6 Reformspørsmålene i mandatet

6.1 Problemstillingen

I mandatet ber Justisdepartementet om vurderinger av følgende reformspørsmål:

• Behovet for å sikre fornærmedes krav på erstatning . Det skal drøftes rettspolitisk om det er behov for å sikre fornærmedes krav på erstatning eller oppreisning også i tilfelle hvor tiltalte er frifunnet (herunder om beviskravet bør være det samme eller lavere for et erstatningskrav enn for et krav om straff) og om dette bør skje ved et krav mot tiltalte.

• I straffesak eller sivil sak . Det skal drøftes om et krav mot tiltalte bør avgjøres i straffesaken eller i en senere sivil sak, eller om fornærmede bør ha valget.

• Nyansering mht typesituasjoner . Det skal angis hvilke rettspolitiske løsninger som kan tenkes, og analysere de hensyn som kan tale for og imot løsningene. Drøftelsene skal ha for øye forskjellige typesituasjoner – herunder forskjellige forbrytelsestyper – som kan være aktuelle i praksis.

En kan vurdere slike reformidéer ut fra ulike hensyn. Jeg konsentrerer den rettspolitiske drøftelsen om renvaskingshensynet slik dette er analysert i kap 5, og spør om forslagene kan sikre renvaskingen av frifinnelser på en bedre måte enn i dag. Andre hensyn som kan tale for forslagene går jeg ikke særlig inn på.

Det første spørsmålet jeg drøfter, er om det overhode bør være adgang til å pådømme erstatningskrav for handlingen når tiltalte frifinnes (6.2). Først drøfter jeg hvordan en slik begrensning kan tenkes gjennomført. Så spør jeg om en offentlig erstatningsordning kan være et alternativ dersom adgangen til å søke erstatning fra fornærmede faller bort.

Under forutsetning av at adgangen til å kreve erstatning fra skadevolder beholdes, vil jeg så drøfte spørsmålet om hvilken prosessform som bør benyttes (6.3). Her drøfter jeg først hensynet til prosessøkonomi. Så spør jeg hva renvaskingshensynet tilsier, og om det er tilstrekkelig bare å avskjære adgangen til å ilegge erstatning eller om adgangen til å frifinne for erstatningskravet også bør avskjæres. Til slutt drøfter jeg om fornærmede fortsatt bør kunne velge mellom sivilt søksmål og tilkoblingsprosess for erstatningskrav når skadevolder frifinnes for straff for handlingen.

Mandatets siste spørsmål er om de gjeldende krav til bevisstyrke for straff og erstatning bør modifiseres (6.4).

Justisdepartementet har gitt uttrykk for at de angitte reformspørsmålene ikke er ment som en strikt ramme for drøftelsen. Andre forslag kan tas opp hvor dette er naturlig. Jeg har derfor valgt en vid fortolkning av reformspørsmålene i mandatet. Avslutningsvis drøfter jeg noen tiltak for å skape bedre samsvar mellom den sosiale og den juridiske renvaskingen ved delte avgjørelser (6.5).

6.2 Bør erstatningskrav kunne pådømmes når tiltalte frifinnes? Er en offentlig erstatningsordning et alternativ?

6.2.1 Innledning

Dersom det ikke er anledning til å idømme erstatning for en handling som tiltalte blir frifunnet for, vil en fjerne muligheten for at erstatningsavgjørelsen eller begrunnelsen for den motsier en begrunnet frifinnelse i meddomsrett eller spesifiserer en juryfrifinnelse. En slik endring vil beskytte renvaskingsfunksjonen av en frifinnelse best, fordi en da overhode ikke vil få egne forhandlinger, domspremisser eller domsslutninger om erstatning som er egnet til å utdype eller endre det bilde straffesaken og frifinnelsen gir av tiltaltes handlinger – verken i kombinasjonsprosessen eller i egen sivil sak. Men som redegjort for i kap 5, er risikoen for at erstatningsavgjørelsen vil motsi den faktiske renvaskingen av en frifinnelse beskjeden, og det er heller ikke opplagt at en bør forsøke å forhindre at en renvasking blir motsagt hvor bevisførselen og bevisvurderingen for erstatningskravet unntaksvis skulle vise at den er truffet på sviktende grunnlag.

En begrensning i adgangen til å fremme erstatningskrav kan utformes på forskjellige måter. Dels kan man begrense selve erstatningsplikten, dels kan man forby saksanlegg eller dom om erstatningskravet. Jeg drøfter først behovet for en materiell begrensning av erstatningsplikten og skal her også vurdere om betenkelighetene ved en slik begrensning kan motvirkes gjennom en statlig erstatningsordning. Deretter skal jeg drøfte alternativer for prosessuelle begrensninger.

6.2.2 Lovbestemt unntak fra erstatningsplikten

En lovendring av erstatningsreglene kunne gå ut på at ingen har plikt til å betale erstatning for en handling som skadevolder er frifunnet for ved endelig straffedom – eksempelvis i form av en egen bestemmelse i skadeserstatningsloven. En slik regel måtte kombineres med et stansningspåbud for en sivil erstatningssak så lenge straffesaken verserte.

En begrensning i erstatningsansvaret vil neppe komme i konflikt med retten til domstolsprøving i EMK art 6. Når det ikke eksisterer noe rettsgrunnlag å gå til sak på, er det heller ikke grunnlag for noen rett til domstolsprøving. Men Norge vil i så fall komme i en særstilling. Ikke noe land i undersøkelsen av fremmed rett gjør unntak fra erstatningsansvaret dersom skadevolder frifinnes for straff for handlingen.

Norge har sluttet seg til Europarådets rekommandasjon om ofrenes posisjon i straffeforfølgningen, hvor fortalen angir det som en grunnleggende oppgave å ivareta offerets interesser. De konkrete anbefalingene tar først og fremst sikte på å sikre fornærmedes erstatningskrav hvor tiltalte dømmes. Men i pkt D 10 sies det:

«Strafferettsinstansen skal ha mulighet til å pålegge skadevolderen å betale erstatning til offeret. I denne hensikt bør eksisterende begrensninger, restriksjoner eller tekniske hindringer, som hindrer denne muligheten i å bli realisert, fjernes.» (Sitert etter den uoffisielle oversettelsen i NOU 1992: 16-21)

Å oppheve erstatningsplikten ved frifinnelse, kan nok sies å være i en viss disharmoni med denne rekommandasjonen. A. Robberstad mener Norge bør ta mål av seg til å være et foregangsland når det gjelder å styrke fornærmedes stilling. (A. Robberstad,1999: 372)

De generelle hensynene om prevensjon, gjenoppretting og pulverisering bak erstatningsvilkårene endres ikke om en skadevolder frifinnes for straff for den erstatningsbetingende handlingen. En kan snarere hevde det motsatte: Når tiltale dømmes, vil straffesanksjonen – i hvert fall et stykke på vei – ivareta prevensjons- og gjenopprettingshensynet. Det er derfor større behov for en erstatningsrettslig reaksjon ved frifinnelse. Erstatningskravet kan følgelig bli viktigere for fornærmede når handlingen ikke medfører straff enn når den gjør det – særlig hvor fornærmede har realkunnskap om skylden, jf kap 5.2.2. En kan også hevde at behovet for erstatningsrettslig prevensjon for å hindre nye skadegjørende handlinger fra skadevolder selv eller andre potensielle skadevoldere er vesentlig større når straffeansvaret faller bort.

Et motargument er at saker hvor tiltalte frifinnes for straff, men idømmes erstatning er et utvalg med forholdsvis mange tvilsomme saker, hvor det kan være noe tvil knyttet til om erstatningsbetingelsene er oppfylt. Men en innskrenking i erstatningsplikten vil ikke bare ramme erstatningskrav hvor spørsmålet om medhold beror på forskjellene i beviskrav. I Domsundersøkelsen er det mange saker hvor tiltalte frifinnes for straff pga manglende bevis for straffbarhetsvilkårene, men hvor det samtidig er på det rene at de erstatningsrettslige bevistemaene er bevist ut over rimelig tvil. Knytter eksempelvis tvilen seg til om det er utvist nødvendig forsett, kan den erstatningsbetingende uaktsomheten være helt på det rene, jf kap 4.6.4.2.

Likebehandlingshensynet taler mot en ansvarsbegrensning. Erstatningsansvaret vil gjelde på vanlig måte hvor det ikke er aktuelt med straffeforfølging av skadevolder overhode. Erstatningsplikten vil også omfatte handlinger hvor en etterforskning ender med henleggelse fordi heller ikke påtalemyndigheten finner bevisene sterke nok til straff – uansett om henleggelsesgrunnen er «etter bevisets stilling», «fordi intet straffbart forhold anses bevist» eller fordi anmeldelsen anses «åpenbart grunnløs». Den vil også gjelde ved overføring til konfliktråd, påtaleunnlatelse, forelegg og straffedom, men altså ikke frifinnelse. Påtalemyndighetens bevisstyrkevurdering skal være den samme ved alle disse påtaleavgjørelsene – selv om de tre første alternativene forutsetter aksept fra siktede. 1 Ved domstolsbehandling som ender med frifinnelse, vil tiltalte som oftest benekte straffeskyld, og få medhold fra domstolene. Men uansett vil ikke domstolsfrifinnelser renvaske lengre enn henleggelser «fordi intet straffbart forhold anses bevist» eller «som åpenbart grunnløs». En kan derfor spørre hvorfor domstolenes renvasking skal frita for erstatningsplikt, mens påtalemyndighetens ikke gjør det.

Et fritak fra erstatningsplikt vil også særbehandle erstatning i forhold til andre borgerlige krav. Det er ikke bare idømming av erstatning som kan motsi en frifinnelse. Også andre rettskrav kan redusere renvaskingen:

Et eksempel kan være frifinnelse for bedrageri og kontraktsansvar. En entreprenør oppfører et byggverk uforsvarlig, det faller sammen pga snølast eller vind og må gjenoppføres. Saken etterforskes og bevisene for at entreprenøren har ført byggherren bak lyset er sterke. Det reises straffesak. Her svikter beviset for bedrageriforsett, og retten kommer til at entreprenøren heller ikke har opptrådt slik at han kan dømmes for grovt uaktsomt bedrageri etter strl § 271a. Han frifinnes derfor for straffekravet. At han må betale erstatning etter dagens regler om kontrollansvar, er det derimot ingen tvil om. Bortfaller erstatningsplikten, vil byggherren likevel kunne fremme krav om prisavslag, gjenoppføring og hevning. Disse kravene forutsetter – på samme måte som erstatningskravet – dokumentasjon av mislighold, og en rettslig belysning av dem vil vel være omtrent like egnet til å motsi frifinnelsen som et erstatningskrav.

Et annet eksempel kan være frifinnelse i straffesak om seksualovergrep fra far mot mindreårig datter etter strl § 195. En sak om samværsretten etter barnelova § 44a eller om omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4–12c, kan også gi avgjørelser som svekker renvaskingsvirkningen av frifinnelsen. Det samme gjelder sak etter ekteskapslovens § 23 som gir en ektefelle adgang til å kreve skilsmisse dersom den andre ektefellen forsettlig har utsatt han eller henne eller barna for alvorlig mishandling eller opptrådt på en måte som er egnet til å fremkalle alvorlig frykt for slik adferd.

En systematisk undersøkelse av hva slags andre borgerlige krav enn erstatning som kan tenkes å føre til redusert renvaskingsvirkning av frifinnelser, ligger utenfor denne utredningens ramme. Men det vil virke vilkårlig om man bare gir renvaskingshensynet gjennomslag i forhold til erstatningsansvaret uten å vurdere begrensninger i andre sivilrettslige posisjoner som også kan gi grunnlag for søksmål som svekker renvaskingsvirkningen av en frifinnelse.

Eva Smith har tatt til orde for en differensiert løsning, jf kap 2.4.2. Hun mener at erstatningsplikten bør kunne overtas av det offentlige når det er på det rene at det er utført en straffbar handling, men at tiltalte må frifinnes fordi retten ikke har funnet det hevet over rimelig tvil at tiltalte er rett forøver. Dette bør anses som en skade påført av en ukjent gjerningsmann. Derimot vil hun frita for erstatningsansvar hvor tvilen knytter seg til de objektive straffbarhetsvilkårene – eksempelvis om en voldtekt eller et seksualovergrep mot et barn har funnet sted eller ikke. Er det tale om å frata omsorg eller foreldremyndighet, må det derimot kunne fastsettes at begrunnede mistanker om seksualovergrep er tilstrekkelig.

En slik differensiering blir vanskelig dersom det er flere aktuelle frifinnelsesgrunnlag. Ved frifinnelse kan retten være usikker både på om et barn har vært utsatt for seksualovergrep og om faren i så fall er forøveren. Etter dagens regler om begrunnelse behøver ikke retten redegjøre for vurderingen av mer enn ett straffbarhetsvilkår, selv om det er flere den mener ikke er oppfylt. Ved juryfrifinnelser får man ikke noen begrunnelse for hvilke straffbarhetsvilkår som ikke er tilstrekkelig bevist.

Det er mulig at man ved en nærmere undersøkelse ville komme til at noen typer borgerlige krav er så viktige for fornærmede at et lovbestemt bortfall av kravet ved frifinnelse vil være urimelig, men at andre krav bør vike for renvaskingshensynet fordi de er av mindre velferdsmessig betydning for fornærmede. En regel om at skilsmisse eller samværsnektelse ikke kunne kreves på grunnlag av handlinger som ektefelle eller foreldre var frikjent for, ville vel neppe kunne forsvares, mens en regel om at en arbeidsgiver ikke kunne si opp en arbeidstaker på grunnlag av handlingen arbeidstakeren var frikjent for, kanskje ville være lettere å akseptere. Spørsmålet blir da hvor erstatningskravene i så fall burde høre hjemme. Det kan være at man ville gi ulike svar for ulike typer erstatningskrav, og rangere oppreisningskrav og personskadekrav som viktigere enn tings- og formueskader.

Etter mitt skjønn måtte en slik gradering også ta hensyn til de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. En ville da ende opp med en regel med et komplisert skjønnstema, hvor retten måtte veie den tiltaltes renvaskingsbehov mot fornærmedes erstatningsbehov. Også en slik regel ville være utsatt for kritikk for manglende likebehandling.

Det er også en rekke andre grunner til delte avgjørelser enn de Smith nevner. På den annen side er saker med delte avgjørelser få, slik at komplekse løsninger bør unngås.

Så langt jeg kan bedømme hadde mange av erstatningene som ble ilagt i Domsundersøkelsen atskillig velferdsmessig betydning for de skadelidte – både økonomisk og sosialt. Men det var få erstatninger som kunne sies å være tilnærmet ødeleggende for skadevolders økonomi. Erstatningene bidro også høyst sannsynlig til å avdempe den negative effekten av frifinnelsen for fornærmede i saker hvor en må anta at fornærmede hadde realkunnskap om skylden. Av de sentrale sakstypene var nok betydningen gjennomgående større i sakene om seksualovergrep i lagmannsretten enn i bedragerisakene i førsteinstansen. Men i de sakene hvor den velferdsmessige og økonomiske betydningen av erstatningskravet var beskjeden for fornærmede, var ofte heller ikke renvaskingshensynet særlig sterkt.

I meddomsrettssakene har erstatningsavgjørelsen uansett liten betydning for renvaskingen fordi frifinnelsene er begrunnede og premissene for avgjørelsene av straff og erstatning er tilpasset til hverandre. Særlig gjelder det hvor meddomsretten i bevisstyrkevurderingen for å frifinne i realiteten gir uttrykk for at bevisene likevel er sterke nok til erstatning, jf sitatene fra sak 5, 12 og 21 i pkt 6.4.4.2. Her innebærer jo ikke erstatningsavgjørelsen noen mistankepåføring ut over det som allerede fremgår av premissene for frifinnelse for straff.

6.2.3 Kan hensynet til fornærmede ivaretas ved offentlig offererstatning i stedet?

Hovedargumentet mot å nekte erstatning ved frifinnelse, er hensynet til fornærmede som i en del tilfelle vil tape en erstatning som ville vært tilkjent om straffesak ikke var blitt reist. En mulighet som mandatet antyder, er å kombinere en erstatningsbegrensning med en offentlig erstatningsordning, som ivaretar fornærmedes behov for økonomisk gjenoppretting. I analysen av dette reformspørsmålet tar jeg først utgangspunkt i den eksisterende ordningen for voldsoffererstatning. Ordningen er under revisjon, og jeg behandler også Justisdepartementets høringsforslag til lov om voldsoffererstatning. Så drøfter jeg hvordan en offentlig ordning for offererstatning kan tenkes utformet for å ivareta den erstatningsplikten som den frikjente har i dag, og hvilken betydning en slik ordning kan få for renvaskingen av frifinnelser.

6.2.3.1 Dagens voldsoffererstatning

Dagens ordning med voldsoffererstatning, er hjemlet i forskrift om personskadeserstatning fra staten. (FOR 1981–01–23 8983 JD) Etter § 1 ytes erstatning «for personskade voldt ved forsettlig legemskrenking eller ved annen straffbar handling som bærer preg av vold eller tvang» i den grad «det finnes rimelig». Seksualovergrep etter strl §§ 195, 196 og 212 regnes også som legemskrenking. (Schønning,1991: 22–23, Robberstad,1994: 218–19) Det er normalt et vilkår at forholdet politianmeldes, forskriftens § 5.

Det avgjørende er om offeret har vært utsatt for en straffbar handling som har resultert i skade. Det er ikke avgjørende at det foreligger en fellende straffedom. Erstatning kan også ytes hvor det ikke har lykkes å finne fram til en gjerningsmann så framt det sannsynliggjøres at en straffbar handling er årsak til skaden. (Schønning,1991: 26–27) Dersom påtalemyndigheten henlegger straffesaken på grunn av mangel på bevis mot en bestemt siktet, er utgangspunktet at det ikke er godtgjort at det er utført en straffbar handling. Men er henleggelsesgrunnen at det ikke er sikkert at den siktede er rett forøver, kan det fortsatt være grunnlag for å anta at skaden uansett skyldes en straffbar handling. Beviskravet praktiseres heller ikke like strengt som i straffesaker. Mulighetene for bevisføring er også begrensede sammenliknet med domstolsbehandling. Avgjørelsen treffes på grunnlag av politiets etterforskningsdokumenter. Det kan holdes et muntlig forhandlingsmøte etter forskriftens § 11 annet ledd, men det er ikke adgang til noen full bevisføring som for domstolene. I følge Schønning kan en ikke stille for strenge krav til bevisene. Er det sannsynlighetsovervekt for at skaden skyldes en straffbar handling, kan det gis erstatning. Erstatningsnemnda har derfor tilkjent erstatning i en rekke tilfelle hvor straffesaken er blitt henlagt. (Schønning,1991: 28–29)

Etter Schønnings fremstilling er beviskravet for voldsoffererstatning basert på overvektsprinsippet – som er hovedprinsippet for sivile saker. I høringsbrevet til ny voldsoffererstatningslov, opplyses det at Erstatningsnemnda nå – med henvisning til Rt 1996: 864 – krever «klar sannsynlighetsovervekt» for å gi erstatning. (Justisdepartementet,2000: 4)

Ved frifinnelser har praksis vært mer restriktiv. Utgangspunktet har vært at dommen gjelder mot alle:

«(…) Det kan ikke ved avgjørelsen av en erstatningssøknad legges til grunn at A har gjort seg skyldig i en handling som han er frifunnet for ved endelig dom.»

(…)

Det er nok riktig, (...) at man ved behandling av erstatningssaker ikke behøver å stille så strenge krav til beviset som i en straffesak. Men når saken har vært behandlet i en rett med umiddelbar bevisførsel, ville det være meget betenkelig om erstatningsmyndighetene skulle kunne overprøve bevisførselen og komme til et annet resultat. Det må gjelde selv om det fremgår av dommen at retten har vært i tvil, og tiltalte av den grunn er frifunnet.» (Schønning,1991: 36–38)

Etter forskriftens § 1 annet ledd annet punktum kan det likevel ytes erstatning dersom det finnes rimelig, «selv om den som voldte skaden ikke kan straffes, forutsatt at skaden har medført døden eller betydelig personskade.» I følge Schønning tar unntaket sikte på frifinnelsestilfellene.

«Foreligger det en frifinnende dom, hvor det fremgår av premissene at tiltalte er frifunnet fordi påtalemyndigheten ikke har klart å oppfylle sin bevisbyrde (enhver tvil skal jo komme tiltalte til gode), må erstatningsmyndigheten vurdere om det er tenkelig at tiltalte allikevel kan ha utført handlingen.» (Schønning,1991: 49)

Uttalelsen indikerer at bevisstyrkekravet her kan stilles lavere enn for straff. A. Robberstad gjengir en illustrerende uttalelse fra Erstatningsnemnda:

«Den oppgitte skadevolder er blitt frifunnet ved endelig dom i Oslo byrett, og det kan ikke være tale om noen annen skadevolder. Nemnda finner det likevel sannsynlig at klageren er blitt påført de angitte skader, og frifinnelsen synes å være begrunnet med at tvilen skal komme tiltalte til gode.» Søkeren fikk både mènerstatning, oppreisning og erstatning for tapt inntekt. (A. Robberstad,1994: 220)

Schønning nevner to eksempler på at erstatning har vært ytt til tross for frifinnelse i straffesaken. (Schønning,1991: 50)

Dersom hovedformålet er å gjenopprette skade, virker det ut fra hensynet til offeret tilfeldig å stille strengere krav til beviset hvor en bestemt gjerningsmann er utpekt og påtalemyndigheten kommer til at bevisene er sterke nok til tiltale, enn hvor det ikke lykkes å identifisere en gjerningsmann med samme grad av sikkerhet. Schønning er også oppmerksom på dette::

«Men det må innrømmes at dette kan føre til at skadelidtes stilling kan være gunstigere når politiet har funnet saken så tvilsom at den må henlegges (...) enn når politiet finner at det kan være grunnlag for å reise sak, men ikke får medhold.» (Schønning,1991: 38)

Det er klarligvis renvaskingshensynet som ligger bak denne forskjellen. På samme måte som ved domstolsavgjørelser vil også voldsoffererstatningen kunne ha betydning for renvaskingsvirkningen av henleggelser og frifinnelser.

Høringsbrevet om ny voldsoffererstatningslov opplyser at bestemmelsen i § 1 annet ledd annet punktum er lite brukt, men at frifinnende straffedom heller ikke har avskåret erstatningsmyndigheten fra å yte voldsoffererstatning etter hovedbestemmelsen i forskriftens § 1 første ledd første punktum. (Justisdepartementet,2000: 3,18)

Som nevnt gjelder det nå et krav om «klar sannsynlighetsovervekt» for erstatning uansett utfallet på straffekravet, men det opplyses at det har hersket noe usikkerhet om beviskravet. (Justisdepartementet,2000: 4,10) Høringsbrevet gir ikke opplysninger om hvor omfattende dagens praksis med å gi erstatning ved frifinnelse er.

Etter forskriftens § 8 tredje ledd er også skadevolder å anse som part, og vil få innsikt i søknaden og anledning til å imøtegå den. Schønning refererer flere eksempler hvor skadevolder uttaler seg mot tilkjenning av erstatning, hvor bakgrunnen blant annet synes å være frykt for redusert renvasking. Selv om ingen av eksemplene gjelder skadevoldere som var frikjent for straff, illustrerer de stigmatiseringseffektene av å tilkjenne voldsoffererstatning:

Skadelidte ble truffet av en glassplint i øyet som følge av at en beruset passasjer knuste et vindu i en buss, noe som førte til nedsatt syn, og ble tilkjent 10.000 for tort og svie (oppreisning) Skadevolder klaget over avgjørelsen fordi han kun var ilagt bot etter løsgjengerlovens § 17 om ordensforstyrrelse. (Schønning,1991: 145) Oppreisning forutsetter grovt uaktsom personskade, noe som kan være straffbart etter strl § 237.

Skadelidte var tilkjent 30.000 fra faren ved dom for seksualovergrep med voldtekter mens hun var 12–14 år gammel. Fylkesmannen hevet beløpet til 35.000 – noe faren protesterte mot. (Schønning,1991: 167)

Skadelidte ble tilkjent 60.000 fra faren for seksualovergrep med samleier mens hun var 10–17 år gammel. Faren klaget fordi han mente seg uskyldig dømt. (Schønning, 1991: 168)

Faren dømt etter strl §§ 195 og 207 for seksuelle overgrep mot 11 årig datter (forsøk på samleie). Fylkesmannen tilkjente 30.000. Skadevolder protesterte. (Schønning,1991:168–69)

«En kvinne søkte gjennom krisesenteret i NN om erstatning, idet hun anga å være grovt mishandlet av sin mann. Hun møtte i Erstatningsnemnda sammen med en representant fra krisesenteret, og det ble sterkt fremholdt at mannen ikke måtte underrettes, da det kunne være alvorlig fare for represalier. Erstatningsnemnda fant å burde imøtekomme anmodningen, bl a på grunn av en meget grundig og detaljert legeerklæring som konkluderte med hjerneskade og 50 % invaliditet, og tilkjente erstatning. Kvinnen betrodde seg senere til en journalist, og saken ble slått stort opp i pressen, også at hun hadde fått erstatning av staten. Den oppgitte skadevolder klaget, og Billighetsutvalget uttalte at det var en saksbehandlingsfeil at han ikke var blitt varslet. Regress ble det naturligvis ikke tale om, men mannen gikk likevel til søksmål mot staten og krevet oppreisning. Søksmålet førte imidlertid ikke frem.» (Schønning,1991: 199)

De gjengitte sakene viser at avgjørelser om offentlig voldsoffererstatning kan ha en stigmatiseringsvirkning som skadevolder kan ønske å unngå. Tilkjenning av voldsoffererstatning ved frifinnelse kan påvirke den sosiale renvaskingen.

