd ikke er forenlig med vårt forslag til ny Grl. § 100, og bestemmelsen anbefales derfor opphevet, noe som også kan være nødvendig av hensyn til demonstrasjonsfriheten.

Strl. § 97a retter seg mot utenlandsk påvirkning av den norske offentlige debatt via norske stråmenn. Den rammer isolert sett ikke ytringer som sådan, men kan ramme økonomiske forutsetninger for effektiv deltakelse i den offentlig debatt.

I forarbeidene (Ot. prp nr. 79 1950) sies det at det er et brudd på demokratiets spilleregler om den som overfor den norske allmennhet framtrer som representant for norske interesser "hemmelig" tar i mot støtte fra en fremmed stat. Støtte fra søsterpartier i demokratiske land er ikke straffbart, men derimot støtte fra partier i ettpartistater, fordi stat og parti da er to sider av samme sak. Det er vel ingen dristig påstand at bestemmelsen i særlig grad tok sikte på å ramme støtte til kommunistene fra Sovjetunionen m. v.

Sett hen til den norske stats aktive økonomiske bidrag bl. a. til motstanderne av apartheidregimet i Sør-Afrika, synes det noe inkonsekvent at støtte den andre veien – til norske partier – skal være straffbart. 144 Åpen støtte til politisk virksomhet bør derfor ikke være straffbart, mens skjult støtte klart vil være et problem. Ved lov 1998/30 (om offentliggjøring av partiers inntekter) har man sikret en viss oversikt over partienes inntektskilder. Strl. § 97 a bør derfor revideres dithen at det ikke er kilden til støtten som er det avgjørende kriteriet, men at støtten er skjult.

Strl. § 97b rammer såkalt "desinformasjon" ved å gjøre det straffbart mot bedre vitende eller grovt uaktsomt å utbre offentlig eller meddele til fremmede makter falske rykter eller uriktige opplysninger som, om de vinner tiltro, er egnet til å sette rikets indre eller ytre sikkerhet eller forholdet til fremmede makter i fare.

Den indre sikkerhet er hos Bratholm/Matningsdal forklart som den nasjonale ro og stabilitet, mens den ytre sies å omfatte forhold som omfattes av strl. § 90. § 90 omfatter ikke falske opplysninger, derfor får § 97b selvstendig betydning når opplysningene, om de hadde vært sanne, ville falt inn under § 90. Forholdet til fremmed makter kan settes i fare f. eks. ved gale opplysninger om politiske og handelsmessige forbindelser. Bestemmelsen har etter det vi kjenner til aldri vært brukt, noe som i seg selv tilsier at den bør vurderes opphevet. I tillegg er desinformasjon – her beskrevet som "falske rykter og uriktige opplysninger" – et problematisk begrep som åpner for mange definisjoner.

6.3.2.3.2 Indre sikkerhet

Også bestemmelsene i strl. kap. 9 om forbrytelser mot Norges statsforfatning og statsoverhode kan overtres ved ytringer alene.

Strl. § 98 er den sentrale bestemmelsen mot "høyforræderi". Den retter seg om den som "søker å bevirke eller å medvirke til at rikets statsforfatning forandres ved ulovlige midler". "Ulovlige midler" vil si ethvert middel som er i strid med den fremgangsmåte grunnloven selv foreskriver for forfatningsendringer. Bestemmelsen kan overtres ved ytringer. 145

Strl § 101, 2. ledd gjelder ærekrenkelser av Kongen, som statsoverhode og som privatperson. Dette tilsvarer kanskje det mer populære begrep "majestetsfornærmelse". Det er ingen nærmere regler her om hva som er en ærekrenkelse, og det er derfor ikke sikkert at de mer detaljerte reglene i strl. §§ 246-247 kan brukes. Derfor er det heller ikke klart om ærekrenkelse er utelukket dersom beskyldningens sannhet kan bevises. Behovet for bestemmelsen -ved siden av straffelovens øvrige injuriebestemmelser – synes tvilsom, og det er dermed tvilsomt om den "lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse", jf. vårt forslag til Grl. § 100, 2. ledd.

I strl. §§ 96 og 102 er fremmede statsoverhoder, fremmede staters sendebud og den kongelige familie gitt en særlig beskyttelse mot ærekrenkelser. Sett hen til det som er sagt under § 95 foran synes det i hvert fall som om § 96 er moden for revisjon. Selv om disse bestemmelsene i dag ikke er i aktiv bruk, og kan synes uten betydning, er det argumentert for at de av lovgiver bør skjæres ned til sitt reelle innhold. I internasjonale sammenhenger har man opplevd at diktaturer, eller i alle fall temmelig autoritære stater, har svart på kritikk mot den særlige beskyttelse de har gitt sine statsoverhoder og myndighetsorgan ved å vise til at også vestlige land – som bl. a. Norge – har tilsvarende regler som verner myndigheter og statsoverhoder. 146

Strl. § 104 a, 2. ledd gjør det straffbart å danne, delta i eller støtte en "forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender". Forståelsen av denne bestemmelsen kom i sentrum i debatten etter Lund-kommisjonens innstilling.

Lund-kommisjonen mente bestemmelsen måtte tolkes innskrenkende slik at så lenge organisasjonene nøyer seg med å hevde sine meninger, men ikke har tatt skritt for ved ulovlige midler å realisere sine formål, kan straff heller ikke brukes overfor organisasjonens medlemmer og sympatisører. Tolkningen bygger på hensynet til ytringsfriheten og demokratihensyn.

Denne innskrenkende fortolkningen, som la grunnlaget for mye av kritikken mot de organer som skulle kontrollere overvåkningspolitiets virksomhet, ble møtt med kritikk. De to tidligere lederne av Kontrollutvalget, Jens Bugge og Hans Stenberg-Nilsen, samt Kåre Willoch og tidligere justisminister Elisabeth Schweigaard-Selmer, uttalte alle at bestemmelsen måtte tolkes etter sin ordlyd, slik at organisasjonens formål i seg selv er avgjørende for straffbarheten. Det ble vist til at ingen tidligere hadde tolket § 104 a, 2. ledd slik som Lund-kommisjonen.

Rent konkret førte dette over til spørsmålet om partiet AKP (m-l), som hadde en programformulering om væpnet revolusjon, var ulovlig eller ikke. Lund hevdet at han ikke hadde møtt påstander om at partiet var ulovlig før etter at hans rapport ble lagt fram, og at ingen er blitt straffet for slikt medlemskap.

Willoch repliserte til dette at "et forhold kan være ulovlig selv om det ikke blir reist påtale. Og jeg vil si at det ville vært … dumt å reise tiltale mot AKP (m-l), det ville være å martyrisere en bevegelse og stimulere dens virksomhet. Men det betyr ikke at den ble lovlig fordi man ikke reiste rettssak". 147

Stortingets flertall (alle partier unntatt Fremskrittspartiet) gav til slutt sin støtte til Lund-kommisjonens tolkning. NKP, AKP og RV og tilknyttede bevegelser utgjør lovlig politisk virksomhet. Det ble vist til at "ytrings- og foreningsfriheten må spille inn ved en fortolkning av straffeloven § 104 a, 2. ledd". 148 Kommisjonen legger til grunn at vårt forslag til ny Grl. § 100 vil gjøre dette tolkningsresultatet nødvendig.

6.3.3 Offentlig sikkerhet, ro og orden

6.3.3.1 Innledning

Mens vi forrige kapitel drøftet ytringer som kan rokke ved selve nasjonens fundament – dens selvstendighet og forfatning – skal vi her se nærmere på ytringer som kan skade den alminnelige ro og orden internt i samfunnet. Dette kan være ytringer som oppfordrer eller forherliger straffbare handlinger, som fører til at lovlig myndighet ikke får utført sin oppgave, eller som fører til motsetning mellom samfunnsgrupper, med tilhørende diskriminering, vold og forringet livskvalitet.

Det kan innledningsvis kort konstateres at det kan tenkes situasjoner der det er legitimt å forby eller begrense ytringer av hensyn til offentlig sikkerhet, ro og orden. Etter vårt grunnlovsforslag er begrensningene legitime om de "lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse", jf. § 100, 2. ledd. Et eksempel på en legitim begrensning kan tas fra John Stuart Mill, som sa at det ikke var noen grunn til å beskytte opphissende tale om kornhandlernes skammelig adferd til en mobb samlet utenfor en kornhandlers butikk. 149

"Den alminnelige ro og orden" kan være et begrep som for mange har en litt negativ klang av besteborgerlig adferd. I vår sammenheng – og i juridisk sammenheng ellers – er det ikke tilfelle. Det handler kort og godt om et fellesbegrep for tilstrekkelig forutberegnelighet og trygghet til at samfunnsmaskineriet kan tikke og gå, at lovlig virksomhet kan utføres tilnærmet uforstyrret, og at folks hjem, eiendom og privatliv respekteres. I et samfunn som det norske, med høy grad av "alminnelig ro og orden", er det lettere å oppdage de få situasjonene der ro og orden mangler. Eksempler kan være at demonstranter blokkerer trafikken, inngangspartier til restauranter og offentlige kontorer, at voldsmenn og vinningsforbrytere herjer i så stort omfang at folk ikke tør forlate sine hjem eller ferdes i visse strøk, eller at offentlige tjenestemenn ikke kan gjennomføre pågripelser, tvangsauksjoner eller andre lovlige tvangshandlinger fordi folkemengden går i mellom.

Også ved inngrep mot ytringsfrihet under henvisning til ro og orden blir et av de vanskeligste spørsmål hvor stor risiko for voldsomheter man skal eller må være villig til å ta. Hvor stor sannsynlighet må det være for at de hatefulle, oppviglerske og opphissende ytringene faktisk fører til handling? Skal man også her ha is i magen og satse på at den alminnelige fornuft vil vinne fram – dvs. at ytringene kan møtes med ytringer?