I Bjugnsaken fikk 33 barn voldsoffererstatning, selv om den eneste som ble tiltalt ble frikjent av juryen i straffesaken. Avgjørelsen om voldsoffererstatning ble truffet før Høyesterett i Rt 1996: 864 presiserte at beviskravet skulle være «klar sannsynlighetsovervekt». Den frikjente krevde erstatning for uberettiget forfølging etter strprl § 444, som krever sannsynlighetsovervekt for at skadelidte er uskyldig, men fikk ikke medhold. 2 Seks andre siktede som det ikke ble reist tiltale mot, fikk derimot erstatning for uberettiget forfølgning etter strprl § 444. Da kunne det ikke samtidig være sannsynlighetsovervekt for at de var skyldige uten at avgjørelsene motsa hverandre.

Begrunnelsen for å tilkjenne voldsoffererstatning er ikke kjent, men verken den frikjente eller de seks øvrige siktede ble behandlet som parter i saken. Det ser derfor ut til at fylkesmannen har ansett det som sannsynliggjort at barna hadde vært utsatt for overgrep selv om ingen av de sju siktede som den meget bredt anlagte politietterforskningen fant fram til som de mest sannsynlige forøverne ble funnet skyldige, og basert avgjørelsen på at overgrepene var utført av ukjente gjerningsmenn. Hadde avgjørelsen vært bygget på at det forelå sannsynlighetsovervekt eller klar sannsynlighetsovervekt for at den frikjente likevel var skyldig, ville heller ikke en slik konklusjon motsagt den ubegrunnede juryavgjørelsen. Den ville også vært forenlig med avslaget på erstatning for uberettiget forfølgning. For øvrig så den frikjente seg tjent med å gjennomgå en løgndetektortest for å renvaske seg ytterligere. (Kilde: Kringstad,1997: 255–58, 285–88)

6.2.3.2 Høringsutkastet til ny lov om voldsoffererstatning

I Justisdepartementets høringsutkast til lov om voldsoffererstatning er hovedtrekkene i den eksisterende ordningen beholdt. 3 Etter § 1 skal erstatning fortsatt gis ved «personskade voldt ved forsettlig legemskrenking eller annen straffbar handling som har preg av vold eller tvang». Det skal kreves «klar sannsynlighetsovervekt for at skaden er voldt ved en handling som nevnt i § 1». (§ 11 tredje ledd siste punktum):

«Begrunnelsen for at det kreves en kvalifisert grad av sannsynlighet i disse sakene er nok særlig hensynet til skadevolder og den belastning det innebærer å bli stemplet som gjerningsmann, kanskje etter først å ha blitt frifunnet i straffesaken. Beviskravet bør imidlertid være det samme der gjerningsmannen er ukjent. I motsatt fall vil det medføre tilfeldig forskjellsbehandling av voldsofre, avhengig av om gjerningspersonen er kjent eller ikke. Dersom beviskravene skulle være mindre strenge i saker med ukjent gjerningsmann, vil det medføre at erstatningssøkeren ved å unnlate å oppgi hvem skadevolder er der denne er kjent for søkeren, ville blitt underlagt mindre strenge bevisregler. Dette ville være urimelig i seg selv i tillegg til at det ville svekke mulighetene for å få belyst saken på en skikkelig måte.» (Justisdepartementet,2000: 11)

Voldsoffererstatningen foreslås gjort om til en rettighetsordning. Er vilkårene oppfylt, vil skadelidte ha krav på erstatning.

Etter kap 2 skal erstatningen som hovedregel utmåles etter de vanlige utmålingsreglene for personskade i skl kap 3. Ved oppreisning for seksualovergrep mot mindreårige (strl §§ 195, 196 og 212 annet ledd, annet og tredje punktum) skal det

«særlig legges vekt på handlingens art, hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen er misbruk av slektskapsforhold, omsorgsforhold, avhengighetsforhold eller tillitsforhold, og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte.» (§ 5)

Som tidligere kan skader på «vanlige klær, proteser og andre personlige bruksgjenstander som den skadelidte hadde på seg da skaden ble voldt» også kreves dekket (§ 7).

Beløpsgrensen er foreslått hevet til 1.000.000. Tap under 1.000 dekkes ikke (§ 10).

Den straffbare handlingen må fortsatt anmeldes til politiet, og fornærmede må normalt begjære erstatningskravet pådømt sammen med straffekravet (§ 11). Den som oppgis som skadevolder i søknaden anses som part i saken (§ 13 annet ledd). Normalt vil ikke en søknad om voldsoffererstatning kunne avgjøres før det er falt endelig dom både for straffekravet og erstatningskravet. Det gjelder også hvor erstatningskravet blir avgjort i egen sivil sak eller i særskilt ankesak (§ 13 tredje ledd). Men det er adgang til å utbetale forskudd (§ 13 fjerde ledd annet punktum).

Staten vil kunne gjøre regress gjeldende mot skadevolder (§ 14). Regresskravet kan ettergis eller reduseres dersom «utvist skyld, vedkommendes økonomi eller forholdene ellers tilsier det» (§ 14, annet ledd).

6.2.3.3 Alternativ ordning

En offentlig erstatningsordning ved frifinnelse kan tenkes utformet på ulike måter. Et spørsmål er om alle former for straffbare handlinger bør omfattes, eller om den bør begrenses til utvalgte typer som i dagens ordning. Et annet er om den bør omfatte andre former for skade eller tap enn de som i dag omfattes. Et tredje er hvor nær forbindelsen til det straffbare forhold i tiltalen bør være. Skal alle erstatningskrav som kan fremmes etter strprl § 3 omfattes eller bør det offentliges ansvar avgrenses annerledes? Et fjerde er om en offentlig ordning skal innebære et obligatorisk ansvarsunntak for den frikjente, om fornærmede skal kunne velge mellom å fremme kravet mot den frikjente eller mot det offentlige, eller om den frikjente bør ha et valg her. Et femte er om det offentliges ansvar bør være av samme omfang som etter dagens erstatningsregler. Her kan en spørre om fornærmede skal ha rettskrav på erstatning fra det offentlige eller om erstatning kan avslås ut fra en rimelighetsvurdering, og om hva slags beviskrav som bør benyttes. Et sjette er om det offentlige bør ha regress mot den frikjente. Et sjuende er om erstatningskravene bør behandles av domstolene eller av et forvaltningsorgan eller om en bør ha begge alternativene. Et åttende er om avgjørelsene bør begrunnes og hva slags innsikt partene og offentligheten bør ha i saksbehandlingen og bevismaterialet.

En drøftelse kan baseres på erstatningsrettens alminnelige prinsipper om gjenoppretting, prevensjon og ansvarspulverisering, og en kan også vektlegge hvordan en alternativ ordning vil slå ut for renvaskingsvirkningen av en frifinnelse. En kan trekke inn interessene til skadevolder/frikjente og skadelidte/fornærmede samt andre samfunnshensyn.

Det vil føre for langt å drøfte alle disse spørsmålene i sin fulle bredde i denne utredningen. Jeg vil derfor nøye meg med forholdsvis kort å drøfte en ordning hvor det offentlige overtar den frikjentes erstatningsansvar etter gjeldende rett, med gjeldende beviskrav for å tilkjenne erstatning og hvor den frikjentes erstatningsplikt overfor fornærmede begrenses tilsvarende. En slik erstatningsordning vil ikke bare omfatte personskade ved legemskrenkelser, men også tings- og formueskader, kontraktsansvar og ansvar etter særskilte lovbestemmelser slik Domsundersøkelsen eksemplifiserer. Jeg legger hovedvekten på å vurdere om renvaskingshensynet kan ivaretas på en bedre måte ved en slik ordning.

Erstatningsrettslige hensyn

For fornærmede kan det være en betydelig fordel å få sin økonomiske kompensasjon uavhengig av skadevolders betalingsevne – noe som vil styrke gjenopprettingen vesentlig. Men for noen skadelidte kan en offentlig ordning i stedet for et personlig ansvar for skadevolder også bety en svekkelse av gjenopprettingen. Det kan ha selvstendig verdi at erstatningen kommer fra skadevolder personlig, jf kap 5.2.2 – noe som blant annet gjør seg gjeldende for mange oppreisningskrav.

De frikjente vil ha fordel av å slippe et økonomisk ansvar. Enkelte av de beløp som er ilagt i Domsundersøkelsen ligger nok utenfor de frikjentes betalingsevne, mens andre fremstår som svært tyngende. Den erstatningsrettslige prevensjonen vil imidlertid bli redusert dersom den frikjente fritas for erstatningsansvar. «Bare du unngår straff, så gjør det offentlige opp for deg», kan være et lite heldig signal å sende til aktuelle og potensielle skadevoldere. Særlig for oppreisning hvor prevensjon er et særlig sentralt formål, er dette en svakhet. Men dette kan motvirkes dersom det offentlige får adgang til å søke regress.

Pulveriseringshensynet vil bli bra ivaretatt om det offentlige overtar ansvaret. Da fordeles jo utgiftene over skatteseddelen. Men en kan spørre hvorfor akkurat gruppen av frikjente bør prioriteres blant aktuelle skadevoldere. Argumentene for å sikre fornærmede erstatning uavhengig av skadevolders betalingsevne, er minst like sterke når skadevolder dømmes til straff for handlingen.

Kostnader

Som redegjort for i kap 4.2 ble det idømt erstatning i mindre enn én av 300 frifinnelser for forbrytelser i 1999. Nå vet vi ikke hvor mange av de straffbare forholdene som frifinnelsene gjaldt som ga grunnlag for erstatningskrav, men det virker sannsynlig at mange krav ikke fremmes i dag – både fordi skadevolder ikke vurderes som tilstrekkelig betalingsdyktig og av frykt for de psykiske belastningene, jf pkt 6.3. Over tid måtte en nok regne med et atskillig høyere beløp i utbetalinger per år enn de ca 3 mill som domstolene ila i 1999 dersom det offentlige dekket erstatningene. Men utgiftene ville trolig fortsatt bli beskjedne sammenliknet med de samlede utbetalingene over dagens ordning med voldsoffererstatning som lå på 34 mill i 1998. (Justisdepartementet, 2000: 7)

Prosessuelle hensyn

Når tiltaltes ansvar kun bortfaller ved frifinnelse, melder det seg et prosessuelt dilemma. Om tiltalte blir frikjent eller ikke, vet man nesten aldri før straffekravet er avgjort. Skal fornærmede kunne nyte godt av de prosessøkonomiske fordelene ved kombinasjonsprosessen i fall tiltalte blir kjent skyldig, må erstatningskravet kunne forhandles uansett utfallet av straffekravet. En kan derfor ikke nekte at erstatningskravet fremmes i kombinasjonsprosessen, bare at det avgjøres der når tiltalte frifinnes. Men er det aktuelt med særskilte forhandlinger om erstatningskravet, må de kunne nektes gjennomført om tiltalte frifinnes. En må også kunne stille en sivil sak i bero til straffekravet er avgjort.

Prosessøkonomisk blir dette neppe noen god ordning. Det vil fremstå som urasjonelt at et krav som er tilnærmet ferdigforhandlet ikke kan avgjøres, men må fremmes på nytt for en annen rett eller et forvaltningsorgan. Tidsbruken fram til endelig avgjørelse av erstatningskravet vil øke. Spørsmålet om prosessomkostninger vil også melde seg om en ikke får noen avgjørelse av erstatningskravet i kombinasjonsprosessen, jf pkt 6.3.1.1.

Den sosiale gjenopprettingen vil kunne bli svekket dersom forhandlingene om erstatningskravet må avsluttes etter fellesforhandlingene ved frifinnelse. Som nevnt i kap 3.2.4 vil separate forhandlinger om erstatningskravet i kombinasjonsprosessen normalt konsentrere seg om fornærmedes påkjenninger og tap, med gode muligheter for fornærmede til å legge fram sin opplevelse av handlingen og med fokus på hva den har hatt av negative virkninger. Erstatningsforhandlingene kan her danne en motvekt mot den sterke fokuseringen på tiltaltes motiver og adferd som preger forhandlingene om straffekravet, og gi et mer helhetlig bilde av hendelsesforløpet og dets betydning for fornærmede.

En kan også spørre om erstatningskrav mot det offentlige bør behandles av domstolene eller et forvaltningsorgan som i dagens ordning. Skal kravet fremmes på nytt for et forvaltningsorgan, vil en trolig også tape i saksbehandlingskvalitet. Domstolsbehandling er basert på muntlighet og umiddelbarhet, og antas gjennomgående å gi en bedre belysning og et riktigere avgjørelsesgrunnlag enn forvaltningsmessig behandling. Saksbehandlingen i dagens voldsofferordning er i hovedsak skriftlig, og baseres på tilgjengelige dokumenter – særlig fra politietterforskningen, jf pkt 6.2.3.1. Skal en motvirke dette, må en lage et organ som langt på vei følger saksbehandlingsprinsippene til domstolene – som trygderetten eller fylkesnemnda i barnevernssaker. Prosessøkonomisk ville det utvilsomt være best om domstolene kunne behandle og ilegge erstatningsansvar for det offentlige ved frifinnelse for straff, på samme måte som de i dag kan ilegge den frikjente erstatningsansvar.

Selv om utredningen av kravet gjennomgående vil bli svakere, kan en forvaltningsmessig behandling til gjengjeld være mer hensynsfull mot fornærmede og skadevolder enn domstolsprosessen. Etter dagens ordning for voldsoffererstatning slipper fornærmede å måtte redegjøre for skadepåføringen i en rettssal med skadevolder til stede og med eksaminasjon fra prosessfullmektigene. I stedet kan forklaringen gis skriftlig ved hjelp av egen advokat, eventuelt supplert med et muntlig forhandlingsmøte. I kombinasjonsprosessen er det imidlertid lite å vinne ved dette, siden fornærmede ofte må avgi forklaring om straffekravet. Tilleggseksaminasjonen om erstatningskravet vil gjerne dreie seg om tapets størrelse og bidra til å underbygge fornærmedes forklaring om skadepåføringen. Derimot kan nok forvaltningsmessig behandling bety mer som alternativ til særskilt sivil sak.

Men for noen fornærmede kan nok domstolsbehandling av et krav mot gjerningsmannen gi et bedre oppgjør med gjerningsmannen enn en forvaltningsmessig behandling av et erstatningskrav mot det offentlige.

Renvaskingshensynet

Det sentrale spørsmålet i vår sammenheng er om renvaskingshensynet kan ivaretas bedre ved en offentlig erstatningsordning enn ved et ordinært, personlig ansvar for den frikjente. Med dagens materielle erstatningsvilkår og beviskrav er det vanskelig å se at man kan oppnå noen vesentlig forbedring av den juridiske renvaskingen ved å overføre ansvaret til det offentlige. 4 Det vil fortsatt være tiltaltes handlinger og kravene til bevis som er avgjørende for om det skal gis erstatning, og mulighetene for motsigelse eller spesifisering av en frifinnelse gjennom avgjørelsen av om det offentlige bør pålegges ansvar, vil i hovedsak være de samme som ved personlig ansvar i dag. Det må vurderes om det foreligger skade og om den kan tilbakeføres til den handling som frifinnelsen gjelder. Velger en den prosessuelt enkleste løsningen, hvor domstolene pådømmer erstatningskravet mot det offentlige på samme måte som erstatningskrav mot den frikjente i dag, vil renvaskingsgevinsten etter mitt skjønn bli beskjeden.

Det er vanskelig å forestille seg en erstatningsordning her som ikke vil innebære en vurdering av sannsynligheten for at den frikjente fyller et eller flere av de vilkår som inngår i straffbarhetsvurderingen. Selv ikke trygdeordninger som ikke spør etter spesifisert skadeårsak eller skyld – men bare om det foreligger medisinsk skade eller arbeidsudyktighet – kan helt eliminere muligheten for slike vurderinger. Sier frifinnelsen at fornærmede ikke var utsatt for noen skadegjørende handling, vil selv en avgjørelse som kun konstaterer skade motsi frifinnelsen på dette punkt dersom det ikke er andre mulige årsaker enn den handlingen frifinnelsen gjelder, jf Garde og Strandbakken,1999b: 450–53.

Etter mitt skjønn er det heller ikke mye å oppnå for renvaskingen av frifinnelser ved å flytte behandlingen av erstatningskravet ut av domstolene. Offentlighetsprinsippet er riktig nok ikke like strengt for forvaltningen som for domstolene. Lov om offentlighet i forvaltningen av 19. juni 1970 nr 69 § 5a gjør unntak for opplysninger undergitt taushetsplikt. Etter forvaltningsloven § 13 har forvaltningen taushetsplikt for opplysninger om «noens personlige forhold». Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 5 gir adgang til å unnta «anmeldelse, rapport og annet dokument om lovovertredelse» fra offentlighet. Men det er vanskelig å tenke seg en saksbehandling hvor skadelidte ikke skulle få full innsikt i saksdokumentene. Av hensyn til renvaskingsvirkningen og et eventuelt regressansvar må også den frikjente anses som part i saken, forvaltningsloven § 2 første ledd e, jf forskriftene om voldsoffererstatning § 8 tredje ledd og utkastet til lov om voldsoffererstatning § 13 annet ledd.

Riktig nok kan fornærmede og den frikjente bare bruke taushetsbelagte opplysninger til å ivareta sitt tarv i saken, og de kan i prinsippet straffes etter strl § 121 om opplysningene brukes for andre formål, forvaltningsloven § 13 annet ledd. Men i praksis vil en vanskelig kunne hindre at stigmatiserende opplysninger kommer ut dersom fornærmede ser seg tjent med det – noe det også er eksempler på i dagens ordning med voldsoffererstatning. Partene vil riktig nok kunne pålegges taushetsplikt etter forvl § 13b annet ledd. Men taushetsplikt kan ikke omfatte opplysninger som partene skaffer seg på annen måte. Eksempelvis vil fornærmede i mange saker selv ha opplevd den aktuelle handlingen.

Dessuten vil fornærmede ofte kjenne til opplysningene fra straffesaken. Strprl § 242 og § 264a gir fornærmede en vid adgang til å gjøre seg kjent med dokumentene i en pågående straffesak. Her er det ikke adgang til å pålegge fornærmede taushetsplikt. Under hovedforhandling i straffesaker står offentlighetsprinsippet sterkt. Det er lite aktuelt å pålegge fornærmede eller fornærmedes advokat taushetsplikt etter dmstl § 130. Etter strprl § 28 har fornærmede rett til utskrift av rettsbøker og andre dokumenter i en straffesak som retten har avsluttet behandlingen av. Media vil også kunne få tilgang til dokumenter i en avsluttet straffesak i den utstrekning innsynet har et fornuftig journalistisk formål.

Uansett viser erfaringene at media gjennom ulike journalistiske teknikker er i stand til å skaffe seg omfattende innsikt i bevisgrunnlaget for en straffesak også hvor påtalemyndigheten – eksempelvis av etterforskningshensyn – er sterkt interessert i holde opplysninger om bevis hemmelig.

Også et forvaltningsorgan vil ha begrunnelsesplikt etter forvl § 24. Når det gjelder bevisvurderingen er nok begrunnelsesplikten etter forvl § 25 annet ledd noe mindre omfattende enn for domstolene, men de faktiske forhold som vedtaket bygger på, skal nevnes. Uansett vil det være mulig å trekke slutninger om mistankestyrken på grunnlag av beviskravene.

Dersom erstatningskravet nektes avgjort i tilkoblingsprosessen, vil den frikjente tape muligheten til å bli frifunnet for erstatningskravet og dermed få en renvasking ut over det frifinnelsen kan gi. Dette hensynet vil ha særlig tyngde ved juryfrifinnelser.

Alt i alt har jeg vanskelig for å se at en kan oppnå noe vesentlig mht renvasking av den enkelte tiltalte ved å gjøre det offentlige ansvarlig for erstatningskravet ved frifinnelse.

6.2.4 Prosessuell avskjæring

En kan spørre om prosessuell avskjæring kan være et alternativ til å frita den frikjente for erstatningsansvar. En mulighet er å forby domstolene å prøve eller avgjøre erstatningskravet både i tilkoblingsprosessen og i egen sivil sak når tiltalte er frifunnet. En annen er utvidet rettskraft for frifinnelsen. Det siste alternativet nevnes av Garde og Strandbakken som selv er skeptiske til en slik ordning. (1999a: 239 og 1999b: 430–34)

Før dom er falt i straffesaken, vet en ikke utfallet på straffekravet. Det vil også gå tid før en frifinnelse er rettskraftig. Avskjæringsalternativet måtte eventuelt kombineres med en litispendensregel som hindret behandling av erstatningskravet før en frifinnelse forelå. For rettskraftalternativet måtte behandlingsforbudet gjelde til det var avgjort om frifinnelsen ville bli endelig.

Etter mitt skjønn er det ikke grunn til å utrede disse eller andre alternativer for prosessuell avskjæring nærmere fordi de uansett må antas å komme i konflikt med retten til domstolsprøving i EMK art 6. Som påpekt av førstvoterende i Karmøy vil en prosessuell avskjæring av erstatningskravet reise spørsmål om forholdet til EMK art 6 og retten til en «fair» rettergang. Siden artikkelen garanterer retten til forsvarlig rettergang, må den også antas å garantere det mindre – retten til rettergang overhode. Alle landene i undersøkelsen av fremmed rett tillater sivil erstatningssak selv om skadevolder frifinnes for straff for handlingen.

Straffekravet og erstatningskravet er to forskjellige krav. De er også innholdsmessig ulike. Dette er åpenbart for frihetsstraff. Selv om bøter og erstatning begge utmåles i penger, er utmålingsprinsippene forskjellige. Det er staten ved påtalemyndigheten som er rettssubjekt og råder over straffekravet, mens fornærmede råder over erstatningskravet. Beviskravene for straff og erstatning er forskjellige, og i mange saker vil bevistemaene også være det. Partsforholdet er heller ikke det samme. Fornærmede er ikke part i straffekravet, mens påtalemyndigheten ikke er det for erstatningskravet, selv om statens representant – aktor – også kan være prosessfullmektig for fornærmedes erstatningskrav. 5

Frihetsstraff fullbyrdes etter ordre fra påtalemyndigheten og avsones i statens fengsler. Bøter tilfaller statskassen. Fornærmede kan ikke kreve fullbyrdelse av straffekravet. En erstatning tilfaller derimot fornærmede fullt ut. Statens bistand til innkreving er frivillig, ikke obligatorisk. Det står fornærmede fritt å ettergi et rettskraftig krav på erstatning

Dersom behandlingen av straffekravet i realiteten skulle avgjøre erstatningskravet, er det klart at fornærmede ikke har en prosessuell stilling ved behandlingen av straffekravet som tilfredsstiller kravene i EMK art 6. Selv om en ga fornærmede partsstilling ved behandling av straffekravet, ville domstolene fortsatt være avskåret fra å prøve om erstatning kunne gis etter andre bevistemaer enn de som er relevante for straffekravet, og fra å prøve om bevisene oppfyller det lavere beviskravet for erstatning. Etter stprl § 4 og mrl § 3 gjelder EMK art 6 i kollisjonstilfelle foran norsk lov. Lovgivers frihet til å vedta en slik reform uten å dømme i konflikt med menneskerettighetsforpliktelser er altså begrenset her.

Også prinsippene om rettskraftens subjektive grenser må fravikes. Fornærmede vil i realiteten få sitt erstatningskrav avgjort i en sak som gjelder en annen type krav og hvor fornærmede ikke selv er part. Etter gjeldende rett stenger derfor en straffedom – enten den er frifinnende eller fellende – aldri for prøvelse av et sivilt krav.

Prinsippet om rett til domstolsprøving har også god støtte i norsk rett. Prosessuell avskjæring vil stride mot sivilprosessuelle grunnprinsipper slik de er kommet til uttrykk i tvml §§ 53 og 54. Adgangen til å anlegge rettssaker bør være meget vid. Alle som hevder å ha rettskrav mot noen skal ha anledning til å få prøvd sin sak for domstolene så fremt det er en viss mulighet for at de vil få medhold dersom de skulle få rett i det de påstår. Så lenge det ikke er noe materiellrettslig vilkår for å ilegge erstatning at skadevolder ikke er frifunnet for straff for handlingen, vil en avskjæring av søksmålsadgangen komme i konflikt med dette grunnprinsippet.

Likhetsprinsipper vil også tale i mot på samme måte som ved en begrensning av erstatningsansvaret. Det vil virke tilfeldig at erstatningskrav kan behandles dersom straffesaken ender med henleggelse, påtaleunnlatelse, overføring til konfliktråd, forelegg eller domfellelse, men ikke ved frifinnelse. Prosessuell avskjæring vil også virke tilfeldig dersom andre borgerlige krav enn erstatning fortsatt kan pådømmes til tross for frifinnelsen for straff.

Likebehandlingsprinsippet vil også skape vansker i forhold til henleggelser. Disse har ikke rettskraftsvirkning slik som frifinnelser. 6 Etter strprl § 74 kan en forfølgning som er innstilt etter bevisets stilling, tas opp igjen ved nye bevis av vekt. Vi kan tenke oss at en straffeforfølging innstilles og at skadelidte reiser sivil sak og blir tilkjent erstatning. Erstatningssaken bringer fram nye bevis som resulterer i videre etterforskning og tiltale. Straffesaken ender imidlertid med frifinnelse. Men da vil erstatningavgjørelsen være rettskraftig. Tilsvarende kan også tenkes hvor det ikke har vært gjennomført noen forutgående etterforskning overhode fordi forholdet ikke har vært anmeldt, jf RG 1995: 442 gjengitt i kap. 5.6.2.

Som nevnt i kap 5.6.3 er det i dag bare selve straffekravet som avgjøres ved en frifinnelse for straff. Det er doms slutningen – eller domsresultatet – man ikke kan gå til ny sak om. Bevismaterialet og bevisvurderingen blir derimot ikke rettskraftig avgjort. Samme vitne kan forklare seg om fars opptreden både i en sak om samvær og i en sak om omsorgsovertakelse. Rettens vurdering av vitneprovet i samværssaken binder ikke vurderingen i saken om omsorgsovertakelse selv om vitnet forklarer seg helt likt i begge sakene. (Hov I,1999: 333–34) Bakgrunnen for regelen er flersidig: De rettslige kriteriene – bevistemaene for kravene – er sjelden helt identiske, selv om bevisdataene – eller de bevis som faktisk fremlegges – kan være det. Men partene kan også endre bevisførselen i sak nr 2. Beviskravene kan også være forskjellige. En vil altså bryte nokså sterkt med de alminnelige prinsippene om hva som skal anses avgjort ved en straffedom, om en lovfester behandlingsforbud eller rettskraftsvirkning for erstatningskrav ved frifinnelse for straff.

6.2.5 Forutberegnelighet

Både en ordning med bortfall av erstatningsplikt og prosessuell avskjæring ved frifinnelse for straff vil bli uberegnelig for fornærmede. Det vil i praksis være umulig for fornærmede å forutsi på forhånd at et straffekrav ikke vil føre fram. Spesielt hvor påtalemyndigheten fremmer erstatningskravet etter strprl § 427, forutsetter en slik vurdering at påtalemyndigheten i realiteten stiller seg kritisk til sin egen påtaleavgjørelse om å ta ut tiltale. Fornærmede vil komme i et tilsvarende dilemma som under det tidligere likeretningsprinsippet: Velger fornærmede å fremme kravet i tilkoblingsprosessen, vil fornærmede risikere at saksanlegget har vært forgjeves dersom tiltalte frifinnes og erstatningsplikten faller bort eller kravet nektes pådømt. Velger fornærmede å avvente utfallet av straffesaken, er det kun adgangen til sivilprosessuelt saksanlegg som vil stå åpen – også om tiltalte blir funnet skyldig. Fornærmede vil da miste de betydelige prosessøkonomiske fordelene ved å få behandlet erstatningskravet i tilkoblingsprosessen. Trolig vil få fornærmede se seg tjent med å avvente utfallet av straffesaken, jf pkt 6.3.1. Det reelle valget vil være å fremme erstatningskravet i tilkoblingsprosessen, eller la kravet falle.

Både frifinnelser og domfellelser for straffekravet kan bli påanket. Blir en frifinnelse omgjort, vil tiltaltes erstatningsplikt eller adgangen til å avsi erstatningsdom gjenoppstå, mens en ilagt erstatning vil falle bort om tiltalte frifinnes for straffekravet i ankeomgangen. Det må vel også bli konsekvensen etter domsavskjæringsalternativet. Er erstatningskravet fremmet i tilkoblingsprosessen, har både tiltalte og fornærmede etter strprl § 434 i dag adgang til å kreve erstatningskravet behandlet på nytt ved anke over straffekravet. Men ved anke er det ikke mulig for fornærmede å avvente utfallet av straffekravet for så å forfølge kravet sivilprosessuelt om tiltalte skulle bli dømt til straff. Er tiltalte frikjent i førsteinstansen, vil sjansen for en ny frifinnelse og dermed fortsatt bortfall av erstatningsplikt eller domsavskjæring være ganske stor, noe som vil gjøre det mindre fristende for fornærmede å begjære erstatningskravet prøvd på nytt. Men skulle ankebehandlingen likevel ende med domfellelse, vil fornærmede etter dagens regler trolig stå uten prosessuelle muligheter for å få erstatningskravet pådømt dersom det ikke er begjært tatt med i ankebehandlingen av straffekravet. Frifinnelsen for eller avskjæringen av erstatningskravet pga frifinnelsen for straff i førsteinstansen vil bli stående. En ordning hvor materielt klart berettigede krav kan gå tapt på grunn av prosessuell usikkerhet knyttet til utfallet av straffekravet, er lite akseptabel. En begrensning i tiltaltes erstatningsansvar eller i adgangen til å avsi erstatningsdom ved frifinnelse for straff, forutsetter etter mitt skjønn også prosessuelle endringer i overprøvingsadgangen.

6.2.6 Bevisavskjæring i injuriesaker

Hovedpoenget med å unngå delte avgjørelser hvor fornærmede ønsker erstatning for en handling tiltalte er frifunnet for, er at domstolene ikke skal ta standpunkter eller gi begrunnelser som er egnet til å dra frifinnelsen i tvil. En kan spørre om ikke et slikt prinsipp er en naturlig forlengelse av det vidtrekkende vern injurielovgivningen gir mot å trekke en frifinnelse i tvil. Påstander om at en frifinnelse lider av feil vil kunne ramme den frikjentes æresfølelse, strl § 246, og skade hans gode navn og rykte, strl § 247.

Normalt kan en injuriant unngå straffansvar ved å føre sannhetsbevis for en beskyldning, strl § 249 nr 1. Som hovedregel må injurianten her godtgjøre ut over rimelig tvil at påstanden er sann (Andenæs og Bratholm,1996: 211–12) – altså et klart strengere krav enn for erstatning hvor det er nok med «sannsynlighetsovervekt» eller «klar sannsynlighetsovervekt» for at den erstatningsbetingende handlingen er utført.

Men i følge strl § 249 nr 4 a er det heller ikke adgang til å føre sannhetsbevis når beskyldningen gjelder en straffbar handling som den injurierte er endelige frikjent for. Injurianten skal dømmes til straff uten noen prøving av realiteten i beskyldningen. Regelen innebærer at det ikke er adgang til å hevde at en frifinnelse er gal. Er frifinnelsen begrunnet, er det heller ikke anledning til å hevde at det som er anført i begrunnelsen er feil.

Derimot er det adgang til å gjenta den mistankekonstatering som begrunnelsen måtte inneholde. Har retten i begrunnelsen for frifinnelsen sagt at tiltalte fyller de subjektive og objektive vilkår for straffskyld, men må frifinnes pga manglende tilregnelighet, vil en påstand om at tiltalte utførte den straffbare handlingen ikke rammes. Ved juryfrifinnelser vil det ofte kunne tenkes flere mulige frifinnelsesgrunnlag, siden juryen ikke sier noe om hvilke straffbarhetsvilkår som ikke er tilstrekkelig bevist. I følge Andenæs og Bratholm må da en påstand om at den frikjente likevel er skyldig antas å være i strid med frifinnelsen uansett hvordan den begrunnes. (Andenæs og Bratholm,1996: 232–33)

Andenæs og Bratholm drøfter ikke forholdet til bevisstyrkekravene. Det er jo fullt mulig å påstå at den frikjente er erstatningspliktig også om straffbarhetsvilkårene ikke er bevist ut over rimelig tvil. Så lenge påstanden om erstatningsplikt ikke motsier beviskravet for frifinnelse eller den konkrete begrunnelsen for en frifinnelse av meddomsrett, kan det hevdes at den på samme måte bør gå klar av påbudet om bevisavskjæring i strl § 249 nr 4 a.

Bevisføringsforbudet er begrenset til injuriesaker. Det kommer derfor ikke til anvendelse i en senere sivil sak eller en straffesak mot en medskyldig. Bestemmelsen kan ikke påberopes dersom det i en annen rettssak hevdes og legges til grunn at frifinnelsen var gal. Men gjentar man det som kommer fram i den nye rettssaken utenfor retten og det reises injuriesak, kan det se ut til at bevisføringsforbudet kommer til anvendelse. (Andenæs og Bratholm,1996: 231–32, 234–35)

Aktørene i erstatningssaker – herunder dommere – kan uansett ikke straffes for det de hevder som ledd i rettssaker. Strl § 249 nr 3 fritar dem for straff fordi de har plikt til å uttale seg. Etter strl § 253 nr 3 kan slike uttalelser vanligvis heller ikke kreves mortifisert. Adgangen til å føre erstatningssaker om handlinger skadevolder er frikjent for straff for, kan derfor brukes til å omgå det vern som injuriebestemmelsene er ment å gi. Vi kan derfor spørre om ikke et materielt eller prosessuelt forbud mot erstatning ved frifinnelse i realiteten tetter et hull i dette vernet. 7

Andenæs og Bratholm opplyser at strl § 249 nr 4 a brukes lite i praksis, så en kan spørre hvor effektivt vern den faktisk gir. (Andenæs og Bratholm,1996: 235) Bestemmelsen synes ikke å ha hatt særlig betydning for spekulasjonene rundt den frikjentes skyld i Karmøy . Av mediedebatten fremgår det også at den frikjente vurderte å gå til injuriesøksmål mot to aviser fordi de hengte ham ut som drapsmann etter frifinnelsen, (se kap 2.3.4). Jeg kjenner ikke til at et slikt søksmål ble reist.

I vår sammenheng blir spørsmålet om det er ønskelig å begrense muligheten til å kreve erstatning ut fra de samme prinsipper som ligger bak bevisføringsforbudet i strl § 249 nr 4 a. Regelen er omdiskutert. Andenæs omtaler den som «velment, men lite heldig.» (Andenæs I,1994: 399) Andenæs og Bratholm mener den ikke bør anvendes mot den som har relativt sikre bevis for at den frikjente likevel er skyldig, og at en begjæring om gjenopptakelse fremsatt i god tro ikke kan rammes som en injurierende beskyldning det ikke er adgang til å føre sannhetsbevis for. De kritiserer også at bestemmelsen avskjærer muligheten til å føre motbevis fordi den hindrer en reelt uskyldig i å renvaske seg ut over det en juryfrifinnelse gir grunnlag for. (Andenæs og Bratholm,1996: 234–35)

Strl § 249 nr 4 a ble vurdert ved reformen av injurielovgivningen i 1939. I sine generelle vurderinger mente Straffelovrådet at adgangen til å føre sannhetsbevis burde være vid. Det var viktig å verne om friheten til å fremsette berettiget kritikk, også når den var injurierende. Hensynet til den injurierte tilsa også dette. Vel var det så at en bevisførsel om sannheten i beskyldningen lett kunne bli sjikanøs, og en urimelig belastning for den injurierte. Men hvis den injurierte ikke fikk adgang til å motbevise beskyldningen, og dermed renvaske seg, ville det ofte være til liten hjelp å få ærekrenkeren straffet. Selv om bevisavskjæring ville sikre at injurianten ble dømt, ville reaksjonen ofte bli for mild, fordi det heller ikke var anledning for den injurierte til å dokumentere hvor grov injurien var. Men regelen om bevisføringsforbud for beskyldninger om straffbare handlinger som den injurierte var frikjent for ved endelig innenlandsk eller utenlands dom, ble foreslått beholdt uten nærmere begrunnelse. (Straffelovkomiteen av 1934, 1937:13)

Justisdepartementet foreslo derimot å sløyfe bestemmelsen. Etter departementets syn var det ikke nødvendigvis utilbørlig å beskylde en person for å ha begått en straffbar handling som han var frikjent for ved endelig dom hvis beskyldningen var sann. Vel var det urimelig å rippe opp i bevisførselen i en straffesak i en senere injuriesak dersom frifinnelsen var riktig, men ikke dersom den injurierte hadde oppnådd frifinnelsen ved løgnaktig opptreden. Det var nettopp slike frifinnelser bevisføringsforbudet favoriserte. Den som var frikjent med rette, ville ikke ha særlig glede av å gå til injuriesak når sannhetsbevis var utelukket. «Han kan nok få en eller flere av skumlerne straffet, men han blir ikke renvasket, og oppnår i virkeligheten oftere å puste mer liv i skumleriene enn å slå dem ned.» (Ot. prp nr 37 1938: 11–12)

Justiskomiteen var fullt klar over de innvendinger som kunne reises mot bestemmelsen, men den ga

«… uttrykk for den riktige tanke, at når en mann ved dom er frifunnet for en straffbar handling, må han ha rimelig krav på at det ikke rippes op i den sak mere. Man kan si at det straffverdige nettop ligger i at en annen ikke respekterer det resultat dommen er kommet til. Er det kommet nye beviser eller opplysninger til efter dommen, får den som mener det er på sin plass, under vanlig ansvar henvende sig til påtalemyndigheten med sin viten.» (Inst. O. III 1939: 21–22)

Etter mitt skjønn viser forarbeidene at hovedformålet med bestemmelsen er å beskytte mot usaklige påstander om at frifinnelsen er feil. Hovedpoenget for Justiskomiteen synes å være at den avklaring som frifinnelsen gir ikke skal kunne angripes fritt, men at materiale som kan vise at frifinnelsen er feil bør kanaliseres til den myndighet som har ansvaret og de beste forutsetningene for å vurdere om en frifinnelse bør søkes omgjort. Muligheten for å diskreditere frifinnelsen gjennom sivile saksanlegg ser ikke ut til å ha vært overveiet.

Bevisføringsforbudet gjelder først når frifinnelsen er blitt endelig. I kombinasjonsprosessen vil jo bevismaterialet for erstatningskravet normalt bli forhandlet og kravet avgjort før ankefristen over frifinnelsen er ute. Det er også påtalemyndigheten som har ansvaret for føringen av fellesbevisene, og fremmes erstatningskravet etter strprl § 427, er det påtalemyndigheten som står for prosessførselen av erstatningskravet. Langt på vei følger altså kombinasjonsprosessen her den ordning som Justiskomiteen angir. De hensyn som har begrunnet bevisføringsforbudet, passer etter mitt skjønn i liten grad på kombinasjonsprosessen.

Størst vekt har hensynene bak bevisføringsforbudet mot adgangen til å reise særskilt sivilt søksmål om erstatning for den handling frifinnelsen gjelder. Her er også risikoen for motsigelse størst. Men selv om domstolsbehandling i sivile saker med fri rådighet kanskje ikke er fult så betryggende som en objektiv påtalemessig behandling, må også en sivil rettssak regnes som en meget sikker måte å behandle et bevismateriale på, som kan stille spørsmålstegn ved en frifinnelse. I tillegg til saksomkostninger, kan domstolene også ilegge bøter etter domstolsloven § 202 om søksmålsadgangen forsøkes misbrukt til å angripe frifinnelsen på et bevismessig tynt grunnlag.

Etter mitt skjønn er unntakene fra straff etter strl §§ 246 og 247 og fra bevisføringsforbudet i § 249 nr 4 a for kritikk av frifinnelser for straff i rettssaker om sivile krav, fornuftige. Det er derfor ikke grunn til å søke å motvirke slik kritikk gjennom begrensninger i adgangen til å pålegge erstatning.

Men reglene om injurier bør uansett være avstemt i forhold til søksmålsadgangen for sivile krav. I Ot. prp nr 28 1999–2000: 44 varsler Justisdepartementet en samlet injurierettslig reform, hvor også dette spørsmålet kan vurderes.

6.3 Bør erstatningskrav tas ut av kombinasjonsprosessen når tiltalte frifinnes?

Mandatet spør spesielt om det er best å avgjøre erstatningskravet i kombinasjonsprosessen eller i en separat sak når tiltalte frifinnes for straffekravet. Reelt er dette et spørsmål om å gjeninnføre likeretnings- eller ensretningsprinsippet ved frifinnelse.

Den generelle begrunnelsen for å avskaffe likeretningsprinsippet fra straffeprosessloven av 1887 i strprl 1981 fremgår av Straffeprosesslovkomiteens henvisning til Innst. O. III 1939 s 30–31 som avskaffet likeretningsprinsippet for injuriebestemmelsenes del. (Straffeprosesslovkomiteen, 1969: 357)

Likeretningsprinsippet bidro til å gjøre det vanskelig å få avgjort borgerlige krav i forbindelse med en straffesak, selv om det syntes rimelig «at alle de krav som reiser seg mot en og samme person i anledning av en og samme straffbare handling, blev behandlet i én sak.» Da straffeprosessloven av 1887 ble vedtatt, var det ganske store forskjeller på saksbehandlingen i sivile saker og straffesaker. Den sivile rettergangen med fagdommere ble åpenbart ansett som mer betryggende for borgerlige krav. Etter sivilprosessreformen i 1915 foregikk den sivilprosessuelle og straffeprosessuelle behandlingen omtrent på samme måte. Det var «derfor forsåvidt ingen grunn til å unndra de borgerlige rettskrav fra straffedomstolens avgjørelse». (Innst. O. III 1939: 30)

Etter mitt skjønn er det tre hovedtyper av argumenter som er relevante for spørsmålet om erstatningskravet bør avvises fra pådømmelse i kombinasjonsprosessen ved frifinnelse for straff, nemlig prosessøkonomi, renvanskingshensynet og likebehandling.

6.3.1 Prosessøkonomi

Kombinasjonsprosessen er først og fremst begrunnet i prosessøkonomi. En sparer tid, penger samt psykiske belastninger ved å behandle straffekrav og erstatningskrav under ett. Kombinasjonsprosessen bidrar utvilsomt til mange erstatningssøksmål som ikke ville blitt fremmet om skadelidte hadde vært henvist til sivilprosessuell forfølgning.

De prosessøkonomiske gevinstene ved en felles behandling går ikke tapt om saken ender med frifinnelse for straff, men dom for erstatning. De bør derfor ha atskillig vekt ved vurderingen av om en frikjent bør kunne idømmes erstatning for handlingen i samme sak. Jeg skal derfor sammenlikne tilkoblingsprosessen med særskilt sivil sak for økonomiske kostnader, tidsforbruk, psykiske belastninger og saksbehandlingskvalitetet.

6.3.1.1 Økonomiske kostnader

Tilkoblingprosessen er billig både for skadelidte og skadevolder sammenliknet med sivilprosessuell forfølgning. Jeg har redegjort for reglene om prosessfullmektig i kombinasjonsprosessen i kap 3.3.4, og nøyer meg her med en oppsummering:

Påtalemyndigheten vil fremme erstatningskravet uten utgift for fornærmede. Utgiftene til bistandsadvokat dekkes også i hovedsak av det offentlige for de fornærmede som faller inn under ordningen i strprl kap 9a eller særordningen etter rettshjelploven § 6 annet ledd. For erstatningskrav som fremmes av påtalemyndigheten etter strprl § 427 kan fornærmede heller ikke ilegges ansvar for saksomkostninger om saken tapes (strprl § 439 – motsetningsvis).

Fremmes kravet gjennom bistandsadvokat eller privatengasjert advokat etter strprl § 428, kan fornærmede risikere saksomkostninger etter reglene for tvistemål, strprl § 439. Etter tvml § 179 skal en part som taper normalt erstatte motparten hans saksomkostninger, og etter tvml § 180 skal den som har anket forgjeves også betale motpartens saksomkostninger. Det påløper heller ikke rettsgebyrer i tilkoblingsprosessen.

For tiltalte omfatter ordningen med offentlig forsvarer også borgerlige krav som fremmes i tilkoblingsprosessen. Blir tiltalte frifunnet for straff, er det ikke grunnlag for saksomkostninger for straffekravet, (strprl § 436 – motsetningsvis). Fremmes erstatningskravet av påtalemyndigheten etter strprl § 427, er det heller ikke hjemmel for å ilegge omkostningsansvar for behandling av erstatningskravet. Blir kravet fremmet etter strprl § 428, gjelder som nevnt omkostningsreglene i sivilprosessen. Er fornærmedes prosessfullmektig privatengasjert, risikerer tiltalte betydelige omkostninger ved å bli dømt til erstatning, også når han blir frifunnet i straffesaken. Reglene må være de samme hvor erstatningskravet ankebehandles i kombinasjonsprosessen etter strprl § 434.

Tilkoblingsprosessen er derfor tilnærmet kostnadsfri både for tiltalte og fornærmede når påtalemyndigheten fremmer erstatningskravet etter strprl § 427 og tiltalte frifinnes for straff. Velger fornærmede å fremme kravet etter § 428 kan en frikjent som idømmes erstatning bli påført betydelige omkostninger dersom fornærmede bruker privatengasjert advokat som prosessfullmektig. Fremmes kravet av bistandsadvokat, er det særlig sakkyndigutgifter som kan påføre omkostningsansvar.

Domsundersøkelsen har ikke eksempler på at skadevolder har vært ilagt saksomkostninger for behandlingen av erstatningskravet når straffekrav og erstatningskrav avgjøres i samme sak. Flere avgjørelser nevner ikke omkostningsspørsmålet overhode. I de fleste sakene viser retten til strprl § 436 og sier at det ikke er grunnlag for å ilegge saksomkostninger siden tiltalte er blitt helt eller delvis frifunnet for straffekravene. Anvendelse av strprl § 439 ser ikke ut til å ha vært vurdert i noen av sakene hvor erstatningskravet ble fremmet av bistandsadvokaten.

I de to sivile sakene ble derimot skadevolderne ilagt omkostninger på hhv 97.000 (sak 27) og 156.000 (sak 28). I de tre særskilte ankene etter strprl § 435, hadde begge parter offentlig rettshjelp. Så vel i Karmøy som i sak 16 kom Høyesterett til at skadevolder ikke burde ilegges omkostninger. I sak 17 ble tiltalte derimot ilagt 163.000 til det offentlige. Men her ble tiltalte dømt til sju års fengsel for en rekke alvorlige overgrep mot de skadelidte. Dommen er med fordi retten ila erstatning for flere overgrep enn de som var angitt i tiltalen, se kap 4.4.1.2.

Når erstatningskravet behandles etter sivilprosessens regler – enten det opprinnelig ble fremmet som sivil sak eller ikke kan føres videre i tilkoblingsprosessen – gjelder altså hovedprinsippet om at den tapende part må betale. Ordningene med offentlig forsvarer og bistandsadvokat gjelder ikke for sivilprosessuell behandling av erstatningskravet. Slike rettshjelputgifter kan derimot dekkes etter lov om fri rettshjelp. Denne ordningen er atskillig mer begrenset, jf kap 3.3.4. I sivile saker må det også betales rettsgebyr. Etter rettshjelploven § 27 kan det gis fritak for rettsgebyrer på samme vilkår som for offentlig rettshjelp. Loven dekker normalt ikke ilagte saksomkostninger til motpart, § 24 tredje ledd. Ordningen med innkreving av erstatningsbeløpet gjennom Statens Innkrevingssentral gjelder bare for erstatninger som ilegges i tilkoblingsprosessen. Fremmes krav i egen sivil sak, må skadelidte gå til ordinær tvangsfullbyrdelse om skadevolder ikke betaler.

Omkostningsrisikoen er altså vidt forskjellig i de to prosessformene. I kombinasjonsprosessen er risikoen beskjeden for begge parter når påtalemyndigheten fremmer erstatningskravet. Risikoen er heller ikke stor for tiltalte om fornærmede bruker bistandsadvokat som prosessfullmektig. Bruk av privatengasjert advokat i tilkoblingsprosessen er uvanlig. Uansett slipper den frikjente å dekke egne utgifter til prosessfullmektig dersom han har offentlig forsvarer. Fornærmede risikerer også lite om erstatningskravet ikke skulle føre fram.

Ved sivilprosessuell behandling må den frikjente normalt bære egne advokatutgifter i tillegg til fornærmedes utgifter dersom han dømmes til erstatning. Normalt vil også arbeidsoppgavene mht prosessførsel ved separat behandling bli atskillig mer tidkrevende enn i tilkoblingsprosessen, selv om dokumentene fra straffesaken normalt kan brukes også i den sivile saken. Dette øker kostnadene. Taper fornærmede, må fornærmede også regne med betydelige utgifter – både til den frikjente og til egen advokat. Når skadevolder frikjennes for straff for den handling erstatningskravet gjelder, svekker det også prosedabiliteten av erstatningskravet. Rettshjelpordningen ved sivilprosessuell behandling er vesentlig svakere enn i tilkoblingsprosessen.

Uten offentlig rettshjelp, vil det med dagens advokatsalærer og rettsgebyrer neppe være prosessøkonomisk forsvarlig å fremme erstatningskrav på under ca 100. 000 til sivilrettslig behandling. Under 1/3 av de tilkjente erstatningene i Domsundersøkelsen lå på et slikt nivå. For de aller fleste personlige skadelidte er trolig tapsrisikoen en absolutt barriere – uansett erstatningskravets størrelse. I de to sivile sakene i Domsundersøkelsen var saksøkerne forsikringsselskaper. I de tre ankesakene etter strprl § 435 hadde de skadelidte offentlig rettshjelp.

For å vurdere om det er verd prisen å bringe erstatningskravet inn for domstolene, må skadelidte også vurdere skadevolders evne og vilje til å gjøre opp for seg. Denne vurderingen vil åpenbart også slå forskjellig ut for de to prosessformene fordi den økonomiske risikoen er mye større for skadelidte ved sivilprosessuell behandling enn i tilkoblingsprosessen.

En må altså vente en atskillig større avsiling av juridisk holdbare erstatningskrav pga økonomisk risiko ved sivilprosessuell behandling enn i kombinasjonsprosessen. Nekter en pådømmelse av erstatningskravet når straffesaken ender med frifinnelse for straff i kombinasjonsprosessen, er det med dagens økonomiske insentiver lav sannsynlighet for at erstatningskravet blir forfulgt videre til avgjørelse i egen sivil sak.

De økonomiske forskjellene mellom de to prosessformene kan tenkes utlignet gjennom en vesentlig styrking av den sivile rettshjelpordningen. Men det forutsetter en spesialordning som er vesentlig mer romslig enn dagens hovedordning. Behovet for reformer i rettshjelpordningen er drøftet i St. meld nr 25 1999–2000 Om fri rettshjelp kap 12. Enkelte av forbedringene som foreslås – særlig forslaget om tak på prosentegenandelen – vil nok kunne ha en viss betydning for kostnadsforskjellen mellom tilkoblingsprosessen og sivilprosessuell behandling. Men hovedinntrykket av retningslinjene for utviklingen i rettshjelptilbudet er at de ikke vil gi rom for en vesentlig utjevning av dagens kostnadsforskjeller mellom de to prosessformene.