For at motytringer skal kunne komme inn med appell til den alminnelige fornuft, kreves et visst tidsrom. Det kreves også en folkemengde – en mottaker – som ikke allerede er opphisset av eget adrenalin hinsides den klare tanke. Det er i situasjoner der det ikke er mulig å komme til orde med alternative oppfatninger at faren er særlig stor – den mentale avstanden mellom ytring og handling har forsvunnet. Når folkemengden først har satt seg i bevegelse, er det svært vanskelig å fremme argumenter som viser at handlingen er uklok og/ eller bygger på feil forståelse av fakta. 150

Derfor handler dette i stor grad om å finne – eller identifisere – det punktet der ytringen går direkte over i handling. 151 Ulike formler er forsøkt – etter amerikansk rett går grensen ved ytringer som har til hensikt å frambringe ulovlige handlinger umiddelbart og hvor det er sannsynlig at slike handlinger vil bli resultatet ("where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action"). 152 Man ser altså på to forhold – ytrerens intensjoner og sannsynligheten for at mottakerne reagerer i tråd med oppfordringen. Den nye sør-afrikanske grunnloven har en tilsvarende tilnærming i § 16 der det heter at ytringsfriheten ikke omfatter "incitement of imminent violence".

Behovet for særlige regler som begrenser denne typen ytringer må sees i sammenheng med reglene om medvirkning til straffbare handlinger. I en del sammenhenger vil de særlige ytringsreglene trolig være overflødige.

Etter EMK art. 10 ansees det som legitimt for en stat å gjøre inngrep i ytringsfriheten for å beskytte "den offentlige trygghet" og for å forebygge "uorden og kriminalitet". Men som for andre inngrep må også disse begrensningene være "nødvendige i et demokratisk samfunn".

Det er mange ytringer som i ulike sammenhenger kan medføre risiko for den offentlige sikkerhet, ro og orden. Vi skal her konsentrere oss om tre typetilfeller, nemlig oppfordring til straffbare handlinger, spredning av løgn, hat og motstand mot offentlig myndighet og hatefulle ytringer mot og om utpekte grupper av befolkningen (rasistiske ytringer).

6.3.3.2 Oppfordring til straffbar handling

Hovedbestemmelsen om oppfordring til straffbar handling er strl. § 140. Den rammer den som "offentlig opfordrer eller tilskynder til Iværksettelsen af en strafbar Handling eller forherliger en saadan eller tilbyder at udføre eller bistaa ved Udførelsen af en saadan, eller som medvirker til Opfordringen, Tilskyndelsen, Forherligelsen eller Tilbudet". Strafferammen er 8 års fengsel.

Det sentrale her, som for strl. § 94, 2. ledd nr. 1 omtalt tidligere, er at en oppfordring alene ikke er gjort straffbar. Det kreves noe mer. I bestemmelsen er dette mer uttrykt som oppfordring til "iverksettelse". Det er derfor bare de oppfordringer som umiddelbart har som formål å føre til handling som omfattes. Bestemmelsen har vært brukt med forsiktighet, også overfor revolusjonære, jf. Dahl/ Bastiansen, Særskilt vedlegg, del I, kap. 2. Det vises ellers til gjennomgangen foran i kap. 6.3.2.3.1.

6.3.3.3 Løgn, hat og motstand mot offentlig myndighet

Straffeloven har flere bestemmelser som setter straff for kvalifiserte former for motstand mot offentlig myndighet eller for å spre løgn eller hat mot forfatningen eller myndigheter. Noen av disse bestemmelsene bør fjernes eller strammes kraftig opp, som en følge av "øvrighetsstatens" bortfall, jf. kap. 3.6.

Størst problem knytter seg til strl. § 130. Her er det satt straff for den "som mod bedre Vidende offentlig tillægger nogen af Statsmagterne eller en anden offentlig Myndighed Handlinger, som de ikke har foretaget, eller giver en vildledende Fremstilling af de Omstændigheder, hvorunder eller den Maade, hvorpaa de har handlet."

Statsmaktene og andre offentlige myndigheter er følgelig gitt et vern mot både løgnaktige og villledende påstander og beskyldninger. Hos Bratholm/Matningsdal heter det at saklig kritikk ikke rammes "og hensynet til ytringsfriheten vil både prinsipielt og i praksis innskrenke anvendelsesområdet til de kvalifiserte utsagn. Ytringsfriheten kan ikke forsvare rene bakvaskelser".

1. ledd gjelder den bevisste løgn. Etter 2. ledd kan også den grove uaktsomhet straffes, gitt at den uriktige påstanden er "fremført i Hensigt at skade vedkommende Myndighed i det almindelige Omdømme". Fordi straffeforfølgning etter bestemmelsen kan være, og bør være, politisk kontroversielt, er det i tredje ledd gitt særlige regler om påtalebegjæring: "Er Forbrydelsen forøvet mod Storthinget, nogen af dets Afdelinger, Komiteer eller Tjenestemænd, finder Paatale alene Sted efter Begjæring af Storthinget. Ellers finder Paatale Sted efter Begjæring af vedkommende Regjeringsdepartement eller efter Kongens Bestemmelse." 153

Etter kommisjonens syn kan det i dag vanskelig la seg forsvare holdt opp mot "Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse" å opprettholde en bestemmelse som gir offentlig myndigheter et særlig vern – et vern utover det loven gir andre institusjoner og personer. Den demokratiske prosess tilsier at vernet må være det samme for alle.

Strl. § 135 er konstruert på en litt annen måte. Det som vernes er den "almindelige Fred", og bestemmelsen identifiserer tre forhold som kan sette freden i fare, nemlig "offentlig at forhaane eller ophidse til Had mod Statsforfatningen eller nogen offentlig Myndighed eller ved offentlig at ophidse en Del af Befolkningen mod en anden". Bestemmelsen er derfor ikke gitt som et særlig vern for statsforfatningen og offentlig myndighet, men vil likevel kunne ha den funksjonen ved at den setter grenser for omtale av disse institusjonene.

Bratholm/Matningsdal understreker at "hensynet til ytringsfriheten tilsier at bare relativt grove former for agitasjon rammes, men lovgiveren bygger på at samfunnsfreden er mer beskyttelsesverdig enn de mer ekstreme ytringer som truer den." "Faren må videre gjelde fredsforstyrrelse i fysisk forstand, ikke bare fare for at folk blir psykisk utrygge eller urolige".

Etter vårt syn kommer det ikke presist nok fram av bestemmelsen hvor stor risiko for fredsforstyrrelse som må foreligge før de forhånende og opphissende ytringene blir straffbare. Bestemmelsen har dessuten – som omtalt allerede i forarbeidene i 1915 – hatt liten praktisk betydning, og bør vurderes opphevet.

Den enkelte offentlige tjenestemann er gitt et særlig vern mot ytringer i strl. § 326. Her er det gjort straffbart å forulempe "ham under hans Udførelse af Tjenesten ved Skjældsord eller anden fornærmelig Adfærd". Bestemmelsen er av stor praktisk betydning. En bøteleggelse etter en tilsvarende bestemmelse i Polen er av EMD 154 ansett som "nødvendig i et demokratisk samfunn", også i et tilfelle det tjenestemennene foretok en tjenestehandling uten et klart rettslig grunnlag.

Det militære system og de militære myndigheter er også gitt en særlig beskyttelse mot opphissende ytringer. Hovedbestemmelsen finnes i strl. § 134, 3. ledd.

Einar Gerhardsen, Martin Tranmæl, Oscar Torp m fl ble dømt for overtredelse av denne bestemmelsen under den såkalte militærstreiken i 1924. 155 Også ledende personer i NKP, som var mot militærstreiken, men tilhengere av revolusjonær agitasjon på moen, ble dømt. 156

Hos Bratholm/Matningsdal heter det at det ikke regnes som "uvilje" at "tilhøreren slutter seg til saklig kritikk. Å tillegge tjenesten egenskaper eller mål som strider mot virkeligheten for dermed å opphisse, kan derimot rammes." Forsøk er likestilt med fullbyrdet handling, jf. "søker at ophidse". Det kreves derfor ikke at opphisselse, uvilje og hat inntrer.

Bestemmelsen synes å ramme ytringer et godt stykke før ytringene med nødvendighet vil lede til straffbare handlinger. Det kan derfor være grunn til å presisere bestemmelsens anvendelsesområde i overensstemmelse med det grunnleggende prinsipp om forskjellen mellom ytring og handling. 157

6.3.3.4 Hatefulle ytringer ("rasismeparagrafen")

Med hatefulle ytringer menes sterkt negative ytringer om enkeltpersoner eller grupper av personer på grunn av visse typer kriterier. Straffeloven § 135 a (populært: "rasismeparagrafen") setter straff for offentlig å fremsette slike ytringer og nevner kriteriene – trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, foruten homofil legning, leveform eller orientering. Det gjelder altså forskjellige typer kriterier, noen er medfødte, noen nedarvet og noen avhengig av eget valg eller egen vilje. Kriterier som ikke nevnes er f. eks. kjønn, alder, geografisk tilknytning eller sosial status (klasse). 158

Paragrafen følger §135 som opprinnelig var en del av straffeloven av 1902. Det er her satt straff for å sette samfunnsfreden på spill ved å opphisse en del av befolkningen mot en annen. Det interessante ved denne paragraf er at man åpenbart må ha tenkt på hatefulle ytringer ut fra sosiale kriterier. Disse er altså straffebelagt, men kun når det er fare for forstyrrelse av offentlig ro og orden.