Uansett offentlige støtteordninger, vil selve ressursbesparelsen ved kombinasjonsprosessen gå tapt dersom det må føres særskilt sivil sak om erstatningskravet. Liberal offentlig rettshjelp vil bare overføre merkostnadene ved to behandlinger fra skadelidte til det offentlige. Også skadevolder risikerer merkostnader – med et tilsvarende behov for økt offentlig støtte. Tilkoblingsprosessen er uten sammenlikning den rimeligste måten å få avgjort erstatningsansvaret på – også hvor tiltalte frifinnes for straff for handlingen.

6.3.1.2 Tidsbruk og antall rettsbehandlinger

Det er ikke bare de økonomiske insentivene som er forskjellige i sivilprosessuell behandling og behandling i tilkoblingsprosessen. Tidsbruken vil også bli forskjellig.

Etter tvml § 107 tredje ledd kan en sivil sak stanses dersom spørsmålet om en straffbar handling er begått «vil kunne ha vesentlig betydning for saken». Dette er åpenbart tilfelle for erstatningskrav som springer ut av straffbare handlinger. Saken stilles da i bero til straffespørsmålet er endelig avgjort. Går straffesaken gjennom tre instanser først og erstatningskravet deretter ankes gjennom tre instanser, kan det gå flere år. Også andre vektige grunner tilsier oftest at en sivilprosessuell behandling utstår til straffesaken er avgjort. Dokumentene i straffesaken kan brukes i den sivile saken, bevisførselen i straffesaken kan gi nyttig informasjon for bevisførselen i den sivile saken og tiltaltes forklarings- og sannhetsplikt (og vilje) kan stå i en annen stilling. Hvis hovedforhandling og dom i erstatningssaken skulle komme før behandlingen av straffekravet, ville det også innebære en påvirkningsmulighet av straffesaken som det kan være en fordel å unngå.

I praksis vil den sivilprosessuelle behandlingen omtrent unntaksfritt starte etter at straffesaksbehandlingen er ferdig. Det vil være situasjonen uansett om erstatningskravet fremmes sivilprosessuelt fra først av, påankes sivilprosessuelt etter strprl § 435, eller nektes forfulgt (videre) i tilkoblingsprosessen etter strprl § 427, 428 eller § 432. Partenes tidsbruk blir altså vesentlig mindre dersom begge krav kan avgjøres i kombinasjonsprosessen. Nektes erstatningskravet pådømt ved frifinnelse for straff, vil en forlenge tiden fram til endelig avgjørelse av erstatningskravet vesentlig. Tidsfaktoren bidrar gjennomgående også til å svekke kvaliteten av bevis – særlig av vitnebevis. Vitner glemmer, de kan påvirkes og motivasjonen for å vitne avtar.

6.3.1.3 Psykiske påkjenninger

For fornærmede kan selve rettsbehandlingen være en betydelig påkjenning, som også øker med antallet behandlinger. Dette gjelder særlig for saker om seksualovergrep. Avgjørelsene i Domsundersøkelsen inneholder intime detaljer om ufrivillige seksuelle handlinger og andre former for overgrep som har påført de fornærmede betydelige lidelser. Disse opplysningene er det i hovedsak de fornærmede som har måttet bidra med under rettssaken. Forsvarerens anførsler og argumentasjon mot erstatningskravet kan også være belastende og krenkende fordi den kan inneholde påstander om adferd fra fornærmede som kan bryte nokså sterkt med vanlig seksualmoral.

For mindreårige har en innført egne regler om barneavhør bla med formål å dempe belastningene ved å måtte vitne, strprl § 239, jf § 234. Et vektig argument mot toinstansordningen var at denne økte påkjenningene for fornærmede i de alvorligste straffesakene, både ved å måtte vitne to ganger mot tidligere én og ved at tidsbruken fram til endelig avgjørelse økte. (NOU 1992: 28-27)

Et tilsvarende resonnement kan gjøres gjeldende for erstatningskravet: Ved separat behandling risikerer fornærmede i verste fall å måtte møte under straffesaksbehandling i to instanser og deretter i tre instanser i den sivile saken dersom det kreves bevisopptak for Høyesterett. Så lenge erstatningssaken verserer, vil det være vanskelig for fornærmede å legge saken bak seg. Frifinnelsen for straffekravet kan være en betydelig tilleggsbelastning for fornærmede og gi et kraftig insentiv mot å forfølge erstatningskravet videre. Også for den frikjente kan det være en betydelig påkjenning å ha en erstatningssak om den samme handlingen verserende i lang tid etter frifinnelsen.

Domsundersøkelsen frembyr et illustrerende eksempel på dette. I sak 4 som gjaldt voldtekt, frafalt fornærmede erstatningskravet etter flere rettsbehandlinger. Skadevolder erkjente handlingen, men ble frikjent for straff på grunn av manglende tilregnelighet. Erstatningsgrunnlaget var uomtvistet. Frafallelsesbrevet fra bistandsadvokaten ble inntatt i domspremissene:

«(…)

Fra min klient B har jeg mottatt beskjed om at hun ikke ønsker å forfølge erstatningskravet mot gjerningsmannen som overfalt og voldtok henne natt til 5 oktober 199x. Saken er nå i ferd med å bli 2 år gammel og har vært en stor belastning for min klient og hennes ektemann. Fornærmede protesterer mot et system som hun mener tar mer hensyn til gjerningsmannen enn de som har vært ofre for hans brutale overgrep. Det er nå fjerde gang hun forbereder seg til rettssak og til å møte gjerningsmannen. To ganger ble hovedforhandlingen i herredsretten utsatt før gjerningsmannen endelig kunne domfelles i herredsretten september 199x. Det er derfor med undring hun i ettertid konstaterer at nye sakkyndige, med tilslutning av de først oppnevnte sakkyndige, nå er kommet til at mannen ikke var tilregnelig på tiden for de påklagede handlinger. Han slipper derved straffedom for overfallet og voldtekten av henne. I tillegg har gjerningsmannen altså påanket erstatningskravene som for høye, til tross for at han erkjenner de faktiske forhold. Dette har min klient både vanskelig for å forstå og akseptere. For bistandsadvokaten er det heller ikke enkelt å forklare et system som oppleves slik av en som har vært offer for en av de mest alvorlige straffbare handlinger vår straffelov kjenner. Fornærmede har imidlertid valgt å sette en stopper for fortsettelsen av saken for egen del da hun dessverre har opplevd den langvarige prosessen som et nytt overgrep, selv om hun naturligvis er glad og lettet over at gjerningsmannen ble tatt.

Til ytterligere begrunnelse, finner jeg det riktig å gjengi fornærmedes synspunkter:

«Videre vil jeg påpeke at jeg i løpet av de to siste årene har forberedt meg på tre rettssaker, fire med denne forestående. To av de nevnte tre har blitt utsatt, alltid i siste øyeblikk. Alltid såpass sent at jeg har måttet gjennomleve overgrepet på nytt, angsten har tatt tak hver gang, og marerittene har kommet tilbake i fullt monn. Det er nemlig det som skjer når saken stadig vekk skal rippes opp. Det er ikke bare for meg å komme innom rettslokalet, fortelle kort og konsist hva som skjedde, for deretter å returnere til mitt lille liv.

Jeg må på dette tidspunkt ta et valg. Som sagt ville dette bli min fjerde rettssak. Nye mareritt, nye angstanfall, og ny fraværelse fra «livet». Jeg har nettopp kommet meg igjennom to tunge år. To år som jeg på mange måter er stolt av. Jeg har jobbet meg gjennom det jeg anser for å være min verste opplevelse, på en måte som gjør at jeg i dag føler at livet er verd å leve igjen. Og det er det jeg gjerne vil komme i gang med. Jeg har gjennomført hovedfaget mitt siden forrige rettssak, jeg klarer meg stort sett godt i hverdagen, og føler meg på mange måter sterkere enn noensinne. Jeg er nå klar for å komme i jobb og påbegynne en ny epoke i livet mitt. Jeg har ingen planer om å begynne denne delen av livet mitt med nok en rettssak! Jeg anser det som meningsløst og direkte urettferdig av det norske rettssystem å skulle tillate A å dra meg gjennom det marerittet han påførte meg nok en gang.

I mine øyne tillater det norske rettsapparat overgriper å opprettholde kontroll over mitt liv, en kontroll jeg har sloss for å få tilbake. Nok er nok! Om rettsapparatet ikke tenker hjelpe meg på dette punktet, anser jeg det som nødvendig å beskytte meg selv ved å ta makta tilbake!! For meg vil det si å nekte å stille opp til nye vonde dager etterfulgt av mareritt og sykemeldinger. Jeg føler meg sterk nok til å jobbe, og kan derfor ikke tillate rettsapparatet å lamme meg på samme måte som A gjorde natt til 5 oktober 199x.

Jeg blir direkte uvel med tanke på at jeg trekker tilbake et krav som kun er rimelig. Dog er dette eneste utvei. Jeg vil ikke være med på denne farsen lenger. Jeg nøyer med herved med å få fortsette livet mitt i fred og ro – …».»

Lagmannsretten uttrykker forståelse for den frustrasjon som rammer alle berørte – ikke minst fornærmede – når en sak må utsettes.

Skadevolder kan selvsagt se seg tjent med at de psykiske belastningene for fornærmede – sammen med de øvrige prosessomkostningene – blir så store at fornærmede avstår fra å forfølge erstatningskravet. Men ser vi bort fra dette, er det heller ikke i skadevolders interesse med flere rettsbehandlinger enn nødvendig. Domsundersøkelsen frembyr flere eksempler på at den frikjente så seg tjent med et samlet oppgjør, og ønsket å gjøre opp erstatningskravet samtidig med straffesaken. Også for den frikjente kan så vel utgiftene som de psykiske påkjenningene ved flere rettsbehandlinger øke. Da kan skadevolder se seg nødt til å erkjenne et tvilsomt krav på grunn av påkjenningene og omkostningspresset – noe som heller ikke er noen god løsning. Det kan være en vel så stor belastning å bli ilagt erstatning på et senere stadium enn sammen med frifinnelsen – særlig om erstatningssaken skulle få preg av en klar gjendrivelse av frifinnelsen.

6.3.1.4 Saksbehandlingskvalitet

En kan spørre om det en taper i økte økonomiske kostnader, tidsbruk og psykiske påkjenninger ved å avgjøre erstatningskravet i særskilt sivil sak vil kompenseres ved en grundigere og bedre behandling av erstatningskravet. En bør her skille mellom belysning av erstatningsbetingelsene og tapets størrelse.

For straffekravet gjelder en streng sannhetsgrunnsetning, nedfelt i strprl § 294. Normalt vil bevisføringen for straffekravet også gi en god belysning av erstatningsbetingelsene i kombinasjonsprosessen. Men ved handlings- og faredelikter kan det være at årsakskravet ikke blir tilfredsstillende belyst under fellesforhandlingene. Når krav om erstatning og straff behandles sammen, kan man også få en mer fullstendig og helhetlig belysning av tiltaltes handlinger enn gjennom to separate saker.

Siden påtalemyndigheten normalt vil fremme saken når straffekravet er ferdig etterforsket, vil tapets størrelse kunne bli mer ufullstendig belyst, jf Rt 1988: 532:

«Det normale vil være at den fornærmedes oppreisningskrav, som i denne sak, blir fremmet av påtalemyndigheten i forbindelse med straffesaken mot skadevolderen etter straffeprosessloven § 3, jf § 427 annet ledd. Det sentrale i straffesaken vil være behandlingen og pådømmelsen av selve straffekravet, og det vil som oftest neppe være praktisk mulig å gjennomføre en fullstendig bevisføring omkring de forhold som vil kunne ha betydning for utmålingen av oppreisning til den fornærmede. Det gjelder kanskje særlig spørsmålet om skadevirkningene ved krenkelsen og om skadevolderens økonomiske evne. Denne sak er for så vidt et eksempel på dette. Slik jeg ser det, følger det altså av selve den prosessuelle ramme som gjelder for pådømmelsen av fornærmedes oppreisningskrav i straffesak, at viktige forhold av betydning for utmålingen ofte ikke vil kunne bli tilfredsstillende belyst, på samme måte som i en sivil sak.»

Som redegjort for i kap 4.4.1.2 har Høyesterett søkt å motvirke mangelfull utredning av oppreisningsbehovet ved å normere oppreisningserstatningene.

Ved en særskilt sivil sak om erstatningskravet er det opp til partene hvor grundig de vil utrede erstatningsbetingelser og tapets størrelse. Normalt er det nær sammenheng mellom grundighet og økonomi. Jo større verdien av kravet er, jo viktigere vil det være å få det grundig utredet. Som nevnt i pkt 6.3.1 ville sivilprosessuell behandling vært regningssvarende for svært få av kravene i Domsundersøkelsen.

En forutgående sak om straffekravet kan avdekke svakheter ved bevisførsel og prosedyre som skadelidte (og skadevolder) kan rette på ved en særskilt sivil behandling etter straffesaken. Men gjentatte rettsbehandlinger kan også – sammen med tidsfaktoren – svekke kvaliteten av bevisene.

På samme måte som ved bortfall av erstatningsplikt og prosessuell avskjæring, vil en henvisning til sivilprosessuell behandling ved frifinnelse for straff bli uberegnelig for fornærmede, jf pkt 6.2.5. Velger fornærmede å fremme kravet i tilkoblingsprosessen, vil saksanlegget ha vært forgjeves dersom tiltalte frifinnes. Prosessbelastningene i kombinasjonsprosessen vil komme i tillegg til prosessbelastningene ved sivil sak dersom fornærmede ikke resignerer. Ved frifinnelse for straff i ankeinstansen vil belastningene ved behandling i kombinasjonsprosessen både i førsteinstansen og i ankeinstansen komme i tillegg. Velger fornærmede å avvente utfallet av straffesaken, mister fornærmede de prosessuelle fordelene ved kombinasjonsprosessen om tiltalte blir kjent skyldig.

Etter mitt skjønn er det tvilsomt om en vinner særlig i saksbehandlingskvalitet ved å henvise erstatningskravet til sivil behandling. For storparten av sakene som fører til delt avgjørelse, er trolig kombinasjonsprosessen også den behandlingsform som saklig sett gir den beste behandlingen av erstatningskravet.

6.3.2 Renvasking

I Karmøydebatten rettes kritikken først og fremst mot å avgjøre erstatningskravet samtidig med straffekravet, fordi dette i særlig grad kan svekke frifinnelsen. Derimot er man mindre opptatt av hva slags virkning det kan ha for renvaskingen om et erstatningskrav avgjøres i en særskilt sak.

Når det gjelder den juridiske renvaskingen er det etter mitt skjønn ikke grunnlag for et slikt skille. Sjansene for at det skal oppstå motsigelse vil være minst om kravet avgjøres sammen med straffekravet i kombinasjonsprosessen. Domsundersøkelsen viser at retten legger vekt på å utforme premissene slik at det skal være et fornuftig samsvar mellom frifinnelsen og erstatningsavgjørelsen. Når avgjørelsene skjer separat, er mulighetene for harmonisering svakere, dels fordi de to kravene vil bli behandlet av forskjellige dommere, dels fordi straffekravet gjerne vil bli behandlet uten tanke på erstatningskravet.

På den annen side kan det hevdes at en motsigelse hvor erstatningskravet avgjøres i egen sak, er mer akseptabel fordi den da kan skyldes andre bevis enn under straffesaken. Men dette behøver ikke være tilfelle. Også ved separat behandling kan det tenkes at det tilkjennes erstatning på grunnlag av presis de samme bevis som ble ført under straffesaken.

I Karmøydebatten hevder Krokeide med støtte av Andorsen at bevisene i en straffesak ikke kan bedømmes to ganger, først med henblikk på straffeskyld, og så med henblikk på erstatningskravet. (Krokeide,1999: 17–18) Krokeides argumentasjon går først og fremst ut på å vise at en slik dobbelt prøving ikke har hjemmel i gjeldende rett – et standpunkt som flertallet i Karmøy ikke delte, mens det fikk atskillig støtte fra mindretallet. I vår sammenheng er spørsmålet om det er uheldig for renvaskingen med slik dobbelt bevisbedømmelse.

Etter mitt skjønn vil renvaskingen gjennomgående bli mer konsistent dersom frifinnelse og idømmelse av erstatning skjer i samme sak i stedet for to. De prosessøkonomiske fordelene er åpenbare. Når retten allerede har vurdert bevisene i forhold til de strafferettslige bevistemaene og beviskravene, kjenner den allerede bevisene godt når den skal vurdere dem i forhold til de erstatningsrettslige bevistemaene og beviskravene. Kan en på denne måten få avgjort flere krav hvor bevisgrunnlaget er det samme uten ny hovedforhandling, er dette klarligvis en betydelig gevinst.

Det er ikke bare i kombinasjonsprosessen at en domstol i samme sak kan måtte avgjøre flere krav med sammenfallende bevistemaer ut fra de samme bevis. Tvml §§ 68, 70 og 97 gir partene og domstolen en meget vid adgang til å behandle likeartede krav i samme sak. Etter strprl § 13 skal straffekrav mot medskyldige behandles i samme sak når bevisene i stor grad er felles.

I jurysaker skjer det alltid to uavhengige bevisstyrkevurderinger som ledd i avgjørelsen av straffekravet – èn av juryen for å avgjøre skyldspørsmålet – og èn av fagdommerne til kontroll av juryens kjennelse etter strprl §§ 376a og 376c. Fagdommernes vurdering av erstatningsvilkårene blir – dersom bevistemaet for et eller flere av vilkårene er det samme som for straff – et spørsmål om å sammenholde bevisstyrken med et mindre strengt beviskrav. Det samme vil være tilfelle i meddomsrett.

At bevisstyrken av samme bevis må vurderes i forhold til ulike bevisstyrkekrav, har vi også eksempler på i varetektssaker. Her kan forhørsretten både måtte prøve om bevisene for en alvorlig straffbar handling gir grunnlag for fengsling etter straffeprosessloven § 172, jf § 184 annet ledd som krever at det skal foreligge «tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken», og om det er grunnlag for fengsling etter det lavere bevisstyrkekravet «skjellig grunn mistenkes» i strprl § 171.

6.3.3 Prosessuell likebehandling

I pkt 6.2.2 anførte jeg likebehandlingshensyn som et viktig argument både mot å begrense erstatningsansvaret og prosessuell avskjæring. Likhetshensyn taler på samme måte for å godta at erstatningskrav pådømmes i kombinasjonsprosessen. Siden strprl § 3 i prinsippet omfatter alle sivile krav som kan springe ut av en straffbar handling – ikke bare erstatningskrav – kan som nevnt en straffesak om seksualovergrep fra far mot mindreårig datter etter strl § 195, også føre til sak om samværsretten etter barnelova § 44a, som sier at «avgjerda først og fremst retta seg etter det som er best for barnet». Det kan godt tenkes at en vil komme til at samvær bør kontrolleres eller nektes selv om faren frifinnes for straff pga rimelig tvil om overgrepet er skjedd, fordi det er klar eller sterk sannsynlighetsovervekt for dette. Etter ekteskapsloven § 23 kan en ektefelle kreve skilsmisse dersom den andre ektefellen forsettlig har utsatt han eller henne eller barna for alvorlig mishandling eller opptrådt på en måte som er egnet til å fremkalle alvorlig frykt for slik adferd. Et slikt krav må også kunne fremmes etter strprl § 3 og det må være nok med sannsynlighetsovervekt for at overgrep har skjedd for å ta kravet til følge. En avgjørelse om samværsbortfall etter barnelova § 44a eller skilsmisse etter ekteskapsloven § 23, kan også svekke renvaskingsfunksjonen av en frifinnelse for overgrep etter strl 195 på samme måte som en erstatningsavgjørelse.

Etter strprl § 3 første ledd nr 4 kan regresskrav fra forsikringsselskaper eller andre som har betalt «erstatning, trygd eller pensjon i anledning av skaden» også fremmes i tilkoblingsprosessen. Dette er krav som har viktige fellestrekk med erstatningskrav, og som bør likebehandles.

Strprl § 3 bruker begrepet fornærmede i en relativt snever betydning, jf kap 3.3.1. I stedet omfatter § 3 også andre skadelidte. Det vil virke urettferdig dersom frifinnelse fører til at erstatningskrav fra fornærmede ikke kan avgjøres, hvis frifinnelsen ikke hindrer pådømmelse av erstatningskrav fra andre skadelidte. Renvaskingsbehovet vil også være det samme. Fra tiltaltes synspunkt er problemet om avgjørelsen kan stille spørsmålstegn ved frifinnelsen, ikke hvem som er skadelidt i erstatningssaken.

Strprl § 3 åpner også for å behandle krav mot andre enn tiltalte i tilkoblingsprosessen, så fremt de utspringer av samme handling. Etter § 3 første ledd nr 1 kan det fremmes krav mot tiltaltes foreldre, etter nr 2 mot massemedia, og etter nr 3 mot forsikringsselskaper. Slike søksmål vil også kunne påvirke renvaskingen på samme måte som erstatningskrav mot tiltalte.

Skal en begrense adgangen til å fremme borgerlige krav ved frifinnelse, virker det urimelig å la begrensningen omfatte kun erstatningskrav fra fornærmede mot tiltalte. Trolig bør en begrensning i så fall omfatte alle krav som kan redusere renvaskingen. Slik mandatet er utformet, går jeg ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

6.3.4 Bør tilkoblingsprosess være obligatorisk?

I dagens ordning er det fornærmede som har valget mellom å fremme erstatningskravet i tilkoblingsprosessen eller i egen sivil sak. Mandatet spør også om denne valgfriheten bør opprettholdes. Dette spørsmålet rekker ut over de delte avgjørelsene. Det er vel ikke her tenkt på fornærmedes adgang til å trekke erstatningskravet fra behandling i kombinasjonsprosessen etter at frifinnelsen foreligger for så å fremme det i særskilt sivil sak. Etter dagens ordning kreves det her samtykke fra skadevolder eller retten, strprl § 433. Å gi fornærmede en ubetinget adgang til å trekke erstatningskravet, har etter mitt skjønn uansett liten praktisk betydning.

Derimot kan en spørre om tilkoblingsprosessen – tatt i betraktning de store prosessøkonomiske fordelene – bør være obligatorisk når det reises straffesak. 8 Dels kan en nekte fornærmede å anlegge egen sivil sak overhode. Da kan en heller ikke gi straffedomstolen adgang til å avvise erstatningskravet fra kombinasjonsprosessen, selv om det vil komplisere behandlingen av straffekravet urimelig mye. Skal avvisningsadgangen beholdes, må det være mulig å reise sivil sak i stedet.

Sverige praktiserer en ordning hvor domstolene kan påby den prosessform som anses mest hensiktsmessig. Også våre domstoler står relativt fritt til å avvise et erstatningskrav fra kombinasjonsprosessen, men de mangler kompetanse til å føre et krav over fra sivilprosessuell behandling til behandling sammen med straffekravet.

Det praktiske problemet er etter mitt skjønn begrenset. De prosessøkonomiske insentivene for å velge kombinasjonsprosessen er meget sterke. I praksis er nok denne prosessformen tilnærmet obligatorisk, slik at den formelle valgfriheten for fornærmede betyr lite. Også i dag blir nok adgangen til å anlegge egen sak først og fremst benyttet i saker hvor det er behov for en omfattende bevisførsel om erstatningskravet, som kan gjøre saken vanskelig å håndtere prosessuelt eller føre til urimelig forsinkelse i behandlingen av straffekravet. Ved alvorlige ulykker kan det være aktuelt både med straffansvar for eventuelt ansvarlige og et større erstatningsoppgjør med etterlatte og skadde. Her kan det være hensiktsmessig å splitte erstatningskrav og straffekrav i særskilte saker.

Alt i alt ser jeg ikke særlig sterke grunner for å gjøre kombinasjonsprosessen obligatorisk for erstatningskrav som det også reises straffesak om.

6.3.5 Bør retten kunne frifinne for erstatning?

En kan spørre om det kan være tilstrekkelig å nekte pådømmelse hvor retten vil gi erstatningskravet helt eller delvis medhold når tiltalte frifinnes. Andorsen synes å helle til at det må være tilstrekkelig å stenge for en avgjørelse av det sivile kravet til den frikjentes ugunst:

«Det såkalte ensretningsprinsippet trenger derfor ikke gjennomføres i større utstrekning enn prinsippet kan forstås negativt formulert, nemlig slik at avgjørelsen av skyldspørsmålet i forhold til det sivile kravet ikke må stå i direkte motstrid til avgjørelsen av straffekravet.» (An-dorsen,2000: 317)

Etter mitt skjønn er en løsning hvor retten kan frifinne for erstatning, men ikke idømme erstatning problematisk. Retten må da uansett ta standpunkt til hvordan den vil løse erstatningsspørsmålet, og en avvisning må nødvendigvis innebære at retten mener at det er minst sannsynlighetsovervekt for at erstatningsbetingelsene er oppfylt. Går kravet ut på oppreisning, innebærer avvisningen at vilkåret om «klar sannsynlighetsovervekt» er oppfylt. Denne mistankespesifiseringen vil også om-fatte juryavgjørelser. En kjennelse om avvisning skal også ha begrunnelse, jf tvml § 164, selv om den ikke behøver være like omfattende som domsbegrunnelsene. For fornærmede vil det kunne fremstå som urettferdig at det bare er tiltalte og ikke fornærmede som kan få dom i sin favør i tilkoblingsprosessen når tiltalte frifinnes.

En skjønnsmessig adgang for domstolene til å nekte pådømmelse dersom den ved å ta standpunkt til erstatningskravet ikke kan unngå å legge til grunn et faktum som er i motstrid med bevisresultatene i straffesaken, vil lide av den samme svakheten. Nektelse av å pådømme kravet vil innebære at retten ville gitt kravet medhold om den hadde tatt standpunkt. Indirekte ligger mistankekonstateringen fortsatt der. Dersom skadelidte anlegger sivil sak og bevissituasjonen er den samme, kan den uansett komme for en dag. Det vil fort bare bli tale om en utsettelse. Med særskilt sak, andre dommere og forskjellig bevisføring risikerer en også motsigelse av premissene for frifinnelsen dersom den er truffet av en meddomsrett.

6.4 Hvordan bør beviskravene for straff og erstatning være?

6.4.1 Problemstillingen

Mandatet spør «om beviskravet bør være det samme eller lavere for et erstatningskrav enn for et krav om straff» dersom tiltalte frifinnes for straff for den handling erstatningskravet gjelder. I kap 3.6.3.3 redegjorde jeg for hovedreglene om beviskrav i straffesaker og erstatningssaker. Det fremgår av Domsundersøkelsen at en viktig grunn til delte utfall er forskjellige beviskrav for straff og erstatning, jf kap 4.6.5.

Jeg skal først drøfte om renvaskingsvirkningen ved delte avgjørelser kan forbedres om man benytter samme beviskrav for erstatningsavgjørelsen som for straff. Deretter skal jeg vurdere om en slik ordning er forsvarlig ut fra likebehandlingshensyn. Jeg skal så drøfte om det er mulig å anvende forskjellige beviskrav på samme bevismateriale med tilstrekkelig pålitelighet. Til slutt drøfter jeg om kravet om «klar sannsynlighetsovervekt» slik det er angitt i Rt 1996: 868 er hensiktsmessig for erstatningsavgjørelsen i saker med delt utfall.

6.4.2 Renvaskingshensynet

Etter gjeldende rett er beviskravene for straff og erstatning forskjellige – også hvor tiltalte frifinnes for straff. Hvis de skal være felles må en enten redusere beviskravene for straff eller skjerpe dem for erstatning. Sterke rettssikkerhetshensyn taler mot en reduksjon i beviskravene for å ilegge straff. Det aktuelle alternativet er å skjerpe beviskravene for erstatning.

Et like strengt beviskrav for erstatning som for straff, vil føre til at flere av de som i dag frifinnes for straff men idømmes erstatning, også frifinnes for erstatning. Man oppnår en reduksjon i antallet delte avgjørelser. Men mulighetene for delte avgjørelser og motsigelse elimineres ikke. Ved forskjeller i bevistema, kan retten eksempelvis fortsatt finne uaktsomhet bevist ut over rimelig tvil og tilkjenne erstatning, mens den er i tvil om forsett foreligger og frifinner for straff. I bortimot halvparten av de delte avgjørelsene i Domsundersøkelsen finner retten alle erstatningsvilkårene bevist ut over rimelig tvil selv om den frifinner for straff, fordi det er forskjeller i bevistemaene for straff og erstatning i saken.

For identiske bevistemaer vil felles beviskrav i praksis eliminere muligheten for motsigelse ved meddomsrettsavgjørelser i kombinasjonsprosessen. Men risikoen for dette er jo på forhånd liten. Ved juryfrifinnelser vil spillerommet for motsigelse bli mindre, men fagdommerne vil fortsatt kunne komme til at erstatningsvilkårene er bevist utover rimelig tvil selv om juryen frifinner for straff. 9 Avgjøres erstatningskravet i egen sak, er det ikke bare forskjellige dommere som avgjør kravene, bevisføringen kan også være forskjellig. Også her vil ensartede beviskrav redusere muligheten for motsigelse, men ikke eliminere den.

Til gjengjeld vil motsigelsen ha mer alvorlige konsekvenser for renvaskingen dersom den likevel oppstår. Med dagens beviskrav vil ikke selve erstatningsavgjørelsen kunne motsi avgjørelsen om å frifinne, siden beviskravene er forskjellige. Selv ved sammenfallende bevistemaer, er det fullt mulig at bevisene er sterke nok til erstatning, men ikke til straff. Det er bare utformingen av begrunnelsen for avgjørelsene som kan skape motsigelser. Men dommerne behøver jo ikke uttrykke motsigelsen i premissene selv om bevisvurderingen skulle gi grunnlag for det.

Er beviskravene felles, vil ileggelse av erstatning hvor bevistemaene er sammenfallende, nødvendigvis bety at bevisene også er sterke nok til straff. En vil ikke kunne ilegge erstatning verken i kombinasjonsprosessen eller i egen sivil sak uten å motsi frifinnelsen. Anvendt på Karmøy : Hadde beviskravet for erstatning vært det samme som for straff, ville idømmelse av erstatning nødvendigvis betydd at fagdommerne mente det var hevet over rimelig tvil at den frikjente var rett gjerningsmann, og retten måtte begrunnet hvorfor den mente at frifinnelsen i realiteten var feil.

Det blir også større spillerom for motsigelser mellom begrunnelser for avgjørelser som frifinner for begge kravene når avgjørelsene treffes av forskjellige dommere. Dommerne som frifinner for straff kan mene at det ikke er grunnlag for mistanken, mens dommerne som frifinner for erstatning kan mene at det er sterk sannsynlighetsovervekt for at erstatningsvilkårene er oppfylt.

Som Strandbakken har påpekt: Jo mer en skjerper beviskravene for erstatning når tiltalte er blitt frifunnet, jo sterkere vil angrepet på renvaskingen av frifinnelsen være ved en dom på erstatning. (Strandbakken,1998: 546) På den annen side vil lave beviskrav for straff øke antallet ilagte erstatninger. Antallet delte avgjørelser vil gå opp, mens stigmatiseringseffekten av den enkelte erstatningsavgjørelse vil gå ned.

Det er først og fremst en kvantitativ reduksjon i antall tilfelle av motsigelse som kan oppnås ved å skjerpe beviskravet for erstatning hvor tiltalte frifinnes. Men det blir atskillig vanskeligere å ilegge erstatning ved frifinnelse uten en alvorlig svekkelse av renvaskingsvirkningen av frifinnelsen. Langt på vei vil felles beviskrav ha samme virkning som å gi frifinnelsen utvidet rettskraft.

Etter mitt skjønn taler ikke renvaskingshensynet uten videre for et strengt beviskrav for å ilegge erstatning ved frifinnelse for straff. Ved meddomsrettsavgjørelser i kombinasjonsprosessen, er det liten grunn til å tro at erstatningavgjørelsen vil bety noe særlig for mistankepåføringen utover det som fremgår av premissene for frifinnelsen, jf dommene gjengitt i pkt 6.4.4.2. Det er særlig ved juryfrifinnelser og ved særskilt avgjørelse av erstatningskravet i egen sivil sak eller ved sivil anke at problemet kan melde seg. Uansett er det tale om et valg mellom styrke og mengde. Et strengt beviskrav innebærer en sterkere mistankepåføring om straffbart forhold enn et lavt krav dersom erstatning ilegges. Er forskjellen på beviskravene stor, blir det også lettere å begrunne hvorfor ileggelse av erstatning ikke er en kamuflert konstatering av straffeskyld. Et lavt beviskrav vil på den annen side bety at flere frikjente kan bli gjenstand for mistankepåføring gjennom ileggelse av erstatning.

6.4.3 Likhetshensyn

En skjerpelse av beviskravene for erstatning til «hevet over rimelig tvil» kan tenkes gjort mer eller mindre omfattende. Den kan kun gjelde for kombinasjonsprosessen og kun hvor straffekravet ender med frifinnelse. Den kan omfatte alle erstatningskrav hvor tiltalte blir frifunnet for straff for handlingen uansett om kravet fremmes i kombinasjonsprosessen eller i sivilprosessens behandlingsformer. Skjerpelsen kan også gjelde alle erstatningskrav hvor det reises straffesak om handlingen uansett straffesakens utfall, og den kan gjelde uavhengig av om det er reist straffesak eller ikke, slik Rt 1996: 864 legger opp til. En kan også differensiere mellom ulike typer erstatningskrav og de enkelte erstatningsbetingelsene.

Bare å kreve samme beviskrav ved frifinnelsene i kombinasjonsprosessen, er problematisk ut fra likebehandlingshensyn. Hvorfor skal det være lettere å bevise et erstatningskrav i særskilt sivil sak? En stiller skadelidte overfor et dilemma: Hvis kombinasjonsprosessen benyttes, risikerer skadelidte å tape et krav skadelidte ville vunnet om det hadde vært ført i sivilprosessens former pga forskjellene i beviskrav. Siden det er vanskelig å forutsi frifinnelser selv for de meget kyndige, vil systemet få preg av lotteri. Ordningen kan gi inntrykk av at fornærmede må betale de prosessøkonomiske fordelene ved tilkoblingsprosessen med skjerpede beviskrav dersom skadevolder frifinnes for straffekravet.

En slik ordning kan også gi fornærmede et motiv for å unngå at det blir reist straffesak. Strafferettslig kan det fungere uheldig ved forbrytelser hvor offerets medvirkning er vesentlig for oppklaring og domfellelse – som ved mange seksualovergrep, jf kap 4.4.1.1 og 4.4.1.2.

Å skjerpe beviskravene for alle erstatningskrav hvor skadevolder har vært dømt eller frifunnet for krav om straff for samme handling, vil i realiteten bare ha betydning for de saker hvor tiltalte frifinnes. Er først beviskravene for straffeskyld oppfylt ved sammenfallende bevistemaer, vil jo også erstatningsvilkårene her være bevist ut over rimelig tvil.

Et særskilt spørsmål er om et felles beviskrav for erstatning og straff bør omfatte alle erstatningsbetingelsene, eller bare betingelser hvor bevistemaene for straff og erstatning er sammenfallende. Hvis straffebudet krever forsett, mens skyldkravet for erstatning er uaktsomhet, skal det kreves at også uaktsomheten skal være bevist ut over rimelig tvil? Noen motsigelse mellom avgjørelsene kan jo ikke oppstå, men det kan jo tenkes at det i begrunnelsen for frifinnelsen sies at den frikjente overhode ikke kan bebreides for skaden.

En kan også spørre om årsakskravet. I strafferetten varierer det om skadefølger er et vilkår for straffbarhet. Men det er klart nok at skadefølger må bevises ut over rimelig tvil for at de skal medføre straff. Ved skadedelikter må selvsagt beviskravet for erstatning være felles for straff. Frifinnes tiltalte fordi det bare var sannsynlighetsovervekt for skadefølgen, må det samme gjelde for erstatningskravet. Men hvor skadefølgen er irrelevant for straffekravet, kan en spørre om ikke erstatningsrettens alminnelige prinsipp om sannsynlighetsovervekt bør gjelde for årsakssammenhengen. Hvor tiltalte frifinnes for et handlingsdelikt – eksempelvis strl § 257 om tyveri – pga manglende forsett, kan jo retten likevel komme til at handlingen var grovt uaktsom, og kvalifisere for erstatning. At retten finner at en grovt uaktsom borttakelse har ført til skade, gjør den ikke straffbar.

Det mest nærliggende ville trolig være å følge prinsippet i Rt 1996: 864, og stille krav om samme bevisstyrke som for straff over alt hvor ileggelse av erstatning vil innebære konstatering av et «straffbart eller sterkt klanderverdig forhold», jf kap 4.6.3.3. Men en slik standard gir begrenset veiledning hvor ileggelse av erstatning innebærer at noen straffbarhetsbetingelser er oppfylt, men ikke alle. Felles beviskrav vil etter mitt skjønn også være en urimelig begrensning i muligheten for å vinne fram med erstatningskrav ved frifinnelse – sammenliknet både med erstatningskrav hvor handlingen ikke er anmeldt eller etterforsket, hvor straffesaken henlegges og hvor den ender med påtaleunnlatelse, overføring til konfliktråd, forelegg eller straffellelse.

Fra en erstatningsrettslig synsvinkel er det etter mitt skjønn ikke noe som taler for et skjerpet beviskrav spesielt ved frifinnelse for straff for handlingen. Erstatningsbehovet er det samme, frifinnelsen påvirker heller ikke ansvarsgrunnlaget, og det er derfor heller ikke erstatningsrettslige grunner til å ha andre beviskrav enn ellers. Derimot kan en spørre om en bør skjerpe beviskravet for alle erstatningskrav som innebærer at skadevolder har gjort seg skyldig i straffbart eller sterkt klanderverdig forhold slik Rt 1996: 864 legger opp til. En slik skjerpelse vil naturlig omfatte delte avgjørelser. Dette drøfter jeg i pkt 6.4.5.

6.4.4 Er forskjellen på «sannsynlighets- overvekt», «klar sannsynlighets- overvekt» og «hevet over rimelig tvil» fiktiv?

6.4.4.1 Problemstilling. Domsundersøkelsens materiale

I Karmøydebatten hevder Krokeide at det i praksis ikke er noen forskjell på et krav om «sannsynlighetsovervekt» og «hevet over rimelig tvil». (Se kap 2.4.3) Man har ennå til gode å se dommere som i samme sak kommer til at bevisene holder for idømmelse av erstatning, men ikke for idømmelse av straff. Psykologisk er det knapt mulig å innta noe «mellomstandpunkt» hvor man tror nok på tiltalte til å frifinne ham for straff, men ikke nok til å frifinne ham for kravet om erstatning. Når man får forskjellige resultater, skyldes det «… kort og godt at forskjellige personer mener forskjellige ting om sakens bevisligheter». En empirisk undersøkelse av meddomsrettene i lagmannsrettssaker vil høyst sannsynlig vise dette. (Krokeide,1999: 123–25) Samme synspunkt gir Garde og Strandbakken uttrykk for. (Garde og Strandbakken,1999b: 446)

Andorsen gir også uttrykk for tilsvarende synspunkter. (Se kap 2.4.3) For ham er det særlig forskjellen mellom «klar sannsynlighetsovervekt» og «hevet over rimelig tvil» som blir problematisk. Her mener han at det i realiteten blir beviskravet for straff som gjelder. Å forklare delte utfall med forskjellige beviskrav er nok logisk, men fjernt fra hvordan bevisbedømmelsen foregår i praksis. (Andorsen,1999: 75, 90)

Antar man som Krokeide at «sannsynlighetsovervekt» i praksis innebærer samme krav til bevisstyrke som «hevet over rimelig tvil» eller som Andorsen at «sterk sannsynlighetsovervekt» gjør det, vil det ikke være noe poeng å innføre felles beviskrav for straff og erstatning ved frifinnelse. Etter avgjørelsen i Rt 1996: 864 må beviskravet for erstatning i praksis være det samme som for straff. Men det er åpenbart at Høyesterett selv mente det var forskjell på de tre beviskravene. Domsundersøkelsen er egnet til å belyse dette spørsmålet empirisk, slik Krokeide anbefaler.

Av de 49 avgjørelsene som inngår i Domsundersøkelsen, er forskjeller i beviskrav relevant for avgjørelsen i 21 saker – eller noe under halvparten. 10 av sakene er avgjort av meddomsrett i kombinasjonsprosessen. Av disse er 5 avgjort av lagmannsrett som meddomsrett mens 5 er førsteinstansavgjørelser. Her har de samme dommere avgjort begge kravene. Disse avgjørelsene er derfor egnet til å belyse spørsmålet om dommere kan finne at et gitt bevismateriale fyller kravet om «sannsynlighetsovervekt» eller «klar sannsynlighetsovervekt», men ikke kravet om «hevet over rimelig tvil».

Alle frifinnelsene for straff er basert på et beviskrav om «hevet over rimelig tvil». Av avgjørelsene om å ilegge erstatning, er 5 basert på et krav om «sannsynlighetsovervekt» og 4 på et krav om «klar sannsynlighetsovervekt», mens én ikke opplyser hvilket beviskrav som er brukt. Av de 4 avgjørelsene som var basert på «klar sannsynlighetsovervekt», gjaldt én personskade samt oppreisning og 3 oppreisning. De 5 erstatningsavgjørelsene basert på «sannsynlighetsovervekt» gjaldt alle formueskader. En av disse var basert på kontraktsansvar. 10

6.4.4.2 Erstatningsavgjørelser basert på «klar sannsynlighetsovervekt»

De fire avgjørelsene hvor beviskravet var «klar sannsynlighetsovervekt» var alle lagmannsrettsavgjørelser. Det er dissenser i tre av avgjørelsene. Jeg skal gjengi begrunnelsene til de dommerne som gikk inn for delte avgjørelser her, for å vise hvordan de skiller mellom beviskravene «hevet over rimelig tvil» og «klar sannsynlighetsovervekt» for å begrunne de delte utfallene. De dommerne som ikke stemte for delt løsning ville enten ilegge både straff og erstatning eller frikjenne for begge kravene. Det er ikke mulig å se av premissene om disse dommerne vil skille mellom de to beviskravene og eventuelt på hvilken måte – eller om de i praksis oppfatter de to beviskravene som sammenfallende. Jeg kommer tilbake til dette spørsmålet i pkt 6.4.4.3.

I sak 11 fant en fagdommer og en meddommer tiltalte skyldig både til straff og erstatning. To fagdommere frifant for straff, men ila erstatning. Tre meddommere frifant for begge kravene. Det springende bevis var dommeravhør av fornærmede.

De dommerne som frifant for straff, men tilkjente erstatning, begrunnet avgjørelsene slik:

«Et flertall av rettens medlemmer, dommerne N og O samt 3 av meddommerne, finner at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at de objektive vilkår for fellelse foreligger. De peker på at C hver gang hun hadde overnattet på spørsmål fra sin mor, svarte at det hadde gått greit. Videre pekes på at forklaringen til moren fremkom etter ledene spørsmål fra henne. Dommeravhøret viser at hun var utsatt for en sterk sinnsbevegelse. Hun gråt lenge og avhøreren var like ved å gi opp, men da C fikk dukker og tegnesaker, viste hun det hun hadde fortalt sin mor. Videre peker flertallet på at Cs forklaring, om at hun lå på madrass mellom A og sønnen, ikke stemmer med sønnens forklaring om at han lå i midten. Forklaringen avga han i dommeravhør mens A satt varetektsfengslet med brev og besøksforbud.

Flertallet peker også på at As behandlende psykolog i sin forklaring til retten opplyste at han har testet A og at det av testen ikke fremkommer slike personlighetstrekk som pedofile har. Han har videre opplyst at pedofile vanligvis røper seg når han samtaler med dem. A har ikke gjort dette noen gang i forbindelse med de 35 konsultasjoner han har hatt med ham.

Det nevnes også at fru A har forklart at da hun overnattet så hun at A strakte seg over sønnen, som lå i midten, og klappet C på låret, antagelig fordi hun sov urolig.

(…)

(…) Dommerne N og O finner at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at C kan ha vært utsatt for overgrep. Det bevis som først og fremst er påberopt til støtte for oppreisningskravet er dommeravhøret av C. Det er relativt omfattende og ble foretatt da hun var ca 7 år gammel. Det foreligger ikke opplysninger om at hun ikke var normalt moden for alderen. Etter at hun kom i gang forklarte hun seg forholdsvis detaljert om overgrepssituasjonen på en måte som ikke synes tillært eller fantaserende. Selv om hun er uklar og usikker på noen detaljer, er hun klar på andre – noe som gjør at det ikke finnes grunn til å anta at historien er oppdiktet.

Flertallet legger til grunn at overgrepet fant sted en gang, den gang C overnattet og bare A og hans yngste sønn var til stede. Den andre gangen hun overnattet i stuen, overnattet også fru A der og den tredje gangen overnattet hun på rommet til datteren F og sammen med henne. (…)»

Vurderingen av dommeravhøret under straffekravet og erstatningskravet kunne nok vært bedre harmonisert. Under straffekravet konsentrerer begrunnelsen seg om svakheter, mens begrunnelsen for erstatningskravet legger hovedvekten på momenter som støtter troverdigheten. Begrunnelsen under straffekravet er imidlertid en fellesbegrunnelse for alle dommerne som ville frifinne, og kan derfor avspeile vurderinger som de to dommerne som gikk inn for delt avgjørelse ikke delte.

I sak 12 stemte tre meddommere for frifinnelse både for straff og erstatning, to fagdommere for idømmelse både av straff og erstatning, mens en fagdommer og en meddommer frifant for straff, men ila erstatning. De to dommerne som gikk inn for delt avgjørelse begrunnet dette slik:

«Flertallet, C samt meddommerne D, E, F, G, har blitt stående ved at tiltalte blir å frifinne. Flertallet legger til grunn at det er en meget streng bevisbyrde som må oppfylles for at noen skal kunne straffedømmes. Denne bevisbyrden er etter flertallets oppfatning ikke oppfylt i den foreliggende saken. De enkelte dommere som utgjør flertallet har vektlagt de ulike momenter noe ulikt og befinner seg også noe ulikt på skalaen for hvor sterkt en har vurdert at bevisene står. Alle flertallets medlemmer er imidlertid enige om at bevisene ikke holder for domfellelse i en straffesak, hvor rimelig og fornuftig tvil skal komme tiltalte til gode. Flertallet har som det mest vesentlige lagt vekt på følgende i sin vurdering:

B har i retten forklart at tiltalte, som er hennes stefar, befølte henne første gang da hun var ca 14 år gammel. Senere skjedde dette flere ganger. Han slikket henne også i skrittet ved noen anledninger før hun ble 16 år gammel. Etter at hun ble 15 – 16 år gammel, begynte han å stikke fingre inn i skjeden hennes. Han benyttet også dildoer (massasjestaver) som han stakk inn i skjeden hennes. Dette skjedde i deres felles hjem med ujevne mellomrom. Noen ganger skjedde det et par ganger i uken og noen ganger et par ganger i måneden. Dette fortsatte frem til hun var 18–19 år gammel. Ved en anledning forsøkte stefaren også å ha samleie med henne. Han stakk sin penis inn i henne, men hun ga uttrykk for at det var vondt og han sluttet da med dette. Dette skjedde da B var mellom 16 og 18 år gammel.

B sa ikke noe til noen om dette før flere år senere. Hun har i retten forklart at grunnen til dette var at hun var redd for ikke å bli trodd. En natt på sensommeren 199x fortalte hun imidlertid om disse tingene til sin samboer G. Hun kom straks etter i terapi hos dr N N. I februar 199x anmeldte B saken til politiet. I en periode på to år, trolig fra vinteren 199x til vinteren 199x, bodde B sammen med sin kjæreste H. Hun sa aldri noe til H om at hun skulle ha blitt utsatt for seksuelle overgrep. Dette samboerskapet opphørte, og hun flyttet igjen hjem til sin mor og stefar frem til hun flyttet sammen med G.

I den tiden B bodde hjemme, både før og etter samboerskapet med H, fungerte familien etter det som har kommet frem på en normal og grei måte. Det var mye folk i hjemmet deres, både venner av I og A og venner av barna. A var lastebileier og arbeidet med brøyting av veiene i distriktet på vinterstid. B likte godt å være med ham å brøyte på nettene når hun hadde fri fra skolen. Det er intet som tyder på at det var noen konflikt mellom B og A.

Etter flertallets oppfatning forklarte B seg på en måte som virket troverdig i retten. Det samme gjelder imidlertid forklaringen til A, som har benektet de angjeldende forholdene. Det er ikke unormalt at barn som har vært utsatt for seksuelle overgrep fortier dette i lang tid, selv overfor sine nærmeste. Dette skyldes, som B har fremholdt, en frykt for ikke å bli trodd og også at ofre for seksuelle overgrep vanligvis erfaringsmessig får en skyldfølelse som det egentlig ikke burde være grunnlag for at de skulle få. Flertallet har derfor ikke lagt noen stor vekt på tidsmomentet ved sin vurdering.

Det er imidlertid et forhold i Bs fortid som generelt bidrar til å svekke hennes troverdighet. En gang i Bs ungdomstid hadde hennes mor, I, fått utstedt en blancosjekk i forbindelse med et tilgodehavende. Denne tok B. Hun fylte ut sjekken med et beløp og navnet til en venninne. Deretter skrev hun under med venninnens navn og hevet sjekken i en bank. Bs mor, I, har forklart at B først fortalte at det var hun som hadde hevet sjekken etter at moren hadde vært i banken og sett videoopptak av personen som hevet sjekken.

I har i retten forklart at hun ikke tror på at datteren har vært utsatt for seksuelle overgrep. I fikk først høre om Bs anklager i månedsskiftet august/september 199x. På dette tidspunktet var det, slik det hadde vært opp gjennom årene, et meget nært forhold mellom moren og datteren. I forholdt seg først avventende og prøvde å teste ut A og B for å finne ut hva som var sannheten. Hun har i retten forklart at hun kjenner dem begge så godt at hun på deres væremåte er overbevist om at det er B som lyver og A som snakker sant. Hun har forklart at B ikke kan møte noen med øynene når hun lyver, og at hun fremtrer slik når hun snakker om overgrepene. I har videre forklart at hun selv ble utsatt for seksuelle overgrep i ungdommen, og at det i noen grad er det som skjedde moren som B forteller om. A er ikke god til å lyve, og man ville uten videre kunne se det på ham om han løy. I har forklart at hun aldri så noe som tydet på at B ble seksuelt misbrukt av A. Hadde det skjedd, ville hun tatt affære og vært på barnets side. I dette tilfellet ville hun tatt et brudd med sin mann. Som et mulig motiv for at B skulle ha forklart seg usant i retten, har moren oppgitt at hun selv var mot at B flyttet sammen med G. Hun og A hadde også sagt seg villige til å bidra økonomisk til at datteren leide hybel i Arendal for å gå på skole. De ville imidlertid ikke yte bidrag når hun skulle bo sammen med G. Etter Is forklaring er B veldig bortskjemt, og hun tror at B kan ha forklart seg som hun har gjort for å ramme moren. I har frarådet B å politianmelde A, og forholdet mellom moren og datteren har også brutt sammen etter at dette skjedde. I fremtrådte som svært reflektert og troverdig da hun vitnet i retten, og flertallet har derfor lagt stor vekt på hennes forklaring ved bevisbedømmelsen.

Det er ingen tekniske bevis i saken, og det er ingen vitner som har observert at B skal ha blitt seksuelt misbrukt av A.