I likhet med §135 er også § 135 a plassert under straffelovens kapittel 13: «Forbrydelser mod den almindelige Orden og Fred». Det peker i retning av at det også for denne paragraf er ytringens handlingsutløsende virkning som er viktig. At det kun er påtalemyndigheten som kan reise straffesak, peker i samme retning. Det er verdt å merke seg at i den nye sørafrikanske grunnlov fra 1996 er det eksplisitt slått fast at straff avhenger av handling. Den setter kun straff for "advocacy of hatred that is based on race, ethnicity, gender (sic!) or religion" når dette «constitutes incitement to cause harm.» 159

Det er imidlertid viktig å understreke at den norske § 135 a ikke bare er knyttet til mulig forstyrrelse av ro og orden, men at den også er en beskyttelse mot ærekrenkelser, et særlig æresvern for utsatte minoriteter. Den norske bestemmelse kunne forsåvidt like gjerne stått under straffelovens kapittel om ærekrenkelser. 160 En krenkende uttalelse ut fra de nevnte kriterier er altså straffebelagt i og for seg. En kvalifisert tilknytning mellom ytringen og ulovlige handlinger må dog være en skjerpende omstendighet.

Hatefulle ytringer representerer et av de vanskeligste og mest kontroversielle områder i forbindelse med ytringsfrihetens grenser, og spørsmålet har vært underkastet gjentatte og lange debatter i kommisjonen. Det er i denne sammenheng nødvendig først å minne om den egentlige begrunnelse for ytringsfrihet i vårt samfunn. Ytringsfriheten er knyttet til eksistensen av et offentlig rom. Det forutsettes at friheten til å ytre seg i dette rom fører til utluftning, renselse og anstendiggjøring av standpunkter gjennom samtale og kritikk. For at offentligheten skal fungere på denne måten, må de diskriminerende holdninger komme til uttrykk, for det er først når de er uttrykt, at de kan bekjempes gjennom offentlig kritikk. I prinsippet er altså ytringsfrihet tenkt som et vern mot slike fenomener som diskriminering. I det større historiske perspektiv er det heller ikke tvilsomt at det i de åpne samfunn med høy grad av ytringsfrihet har vært mindre grad av diskriminering enn i de lukkede samfunn. Ytringsfrihet har i de fleste tilfeller fungert som et vern mot diskriminering, om enn ikke i alle tilfeller.

I forlengelse av denne egentlige begrunnelse for ytringsfrihet er det et annet argument som det er verdt å merke seg. Det er formulert slik av Sandra Coliver fra ytringsfrihetsorganisasjonen ARTICLE 19: 161

The rise of racism and xenophobia throughout Europe, despite a variety of laws restricting racist speech, calls into question the effectiveness of such laws in the promotion of tolerance and non-discrimination. One worrying phenomenon is the sanitized language now adopted to avoid prosecution by prominent racists in Britain, France, Israel and other countries, which may have the effect of making their messages of hate more acceptable to a broader audience.

Det som her sies er at lovbestemmelser som begrenser ytringer i det offentlige rom, kan, ved å unndra de rasistiske ytringer den offentlige kritikk, virke i retning av en større utbredelse av rasistiske holdninger. Det virker ikke nødvendigvis på denne måten i alle sammenhenger. Det må imidlertid nevnes for å understreke hvor kompliserte samfunnsprosesser vi her står overfor. I en slik situasjon må man vokte seg for enkle løsninger og symbolske markeringer uten videre effekt. Er det mulig å bekjempe diskriminerende holdninger gjennom offentligheten, vil det være å foretrekke fremfor strafferettslige sanksjoner. Det er viktig å opprettholde samtalen. I den grad rasistene bringes til taushet eller går under jorden, vil også mye av den antirasistiske argumentasjon forstumme og den antirasistiske bevisstgjørelse svekkes.

Det er et sentralt poeng for kommisjonen at jo bedre det offentlige rom er utbygget ved de forskjellige institusjoner, jo større ytringsfrihet kan man ha, idet det er det institusjonelle system som skal garantere at ytringsfriheten virkelig fungerer korrigerende og anstendiggjørende. Det er videre et forutsetning for kommisjonens vurderinger at vi i Norge har et institusjonelt godt utbygget offentlig rom. Det vil si at vi normalt kan koste på oss en relativt stor grad av ytringsfrihet. Når det gjelder endel av de aktuelle områder slik som rasediskriminerende holdninger eller diskriminering av homofile, er det også grunn til å hevde at offentligheten fungerer rimelig godt. Det er relativt stor oppmerksomhet om slike holdninger og ytringer, og de vil normalt bli møtt med kritikk i skole og offentlighet. Det betyr ikke at det ikke finnes rasisme eller diskriminerende holdninger her i landet. Det er tvert i mot grunn til å hevde at det representerer et stort problem. Men spørsmålet er hvilke motforholdsregler som er adekvate. Hva vinner man ved strafferettslige sanksjoner mot ytringer? – og hva taper man?

Det er mulig at noe kan vinnes. For det første har vi ingen garanti for at den offentlige korrigering fungerer på alle områder i overensstemmelse med de refererte idealer. Det er alltid en fare for uheldige følger av fri agitasjon for diskriminerende holdninger i retning av en mer almen utbredelse av slike holdninger. Og dette gjelder selv om det ikke er noen oppfordring til, eller noen direkte fare for ulovlige handlinger. Om ikke annet, så kan det altså være gode grunner for å ha en lovbestemmelse som kan fungere som en slags beredskap overfor agitatoriske fremstøt. Det innebærer at det i premissene må gjøres klart at det ikke er tilfeldige uttalelser det er meningen å ramme, men mer systematisk diskriminering ved gjentatte ytringer.

Det kan også argumenteres for at ærekrenkelsesaspektet eller hensynet til personvernet gir argumenter for strafferettslige sanksjoner i noen grad uavhengig av om den korrigerende offentlighet fungerer eller ikke (og uavhengig av om ytringen kan være handlingsutløsende eller ikke). I den såkalte Kjuus-kjennelsen i Høyesterett på grunnlag av § 135 a, er den fellende dom blant annet basert på at det forelå en kvalifisert krenkelse. 162 Ser vi i denne sammenheng bort fra eventuell skadelig handlingsutløsning, er det snakk om en avveining mellom to legitime hensyn, på den ene side hensynet til korrigering som forutsetter at de diskriminerende holdninger kommer til uttrykk, og på den annen, hensynet til et renslig offentlig rom der enhver kan bevege seg med frimodighet uten permanent å måtte være forberedt på å bli krenket.

I denne sammenheng er det verdt å minne om at den særegne frihet i det offentlige rom er basert på at man der omgås mennesker man ikke kjenner som personer, hvilket innebærer en mulighet for i noen grad å "velge identitet". Samtidig vet vi at noen sider av et menneskes identitet er mindre fremtredende og tydelig (kfr. kap. 2.3.2). Det kan argumenteres for at diskriminering på grunnlag av særtrekk man ikke kan "skjule" i offentligheten (hudfarge, språk) kan føre til en særlig brutal form for diskriminering. Denne påpekning innebærer ikke noe vurdering av hvilken diskriminering som er verst i og for seg, det er bare spørsmål om hvor utsatt for diskriminering man i praksis vil være. 163

Diskusjonen ovenfor viser forskjeller i syn på ytringers forhold til på den ene side holdning og på den annen – handling . Vi kan kanskje snakke om et kontinuum – holdning – ytring – handling. I Kjuus-kjennelsen som er den sentrale avgjørelse basert på 135 a, diskuterer såvel flertallet som mindretallet muligheten for at rasistiske holdninger kan "leve sitt liv i det skjulte" (flertallet) eller "vokse i det stille" (mindretallet) hvis rasistiske ytringer stenges ute fra den offentlige debatt. 164 Mindretallet legger vekt på det alminnelige ytringsfrihetsargument, at en holdning må komme til uttrykk for å kunne bekjempes. Flertallet utelukker ikke en slik mulighet, men legger mindre vekt på det ("argumentasjon alene" kan ikke stoppe "de groveste rasistiske ytringer").

Det interessante blir da forskjeller i syn på det andre forhold – mellom ytring og handling. Mindretallet presiserer at den aktuelle ytring ikke er oppfordring til ulovlig handling. Det vil si at det skiller mellom ytring og handling, eller mellom verbal og fysisk vold. Vi har i kap. 2.3.1 vist at dette ikke er uproblematisk, men at et skille av denne art historisk har vært en forutsetning for utviklingen av begrepet om ytringsfrihet. Flertallet derimot, kan sies å legge mindre vekt på dette skille og mer på det grovt krenkende ved ytringen i seg selv. Relativt stor vekt legges altså på ytringen som ("voldelig") handling. Det er i kommisjonen delte meninger om hvilken vekt man bør legge på ytring som (krenkende) handling i forhold til det klassiske ytringsfrihetsargument som "krever" at holdninger kommer til uttrykk.

Straffeloven § 135 a ble vedtatt 5. juni, 1970 fordi Norge samme år ratifiserte FN-konvensjonen av 21. desember 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (CERD). Bestemmelsen ble, forsåvidt som den angikk rasediskriminering, ansett som nødvendig for at Norge skulle oppfylle sine forpliktelser etter konvensjonen. Plikten til å straffe rasediskriminerende ytringer er nærmere beskrevet i CERD art. 4, bokstav a). Ved vedtagelsen av konvensjonen var man klar over at enkelte av disse forbudene kunne anses for å komme i konflikt med ytringsfriheten, og man løste dette ved å henvise til at forbudene må tolkes "under tilbørlig hensyntagen" til andre menneskerettigheter, herunder også ytringsfriheten. Under CERD er det opprettet en komite som skal overvåke statenes gjennomføring av konvensjonen. Dette er ingen domstol, men et utvalg som bl. a. rapporterer til FNs generalforsamling. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er også aktuell i denne sammenheng. Det er FNs menneskerettighetskomite som overvåker gjennomføringen av denne. Den nevnte konflikt kommer frem i forholdet mellom art. 19 og art. 20 i konvensjonen. 165 Heller ikke dette organ har status som domstol, men dets uttalelser har betydning som rettskilde.

Konflikten ligger også i forholdet mellom art. 10 og art. 17 i EMK. Det vil si at den kan komme på bordet ved Den europeiske menneskerettighetsdomstol i Strasbourg. Praksis ved denne domstol har stor betydning i norsk sammenheng. I den såkalte Jersild-saken er problemet berørt. Saken gjaldt en journalists gjengivelse av rasediskriminerende ytringer i et intervju. Den gjaldt altså det såkalte "referatprivilegium". Journalisten ble dømt i Danmark, men frikjent under dissens ved Strasbourg-domstolen. Domstolen uttaler imidlertid i premissene at ytringene i seg selv ikke kunne være beskyttet av art. 10 i EMK: "There can be no doubt that the remarks in respect of which the Greenjackets were convicted (…) were more than insulting to members of the targeted groups and did not enjoy the protection of Article 10."

Det er allikevel verdt å merke seg at iallfall en del av argumentasjonen for å frikjenne journalisten i prinsippet også kunne vært brukt som argument for å frikjenne den opprinnelige ytrer, idet det hevdes at publikum har rett til å bli informert om holdninger som faktisk eksisterer. 166 Det problematiske ligger i forholdet mellom holdning og ytring. Vi skimter igjen det klassiske ytringsfrihetsargument, det er vanskelig å bekjempe en holdning som ikke kommer til uttrykk. Hvis ikke de opprinnelige ytrere hadde ytret seg, ville ikke journalisten hatt noe å bringe videre og publikum ville således ha blitt forholdt en informasjon de i følge premissene hadde rett til å motta om faktisk eksisterende holdninger ("ideas").

På bakgrunn av ovenstående og av kommisjonens generelle drøftelse av begrunnelser og av ytringsfrihetens vilkår i Norge, vil kommisjonen anbefale en revisjon av §135 a i lys av kommisjonens foreslåtte grunnlovsparagraf. Den nåværende paragraf er under enhver omstendighet ikke tilfredsstillende. En paragraf av denne type må man – også av hensyn til CERD – ha, men den noe tilfeldige oppramsing av forskjellige typer karakteristika bør endres. Et alternativ vil være kun å holde seg til medfødte biologiske eller kulturelt nedarvede sosio-kulturelle karakteristika. 167 Dette synes å være i overensstemmelse med det internasjonale regelverks minimum, og med en alment godtatt forutsetning om at en slik bestemmelse, innskrenket fortolket, ikke vil komme i strid med hensynet til ytringsfriheten. Kommisjonen ser ingen grunn til at Norge, med en rimelig våken offentlighet, skulle gå lenger i retning av strafferettslige sanksjoner ved diskriminerende ytringer enn det som er et alment godtatt internasjonalt minimum.

Komiteens anbefalinger innebærer at "trosbekjennelse" går ut. I motsetning til de andre kriterier innebærer denne for det første et element av personlig valg eller vilje. Termen "trosbekjennelse" er dessuten uheldig ved at den gir assosiasjoner til protestantisme der nettopp "tro" og "bekjennelse" står sentralt. Og i den utvidede tolkning som det her åpenbart er tenkt på, er den dessuten vanskelig å definere. Viktigst er imidlertid at vi ikke må få en paragraf som svekker retten til fri og åpen religions- og kulturkritikk. Forøvrig henvises til kommisjonens drøftelse av blasfemiparagrafen, jf. kap. 6.2.4.2.

Kommisjonen vil også understreke at begrepet "ringeakt" er uheldig. Henvisningen til "ringeakt" for en person må iallfall ikke ses på som et krav om fravær av kritikk av personen eller personens handlinger og karakter. Det almene normative personbegrep kommisjonen har lagt til grunn, innebærer tvertimot at en person er myndig og ansvarlig, slik at alle personer kan og bør kritiseres gjensidig og åpent for alt som er kritikkverdig i adferd og holdninger. Ved en eventuell revisjon av § 135 a bør dette sies klart i forarbeidene til paragrafen. Det bør også sies at paragrafen bør tolkes innskrenkende.

6.3.4 Helse og moral

6.3.4.1 Innledning

Befolkningens helsemessige og moralske tilstand er et anerkjent offentlig anliggende. De enkeltes handlinger og holdninger på disse områdene kan få konsekvenser for fellesskapet, og det er derfor rimelig at helsespørsmål og moralske spørsmål et stykke på vei kan underlegges flertallsavgjørelser. Spørsmålet i vår sammenheng er i hvilken utstrekning ytringer med helsemessige og moralske konsekvenser kan forbys eller underlegges andre restriksjoner.

På flere områder foreligger i dag begrensninger begrunnet med et behov for å beskytte helse og moral. Forbudene mot reklame for alkoholholdige drikkevarer, tobakksvarer og kontrollen med legemiddelreklame er klare eksempler på inngrep begrunnet med helse. Også bestemmelser i markedsføringsloven kan sees i et slikt lys. I tillegg finnes mer spesielle bestemmelser i straffeloven, jf. bl. a. § 154a om uriktig og villedende informasjon som kan motvirke tiltak mot utbrudd av "allmennfarlig smittsom sykdom" og § 158 om spredning av "falske Efterretninger" som "bevirker, at der voldes Hungersnød...".

Under inngrep begrunnet i moral er det naturlig å behandle reglene om pornografi, grove voldsskildringer, reklame med uønsket budskap, reklame rettet mot uønsket mottaker og reklame i uønsket omfang.

Begrensninger begrunnet i negative helsemessige effekter hviler normalt på bedre empirisk grunnlag enn begrensninger begrunnet i moral. Mentale forandringer som følge av konsum av f. eks. pornografi er vanskeligere å måle enn tobakkens effekt på legemet. De helsemessige inngrep vil derfor normalt stå sterkere enn de moralske. Generelt kan man dessuten være skeptisk til å regulere moralske spørsmål ved hjelp av trusler om straff.

For nærmere drøftelse i lys av vårt grunnlovsforslag har vi valgt ut begrensninger i markedsføring, pornografi og grove voldsskildringer.

6.3.4.2 Markedsføring

Kommisjonen er i sitt mandat eksplisitt bedt om å ta stilling til om den nye grunnlovsbestemmelsen skal omfatte kommersielle ytringer, jf. pkt. 4 som lyder:

«Det bør vurderes nærmere om og i tilfelle i hvilken grad grunnlovsvernet skal omfatte kommersielle ytringer, typisk i form av reklame…»

Domstolen i Strasbourg har gjennom sin praksis avklart at kommersielle ytringer eller reklame, forstått som ytringer som inviterer til inngåelse av en kommersiell kontrakt, 168 er omfattet av vernet i EMK art. 10, 1. ledd.

Også kommisjonen finner det klart at kommersielle ytringer – som enhver annen ytring – må omfattes av begrepet ytring i Grl. § 100. En annen løsning ville kreve at Grl. § 100 inneholdt en definisjon som klart viste at kommersielle ytringer ikke skulle inngå, eller kun skulle inngå når nærmere vilkår var oppfylt. Rent lovteknisk ville dette være uheldig. 169 Det er også uheldig av prinsipielle grunner: Det er ytringens innhold som bør styre adgangen til det offentlige rom.

Også mer praktiske grunner tilsier at kommersielle ytringer må omfattes av § 100. Det finnes en rekke grensetilfeller der det kan være uklart om man står overfor en kommersiell ytring eller ikke, 170 og ved å holde fast ved at alle ytringer omfattes av bestemmelsen, kan man unngå slike – trolig lite givende – grensespørsmål. Ingen av argumentene for regulering av kommersielle ytringer avvises ved dette grepet – drøftingen av argumentene blir derimot utsatt og drøftelsen får samme struktur som andre drøftelser av foreslåtte/eksisterende inngrep i ytringsfriheten. Det vil si at drøftelsen knyttes til de generelle vilkår for inngrep i den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten slik disse er formulert i vårt forslag til Grl. § 100, 2. ledd. Ved utsagnet "kommersielle ytringer omfattes av Grl. § 100" har man derfor ikke sagt noe om hvilket vern den enkelte kommersielle ytring vil ha. Det vet man først etter at eventuelle inngrep er drøftet opp mot § 100, 2. ledd.

Ordskifte om regulering av kommersielle ytringer inneholder normative elementer. På den ene siden har ideologien om mest mulig frihandel og markedsøkonomi vunnet betydelig innflytelse de siste tiår, 171 på den andre siden er det betydelig skepsis mot den generelle kommersialiseringen av samfunnet og motstand mot at markedets normer forplanter seg til det sivile samfunn. Ingen vil benekte behovet for institusjonell differensiering i moderne samfunn. Én samfunnsinstitusjon, f. eks. den økonomiske, bør ikke få invadere og overta grunnfunksjonene i andre samfunnsinstitusjoner, slik som politikken eller i det sivile samfunn. Men det rår ulike syn på hvordan grensedragningen mellom de forskjellige samfunnsinstitusjonene bør være.

Kommisjonen nøyer seg her med å peke på to forhold:

1. I et samfunn basert på markedsøkonomi fyller de informative sidene ved reklamen en nødvendig funksjon både for selger og kjøper. For kundene vil reklamen bl. a. være basis for økonomiske valg – enten disse i en større sam- menheng er rasjonelle eller ikke. For selgerne handler det bl. a. om muligheter for å økt salg og presentasjon av nye produkter og tjenester. Viktige former for innovasjon og nyskapning vil hemmes om bedriftene ikke får kommunisere med markedet, og da helst på den måten de selv anser som mest hensiktsmessig. På denne måten har reklamen en nyttefunksjon i et samfunn basert på markedsøkonomi, til tross for mulige negative effekter i det enkelte tilfellet på grunn av reklamens form, sted, objekt og omfang.