Blant de første som fikk vite om at B mente å ha vært seksuelt misbrukt, var hennes biologiske far J og hans bror, Bs onkel, K. Det var et konfliktfylt forhold mellom J og familien A etter at I forlot J for å gifte seg med A. Også Bs to brødre, L og M, fikk høre om beskyldningene. M har ikke trodd på Bs versjon, mens L har støttet B. Flertallet antar at det psykologisk ikke kan ha vært enkelt for B å la være å gå videre med saken etter at alle disse hadde fått kunnskap om saken til tross for at hun fikk oppfordringer fra sin mor om dette og kunne ha valgt å oppretteholde sin forklaring uten å gå til politiet.

På høsten 199x møtte B sin mor og stefar sammen med sin bror L. Hun ønsket imidlertid ikke å snakke med A, og det ble da til at hun snakket med sin mor mens L og A snakket sammen. L har i retten forklart at A da sa til ham at han hadde «tuklet med» B en gang etter at hun var 16, men at B hadde vært med på det selv. Flertallet finner ikke grunn til å tvile på at L her har forklart seg riktig, men det er ikke entydig hva det ligger i det som ble sagt ved denne anledning. Dette kan derfor ikke være tilstrekkelig grunnlag for domfellelse etter tiltalen.

For øvrig er det ført noen bevis om As opptreden i beruset tilstand. Ved en anledning bet han en venninne av B i baken. Flertallet finner imidlertid ikke at dette har noen vesentlig betydning for bevisbedømmelsen i forhold til tiltalen, og går derfor ikke nærmere inn på dette.

Etter en samlet vurdering har flertallet, som foran angitt, blitt stående ved at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for domfellelse. Flertallet har særlig lagt vekt på Is forklaring, som virket både objektiv og reflektert til tross for at dette vitnet ikke kan ha første hånds kjennskap til saken, på at Bs forklaring ikke er styrket av verken tekniske bevis eller av avgjørende observasjoner fra vitner, på at B tidligere har vært involvert i et sjekkbedrageri og i denne sammenheng i det lengste unnlot å fortelle sannheten og på at tiltalte, A, som aldri tidligere er straffedømt, fremtrådte på en troverdig måte i retten. Under disse omstendigheter foreligger det så meget tvil at tiltalte må bli å frifinne.

(…)

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall også når det gjelder oppreisningskravet. Flertallet – N, C, O og D – finner at det er en klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte har utvist slik adferd som nevnt i straffeloven § 196 og § 209. (…) C og D viser til flertallets bemerkninger vedrørende straffespørsmålet, hvor det fremgår at bevisbyrdebetraktninger har vært viktige og at de enkelte dommere innen flertallet har et noe forskjellig syn på hvor på sannsynlighetsskalaen man befinner seg i denne saken. Når det gjelder erstatning, er disse to dommere blitt stående ved at bevisene er tilstrekkelige høye.»

I denne dommen er bevisstyrkevurderingen for straffekravet og erstatningskravet gjort samlet i begrunnelsen for straffekravet. Det eneste de to dommerne gjør i begrunnelsen for erstatningskravet, er å subsumere bevisstyrkevurderingen under kravet til «klar sannsynlighetsovervekt» i stedet for «hevet over rimelig tvil». Selv om også denne bevisvurderingen er en fellesbegrunnelse med dommere som også ville frifinne for erstatning, gir den etter mitt skjønn en konsistent forklaring på de to dommernes resultat.

I sak 5 frifant fagdommerne og tre meddommere for straff, men ila erstatning. En meddommer ville dømme både til straff og erstatning. Dommerne som gikk inn for delt avgjørelse begrunnet dette slik:

«Sensommeren 199x traff tiltalte, A, fornærmede, B. Bs samboer hadde for ca ett år siden omkommet i en trafikkulykke, og hun var nedbrutt og sørgende da hun traff tiltalte. Tiltalte ble gjennom samtaler og på andre måter til støtte og hjelp for fornærmede, og etter hvert utviklet det seg til et forhold mellom dem. I august/september 199x flyttet tiltalte inn i fornærmedes bolig. Utover høsten 199x hadde tiltalte og fornærmede jevnlig seksuelt samkvem, og deres sexliv var til dels av heftig og eksperimentell art. Blant annet hadde de såkalt «trekantsex» og også anale samleier med bruk av olje forekom. Forholdet var for øvrig preget av krangling, og tiltalte opptrådte også voldelig ved flere anledninger. (…)

I desember 199x skjønte fornærmede at forholdet ikke kunne fortsette, og ba tiltalte om å flytte. Han motsatte seg først det, men ved juletider flyttet han likevel ut. Fornærmede hadde på dette tidspunkt etablert et forhold til en annen mann.

(…)

Den 2 februar 199x var tiltalte utsatt for en trafikkulykke og ble innlagt i sykehus. Hans brors forlovede ble drept i ulykken, og dette gikk sterkt inn på tiltalte. Tiltalte ringte samme kveld til fornærmede og ba henne om å besøke ham på sykehuset. Fornærmede gjorde det, og hun hadde samme kveld en relativt kortvarig samtale med ham der. (…)

Den 5 februar 199x ringte tiltalte til fornærmede, og ville komme på besøk til henne. Fornærmede ville ikke det, men utpå kvelden dro likevel tiltalte til hennes bolig. Fornærmede ville ikke slippe ham inn, men han dyttet henne til side og gikk deretter inn i leiligheten. Her ble tiltalte og fornærmede sittende i stuen en stund. Tiltalte var fortvilet, ubalansert og tidvis noe sinnsbeveget. Fornærmede prøvde å roe ham ned. Etter at de slik hadde samtalt nokså lenge, begynte tiltalte å gjøre tilnærmelser overfor fornærmede. Hun ga uttrykk for at hun ikke ville ha sex med tiltalte, men etter en stund gjennomførte tiltalte et analt samleie med henne. Under samleiet holdt han henne fast med sin armer og sin kroppsvekt. Forut for analsamleiet hadde tiltalte befølt fornærmede på hennes bryster og hennes kjønnsorgan, og han hadde også stukket fingre inn i hennes vagina.

Etter samleiet gikk fornærmede til baderommet der hun dusjet. Tiltalte ble stående utenfor. Da fornærmede kom ut, ble de sittende å prate ytterligere en tid, ca 15–20 minutter, hvoretter tiltalte forlot leiligheten, tidlig om morgenen 6 februar 199x.

Lagmannsrettens flertall, fagdommerne og 3 meddommere , finner at det er til stede slik tvil knyttet til tiltaltes subjektive forhold, at han må bli å frifinne for tiltalens post I.

Ved bevisvurderingen har flertallet særlig lagt vekt på at tiltalte og fornærmede tidligere hadde praktisert seksuell aktivitet av heftig karakter, også med innslag av vold, og flere voldelige sammenstøt hadde endt med at partene hadde gått til sengs sammen. Slik tiltaltes tilstand var om kvelden 5 februar 199x, og slik tingene utviklet seg etter at han hadde kommet inn i fornærmedes leilighet, kan det etter flertallets oppfatning ikke ses bort fra at tiltalte ikke forsto at fornærmede motsatte seg sex. Flertallet viser i denne sammenheng også til overlege Kristin Aase, som har forklart at fornærmede tidvis var lite tydelig på hva hun egentlig ville når hun ble utsatt for seksuelle tilnærmelser.

(…)

Oppreisning :

Selv om det strafferettslig sett ikke er grunnlag for å dømme tiltalte for voldtekt, finner lagmannsretten enstemmig at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte har utført voldtekt mot fornærmede. Vilkårene i skadeserstatningsloven § 35 første ledd b, jf § 3–3 for å gi fornærmede oppreisning, er således til stede. (…)»

Også denne dommen samler bevisstyrkevurderingen i premissene for frifinnelsen, og gir etter mitt skjønn en rimelig konsistent angivelse av hva som begrunner den delte avgjørelsen.

I sak 21 stemte samtlige sju dommere for å frifinne for straff, men ilegge erstatning:

«Tiltalte og hennes daværende samboer C, var på Cafe N N i Oslo natt til søndag … 199x. Etter en tids opphold på stedet oppsto diskusjon og bruk av ukvemsord mellom tiltalte og samboeren, som da oppholdt seg på dansegulvet, og fornærmede B og hennes venninne D, som oppholdt seg ved et bord som vendte ut mot dansegulvet. Retten legger til grunn at alle fire hadde drukket en del. Diskusjonen endte med at tiltalte helte resten av sitt ølglass i hodet på fornærmede. Fornærmede tok igjen ved å kaste innholdet av sitt ølglass i ansiktet på tiltalte. Tiltalte og samboeren forlot da det sted hvor de to andre befant seg. Det er uenighet om hva som skjedde videre. Tiltalte har forklart at noen – som må ha vært fornærmede – hoppet på henne bakfra og dro henne ned på gulvet etter håret. Hun mistet balansen og falt. Hun hadde fortsatt ølglasset i hånden og må ved et uhell ha slått fornærmede i ansiktet med ølglasset under fallet. Fornærmede har på sin side forklart at hun etter at de to kastet øl på hverandre ble sittende på stedet. Mens hun satt, fikk hun et slag i hodet av et ølglass. Det var tiltalte som slo.

Ved det slag fornærmede fikk av ølglasset ble hun påført slike skader som er nærmere beskrevet i tiltalebeslutningen. Det er opplyst at hun måtte sy 17 sting på grunn av skadene.

Samboeren C har forklart at han gikk noe foran tiltalte da de forlot stedet. Han så at tiltalte ble rykket bakover, men ikke hva som skjedde umiddelbart etterpå. Da han snudde seg, var tiltalte allerede tilgriset av blod. E og F har begge forklart at de så at tiltalte ble dratt i håret og falt bakover. F, som er nytt vitne for lagmannsretten, har også forklart at tiltalte hadde et glass i hånden, at hun viftet med armene når hun falt, og at glasset traff fornærmede i ansiktet. Vitnet G ble umiddelbart forut for slaget oppmerksom på at det skjedde noe på stedet. Han så siste del av slaget og at et glass ble knust i ansiktet på en ung kvinne ved slaget. Han karakteriserer slaget nærmest som et overhåndsslag. Til politiet har han tidligere forklart at han vanskelig kunne tro at dette var et uhell. Fornærmedes venninne D var vitne til at de to kastet øl på hverandre, men så ikke slaget med ølglasset.

Det bemerkes at vitnet E er venninne av tiltalte. F kjente ikke tiltalte da episoden fant sted, men er senere blitt venninne med henne. Det bemerkes videre at samtlige har forklart at det ved anledningen var relativt mørkt, støyende og mange mennesker på stedet.

Det fremgår av gjengivelsen av de sentrale punkter i de forklaringer som er avgitt at det faktiske hendelsesforløp vanskelig lar seg fastslå med sikkerhet. Lagmannsretten kan etter omstendighetene ikke se bort fra at det forholder seg slik tiltalte og flere vitner har forklart: At tiltalte har falt med ølglasset i hånden og at dette ved fallet er blitt slått i ansiktet på fornærmede ved et uhell. Det kan da ikke finnes godtgjort at tiltalte har utvist det nødvendige forsett for domfellelse etter straffeloven § 229 eller § 228. Hun blir etter dette å frifinne for straffekravet.

(…)

Lagmannsretten har kommet til at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte forsettlig har slått fornærmede med ølglasset, og legger i den forbindelse avgjørende vekt på forklaringen fra vitnet G og hans beskrivelse av slaget. Denne er vanskelig forenlig med at skaden er blitt tilføyet fornærmede ved et uhell. Lagmannsretten har etter dette kommet til at tiltalte plikter å betale erstatning og oppreisning til fornærmede.»

Også her gjør lagmannsretten en felles vurdering av bevisstyrken i begrunnelsen for frifinnelsen, men spesifiserer også hvilket bevis som har vært utslagsgivende for at kravet om «klar sannsynlighetsovervekt» anses oppfylt.

6.4.4.3 Konklusjoner

Til sammen var det altså 28 dommere som deltok i disse fire avgjørelsene. Av disse stemte 17 dommere for delt avgjørelse, mens 11 ville avgjøre begge kravene på samme måte. Av de 17 dommerne som stemte for delt avgjørelse, var 9 fagdommere og 8 meddommere. Av de som ville avgjøre begge kravene på samme måte var det 5 dommere som ville ilegge både straff og erstatning. Av disse var 3 fagdommere og 2 meddommere. 6 dommere ville frifinne for begge kravene. De var alle meddommere.

I Domsundersøkelsen er det to meddomsrettsavgjørelser til hvor retten baserte erstatningsavgjørelsen på et krav om «klar sannsynlighetsovervekt», nemlig sak 18 og sak 24. I begge sakene fremkom den delte avgjørelsen som et resultat av avstemningsreglene. I begge sakene stemte 2 fagdommere og 2 meddommere for å ilegge både straff og erstatning, mens en fagdommer og en meddommer stemte for å frifinne for begge kravene. Her var det ingen av dommerne som kom fram til delt avgjørelse. Etter mitt skjønn er det naturlig å inkludere utfallene i disse to sakene i vurderingen.

Vi ender da med at 17 av 42 dommere – eller noe over tredjeparten – har endt med delt resultat, mens et klart flertall vil avgjøre begge kravene på samme måte. Ca halvparten vil idømme både straff og erstatning, og ca halvparten vil frifinne for begge kravene. En større andel av fagdommerne enn av meddommerne vil dømme både til straff og til erstatning.

Det fremkommer etter mitt skjønn ikke noe i begrunnelsene som tyder på at de dommerne som gikk inn for delte avgjørelser hadde vansker med å holde beviskravene fra hverandre eller at de ikke klarer å anvende dem konsekvent. Det ser heller ikke ut til at legdommere har større vansker med å skille enn fagdommere – i hvert fall ikke når de rådslår sammen med dem.

Det er ikke noe i begrunnelsene fra det store flertallet av dommere som ikke stemte for delt avgjørelse, som tyder på at de i realiteten anser de to beviskravene for identiske i praksis. Alle votaene er begrunnet i en annen vurdering av bevisstyrken enn hos dommerne som stemte for delte avgjørelser.

Krokeides påstand om at dommere psykologisk ikke er i stand til å innta det mellomstandpunktet som delte avgjørelser her innebærer, motsies altså klart i disse dommene. Etter mitt skjønn avkrefter de også Andorsens påstand om at det i realiteten er beviskravet for straff som gjelder, og at skillet mellom de to bevisstyrkekravene «er så bevisteoretisk og akademisk, og etter min mening så fjernt fra hvordan bevisbedømmelsen faktisk og praktisk sett foregår, at det alvorlig nærmer seg en fiksjon.» (Andorsen,1999: 75, 90)

Dommene viser etter mitt skjønn at det i praksis er fullt mulig å anvende de to beviskravene på en måte som virker rasjonell. Men de viser også at det oppstår en betydelig uenighet om bevis styrken både mellom fagdommere og legdommere når den ligger i området «klar sannsynlighetsovervekt» – «hevet over rimelig tvil». Bare én av avgjørelsene er enstemmig. Det kan på ingen måte utelukkes at den psykologiske barrieren mot delte avgjørelser som Krokeide mener eksisterer, har påvirket dommerne som ville avgjøre kravene likt. Men den kan åpenbart ikke være så kraftig som Krokeide hevder.

Krokeide mener at dommere i praksis heller ikke vil skille mellom «sannsynlighetsovervekt» og «hevet over rimelig tvil». De 5 delte avgjørelsene i Domsundersøkelsen hvor retten benyttet beviskravet «sannsynlighetsovervekt» ved ileggelse av erstatning, er alle førsteinstansavgjørelser, hvor til sammen 5 fagdommere og 10 legdommere deltok. Her er det kun én legdommer som dissenterer, og som ønsker å frikjenne for erstatning (sak 48). Vi finner altså ikke en tilsvarende uenighet om bevisresultatet mellom dommerne hvor erstatningsavgjørelsen er basert på «sannsynlighetsovervekt» som ved «klar sannsynlighetsovervekt.»

Heller ikke i de sju jurysakene hvor fagdommerne baserer avgjørelsen om å godta eller sette frifinnelsen til side på «visshet» og erstatningsavgjørelsen på «klar sannsynlighetsovervekt», er det dissenser om erstatningsavgjørelsen. Til sammen 21 fagdommere deltok i disse avgjørelsene.

Det er klart enklere for domstolene å skille konsistent ved en grovgradering av beviskravene enn ved fingradering. Opererer en med nyanserte krav som eksempelvis «vanlig sannsynlighetsovervekt», «klar sannsynlighetsovervekt», «sterk sannsynlighetsovervekt», «hevet over rimelig tvil» og «visshet», kan det oppstå betydelig uenighet blant dommere om hvilke krav som er oppfylt ved bedømmelsen av et gitt bevismateriale. Slik uenighet kan redusere legitimiteten av avgjørelsene. Siden bevisstyrkevurderingen kan være en utpreget skjønnsmessig avgjørelse, er det rettspolitisk en klar fordel å unngå en for fingradert skala. Innføringen av «klar sannsynlighetsovervekt» gjennom høyesterettspraksis som vilkår blant annet for erstatning ved frifinnelse for straff, fører åpenbart til atskillig uenighet i praksis.

6.4.4.4 Bør jurymedlemmer delta i erstatningsavgjørelsen?

I Karmøy-debatten går Garde og Strandbakken inn for felles voteringer mellom fagdommere og jurymedlemmer. Da kan uenighet mellom fagdommere og legdommere avklares gjennom domsforhandlingene, og det kan innføres full begrunnelsesplikt også i jurysaker. (Garde og Strandbakken,1999b: 448, 450, Garde og Strandbakken,2000: 65–66)

Andorsen er skeptisk til forslaget. Felles rådslagninger og stemmegivning er bare en ny variant av meddomsrett som vi allerede har. En slik «juryhybrid» vil ytterligere komplisere det innviklede prosessystemet og gjøre det ganske ubegripelig. (Andorsen,2000: 315–17)

Etter mitt skjønn har erfaringene med beviskravene fra Domsundersøkelsen også verdi for dette spørsmålet. Med et krav om «klar sannsynlighetsovervekt» for erstatning, må en vente et betydelig antall dissenser om erstatningsavgjørelsen ved frifinnelse for straff, både om en går inn for felles rådslagninger mellom jury og fagdommere om erstatningskravet og om en setter sammen en meddomsrett etter samme prinsipper som straffeutmålingsretten, jf strprl § 376e. Dette vil neppe være noen vinning for renvaskingen av en juryfrifinnelse.

6.4.5 Hva bør beviskravet for å ilegge erstatning ved frifinnelse være?

Kravene til bevisstyrke for å ilegge straff og erstatning etter gjeldende rett er kompliserte og skjønnsmessige. Kravene er også ulike på viktige punkter, fordi hensynene bak dem varierer. I vår sammenheng er spørsmålet hvilke beviskrav som er mest hensiktsmessige for erstatningsavgjørelsen når tiltalte frifinnes for straff. For å kunne drøfte dette spørsmålet forsvarlig, skal jeg først gå noe inn på kravene etter gjeldende rett uten at det er meningen å gi noen fullstendig analyse her. Deretter gir jeg mine vurderinger.

6.4.5.1 Hovedreglene

I juridisk teori er beviskravslæren søkt utviklet på generelt grunnlag, og baseres på to hovedsynspunkter: For det første antas det at overvektsprinsippet – at retten ved tvil bygger på det faktum som fremstår som mest sannsynlig – alt i alt gir flest riktige dommer. Dette prinsippet innebærer at det vil være nok med en svak sannsynlighetsovervekt for å idømme erstatning. Skjerpede beviskrav brukes hvor gal avgjørelse i en retning fremstår som klart mer uheldig enn gal dom i en annen retning. (Se nærmere Hov I,1999: 262–63) Jo større forskjell på virkningene av feil dom, jo strengere bør beviskravet være. Når beviskravene skjerpes i én retning, vil de nødvendigvis bli tilsvarende lavere enn overvektsprinsippet for avgjørelser i motsatt retning.

I straffesaker er hensynet til å unngå uriktige dommer sterkt, og det har lange tradisjoner. På 1700-tallet formulerte Hedegaard prinsippet slik: «Bedre at lade mange Skyldige løbe end at straffe en Uskyldig». (Hedegaard, 1764–67, se Johnsen, 1987: 193–94 med henvisninger) Beviskravet for straff er særlig utformet med sikte på de alvorlige sakene og formålet er altså å forebygge at uskyldige må sone straff. Hovedregelen er at alle straffbarhetsbetingelsene må bevises ut over rimelig tvil. Det betyr på den annen side at det er tilsvarende lett å bevise tiltaltes uskyld. Finner retten at det er en svak sannsynlighet for at tiltalte er uskyldig, er ikke skylden bevist ut over rimelig tvil og tiltalte skal frifinnes for straff.

Men det har vært spurt om ikke kravet bør nyanseres noe når det gjelder tilregnelighet, og om det gjelder et mindre strengt krav ved mindre alvorlige handlinger. For mange straffutmålingsmomenter må også kravene modifiseres – men ikke så mye at overvektsprinsippet i realiteten gjelder. (Se nærmere Hov I,1999: 273–78, jf foran kap 3.6.3.3)

Det er klarligvis også forskjell på å bli ilagt en lang fengselsstraff og en mindre bot. Hensynet til å sikre flest riktige avgjørelser kan derfor prioriteres sterkere ved de mindre alvorlige forgåelsene, noe som kan begrunne en viss nyansering av kravene. Siden straffeutmåling uansett er sterkt skjønnsmessig, kan feil her også være mindre alvorlige for den enkelte enn ved avgjørelse av skyldspørsmålet, slik at hensynet til flest riktige avgjørelser kan få større vekt.

Hensynene bak beviskravene i erstatningsretten er andre fordi avgjørelsen ikke har de samme alvorlige konsekvensene for forøveren som straff. Her prioriteres hensynet til flest riktige avgjørelser sterkere. Som oftest er det mer uheldig at en skadelidt uriktig blir nektet erstatning, enn at en skadevolder må betale erstatning selv om ikke alle ansvarsbetingelsene er oppfylt. Hovedregelen for ansvar er derfor sannsynlighetsovervekt, uansett om bevistemaet er rett skadevolder, handling med skadepotensiale, påregnelig årsakssammenheng, uaktsomhet eller skadeomfang. I følge Lødrup kan det også synes som om kravet til sannsynlighetsovervekt for uaktsomhet kan lempes noe i skadelidtes favør i spesielle situasjoner. Begrunnelsen kan være et bevisføringspress: Dersom skadevolder er nærmest til å fremskaffe opplysninger som er relevante for aktsomhetsvurderingen, bør beviskraftreglene oppmuntre til det. 11 Dette gjelder bl a for ansvar etter sjøloven § 421 annet ledd, annet punktum. (Lødrup,1999: 165–66, tilsvarende Hov I,1999: 266)

Lødrup fremholder videre:

«Det er viktig at bevisreglene tilpasses forholdene på de ulike konfliktområder. Det hjelper lite med gode materielle regler hvis reglene om bevisbyrden gjør at skadelidte ikke når frem med sitt krav hvor det er materielt berettiget. Vi har (…) pekt på at erstatningsretten på mange måter er læren om plassering av risiko. Det er derfor naturlig at man i enkelte tilfelle lar potensielle skadevoldere – og vi har en del «storprodusenter» av skader – få risikoen for det uklare faktum.» (Lødrup,1999: 318)

Det strenge beviskravet i straffesaker har lange historiske røtter i dansk-norsk rett og begrunnes altså i at det er langt verre å dømme uskyldige enn å frifinne skyldige. Overvektsprinsippet er av atskillig nyere dato. (Se nærmere Hov I,1999: 263–65) Det skal også favne et vesentlig bredere spekter av saksforhold og bevissituasjoner enn beviskravet for skyldspørsmålet i straffesaker. Vi finner derfor atskillige unntak, og må også regne med en fortsatt utviklings- og nyanseringsprosess. I erstatningsretten finner vi eksempler både på strengere og mildere beviskrav enn «sannsynlighetsovervekt».

6.4.5.2 Strengere beviskrav enn «sannsynlighetsovervekt» for erstatning

De viktigste avgjørelsene om et strengere beviskrav enn «sannsynlighetsovervekt» for å ilegge erstatning, er Rt 1990: 688 og 1996: 864, jf kap 4.6.3.3. I Rt 1996: 864 sies det:

«Det alminnelige beviskrav i erstatningsretten er sannsynlighetsovervekt. Lagmannsretten har bygget på at det må stilles strengere krav til beviset i en sak om et så graverende forhold som her og har vist til dom inntatt i Rt–1990–688. Den nevnte avgjørelse gjaldt en forsikringssak hvor det ved siden av hensynet til forsikringsforholdet, ble fremhevet at det bør kreves solid bevis for å legge til grunn at en part har gjort seg skyldig i et straffbart eller sterkt klanderverdig forhold. Dette er et alminnelig prinsipp. Som fremhevet i Schei, Tvistemålsloven med kommentarer, bind II, side 13, kan det være et moment som taler for at det stilles strenge krav til beviset for å legge et faktum til grunn, at dette faktum er belastende og dommen kan tenkes å få alvorlige konsekvenser for en parts moralske omdømme. Dette moment må etter mitt syn være utslagsgivende også i et saksforhold som det foreliggende på tross av de rettferdighetshensyn og særlige hensyn til fornærmede i sedelighetssaker som den an-kende part har fremhevet. Det må lede til at det stilles strengere krav til beviset for de handlinger som danner grunnlag for et slikt oppreisningskrav enn vanlig sannsynlighetsovervekt. På den annen side kan det ikke stilles så strenge krav som for å konstatere straffeskyld. I en sak av denne karakter mener jeg at det må kreves en klar sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn at det påståtte overgrep er begått.»