2. Det synes som om de sider ved reklamen som går utover det rent informative i liten grad angår de tre prosesser ytringsfriheten skal verne. Det kan således ikke taes som gitt at sterkt manipulerende ytringer med sikte på å få noen til å kjøpe et produkt kan ansees som et bidrag til det demokratiske ordskiftet, til den dialektiske prosess fram mot større sannhet eller som et ledd i individets frie meningsdannelse. Tvert om synes manipulasjon og appell til det ubevisste å stå i strid med ytringsfrihetens begrunnelser, som alle søker bevisstgjøring og klarhet. Spørsmålet om hvilket vern som følger av Grl. § 100 vil i det enkelte tilfellet måtte avgjøres i lys av ytringens bidrag i forhold til de tre begrunnelser: demokrati, sannhetssøking og individets frie meningsdannelse, jf. forslaget til ny Grl. § 100, 2. ledd, samt omtalen i kap. 2.2 i denne innstilling.

Dette betyr at begrensninger i kommersielle ytringer lettere vil la seg forsvare, holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, enn begrensninger i ytringer som ikke har til formål å endre folks adferd på markedsplassen.

Som antydet flere andre steder i denne utredning framstår regler som begrenser visse ytringer til tid og sted som mindre inngripende enn totalforbud. Nettopp i forhold til reklame framstår dette som et godt alternativ. Noe av problemet knyttet til reklame er at den forsøker å trenge seg inn nesten overalt der potensielle kunder samles – uavhengig av årsaken til ansamlingen. Det vil ikke være i strid med ytringsfriheten å stenge de kommersielle ytringene ute fra de offentlige rom som ikke bør ansees som en markedsplass.

Om noen av de eksisterende begrensningene rettet mot kommersielle ytringer vil vi bemerke følgende: Reklameforbudet for alkoholholdige drikker finnes i alkoholloven (1989/27) kap. 9 med nærmere forskrifter, mens forbudet mot reklame for tobakksvarer finnes i lov om vern mot tobakkskader (1973/14) § 2. Kommisjonen har ingen merknader til disse forbudene i sin alminnelighet, så lenge det kan påvises med tilstrekkelig sannsynlighet at slik reklame vil gi økt forbruk av alkohol og tobakk og dermed økte alkoholskader og tobakkskader.

Reglene om reklame for legemidler finnes i legemiddelloven (1992/132) kap. VII. Heller ikke med hensyn til disse reglene, begrunnet i helsemessige forhold, har kommisjonen merknader.

Markedsføringslovens (1972/47) forbud mot reklame som "er i strid med likeverdet mellom kjønnene", jf. § 1, 2. ledd, er derimot mer problematisk. På den ene side er det ingen stor og viktig ytringsfrihetssak at markedsførere ikke kan benytte seg av kjønnsdiskriminerende reklame. På den annen side er hensynet bak forbudet klart politisk og det innebærer at man i reklamen ikke kan framstille forholdene mellom kjønnene på annen måte enn det som aksepteres av det politiske flertall. Det følger temmelig direkte av demokratibegrunnelsen at man ikke legitimt kan forby meninger bare fordi flertallet misliker dem eller fordi meningene motarbeider flertallets politiske strategi med sikte på større likestilling mellom kjønnene. Hadde forbudet omfattet enhver ytring – altså et generelt forbud mot ytringer i strid med likeverdet mellom kjønnene – ville det åpenbart vært i strid med vårt grunnlovsforslag. Det er ikke opplagt at avgrensningen til bare å omfatte reklame endrer dette.

Det særlige forbudet mot kringkastingsreklame rettet direkte mot barn, jf. kringkastingsloven § 3-1, 2. ledd, bør også vurderes i lys av relevant forskning om konsumorientering hos barn på den ene side og forholdet til ytringsfrihetens tre begrunnelser på den annen. 172 Annen reklame rettet mot barn – formidlet via andre medier – er tillatt, og disse ytringene bør vurderes på tilsvarende måte. Igjen understrekes at det normalt skal mindre til for å begrunne inngrep mot kommersielle ytringer enn mot ytringer som ligger mer sentralt i forhold til ytringsfrihetsvernet ut fra de tre begrunnelser.

6.3.4.3 Pornografi

Hovedbestemmelsen om pornografi finnes i straffeloven § 211. For å forstå bestemmelsen riktig bør man først lese 2. ledd. Her er pornografiske skildringer definert som "kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte er egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer med bruk av barn, dyr, vold, tvang og sadisme". Deretter kan man gå til 1. ledd for å finne ut hvilken befatning med pornografi som er ulovlige.

Resultatet av denne totrinns prosessen blir da for det første at en rekke ytringer av erotisk, seksuell, kjønnslig eller uanstendig natur faller utenfor definisjonen. Dette er ytringer som ikke så direkte eller eksplisitte at de kan sies å være "støtende" eller "egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående". Vi får dermed to typer kjønnslige ytringer: a) de lovlige som faller utenfor definisjonen og b) de som faller innenfor definisjonen, og som derfor i en rekke sammenhenger er ulovlige. Etter lovens terminologi er det bare de sistnevnte kjønnslige ytringene som omtales som pornografi. I dagligtale brukes imidlertid "pornografi" av mange som et mer omfattende begrep, og det som faller utenfor og innenfor loven omtales gjerne som "mykporno" kontra "hardporno". Selv om loven har et snevert pornografibegrep er det selvsagt opp til enhver å trekke sine egne grenser, jf. det som sies om verdivurderinger i kap. 6.2.3.3.

For det andre følger det av denne totrinns prosessen at ikke enhver befatning med pornografi (hardporno) er forbudt. Når det i bokstav a) settes forbud mot visse offentlige forestillinger, betyr det samtidig at tilsvarende privateforestillinger er tillatt. Og når det i b) settes forbud mot å utgi, selge og leie ut pornografi, betyr dette samtidig at det ikke er forbudt å lage, kjøpe eller besitte pornografi eller innføre pornografi fra andre land til eget bruk. Det er altså ikke et totalforbud mot pornografi som er gjennomført. På ett område foreligger imidlertid et totalforbud, nemlig for såkalt barneporno – det følger av bokstav d) som forbyr enhver befatning med slikt materiale. Her er imidlertid ikke "skrifter" nevnt, slik at barneporno utelukkende i form av tekst kan kjøpes og besittes.

Bestemmelsene i § 211 gjelder ikke for film eller videogram som er forhåndskontrollert og deretter godkjent av Statens filmtilsyn for framvisning og omsetning i næring. Dette gir mening fordi en av filmsensurens oppgaver nettopp er å luke vekk pornografiske bilder.

For helhetens skyld kan nevnes at også strl. §§ 212, 376 og 377 setter forbud for visse ytringer under henvisning til "utukt", "sømmelighet" og "ærbarhet".

De problematiske utuktige ytringene har gjennomgått store forandringer siden 1814. Fram til 1960-tallet var interessen i første rekke knyttet til utukt i trykt skrift – og da særlig utukt i litterære framstillinger, jf. f. eks. Hans Jæger: "Fra Kristiania-Bohêmen" og Christian Krohg: "Albertine" i 1880-årene, og Mykle, Miller og Bjørneboe på 1950 og 60-tallet. 173 På 1970-tallet ble fokus flyttet fra det utuktige ordet til den utuktige filmen – senere også video og internett – og begrepet endres til pornografi. I samme periode endres og utvides argumentene i mot slike ytringer – med betydelig suksess.

Det har fått Dworkin 174 til ganske treffende å uttale:

«..(..).. liberals defending a right to pornography find themselves triply on the defensive: their view is politically weak, deeply offensive to many women, and intellectually doubtful. Why, then, should we defend pornography? Why should we care if people can no longer watch films of people copulating for the camera, or of women being whipped and enjoying it? What would we lose, except a repellent industry?»

Vi skal her se nærmere på fem sentrale argumenter mot pornografi og vurdere deres styrke opp mot ytringsfriheten. Vi minner om at ytringsfrihet ikke bare består i en frihet til å ytre hva man vil, men også en frihet til å motta de ytringer man ønsker. De fem argumentene er:

1. Pornografi er/kan være skadelig for den enkelte seer.

2. Pornografi er/kan være skadelig for samfunnet i form av moralsk forfall.

3. Pornografi er skadelig for deltakerne.

4. Pornografi hindrer kvinner i å ytre seg.

5. Pornografi er – på samme måte som rasistiske ytringer – en kollektiv ærekrenkelse av en undertrykt gruppe, og som sådan hindrer det likestilling og likeverd.

Argument nr. 1 (pornografi er/kan være skadelig for den enkelte seer) bygger på usikkert faktisk grunnlag, jf. NOU 1997: 23 Seksuallovbrudd, side 77 flg. Det er antatt at skadepotensialet er ulikt for ulike former for pornografi, at pornografi virker ulikt på barn og voksne og vil ha ulik effekt på den enkelte avhengig av livssituasjon, psykiske faktorer m. v. Dette er klart et argument som må tas alvorlig, og det er det sentrale argumentet for aldersgrenser og andre tiltak for å hindre at mindreårige eksponeres for pornografi. Så langt det rekker er det etter vår oppfatning også et gyldig argument overfor voksne brukere.