Det bevismessige uklare spørsmål i saken var om det var utført en erstatningsbetingende handling slik skl 3–5 første ledd b krever. Ut fra begrunnelsen bør vel det samme beviskravet gjelde for spørsmålet om den frikjente er rett skadevolder, mens det kan være mer tvilsomt om årsakskravet bør omfattes. Etter formuleringen bør det skjerpede beviskravet gjelde ikke bare hvor skadevolder er frifunnet for straff, men overalt hvor det er aktuelt «å legge til grunn at en part har gjort seg skyldig i et straffbart eller sterkt klanderverdig forhold». Hvorvidt forholdet har vært forfulgt strafferettslig, skulle derfor være uten betydning. Eksempelvis skulle saksforholdet i RG 1995: 442 som er behandlet i pkt 5.6.2, gå inn under kravet. 12

Derimot er det mer uklart hvor langt prinsippet om «klar sannsynlighetsovervekt» gjelder dersom erstatningavgjørelsen baseres på et skyldkrav som ikke utløser straff. I Domsundersøkelsen er flere erstatningsavgjørelser basert på uaktsom voldtekt, som ikke var straffbar da handlingene ble begått. Oftest vil en vel si at en uaktsom handling som oppfyller de objektive vilkårene for straff er «sterkt klanderverdig», men ikke nødvendigvis. Og faller handlingen utenfor det «sterkt klanderverdige», kan en spørre om overvektsprinsippet bør gjelde for alle ansvarsbetingelsene, selv om det innebærer at objektive straffbarhetsbetingelser anses bevist.

Kravet om «solide bevis» knyttes altså ikke spesifikt til en forutgående frifinnende straffedom for handlingen. Prinsippet må ha relevans i alle saker hvor det er aktuelt å legge til grunn at en part har gjort noe straffbart, uavhengig av om forholdet har vært etterforsket, henlagt etter bevisets stilling, påtale unnlatt av andre grunner eller tiltale reist. Siden oppreisningskrav etter skl § 3–5 første ledd b) forutsetter forsettlig eller grovt uaktsom «krenking eller utvist mislig adferd» som angitt i et antall nærmere spesifiserte straffebud, vil bevistemaene omtrent unntaksfritt kreve klar sannsynlighetsovervekt her.

Men slik anvendelsesområdet for beviskravet formuleres av Høyesterett, rekker det videre enn til oppreisningsansvar etter skl § 3–5 første ledd b). Så lenge ansvaret konkret impliserer at de objektive vilkårene i et straffebud anses oppfylt, burde beviskravet gjelde uansett erstatningsform – så vel for oppreisning, mènerstatning og personskadeerstatning, som for formueskader og kontraktsansvar. Justisdepartementet foreslår lovfestet et beviskrav om «klar sannsynlighetsovervekt» for å innvilge voldsoffererstatning under henvisning til dommen, jf pkt 6.3.2.

Men Høyesterett benytter også formuleringer som «det kan være et moment som taler for», «et saksforhold som det foreliggende» og «i en sak av denne karakter». Dette kan gjøre det noe usikkert hvor langt prinsippet bør gis anvendelse.

Lødrup ser ut til å mene at kravet til klar sannsynlighetsovervekt bare skal gjelde spørsmålet om det er utført en handling med skadepotensiale, og at skjerpelsen bare er aktuell ved frifinnelse. Ellers gjelder overvektsprinsippet – også for oppreisning – inklusive for spørsmålet om tiltalte er rett skadevolder. (Lødrup,1999: 508) Domsundersøkelsen viser også en noe varierende praktisering av beviskravet:

I lagmannsrettsavgjørelsene er det oppreisningsansvaret som dominerer. Her følges kravet om «klar sannsynlighetsovervekt». Et par lagmannsrettssaker gjelder andre former for ansvar. Her er premissene ikke helt entydige når det gjelder beviskravet. I saken om bankran (sak 23) ble tiltalte idømt solidaransvar for beløpene som ble ranet – til sammen 770.000 – på grunnlag av uaktsom medvirkning. Retten nevner ikke beviskravet, men sier at han er domfelt for å ha vært med på å stjele bilene som ble brukt ved ranene, at haglen hans ble brukt ved det ene ranet og en revolver han hadde smuglet fra USA ble brukt ved det andre. I sak 22 fant retten « etter en sivilrettslig bevisvurdering » at tiltalte to ganger forsettlig hadde revet ned fornærmedes dørskilt, og ila erstatningsansvar for formueskade.

Blant førsteinstansavgjørelsene er det flere eksempler på at beviskravet stilles lavere for andre former for tap enn oppreisning og forsikringsbedrageri. I sak 45 ble tiltalte frikjent for bedrageri av 29.000 fra et sosialkontor, men retten finner « det sannsynliggjort at (NN) har foretatt den handling som er beskrevet i tiltalen, og at hun har utvist uaktsomhet». Hun ble derfor dømt til å erstatte beløpet. I sak 37 ble tiltalte frikjent for ruteknusing fordi det var uklart hvem som hadde kastet steinhellen gjennom vinduet, og det manglet bevis for at han hadde «vist noen aktivitet i forhold til ruteknusingen, verken i ord eller handling.» Han ble likevel ilagt 2.500 i erstatning fordi « det er sannsynlighetsovervekt for at tiltalte har vært med på ruteknusingen». I sak 39 sier retten bare at den mener vilkårene for å ilegge erstatning for personskade foreligger, «idet frifinnelse for straff ikke hindrer idømmelse av erstatningskrav». I sak 36 hvor tiltalte ble frifunnet for skadeverk, «mener retten at det er mer enn 50 % sannsynlig at gjerdestolpene ble satt ned i samsvar med lagmannsrettens dom», og ilegger tiltalte 1.000 i erstatningsansvar for uberettiget fjerning. I sak 40 hvor tiltalte frifinnes for bedrageri, sier retten at erstatningskravet må bedømmes «ut fra beviskravene i erstatningsretten». Retten finner det « overveiende sannsynlig at tiltalte leide bilen i hensikt ikke å levere den tilbake, og å unndra seg betaling av overskytende leie». I sak 47 – også bedrageri – «finnes kravet sannsynliggjort og det blir å pådømme».

Alle førsteinstansavgjørelsene er fra 1998/99, og er avsagt flere år etter den sentrale avgjørelsen i Rt 1996: 864. Premissene innebærer en sterk mistanke om at de objektive straffbarhetsvilkårene også er oppfylt, og må sies å fylle kravet om at dommen kan tenkes å få alvorlige konsekvenser for den frikjentes moralske omdømme. En skulle derfor ventet at kravet til bevisstyrke var «klar sannsynlighetsovervekt».

Domsundersøkelsen indikerer altså at en vidtgående tolking av prinsippet om et skjerpet beviskrav hvor ileggelse av erstatning forutsetter en straffbar eller på annen måte moralsk sterkt klanderverdig handling, ikke er trengt helt i gjennom i praksis. Det brukes nok omtrent unntaksfritt ved oppreisning og forsikringsbedrageri, men det virker som om domstolene er mer tilbakeholdne med å gi det anvendelse ved andre formueskader og ved erstatning i kontraktsforhold.

6.4.5.3 Lavere beviskrav enn «sannsynlighetsovervekt» for erstatning

Vi har også flere eksempler på at beviskravene for å ilegge erstatning stilles lavere enn «sannsynlighetsovervekt». Et eksempel finner vi i Rt 1990: 688, hvor forsikringsselskapet nektet utbetaling fordi forsikringstakeren forsettlig selv skal ha fremkalt forsikringstilfellet. Her må det foreligge sterk sannsynlighetsovervekt for å nekte erstatning – dvs at en rimelig sannsynlighet for at skaden er erstatningsmessig – er nok til å få dom for utbetaling, jf pkt 6.4.5.4. (Lødrup,1999: 320)

Vi finner også andre eksempler på lavere beviskrav, se eksempelvis forurensningsloven av 13. mars 1981 nr 6 § 59 («kan ha forvoldt skaden). Petroleumsloven av 29 november 1996 nr 72 § 8–4 pålegger «alle som kan tenkes» å ha forårsaket forurensning eller skade å betale erstatning, dersom det ikke er mulig å identifisere en bestemt skadevolder, jf Lødrup,1999: 328. Her er det åpenbart pulveriseringstankegangen som ligger bak. En virksomhet med skadepotensiale er nærmere til å bære en bestemt skade enn skadelidte, selv hvor det er temmelig usikkert om virksomheten har forårsaket skaden.

Også kontraktsansvaret har lavere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt for viktige ansvarsbetingelser så vel for kontrollansvar som for culpaansvar, (Hov,1997: 147–48).

I Domsundersøkelsen følger dommene om erstatning for forsikringsbedrageri (sak 24 og 27) anvisningen i Rt 1990: 688 om å kreve «klar sannsynlighetsovervekt» for å nekte erstatning. I sak 40 og 47 som gjelder erstatning i kontraktsforhold ved frifinnelse for bedrageri, angir retten imidlertid beviskravet for erstatning til sannsynlighetsovervekt, på tross av at de skadegjørende handlingene går inn under kontrollansvaret. Kravet om «sannsynlighetsovervekt» innebærer i realiteten en viss skjerpelse av beviskravet, siden skadevolder ellers må «godtgjøre» at ansvarsbetingelsene ikke foreligger, jf fig 5.1.

6.4.5.4 Vurderinger

Beviskravslæren bygger som nevnt på at overvektsprinsippet sikrer flest riktige dommer. Denne beviskravsregelen er derfor i best overensstemmelse med den materielle sannhetsgrunnsetningen. Skal man fravike, må det være fordi en gal dom i en retning er atskillig mer uheldig enn i motsatt retning. Det regnes eksempelvis som langt mer uheldig å straffe uskyldige enn at skyldige slipper unna slik at en mister de preventive og gjenopprettende virkningene av straff.

Å bli feilaktig dømt til å betale erstatning regnes ikke som like ødeleggende. Erstatningsavgjørelsen i Karmøy førte jo ikke til at den frikjente likevel måtte sone straff. Den innebar en spesifisering av renvaskingen ved frifinnelsen og en økonomisk belastning.

Det kan være mer uheldig at skadelidte må bære et tap som egentlig skulle vært dekket av skadevolder enn at en saksøkt må dekke et tap som egentlig ikke er erstatningsmessig. Vi finner derfor også atskillige eksempler på at overvektsprinsippet fravikes til fordel for skadelidte. Når mandatet spør om det er behov for et strengt beviskrav for å ilegge erstatning ved frifinnelse for straff, må vi derfor spørre om skadevirkningene dersom en frikjent uriktig ilegges erstatning, er vesentlig større enn om erstatning nektes på uriktig grunnlag.

Etter mitt skjønn er det tvilsomt om en vil forebygge særlig mange gale erstatningsdommer ved et strengt beviskrav for erstatning ved frifinnelse for straff. Baksiden av beviskravet i saker om straff, er at mange skyldige frifinnes. Det er vanskelig å vite hvor stor andel av de frikjente som er reelt skyldige, men det er neppe urimelig å anta at de utgjør flertallet. I saker hvor bevisene ligger an til delt avgjørelse etter dagens beviskrav, er det ikke urimelig å anta at de utgjør det store flertall. Risikoen for å ilegge erstatning uten at erstatningsbetingelsene reelt sett er oppfylt, er derfor neppe stor uansett om beviskravene er strenge eller milde. Et strengt beviskrav for erstatning ved frifinnelse vil derfor høyst sannsynlig øke antallet gale frifinnelser for erstatning, uten å redusere antallet gale erstatningsileggelser særlig, mens et lavt beviskrav vil ha motsatt virkning.

Mye taler for å anvende de gjeldende beviskravene for erstatning ved delte avgjørelser uavhengig av handlingens forhold til straffeloven. Jeg viser dels til drøftelsen i kap 5, hvor jeg konkluderte med at erstatningsavgjørelsen sjelden svekker den juridiske renvaskingsvirkningen av frifinnelsen særlig. Spesielt gjelder dette for meddomsrettsavgjørelser i kombinasjonsprosessen. Jeg viser også til drøftelsen i pkt 6.4.3, hvor jeg konkluderte med at likhetshensyn tilsa at de beviskrav som ellers gjelder for erstatningskrav også bør brukes hvor skadevolder frifinnes for straff for handlingen.

Det er heller ikke heldig å bruke et kvalifisert beviskrav ved frifinnelse for straff for handlingen, hvor kravet ellers ligger lavere enn overvektsprinsippet. Dels gjelder dette hvor lovgivningen fastsetter et lavere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt for erstatning, slik forurensningsloven § 59 og petroleumsloven § 8–4 gjør. Både forurensningsloven § 78 annet ledd og petroleumsloven § 10–17 fastsetter straff for overtredelse av lovens bestemmelser. Det kan ikke være riktig å skjerpe beviskravet for erstatning her til «klar sannsynlighetsovervekt» ved en frifinnelse for straff etter disse bestemmelsene. Det vil kunne fortone seg som en favorisering av en forurenser som det blir fremmet straffesak mot fremfor andre som det ikke er grunnlag for å forfølge strafferettslig.

Dels bør det samme gjelde for kontraktsansvar. Beviskravsreglene her er fastsatt ut fra kontraktsrettslige hensyn. De skal dels sikre en rimelig risikofordeling mellom avtalepartene, dels skal de generelt ivareta tilliten til kontrakter som instrument i omsetningslivet. Det vil virke tilfeldig om en frifinnelse eksempelvis for bedrageri eller tyveri i en straffesak, skal gjøre det vesentlig vanskeligere for avtaleparten å få ilagt misligholdsansvar for en brutt kontraktsforpliktelse.

Jeg er også tvilende til å skjerpe beviskravene for erstatning ved frifinnelse for straff for handlingen hvor en dom for erstatning vil legge til grunn at skadevolder «har gjort seg skyldig i et straffbart eller sterkt klanderverdig forhold» – slik Rt 1996: 864 legger opp til. Ved delte avgjørelser foreligger det en egen avgjørelse av straffekravet, som rettslig avklarer de mistanker som erstatningavgjørelsen kunne gi grobunn for og som viser at skadevolders handling ikke fyller vilkårene for straff. Den kan jo erstatningsavgjørelsen ikke omgjøre.

Etter mitt skjønn er det større grunn til å beskytte skadevolder gjennom strenge beviskrav mot å bli ilagt erstatning basert på handlinger som rammes av straffeloven uten at skadevolder har hatt anledning til å forsvare seg i en straffesak. Den moralske belastningen av erstatningsdommen vil være større fordi mistankene ikke har vært prøvd og forkastet i en straffesak, jf RG 1995: 442 i kap 5.6.2. Den faktiske risikoen for senere å bli straffedømt kan også være større.

Etter mitt skjønn er det viktige rettspolitiske forskjeller på Rt 1990: 688 og Rt 1996: 864, selv om begge avgjørelsene ila erstatning for handlinger skadevolder var frikjent for straff for. I den første avgjørelsen var det spørsmål om å nekte en forsikringstaker erstatning fordi han selv hadde voldt skade på sin bil ved kjøring i beruset tilstand – noe forsikringen ikke dekket. Skadevolder og skadelidte var her samme person. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn et straffbart forhold, fungerte som et vern for skadelidte mot å tape erstatningen. Risikoen for å tape erstatning ville vært større om retten bare hadde krevd sannsynlighetsovervekt for kjøring i beruset tilstand. I dommen anføres det at en forsikringstaker ikke bør «være utsatt for å tape sin erstatning på et uklart faktisk grunnlag». Dommen er i god overenstemmelse med pulveriseringshensynet, og er basert på at en gal dom i favør av den erstatningsansvarlige er vesentlig verre enn en gal dom i favør av skadelidte. Dommen er også i god overenstemmelse med hovedtrenden i erstatningsretten som går i retning av utvidet ansvar. Fordi skadevolder og skadelidte er samme person, vil ileggelse av erstatning også beskytte renvaskingsvirkningen av frifinnelsen – ikke svekke den.

I Rt 1996: 864 reduserer kravet om «klar sannsynlighetsovervekt» skadelidtes muligheter til å få erstatning. Dommen er basert på at en gal dom i skadelidtes favør er langt verre enn en gal dom i favør av skadevolder. Den synes å gå mot utviklingen ellers i erstatningsretten og prioriterer renvaskingshensynet i strafferetten sterkere enn de erstatningsrettslige hensynene.

Jeg er også tvilende til et krav om «klar sannsynlighetsovervekt» begrenset til personskader eller oppreisning. Dersom fornærmede må antas å ha realkunnskap om handlingen – som ved de fleste seksualovergrep og voldsforgåelser – vil en frifinnelse ofte innebære at fornærmede indirekte stemples som løgner, og anmeldelsen som et forsøk på å få skadevolder dømt for noe tiltalte ikke har gjort. Dette gjelder kanskje særlig hvor frifinnelsen baseres på at handlingen ikke er begått eller at tiltalte ikke er rett gjerningsmann, men det kan også gjelde kravet om subjektiv skyld. Det samme vil stort sett gjelde hvor fornærmede krever erstatning for handlingen.

Falsk forklaring for retten eller politiet straffes etter strl § 166 med fengsel i inntil 2 år; er det avgitt forsikring for retten, er rammen 5 år. Falsk anmeldelse eller forklaring med formål å påføre en annen siktelse og straff, bedømmes atskillig strengere, se strl § 168 og 169. Når Høyesterett i Rt 1996: 884 mener at beviskravet bør skjerpes når et bevisresultat kan være «belastende og dommen kan tenkes å få alvorlige konsekvenser for en parts moralske omdømme», så kan dette hensynet i denne type erstatningssaker like gjerne anføres for et lavt beviskrav som for et strengt – noe skadelidtes advokat også påpekte.

Som redegjort for i kap 5.2.2 mener sakkyndige at det kan være en betydelig belasting – og av og til ødeleggende – for fornærmede å ikke bli trodd i en sak om seksualovergrep. Ved delte avgjørelser er ofte bevistemaene relevante både for straffekrav og erstatningskrav. Når beviskravene prioriterer tiltaltes versjon ved avgjørelse av straffekravet, kan det synes rimelig at hensynet til fornærmede prioriteres ved avgjørelse av erstatningskravet.

Risikoen for selv å bli utsatt for mistankepåføring forsterker de psykiske påkjenningene for fornærmede ved å anmelde og medvirke under straffeforfølgningen av tiltalte. Dersom domspremissene for frifinnelsen konsentrerer seg om å begrunne hvorfor retten mener det foreligger tvil om et eller flere straffbarhetsvilkår, vil det kunne virke som en neglisjering av fornærmedes forklaring og en stempling av anmeldelsen og anklagen som uriktig.

Hvis fornærmede tilkjennes erstatning med en begrunnelse som viser at retten likevel legger vekt på fornærmedes forklaring, kan det være lettere for fornærmede å forsone seg med frifinnelsen. Nå er det ikke noe i veien for at meddomsretten gir uttrykk for slike vurderinger i begrunnelsen for en frifinnelse uten at det er fremmet noe erstatningskrav. Men grundigheten vil normalt bli bedre når slike vurderinger er nødvendige for å begrunne en erstatningsavgjørelse. Begrunnelsen vil trolig også virke mer overbevisende på fornærmede når den fører til at erstatningskravet blir tatt til følge. Dersom retten vurderer fornærmede som troverdig uten at dette påvirker utfallet, kan det oppstå oppfatninger om at dette er noe retten sier for å få fornærmede til å akseptere resultatet, mens realiteten er en annen.

Inntrykket fra Domsundersøkelsen er at meddomsrettene legger vekt på å skape god sammenheng i begrunnelsene når begge kravene avgjøres i kombinasjonsprosessen. Ved juryfrifinnelser gis det ikke begrunnelse. Her vil det kunne virke renvaskende for fornærmede å få tilkjent erstatning med en begrunnet avgjørelse.

Et liberalt beviskrav for erstatning kan også gjøre det enklere å sikre seg fornærmedes medvirkning til anmeldelse og oppklaring av straffekravet. I saker om seksualovergrep og familievold står en ofte uten utenforstående vitner. Uten fornærmedes medvirkning er det oftest umulig å få oppklart saken. At muligheten til å oppnå erstatning ikke automatisk tapes om tiltalte frifinnes, kan være et viktig insentiv for fornærmede til å medvirke. Dette taler også for at beviskravet bør være lavt og at erstatningskravet bør kunne avgjøres i kombinasjonsprosessen. Det taler også for en statlig erstatningsordning som kan sikre at fornærmede faktisk får utbetalt de beløp som blir tilkjent.

Etter mitt skjønn er et krav om «klar sannsynlighetsovervekt» for å ilegge erstatning ved frifinnelse for straff også rettsteknisk uheldig. Jeg viser til drøftelsen i pkt 6.4.4 hvor det fremgår at krav om «klar sannsynlighetsovervekt» synes å være vesentlig vanskeligere for meddomsrettene å an-vende konsistent sammen med «hevet over rimelig tvil» enn overvektsprinsippet. Dissenser om straffekravet fordi det er uenighet om bevisene tilfredsstiller bevisstyrkekravene kan være vel så belastende for en frikjent og en fornærmet som delte avgjørelser som er enstemmige.

I Rt 1996: 864 mente Høyesterett at kravet om «klar sannsynlighetsovervekt» i hvert fall bør gjelde for spørsmålet om det var utført en skadegjørende handling. Det er mer uklart om Høyesterett mener at kravet bør gjelde andre erstatningsvilkår som årsakssammenheng og skyldkrav. Mange handlinger er bare straffbare i forsettlig form, mens uaktsomhet eller grov uaktsomhet er tilstrekkelig for erstatning. Bør en benytte den vanlige risikofordelingen her? Lødrup mener åpenbart at den vanlige fordelingen bør gjelde. Et skille hvor noen erstatningsbetingelser krever «klar sannsynlighetsovervekt», mens andre bare krever «sannsynlighetsovervekt», og hvor skillet eventuelt er avhengig av straffbarhetsbetingelsene i det straffebudet straffekravet gjelder, vil uansett bli komplisert å praktisere.

Det vil også variere om straff eller erstatning er den mest alvorlige sanksjonen ved delte avgjørelser. Ender en sak med en liten bot og et stort erstatningsansvar til det offentlige, kan erstatningsansvaret fort bli det mest tyngende for skadevolder. De generelle hensynene bak beviskravsreglene kunne her tilsi et strengere beviskrav for erstatningskravet enn straffekravet. I Domsundersøkelsen er det åpenbart at konsekvensene av uriktig erstatningsdom varierer betydelig. I Karmøy innebar erstatningsavgjørelsen sterk sannsynlighetsovervekt for meget alvorlige straffbare handlinger for en tidligere ustraffet person. I sak 23 innebar erstatningsavgjørelsen sannsynlighetsovervekt for to grove ran av samme karakter som de 11 andre ranene tiltalte ble dømt til straff for.

Skulle beviskravene ta hensyn til om en dom i en retning er vesentlig mer uheldig enn en dom i en annen retning på en konsekvent måte, måtte de gis en skjønnsmessig utforming som ga retten adgang til å tilpasse kravene til hensynene i den enkelte sak. Men dette ville svekke partenes muligheter til å forutsi utfallet av erstatningskravet hvor bevisene ikke er helt sikre. Så vel i lovgivning som i rettspraksis søkes beviskravsreglene utviklet for større grupper av tilfelle, uavhengig av om de generelle hensynene gjør seg gjeldende i den enkelte sak. Etter mitt skjønn taler også dette for å legge hovedprinsippet om sannsynlighetsovervekt til grunn hvor tiltalte frifinnes for straff, med mindre erstatningsrettslige hensyn eller lovregler tilsier noe annet.

Tradisjonelt er det domstolene som har stått for utviklingen av beviskravsregelene både for straffekrav og sivile krav, selv om vi etter hvert har en del lovbestemmelser både for kontraktsforhold og i annen lovgivning. Det er foreløpig ikke avklaret hvor langt domstolene vil gå i å skjerpe beviskravet for erstatning hvor avgjørelsen vil innebære sterk klander av skadevolder.

Det kan derfor være grunn til å avvente nye avgjørelser fra Høyesterett for å se om retten da vil avveie hensynene annerledes. Et signal om ønskeligheten av en annen linje kunne være å senke beviskravet i utkastet til lov om voldsoffererstatning til «sannsynlighetsovervekt» – slik Schønning opplyser at hovedkravet var før avgjørelsen i 1996.

6.5 Sosial renvasking

I utredningen har jeg lagt hovedvekten på hvilken betydning det har for den juridiske renvaskingen at en frikjent dømmes til erstatning for den handling frifinnelsen gjelder, jf kap 5.1. Jeg skal nå drøfte noe nærmere om det er skadelig for den sosiale renvaskingen at tiltalte frikjennes for straff, men idømmes erstatning. I Karmøydebatten hevdet media at avgjørelsen om å ilegge den frikjente oppreisningserstatning ville stemple ham som drapsmann likevel. Offentligheten og lokalmiljøet ville ikke forstå forskjellen på erstatningsplikt og straffeskyld og anse den frikjente som skyldig. Det er vanskelig å ha noen sikker mening om hvor alvorlig dette problemet er. Ingen av de øvrige avgjørelsene i Domsundersøkelsen har vakt en tilsvarende oppsikt i media – heller ikke Rt 1996: 864.

Etter mitt skjønn bør en skille mellom kritikk mot straffesystemet for ikke å ha gjort nok for å oppklare saken, og mot domstolene for ikke å ha vurdert bevisene for tiltaltes skyld riktig. Det kan virke som om deler av mediekritikken mot Karmøy ikke i tilstrekkelig grad har hatt dette skillet klart for seg, og mer er uttrykk for skuffelse over at saken ikke lot seg oppklare fullt ut, enn over måten domstolene håndterte tvilen om tiltaltes skyld på.

En slik reaksjon er forståelig. Den oppstår fordi det tross en stor ressursinnsats ikke var mulig å fremskaffe ugjendrivelige bevis for om tiltalte var rett forøver eller ikke. Det er naturlig at folk reagerer på at det ikke lyktes å oppklare straffbare handlinger fullt ut, og at de ønsker at domstolene skal finne fram til en sikker konklusjon på om en tiltalt er skyldig eller ikke.