Argument nr. 2 handler om det moralsk akseptable og ønskelige i samfunnet generelt. To tidligere offentlige utredninger (Seksuallovbruddutvalget i NOU 1997: 23 og Straffelovrådet i NOU 1985: 19 Pornografi og straff) kom til at det er vanskelig å opprettholde den alminnelige seksualmoral ved hjelp av straff. Det heter at både begrunnelsen for straff og effekten av straff er tvilsom. Å avvise et forbud begrunnet i moral er imidlertid ikke det samme som å stille seg likegyldig til et moralsk forfall. Poenget er bare at moral må opprettholdes ved hjelp av sosiale sanksjoner og andre virkemidler i det sivile samfunn. Kommisjonen ønsker ikke et samfunn der det f. eks. er akseptabelt å lese pornografi på buss og bane hjem fra jobben. Men det er heller ingen grunn til å tro at det blir resultatet av en rettsligliberalisering, jf. at lesestoffet på kollektive transportmidler i Danmark og Sverige – med en mer liberal lovgivning – neppe avviker særlig fra norske forhold.

Argument nr. 3 (skade på deltakerne) kan heller ikke avvises. Overfor voksne personer kan dette imidlertid være paternalistisk, mens det åpenbart har gyldighet overfor barn og er det sentrale argumentet for totalforbudet mot barnepornografi. Enkelte land har aldersgrenser på 18 år for deltakelse i nakenfotografering og pornografi. Norge har ingen spesielle grense her utover den generelle seksuelle lavalder på 16 år. Også i Norge bør det være 18-årsgrense for å delta foran kamera ved framstilling av pornografi.

Argument nr. 4 har generell interesse også utover de pornografiske ytringer. Det har to varianter: For det første går det ut på at når sterke grupper dominerer det offentlige rom med sine ytringer, blir det mindre plass til andre. Andre slipper ikke til og blir gjennom dette tvunget til taushet. Argumentet peker åpenbart på et reelt forhold og et reelt problem – den faktiske ytringsmuligheten påvirkes av mengden og kvaliteten på de andre ytringene som også framføres på torget.

Den andre varianten sier ikke bare at kvinner ikke når fram med sine ytringer fordi pornografien er dominant og tar opp plassen. Den sier i tillegg at pornografiens kvinnebilde forandrer publikums oppfatning av den kvinnelige taler, hennes karakter, ønsker, behov og standpunkter, og kan kanskje også forandre hennes egen oppfatning av hvem hun er og hva hun vil. 175 Når kvinner sier nei, lærer man av pornografien at hun egentlig sier ja. Pornografien gjør det derfor umulig for kvinner å delta effektivt i den prosessen ytringsfriheten skal beskytte – nemlig ideenes kamp om opinionens gunst. 176

Problemet med dette argumentet – i begge varianter – er at det ikke ser ytringsfriheten kun som en negativ frihet, 177 dvs. en frihet fra statlig innblanding. Det ser ytringsfriheten som en positiv frihet i betydningen krav på ytringsmulighet. Kommisjonen er enig i at det er all grunn til å hjelpe fram synspunkter og ytringer fra grupper som har problemer med å bli hørt, men det er ikke holdbart innenfor et system med negativ ytringsfrihet å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe fram. For å holde oss til torg-metaforen: Staten må gjerne bygge større kasser til å stå på eller kjøpe megafon til de med spede stemmer, men staten kan ikke nekte andre å holde sine taler. 178

Det femte argumentet setter frihet opp mot likhet, og innebærer dermed kjent stoff, bl. a. fra konflikten mellom hatefulle ytringer og vern mot diskriminering. EMK art. 17 kjenner også denne motsetningen ved at den sier at ingen av bestemmelsene i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen kan tolkes slik at den gir stater, grupper eller personer rett til å utøve aktiviteter som tar sikte på å tilintetgjøre de rettigheter og friheter konvensjonen beskytter. 179

Når pornografer (og rasister) nektes ytringsfrihet på dette grunnlaget, er det fordi deres ytringer – deres bidrag til på den offentlige scene – oppfattes som en forurensing. De motarbeider og lager vansker for gode krefter som vil løfte alle deler av folket til en bedre, mer likestilt framtid.

Slike mennesker kan vi få fjernet fra våre hjem, vi kan fjerne dem fra arbeidsplasser (seksuell trakassering, rasistisk mobbing), de kan kanskje utvise fra skoler etc. Men tar man likheten på alvor – den likheten som ligger i lik rett til å ytre seg – kan man ikke fjerne dem totalt fra samfunnet. Man kan motarbeide dem, men ikke vedta lover som forbyr deres ytringer – så sant det er rene ytringer og ikke oppfordring til iverksettelse av straffbare handlinger. Det ville i såfall være i strid med de mest grunnleggende likhetsbestemmelser av alle – nemlig lik rett til å delta i den politiske prosess og lik rett til gjennom sin eksistens å sette avtrykk på det moralske miljø.

I ytringsfriheten som negativ frihet ligger det ingen rett til å bli hørt eller å få innflytelse, bare en rett til å forsøkeå oppnå et publikum. I et samfunn basert på en slik likhet kan man ikke utelukke synspunkter ved lov, bare få synspunktene diskreditert gjennom avsky, forakt og latterliggjøring.

Man må altså finne seg i at det finnes noen som har opprørende, fiendtlige, reaksjonære og vanvittige meninger. Om man oppgir den likheten som ligger i lik rett til å ytre seg og erstatter den med en likhet som sier at visse mennesker rett og slett er for ondskapsfulle, destruktive og håpløse til å kunne få delta i samfunnet, åpner man opp for skremmende perspektiver. Hvor skal man gjøre av disse menneskene som ikke skal få delta i samfunnet? 180

Det er ikke kommisjonens oppgave å foreslå endringer i gjeldende rett vedrørende pornografi. Det er derimot nødvendig å antyde hvilke lovbestemmelser som bør vurderes for revisjon dersom vårt grunnlovsforslag blir vedtatt, med den tolkning vi legger til grunn.

Forbudene mot pornografi – enten i form av totalforbud eller mer begrenset i form av et spredningsforbud – må på samme måte som andre innskrenkninger i ytringsfriheten oppfylle kriteriet i vårt forslag til Grl. § 100, 1. ledd, 2. pkt. Det vil si at inngrepet må la seg forsvare "holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse". Dette innebærer bl. a. at man må klarlegge hvilke av de tre prosesser som ytringsfriheten verner som blir forstyrret ved det aktuelle inngrepet, se nærmere kap. 10.3.3.1.

Går vi tilbake til de mer litterære utuktssakene fra 1950- og 60-tallet, synes det rimelig klart at forbudene grep forstyrrende inn i det da pågående, demokratiske ordskifte om hvilken plass seksualiteten skulle ha i offentligheten. Det må kunne legges til grunn at forfatterne – i større eller mindre grad – hadde et ønske om å frigjøre seg selv og andre fra det de så som negative tabuer. Dette ble naturlig nok en kraftig utfordring for dem som mente de herskende normer var de riktige, og eneste forsvarlige. Et forbud mot visse ytringer fra den ene part griper i en slik situasjon direkte og forstyrrende inn i den demokratiske prosess, dvs. den alminnelige debatt om hva som bør holdes for riktig. I ettertid ser vi at forbudene ikke virket – et mer åpent syn på seksualitet har vunnet fram fordi flertallet – av ulike grunner – var mest lydhøre overfor den nye tids argumenter.

Det synes videre klart at ytringsforbudene som ble håndhevet (forsøkt håndhevet) på 1950- og 60-tallet også angikk den dialektiske prosess fram mot større – eller bedre – sannhet om ulike sider ved det seksuelle, og individets frie meningsdannelse. Alle tre prosesser ble dermed forstyrret.

Det er ikke like enkelt å avgjøre om – og i tilfelle hvordan – dagens forbud mot f. eks. visse pornografiske levende bilder griper inn i en eller flere av de tre prosesser ytringsfriheten skal verne. En grundigere analyse av dette spørsmålet kan ikke gjennomføres her. Ved første øyekast synes ikke dagens kommersielle pornoindustri å bidra mye til det demokratiske ordskiftet eller til sannhetssøken. Ved nærmere undersøkelser kan det ikke utelukkes at dette standpunktet er for enkelt. Uavhengig av dette synes det klart at pornografien som ytring angår den frie meningsdannelse, og at dagens begrensninger derfor griper forstyrrende inn i denne prosessen. En konstatering av at dagens pornografiforbud griper inn i individenes frie meningsdannelse betyr ikke at man tar stilling til om det er ønskelig eller nødvendig at slike ytringer inngår i den meningsdannende prosess – tvert om kan man være skeptisk til de meninger og holdninger som avleirer seg hos storforbrukere av pornografiske filmer. Det er imidlertid et faktum at mange mennesker ønsker tilgang til slike ytringer. Ens egen eventuelle avvisning av pornografi får dermed mindre interesse om ikke vilkårene for begrensinger i forslagets 2. ledd er tilstede.

Med bakgrunn i den avveiningsformel kommisjonen har kommet fram til i forslaget til ny Grl. § 100, 2. ledd synes det som dagens forbud i strl. § 211 er noe for omfattende. Det kan vanskelig sees gode argumenter for at Norge må ha en strengere regulering på dette området enn f. eks. Sverige og Danmark. Den sosiale stabilitet i disse nabolandene, med stor grad av sosial og økonomisk likhet med Norge, trues ikke av deres liberale pornolovgivning. I den grad spørsmålet om hva som er nødvendig å forby i et demokrati er et empirisk spørsmål, viser erfaringene i flere nabostater at det ikke er noen motsetning mellom større toleranse for pornografi og et relativt trygt, demokratisk samfunn.