Det ligger utenfor denne utredningens ramme å vurdere om det kunne vært gjort mer for å nå fram til full oppklaring i Karmøy – eller i andre av sakene med delt utfall i Domsundersøkelsen. Dette er bla et spørsmål om ressurser, organisering og etterforskningsmetoder. En kritikk som gjelder dette er det etter mitt skjønn ikke noe poeng for rettssystemet å prøve å forebygge – annet enn ved å klargjøre hva som er grunnene til at saken ikke lot seg oppklare, og hva som eventuelt kan gjøres for å oppnå bedre etterforskningsresultater i tilsvarende saker. Slike spørsmål ligger også i hovedsak utenfor de spørsmål domstolene har til oppgave å besvare når de tar standpunkt til krav om straff og erstatning. Domstolene må stort sett nøye seg med å vurdere hva slags resultater etterforskingen faktisk har frembrakt, ikke hva som kunne vært gjort bedre. Spørsmålet ligger også utenfor mandatet for denne utredningen.

Det er imidlertid et beklagelig faktum at det fra tid til annen vil være praktisk umulig å oppklare alvorlige straffbare handlinger fullt ut, og at det vil eksistere tvil om en mistenkt er rett forøver eller ikke eller om andre straffbarhetsvilkår er oppfylt. Domstolene må derfor ha prinsipper for hvordan tvil om straffbarheten og erstatningsplikten skal løses. Etter mitt skjønn kommer det ikke fram noen klar kritikk av disse prinsippene i mediedebatten, men en kan kanskje tolke den som et ønske om at domstolene i tilfelle av tvil skal velge samme løsning for straff og erstatning. Jeg synes imidlertid ikke at en slik tolking er opplagt. Ingen synes å mene at den frikjente helst burde vært dømt til straff siden det ble ilagt erstatning, mens det kanskje er bedre holdepunkter for at tiltalte også burde vært fritatt for erstatning når han først ble frikjent for straff. Men dette synes basert på en oppfatning om at juryen hadde renvasket tiltalte for en hver mistanke – noe som etter mitt skjønn er en feiloppfatning. Når det gjelder de prinsipper som domstolen brukte for å ta standpunkt til tvilen, mener jeg at de i hovedsak har gode saklige grunner for seg, slik jeg har søkt å vise i denne utredningen. Mediedebatten i Karmøy viser her mer et pedagogisk problem enn et behov for substansielle reformer.

Etter mitt skjønn kan det ikke være totalt fremmed for en folkelig rettsoppfatning at det kan være tvil om en rettsavgjørelse og at tvilen bør løses på en måte når det gjelder straff og på en annen når det gjelder sivilrettslige følger. Også i folkelig rettsoppfatning skilles det mellom en frifinnelse for straff fordi den tiltalte er uskyldig og en frifinnelse fordi «tvilen skal komme tiltalte til gode». En folkelig rettsoppfatning aksepterer at det er riktig å frifinne en tiltalt selv om det foreligger sterke bevis, så lenge disse ikke gjør skylden sikker.

Jeg tror også at en folkelig rettsoppfatning ser forskjell på å gjøre skade med vilje og på grunn av uforsiktighet, og at straff passer best for den som skader med åpne øyne, mens den som er skjødesløs først og fremst bør gjøre opp for tap og uleilighet som han har påført andre. Det vil neppe bli godtatt om skadevoldere slipper erstatning fordi skaden ikke ble påført med vilje, dersom skadevolder har vært skjødesløs. Mange mener vel at skade skal erstattes av den som har forvoldt den uavhengig av skyld.

Derimot kan en ikke vente at det skal finnes en velutviklet og ensartet folkelig rettsoppfatning om de ganske komplekse hensynene som gjør seg gjeldende i en sak som Karmøy . Mediedebatten ga et klart inntrykk av at sammenhengen i avgjørelsene var vanskelig å få grep om – både for media og for folk flest. Når rettsoppfatningen møter nye og uvante utfordringer, må den utvikles og tilpasses disse. Det ville være urimelig å vente at folk hadde klare og sikre oppfatninger om riktigheten av å idømme erstatning når tiltalte frifinnes, når slike utfall er sjeldne og lite debattert i offentligheten.

Jeg oppfatter derfor holdningene til Karmøy som foreløpige, umiddelbare reaksjoner. Holdningene kan fort endres ved mer omfattende diskusjoner og bedre klargjøring av hensyn og sammenhenger. Når rettssystemet møter nye utfordringer, taler dette etter mitt skjønn for å velge de løsninger som fremstår som de best begrunnede, selv om de ser ut til å komme i konflikt med de umiddelbare folkelige reaksjonene, og håpe at den alminnelige rettsoppfatningen etter hvert vil akseptere disse. Er det derimot tale om ordninger som strider mot grunnfestede og godt innarbeidede rettsoppfatninger kan dette stille seg annerledes. Her kan det av hensyn til straffens legitimitet være større grunn til å søke å tilpasse systemet til de folkelige oppfatningene.

Mediedebatten i Karmøy reiser spørsmål om det er for vanskelig for legfolk å se forskjell på oppreisningserstatning og straff. Det var jo de samme bevistemaene som ble vurdert i erstatningssaken og i straffesaken. Den handling som den frikjente idømmes erstatning for, har de samme objektive kjennetegn som den straffbare handlingen han frikjennes for straff for. Erstatningsutmålingen har også fellestrekk. Det er derfor forståelig at erstatningsavgjørelsen kan oppfattes som om at fagdommerne ilegger ham straff – i form av en privatbot.

En kan derfor spørre om lovverket burde gis en utforming som i større grad markerer forskjellen på straff og oppreisning. Videre kan en spørre om forskjellen mellom straff og erstatning kan formidles bedre til offentligheten. Det er særlig tre institusjoner som kan tenkes å bidra her, nemlig domstolene, påtalemyndigheten og media.

6.5.1 Lovbestemmelser om oppreisning

I pkt 6.4 konkluderte jeg med at erstatningsavgjørelser hvor tiltalte frifinnes for straff for handlingen, bør baseres på de beviskrav som ellers gjelder for erstatning hvor straffansvar ikke er aktuelt. Jeg fant det heller ikke nødvendig å stille krav om «klar sannsynlighetsovervekt» for å beskytte renvaskingsvirkningen av frifinnelsen. Større forskjeller på beviskravene for straff og erstatning ville gjøre det enklere for domstolene å praktisere dem konsekvent, og bidra til å redusere forekomsten av dissenser. Etter mitt skjønn vil slike beviskrav også bidra til at avgjørelsene blir lettere å forstå for offentligheten.

Som redegjort for i kap 3.2.1 er de alminnelige erstatningsreglene generelle. De er utformet som alminnelige prinsipper og omfatter en rekke handlingstyper hvor straffbare handlinger bare utgjør en mindre del. Disse reglene er altså ikke spesielt rettet inn mot straffbare handlinger selv om det er likhetspunkter i oppbygningen.

Oppreisningsansvar skiller seg ut. Oppreisningsansvar etter skl § 3–5a omfatter «den som forsettlig eller grovt aktløst har voldt skade på person». Dette er en formulering som langt på vei dekker de samme handlinger som strl § 229 og § 237 om forsettlig og uaktsom legemsbeskadigelse. Dersom vilkårene for oppreisningserstatning etter skl § 3–5 første ledd a) kan bevises ut over rimelig tvil, vil det vanligvis også være grunnlag for straffansvar.

Oppreisning etter skl § 3–5 første ledd b skal etter henvisningen til skl § 3–3 ilegges ved «krenking eller mislig adferd som nevnt i straffeloven §§ 147, 168, 169, 192–199, 200 tredje ledd, 13 217–221, kap 21, § 228, kap 25 eller § 390a». Bestemmelsen henviser altså til spesifikke straffebud, hvor den objektive gjerningsbeskrivelsen i disse også utgjør erstatningsbetingelsene. Den ansvarsbetingende handlingens ytre kjennetegn er de samme for erstatning og straff.

Skyldkravet er imidlertid forskjellig for de fleste av de forbrytelsene som er nevnt, fordi bare den forsettlige overtredelsen kan rammes med straff. Men strl § 192 om voldtekt – som nå også omfatter seksuell omgang med bevisstløse eller andre som er ute av stand til å motsette seg handlingen – omfatter også grovt uaktsom voldtekt. Bestemmelsene om seksuell omgang eller handling med mindreårige i strl §§ 195, 196 og 200 annet ledd, rammer som hovedregel all uaktsomhet når det gjelder barnets alder, strl § 195 tredje ledd, jf fjerde ledd, § 196 tredje ledd, jf fjerde ledd og § 200 fjerde ledd. For aldersvilkåret skal det altså grovere skyld til for å bli ilagt oppreisning enn straff.

Domspremissene for erstatningsavgjørelsene i saker med delt avgjørelse bærer preg av den nære sammenhengen med straffbarhetsbetingelsene. I jurysaker kan de få en utforming som er svært lik straffeavgjørelser – slik Karmøy illustrerer. I meddomsrettsavgjørelser kan store deler av premissene være felles for frifinnelsen og erstatningsdommen.

En grunn kan være at det store flertallet av sakene i kombinasjonsprosessen ender med ileggelse både av straff og erstatning. Her vil det være naturlig å knytte begrunnelsen for erstatningsavgjørelsen til den straffbare handlingen som er funnet bevist. Dette kan ha skapt et mønster som også blir brukt i de sjeldne tilfellene med delte avgjørelser.

Men en slik utformingsmåte er ikke like naturlig når tiltalte frifinnes for straff. Her bør nok premissene i større grad fremstå som selvstendige. Det forhold at henvisningen til spesifiserte straffebud, utmålingsprinsippene og at domspremissene har klare fellestrekk med premissene for straffedommer, kan bidra til et inntrykk av at den frikjente «blir dømt likevel» ved erstatningsavgjørelsen.

Juridisk er det på det rene at oppreisningserstatning ikke omfattes av straffebegrepet etter grl § 96, og det må være lite tvilsomt at den heller ikke går inn under begrepet «criminal charge» i EMK art 6 nr 1. Hovedformålet er utvilsomt reparasjon og gjenoppretting – ikke å sanksjonere skadevolder. Dette fremgår også av lagmannsrettens avgjørelse i Karmøy , hvor det er foreldrenes «sorg, sjokk og smerte» over at deres eneste barn ble frarøvet livet på en gruoppvekkende måte av en nær slektning etter å ha blitt seksuelt misbrukt, som er grunnlaget for utmålingen. (Se kap 1.2.2)

En kan spørre om en mer generell formulering av vilkårene for oppreisning etter skl § 3–5 ville gi mindre strafferettspregede premisser for erstatningsavgjørelsen. En kunne eksempelvis fjerne alternativ b) med sin individuelle oppregning av utvalgte straffebestemmelser og gi en mer generell angivelse av erstatningsvilkårene ved bruk av formuleringer som: «Den som forsettlig eller grovt aktløst har voldt skade på person eller på annen måte vesentlig krenket en persons integritet , kan – uansett om det ytes menerstatning … (osv).»

Jeg tviler imidlertid på om et slikt forslag vil endre bevistemaene i den enkelte sak i særlig grad. Utgangspunktet for erstatningsvurderingen i tilkoblingsprosessen vil fortsatt være den straffbare handlingen som er angitt i tiltalebeslutningen. Selv om erstatningsreglene angir et vurderingstema som kan omfatte straffbare så vel som ikke straffbare handlinger, vil fortsatt den konkrete vurderingen i domspremissene i de fleste sakene måtte knyttes nokså nært til straffbarhetsbetingelsene i det straffebudet som er grunnlaget for straffekravet. Premissene vil nok stort sett få samme preg som hvor oppreisningsreglene henviser til gjerningsbeskrivelsen i bestemte straffebud – selv om det kan bli noe lettere for domstolene å forklare hvorfor ileggelse av erstatning ikke innebærer at tiltalte «i realiteten» er skyldig til straff, jf pkt 6.5.2. Jeg tror derfor ikke det vil være så mye å oppnå når det gjelder å beskytte den sosiale renvaskingsvirkningen av frifinnelsen ved en slik endring.

6.5.2 Domstolene

En kan spørre om fagdommernes begrunnelse for erstatningsavgjørelsen i Karmøy kunne vært bedre pedagogisk utformet. Rettens bemerkninger starter med en kort redegjørelse for beviskravet for oppreisning og at lagmannsretten etter en samlet vurdering finner «at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at A har begått de forbrytelser mot D han ble tiltalt for, og at erstatning etter skadeserstatningsloven § 3–5 annet ledd bør tilkjennes D foreldre.» Men redegjørelsen for hovedpunktene i bevisvurderingen er svært lik straffeutmålingspremissene for en fellende dom, og kan ha bidratt til et inntrykk av at fagdommerne egentlig ville straffedømme. Hovedvekten er lagt på å redegjøre for bevis resultatet , de faktiske forhold som retten finner bevist med klar sannsynlighetsovervekt.

Retten bruker bare et avsnitt på vurderingen av bevisene for at tiltalte er rett skadevolder. Dette konsentrerer seg om de ulike forklaringene den siktede avga under etterforskningen og utgjør de bevis retten særlig har vektlagt. Betydningen av andre bevis drøftes ikke. Noen prosessuell feil er dette neppe. Men en kan spørre om en mer utførlig redegjørelse her, ville gjort dommen på oppreisning mer forståelig.

Men en kan også spørre om erstatningsavgjørelsen egentlig bidro særlig til sosial mistankepåføring i forhold til det som ellers var kjent om bevisene mot den frikjente. Den fellende straffedommen i herredsretten inneholdt en atskillig mer utførlig gjennomgang av bevisene enn erstatningsavgjørelsen i lagmannsretten, og media brakte omfattende omtaler av bevisførselen både i herredsretten og lagmannsretten mens saken pågikk, hvor det fremgikk at det forelå atskillig som pekte mot straffeskyld.

For domstolene er det først og fremst spørsmål om domsutformingen i saker med delte avgjørelser kan gjøres mer pedagogisk slik at forskjellen mellom straff og erstatning blir tydeligere. Fra en juridisk synsvinkel er premissene i lagmannsrettsavgjørelsene i Domsundersøkelsen gjennomgående forsvarlig utformet – enten det er tale om oppreisning eller andre former for erstatning. Det kommer rimelig klart fram hvilke juridiske og faktiske forhold som har vært avgjørende for de delte avgjørelsene. I enkelte førsteinstansavgjørelser er imidlertid begrunnelsene for erstatningsavgjørelsen i knappeste laget. Men disse avgjørelsene gjelder andre former for erstatning enn oppreisning – særlig kontraktsansvar – hvor det fremgår forholdsvis klart at ansvaret ikke er av strafferettslig karakter og hvor risikoen for feiloppfatninger og sammenblanding med straffekravet synes atskillig mindre.

Pedagogisk kan domsutformingen sikkert forbedres. Dommer skrives først og fremst med sikte på partene og overordnet domstol i tilfelle overprøving. I komplekse saksforhold – som saker med delte avgjørelser gjennomgående er – er det nok en forutsetning for en korrekt forståelse at leseren har juridisk innsikt eller kan få juridisk hjelp til å analysere dommen. Tiltalte hadde forsvarer i alle sakene i Domsundersøkelsen, mens det varierte om fornærmede var representert ved egen advokat. Men det må åpenbart være aktors oppgave å orientere fornærmede om hva en delt avgjørelse innebærer når det er påtalemyndigheten som fremmer erstatningskravet etter strprl § 427. Informasjonsbehovet overfor partene skulle derfor være bra ivaretatt også med dagens konvensjoner for domsskriving.

Spørsmålet om domspremisser bør være forståelige for ikke-jurister har imidlertid rekkevidde utover delte avgjørelser. Forståelighetshensynet har større vekt i straffesaker enn i sivile saker. I straffesakene er det samfunnets behov som styrer domstolsbruken, og hensynet til allmennprevensjonen, renvaskingen ved frifinnelse og straffesystemets legitimitet i befolkningen tilsier at avgjørelsene bør være forståelige for offentligheten uten juristers mellomkomst. I sivile saker – hvor erstatningskravene hører hjemme – er det først og fremst partenes behov for en rettslig avgjørelse som styrer domstolsbruken, ikke samfunnsmessige hensyn. Her er det mer nærliggende at dommene utformes med partenes behov for øye og under forutsetning av at de – om nødvendig – kan få hjelp fra sine prosessfullmektiger til å få avgjørelsen forklart.

Det kan hevdes at hensynene i kombinasjonsprosessen blir spesielle, siden frifinnelsen og erstatningsavgjørelsen er egnet til å kaste gjensidig lys over hverandre. Det bør derfor kreves – slik andrevoterende i Karmøy er inne på – at «en frifinnelse for å ha begått selve den forbryterske handling – og ganske særlig en drapshandling – må fremstå med full klarhet i dommen», jf kap 2.2.3.1. Selv om det etter flertallets syn ikke var grunnlag for å nekte erstatningskravet pådømt i tilkoblingsprosessen, kan det ha gode grunner for seg å utforme domspremissene slik at forskjellene mellom avgjørelsen om frifinnelse for straff og ileggelse av erstatning blir klargjort best mulig.

Det viktigste ville for det første være å legge stor vekt på å forklare på en lettfattelig måte hvordan de erstatningsvilkår og beviskrav som er relevante i den aktuelle saken atskiller seg fra vilkårene og bevisstyrkekravene for å ilegge straff for handlingen. For det andre burde dommen deretter – også på en lettfattelig måte – forklare hva som er de relevante bevisene her og hvilken styrke de er ansett for å ha. Anvendt på lagmannsrettsavgjørelsen i Karmøy, kunne fagdommerne lagt større vekt på generelt å klargjøre hva som er forskjellen på beviskravene «hevet over rimelig tvil» og «klar sannsynlighetsovervekt». Deretter kunne de ha klargjort spesielt ikke bare hvilke bevis som talte for at det forelå «klar sannsynlighetsovervekt» for at tiltalte var rett forøver, men også for hvilke bevis som talte mot dette, og hvorfor bevisene ikke var sterke nok til å anse det hevet over rimelig tvil at han hadde utført handlingene. Domsundersøkelsen gir eksempler på at en slik fremgangsmåte er fulgt, jf sitatene fra sak 21 i pkt 6.4.4.2.

Et virkemiddel for å sikre mer pedagogiske domspremisser kunne være å ta inn en bestemmelse om dette i tvml § 144 første ledd nr 4. Når retten idømmer erstatning for en straffbar handling som skadevolder er frikjent for straff for, kunne bestemmelsen pålegge retten å klargjøre hvilke forskjeller i bevistema og bevisvurdering som har ført til avgjørelsen. Eventuelt kunne den også bestemme at domsgrunnene ikke må uttrykke tvil om riktigheten av straffeavgjørelsen.

Selv om debatten rundt Karmøy var omfattende og kritikken skarp, ser de andre delte avgjørelsene i Domsundersøkelsen ikke ut til å ha ført til offentlig debatt av betydning. Vi møter igjen spørsmålet om Karmøy alene er viktig nok til å begrunne reformer for et beskjedent antall saker.

Spørsmålet om bedre pedagogisk utforming av domspremisser i straffeprosessen – såvel for straffekrav som for borgerlige krav – har dessuten rekkevidde ut over delte avgjørelser. Det kan stilles for alle straffeavgjørelser som tar mål av seg til å formidle allmennpreventive budskap eller renvaskingsbudskap til offentligheten. Mye taler altså for at en slik reform i så fall bør legges bredere opp. Disse spørsmålene går imidlertid ut over rammene for denne utredningen.

6.5.3 Påtalemyndigheten

Etter strprl § 61c nr 8 kan statsadvokatene og politimestrene gi allmennheten informasjon om straffesaker i samsvar med regler gitt av Riksadvokaten. En kan spørre om påtalemyndigheten bør bidra til å forklare delte avgjørelser for offentligheten når en påfølgende mediedebatt viser at utfallet er vanskelig å forstå. Etter mitt skjønn vil en nøktern redegjørelse fra aktor i saken, hvor det poengteres at

• dommen frifinner den tiltalte for straff nøyaktig på samme måte som andre frifinnelser hvor det ikke avgjøres noe borgerlig krav samtidig

• det derfor er helt uten betydning for rettsvirkningen av frifinnelsen at det samtidig idømmes erstatning

kunne bidra til å motvirke at erstatningsavgjørelsen oppfattes som en full eller delvis konstatering av straffeskyld. Den nærmere utformingen av en slik redegjørelse må ta utgangspunkt i hva domspremissene sier om straffekrav og erstatningskrav, og forsøke å forklare nærmere hvorfor de må oppfattes på denne måten. Redegjørelsen bør selvsagt også tilpasses spørsmålsstillingen i mediedebatten, om det er aktuelt å anvende rettsmidler og andre konkrete omstendigheter rundt saken.

Det kan innvendes at en slik redegjørelse egentlig ikke vil si noe særlig utover det som allerede fremgår av dommen. Jeg tror likevel at en slik redegjørelse kan ha betydning for den sosiale renvaskingen. Det er påtalemyndighetens oppgave å drive straffeforfølgningen og reise tiltale. Den har derfor hovedansvaret for den mistankepåføring som skjer i en straffesak. Det kan ha selvstendig verdi for offentlighetens vurdering at påtalemyndigheten gir utrykk for at det ikke er noen prinsipiell forskjell på renvaskingen ved en frifinnelse gjennom delt avgjørelse og en frifinnelse hvor det ikke er fremmet noe borgerlig krav.

I Karmøy førte den delte avgjørelsen til kritikk av fagdommerne fordi erstatningsavgjørelsen ble tolket som et forsøk på å «omgjøre» en frifinnelse som det ble antatt at fagdommerne var uenige i. Når aktor prosederer erstatningskravet ved frifinnelse for straff, kan dette på tilsvarende måte skape et inntrykk av at påtalemyndigheten ønsker å «omgjøre» frifinnelsen – som en slik redegjørelse kan bidra til å motvirke. En slik redegjørelse kan også ha en misjon når bistandsadvokaten prosederer erstatningskravet. En bistandsadvokat skal primært ivareta klientens eller fornærmedes interesser. For bistandsadvokaten kan det være nærliggende å utlegge en delt avgjørelse som en delvis imøtegåelse av frifinnelsen, noe en redegjørelse fra aktor kan være egnet til å avsvekke.

Riksadvokaten har fastsatt regler om påtalemyndighetens formidling til offentligheten i rundskriv av 12. februar 1991. I rundskrivets avsnitt IV nr 4 er det gitt adgang for påtalemyndigheten til å medvirke til saklig og nøktern omtale av straffesaker i media. Redegjørelser som foreslått her vil falle inn under dette.

I en utredning om påtalemyndighetens mediestrategi er det fremhevet som hovedmål å

• bidra til å gi allmennheten saklig og riktig informasjon om straffesaksbehandlingen

• bevare og styrke tilliten til påtalemyndigheten, (Riksadvokaten,2000: 8,19–21)

Redegjørelser som foreslått skulle være i godt samsvar med disse hovedmålene og bør enkelt kunne innpasses i mediestrategien. Utredningen er nå til behandling ved Riksadvokatembetet.

6.5.4 Mediene

Atskillig av kritikken mot Karmøy kan nok tilskrives medienes vinkling av saken, som kan synes mer konfliktorientert enn forklarende, jf kap 2.3.7. Etter herredsrettens fellende dom ble det reist kritikk mot bevisvurderingen – særlig mot bedømmelsen av det såkalte «hårstråbeviset» som ble funnet i offerets hånd – som ga grunnlag for antydninger om et mulig «justismord».

Ofrenes interesser fikk langt mindre oppmerksomhet. Vinklinger som «bevisene holdt til erstatning, men ikke til straff» ser ikke ut til å ha vært brukt.

Likhetspunktene til den meget omtalte O. J. Simpson-saken er mange. Her ble også kombinasjonen av frifinnelse og erstatning sett på som uvant av mediene, men det ble lagt vekt på å forklare grunnene til det delte utfallet. Utfallet ble ikke kritisert på samme måte som Karmøy , selv om erstatningsavgjørelsen i Simpson-saken gikk lengre i å fastslå at straffeskyld forelå enn Karmøy . Både forskjellene i beviskrav og bevisførsel kom fram som rimelige forklaringer i medienes fremstilling. Jeg vil derfor tro at mediene kunne ha gjort bakgrunnen for den delte avgjørelsen i Karmøy atskillig mer forståelig for offentligheten om denne vinklingen hadde vært prioritert.

Det er neppe mulig for straffesystemet å kontrollere den sosiale renvaskingen ved frifinnelser. I noen grad kan den nok påvirkes gjennom rettslige virkemidler og informasjonsstrategier, men i hovedsak bestemmes den av faktorer utenfor rettssystemet, hvor medienes håndtering av kriminalstoff og befolkningens holdninger til kriminalitet, straff og skyld er sentrale elementer. Etter mitt skjønn er oppgaven for domstolene når det gjelder renvasking å kartlegge det straffbare forhold i tiltalen på en mest mulig pålitelig måte og gi en nøktern, objektiv og dekkende redegjørelse for sine funn. Er det grunnlag for tvil, hører det etter mitt skjønn også med å redegjøre for den. Så får det være opp til de berørte og offentligheten hvordan de vil forholde seg til rettsapparatets vurdering. En må regne med at medienes angrepsvinkel fra tid til annen kan fremstå som uheldig og uønsket ut fra de hensyn og verdier som straffesystemet skal ivareta. Dette er imidlertid en konsekvens av den vide ytringsfriheten i et demokratisk samfunn, og det mest naturlige virkemiddelet er å bruke den samme ytringsfriheten til å prøve å korrigere det bilde en uheldig medievinkling kan ha skapt.