Samtidig er det grunn til å anta at Norge ikke ville bli dømt for brudd på ytringsfrihetsvernet i EMK art. 10 om dagens regler kom til prøvelse for domstolen i Strasbourg. Domstolen ville med stor sannsynlighet vise til – som i Handyside-saken og Wingrove-saken – at det ikke finnes noen felles europeisk seksualmoral og at statene derfor må gis betydelig tilpasningsmargin. 181 I tillegg vil ventelig spille inn at den pornografien som er forbudt i Norge i dag, ikke representerer ytringer i ytringsfrihetens kjerne, og at behovet for internasjonal kontroll – utfra et internasjonalt fellesansvar for demokratiet i hvert enkelt land – ikke er særlig påkrevet.

Vårt foreliggende grunnlovsforslag vil gjøre det nødvendig å endre norsk pornografilovgivning etter de linjer som skisseres i Seksuallovbruddutvalgets innstilling, NOU 1997: 23. Her foreslår flertallet – i korthet – en liberalisering med hensyn til hvilken pornografi som skal være lovlig tilgjengelig, kombinert med et utstillingsforbud. Med dette ivaretas to hensyn samtidig: De som ønsker pornografi får lettere tilgang, samtidig som risikoen for ufrivillig å bli eksponert for pornografi ikke vil øke.

Seksuallovbruddutvalget knytter grensen mellom den lovlige og ulovlige pornografien opp til "skadefølgebetraktninger". Det uttales at "lovforslaget er forankret i de skadevirkninger som må antas å kunne følge av at visse typer av pornografisk materiale er fritt tilgjengelige, og ikke i rene moral og sedelighetshensyn" (side 79, 1. spalte).

Kommisjonen utelukker ikke at kravene til sannsynliggjøring av årsakssammenheng mellom visse former for pornografi og skader på brukerne kan formuleres strengere enn gjort i NOU 1997: 23, altså slik at pornografiformer som utvalget fortsatt mener skal være forbudt likevel tillates. På den annen side kunne det foreslåtte utstillingsforbudet gått lengre, dvs. at man i større grad enn foreslått tar hensyn til mennesker som ikke ønsker å bli utsatt for kjønnslige skildringer i hverdagen. Regler om tid og sted for når visse støtende ytringer er tillatt er langt mindre betenkelig enn et totalforbud. Det sentrale er at ytringene lovlig kan fremsettes og mottas, ikke at de kan framsettes over alt og hele tiden.

6.3.4.4 Grove voldsskildringer

Strl. § 382 inneholder et forbud mot grove voldsskildringer i underholdningsøyemed i alle typer medier som kan formidle levende bilder. Det vil i dag i praksis særlig si film, videogram, fjernsynssendinger og dataspill. Forbudet rammer bl. a. utgivelse, spredning gjennom salg og utleie og offentlig framvisning.

Kriteriet "underholdningsøyemed" gjør at voldsskildringer knyttet til f. eks. krigsreportasjer, vitenskap og historie ikke rammes. Kriteriet kan likevel skape vanskelige grensetilfeller – det kan ikke utelukkes at dokumentarisk vold kan bli brukt som underholdning. Forbudet omfatter ikke film eller videogram som er forhåndskontrollert og deretter godkjent av Statens filmtilsyn for framvisning og omsetning i næring.

Forbudet er klart nok begrunnet i en antakelse om at det foreligger en sammenheng mellom vold i billedmediene og det faktiske omfanget av vold i samfunnet. Ut fra en slik sammenheng må fellesskapet ha rett til å innskrenke enkeltmenneskers klassiske ytringsfrihet og informasjonsfrihet for å beskytte seg mot vold. I Regjeringens handlingsplan mot vold i bildemedia, avgitt mars 1995, heter det bl. a. at det fremdeles råder "usikkerhet omkring forholdet mellom medievold og voldelig adferd. Ett er imidlertid sikkert: De barn og unge som vokser opp i et kulturelt sosialt fattig miljø, løper en større risiko for å bli preget av et omfattende konsum av medievold enn andre på samme alder" (side 9).

Kommisjonen har ingen spesiell forutsetning for å vurdere den foreliggende forskningen om kausal sammenheng mellom voldsytringer og faktisk vold, og er heller ikke bedt om å ta stilling til dette. Etter å ha sett på noe av det tilgjengelige materiale framstår regjeringens konklusjon som fornuftig. Mer interessant blir det derfor å drøfte hvem som skal ha tvilsrisikoen – ytringsfriheten eller voldsfrykten? Bør man her anvende et føre var prinsipp og si at så lenge det ikke kan utelukkes at det er en sammenheng mellom voldsytringer og faktisk vold, er det legitimt å forby enkelte slike ytringer? Eller skal standpunktet være at ytringsfriheten ikke kan innskrenkes før det er langt sikrere at ytringene har den påståtte negative effekt?

Bestemmelsen ble endret i 1998. 182 I Ot. prp nr. 78 (1996-97) som lå til grunn for endringene sier Kulturdepartementet (side 11, 1. spalte) følgende om sine forventninger til Ytringsfrihetskommisjonen:

«Regjeringa foreslo i høyringsnotatet å ta ut kriteriet "i underholdningsøyemed". Høyringsinstansane er negative til dette, m.a. av omsyn til problema med avgrensing til nyhende- og aktualitetsprogram. Departementet reknar med at dette vil bli vurdert av Ytringsfridomskommisjonen. Departementet reknar med at dette også vil gjelde skildringar i enkeltbilete og teikneseriar, og gjer difor ikkje noko framlegg om regulering av slike skildringar no.»

Kommisjonen finner det vanskelig å drøfte i detalj hvilken regulering som kan være nødvendig og mulig med hensyn til tegneserier og enkeltbilder. Vi har imidlertid sympati for at den eksisterende begrensingen knyttes opp til underholdningsøyemed.

De rettslige grensene for ytringer i form av grove voldsskildringer må være i overensstemmelse med de alminnelige vilkårene for inngrep i ytringsfriheten, slik disse er formulert i vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd. Med henvisningen til underholdningsøyemed i strl. § 382 og henvisningene til begrunnelsene for ytringsfrihet i Grl. § 100 skulle forholdene ligge til rette for en fortsettelse av dagens praksis. Dagens forbud – i alle fall slik det per i dag praktiseres av Statens filmtilsyn – rammer i realiteten ganske lite. Vi står derfor ikke overfor et stort ytringsfrihetsproblem.

Vurdert i forhold til informasjonsfriheten, er det grunn til å minne om at det skal foreligge meget gode grunner for å nekte voksne over 18 år ("det myndige menneske", jf. kap. 2.2.2) tilgang til ytringer. Slike prinsipielle betraktninger gjør seg i langt mindre grad gjeldende overfor et umyndig publikum – den konsumentgruppen som også antas å være mest utsatt for skadelig påvirkning. Vårt grunnlovsforslag tillater i 4. ledd aldersgrenser for konsum av voldsskildringer, herunder regler om kjøp og leie av videofilmer og dataspill, og regler om forbud mot å overlevere materiale med grove voldsskildringer til personer under 18 år, tilsvarende strl. § 211, 1. ledd bokstav c om overlevering av pornografisk materiale.

6.3.5 Taushetsplikt

Det foreligger et klart behov for å pålegge mennesker i visse posisjoner en plikt til taushet. Dette kan gjelde personer i visse yrker, som leger, advokater, eller personer som arbeider innenfor offentlige eller private organisasjoner med materiale som kan være følsomt med hensyn til privatlivets fred, forretningshemmeligheter, rikets sikkerhet m. v. Grunnlaget for taushetsplikten kan variere, det vanligste vil være lov, instruks og arbeidsavtale.

De som utfører tjeneste eller arbeid for forvaltningen er underlagt en generell taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13. Tausheten omfatter "noens personlige forhold" og visse opplysninger av konkurransemessig betydning. Strl. § 121 rammer brudd på all slags taushetsplikt som følge av noens "tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ".

En taushetsplikt innebærer et inngrep i ytringsfriheten. Poenget med plikten er å hindre at visse opplysninger går videre, noe man kan å oppnå ved å gjøre visse ytringer ulovlige. Konflikt mellom taushetsplikt og klassisk ytringsfrihet oppstår når noen gjerne vil meddele seg, men blir hindret av sin taushetsplikt.

Etter vårt forslag til ny Grl. § 100 vil vilkårene for gyldige inngrep i den enkeltes ytringsfrihet i form av taushetsplikt variere avhengige av hvilke følger som kan bli resultatet av eventuelle brudd på taushetsplikten. Der brudd på taushetsplikt kan gi rettslig ansvar, jf. bl. a. strl. § 121, vil taushetsplikten bare være i gyldig når vilkårene i forslagets 2. ledd er oppfylt. Annen taushetsplikt må oppfylle vilkårene i 3. ledd, jf. kap. 10.3.4 og kap. 10.3.5. I tillegg kommer at forslagets 5. ledd om informasjonskrav får direkte betydning for adgangen til å pålegge offentlig ansatte taushetsplikt, enten dette skjer ved lov, med hjemmel i lov eller etter instruks, jf. kap. 6.2.4.1 og kap. 10.3.7.

For enkelhets skyld kan de hensyn som brukes for å begrunne taushetsplikt inndeles i tre:

1. Personvern

2. Andre private interesser

3. Offentlige interesser

Kommisjonen har ikke problemer med å godta taushetsplikt begrunnet i privatlivets fred og andre former for personvern. Som drøftet i kap. 2.2.3 Demokratiprinsippet, er en beskyttet privat sfære en nødvendig forutsetning for demokrati. Det vanskelige spørsmålet her er å avgjøre hvilke opplysninger og forhold som hører hjemme i privatsfæren og hvilke som tilhører den offentlige, jf. drøftelsen i kap. 6.2.2.3.

Det er heller ikke vanskelig å godta taushetsplikt – innen visse grenser – begrunnet med andre private interesser, som f. eks. økonomiske interesser. Dette kan f. eks. være at arbeidstakere ikke kan gå ut med konkurransesensitiv informasjon som skader bedriften, eller at tjenestemenn i forvaltningen er pålagt taushet om forretnings- og driftsforhold hos de private rettssubjektene som frivillig eller etter pålegg avgir slik informasjon til det offentlige.

Større problem knytter det seg til den siste kategorien – taushetsplikt begrunnet i offentlige interesser. Her er vi tilbake til noen av problemstillingene knyttet til rikets sikkerhet og den motsetningen som ligger i at offentlige organer, offentlige arbeidsoppgaver og offentlige avgjørelser som sådan tilhører allmennheten og den offentlige samtale, samtidig som det i en del tilfeller er et legitimt behov for taushet for at disse organene skal kunne gjennomføre sine oppgaver. Rikets sikkerhet er allerede nevnt som et relevant hensyn, men dette kan også gjelde offentlige kontrolloppgaver – f. eks. planlagte inspeksjoner – for å nevne noe.

Vanskeligere vil det være å legitimere en omfattende taushetsplikt i det offentlige ut fra effektivitetshensyn og styringsdyktighet – dette gjelder enten man ser plikten i forhold til 2., 3. eller 5. ledd i vårt forslag til ny Grl. § 100. Det kan i mange sammenhenger være mest bekvemt for forvaltningen at man unngår offentlighet rundt saker under forberedelse eller offentlighet rundt interne debatter om vanskelige eller følsomme saker. I en viss periode kan det være legitimt å planlegge og diskutere uten offentlig innsyn, men bare fram til et visst punkt, og neppe med straffesanksjonert taushetsplikt. Det er viktig å ha med seg i dette bildet at befolkningen ellers har en legitim interesse i så mye informasjon som mulig også fra lukkede rom i forvaltningen. Jo mer allmennheten vet – også om det som ønskes skjult – jo mer effektiv og reell kan den politiske debatten bli.

Særlig problematisk blir det dersom politisk uenighet – ut fra f. eks. effektivitetshensyn – forsøkes skjult med å pålegge taushetsplikt. Etter kommuneloven 183 § 31 nr. 3 kan møter i folkevalgte kommunale organ unntaksvis lukkes under henvisning til "offentlige interesser". Dette medfører imidlertid ikke at deltakerne får taushetsplikt om det som forhandles, utover den generelle taushetsplikten som alt følger av forvaltningsloven § 13.

Ved høringsbrev september 1997 forslo Kommunaldepartementet en lovendring som ville gjort det mulig å pålegge folkevalgte taushetsplikt om forhandlingene når dørene ble lukket med hjemmel i § 31 nr. 3. Resultatet ville følgelig bli at det flertallet som besluttet lukkede dører, også ville fått kompetanse til å pålegge mindretallet taushetsplikt. I Ot. prp nr. 20 (1998-99) 184 ble dette forslaget imidlertid frafalt av regjeringen, bl. a. under henvisning til motstand fra presseorganisasjonene og innvendinger fra Justisdepartementet.

I Ot. prp 20 (1998-99) heter det derfor:

«Spørsmålet om det skal være adgang til å pålegge folkevalgte taushetsplikt ved instruks, er en prinsipielt viktig og vanskelig problemstilling. Taushetsplikt for folkevalgte har en annen karakter enn taushetsplikt for tjenestemenn. For det første fører forpliktelser og lojalitet ovenfor partiet og partigruppen blant de folkevalgte til at de har et større behov for meningsutveksling og informasjon seg i mellom. For det andre er den folkevalgte valgt av kommunens innbyggere. Det betyr som et utgangspunkt at den folkevalgte bør kunne informere velgerne om det som har allmenn interesse. For det tredje behandler de folkevalgte ofte saker med prinsipielle avveininger av politisk karakter. Sakene har av den grunn ofte stor offentlig interesse. For det fjerde kan det virke betenkelig at et flertall i folkevalgte organer skal kunne binde et politisk mindretall ved taushetsplikt. Stortinget har mulighet til å pålegge taushetsplikt ved lukking av dører (forretningsorden § 60). Det er likevel mindre betenkelig at Stortinget har en slik adgang enn at kommunale folkevalgte organer har det.»

Kommisjonen slutter seg til denne vurderingen, og vil anbefale at videre arbeid med dette spørsmålet skrinlegges. Det er vanskelig å se at en slik form for taushetsplikt kan oppfylle vilkårene for begrensninger i ytringsfriheten etter vårt forslag til Grl. § 100.

Vi vil minne om at formålet med kommunal forvaltning ikke bare er effektiv produksjon av tjenester. Kommunene utgjør det institusjonelle rammeverk for befolkningens egen styring og løsning av fellesoppgaver. Dette er kommunenes legitimitet, og den kan best bevares om deres virksomhet er gjenstand for kontinuerlig offentlig debatt og reell folkevalgte kontroll. Folkevalgte representanters ytringsfrihet kan derfor ikke begrenses av effektivitetshensyn alene.

6.3.6 Domstolenes upartiskhet

Det finnes ingen særlige regler i Norge som begrenser ytringsfriheten for å verne om domstolenes upartiskhet. Slike regler kan imidlertid innføres uten hinder av EMK art. 10, så sant de oppfyller de øvrige unntaksvilkårene i 2. ledd, herunder er "nødvendige i et demokratisk samfunn".

Befolkningen har en fellesinteresse i et rettsapparat som løser sine oppgaver på en skikkelig måte. En av forutsetningene for et betryggende rettssystem antas å være at domstolene er upartiske og nøytrale. Videre er det et prinsipp at de som dømmer bare skal bygge på bevis og argumenter som har blitt framført i retten. Dermed sikres at alle bevis i prinsippet kan bli gjenstand for kontradiksjon.

Flere aktører innenfor rettslivet har hevdet at en omfattende mediaomtale av pågående rettssaker kan true nøytraliteten og kontradiksjonen. Dommere, parter og vitner kan bli påvirket av slik "forhåndsprosedyre", med den konsekvens at man møter forutinntatt. Det er derfor uttrykt ønske om lovgivning som på ulikt vis kan innskrenke ytringsfriheten med hensyn til omtale av pågående saker – både på etterforskningsstadiet og under hovedforhandling. 185 Det vises i den forbindelse ofte til Storbritannia som har et omfattende regelverk mot "contempt of court" 186 eller § 1017, stk 2 nr. 3 i den danske retsplejeloven, som setter straff for den som før endelig dom er avsagt "fremsætter udtalelser, der er egnet til på uforsvarlig måde at påvirke dommerne, domsmændene eller nævningerne med hensyn til sagens afgørelse".

Ved vurderingen av behovet for rettslig sanksjonerte regler om eller mot forhåndsprosedyre bør utgangspunktet tas i to forhold:

1. Det er dommerne - enten dette er fagdommere eller lekfolk – som er forpliktet til ikke å bygge på annet enn det som er framkommet i retten. Man bør være forsiktig med å velte denne plikten, som altså hviler på dommerne, over på allmennheten i form at et taushetspåbud.

   Det er en demokratisk nødvendighet – og dermed også en demokratisk rett – at folk flest er opptatt av straffbare handlinger og andre saker som havner for domstolene. Vi minner om Grl. § 49 om at "Folket udøver den lovgivende Magt...". Befolkningens kunnskap og interesse for rettslivet kan ikke holdes oppe utelukkende ved lesning av den årlige kriminalitetsstatistikken. Konfliktene må konkretiseres. Heller ikke de profesjonelle aktørene i rettslivet kan danne seg meninger om kvaliteten på domstolenes arbeid og behovet for reformer bare gjennom lesing av statistikk. Begrensninger i ytringsfriheten som reduserer muligheten for offentlig debatt før, under og etter rettssaker vil derfor meget lett gripe forstyrrende inn i den demokratiske prosess, jf. kap. 10.3.3.1.

   Det faktum at det er domstolene som skal avgjøre konfliktene, kan derfor ikke legitimere at det andre steder ikke kan være diskusjon om konfliktene før domstolen har sagt sitt, enten denne diskusjonen foregår i fagpressen, i dagspressen eller i andre deler av offentligheten. Blir tilløpene til forhåndsprosedyre for overveldende, kan det bli nødvendig for dommerne å skjerme seg mot påvirkning.

2. Risikoen for slik påvirkning – gjennom f. eks. aviskommentarer – synes imidlertid å være meget liten. Dommerne vil etter reglene få full innsikt i den saken de behandler – de har tilgang til originaldokumentene og fotobevisene, de får høre og se partene, tiltalte, vitnene og de sakkyndige, og kan stille spørsmål når noe er uklart. At personer som på denne måten er plassert midt i avgjørelsen skulle la seg påvirke av de utsnitt fra rettssaken som gjengis og kommenteres i media, er lite sannsynlig.

   De som bare mottar informasjon om saken via media vil derimot lettere la seg påvirke. For disse finnes få uavhengige muligheter til å orientere seg. Dette er imidlertid ikke et spørsmål som angår domstolens upartiskhet – avisleserne skal ikke avsi dom i saken.

   Med disse to forhold som utgangspunkt, kan det likevel tenkes innskrenkning i ytringsfriheten som lar seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse, jf. vårt forslag til Grl. § 100, 2. ledd. Et eksempel kan være dersom en utenforstående med overlegg forsøker å påvirke dommerne i en sak – f. eks. ved personlig henvendelse til dommerne under sakens gang – og vedkommende har en slik posisjon at faktisk påvirkning er påregnelig. En regel som stanser dette vil ikke avvike særlig fra bestemmelsen i den danske retsplejeloven.