2 Kredittkjøploven, finansavtaleloven og forbrukerkreditter

2.1 Kredittkjøploven

2.1.1 Generelt

Det ble tidlig et alminnelig synspunkt at det var behov for å ha et forbrukervern ved kjøp på avbetaling, og den første loven om avbetalingskjøp kom allerede i 1916. Forbrukervernet ble styrket ved lov om kredittkjøp i 1985 (inntatt som vedlegg 1 i utredningen her). Forarbeidene til denne loven er NOU 1977: 12 Kredittkjøp mv., Ot.prp. nr. 38 (1984-1985), jf. Ot.prp. nr. 34 (1980-1981) og Ot.prp. nr. 24 (1983-1984), samt Innst. O. nr. 93 (1984-1985). Kredittkjøploven er senere bygget atskillig ut i samsvar med EUs regelverk om forbrukerkreditter, se forbrukerkredittdirektivet 87/102/EØF (inntatt som vedlegg 3), med senere endringer i direktiv 90/88/EØF (inntatt som vedlegg 4). Forarbeidene til disse endringene er Ot.prp. nr. 72 (1991-1992). Det er også gjort endringer som følge av direktiv 98/7/EØF (inntatt som vedlegg 5).

Lov av 21. juni 1985 nr. 85 om kredittkjøp m.m. gjelder kjøp av løsøre på kreditt (kredittkjøp) når kreditt innvilges ved eller med henblikk på kjøp etter forhåndsavtale med selger. Loven regulerer i tillegg til kredittkjøp, også kontokredittavtaler, leie av løsøre, og ytelse av forbrukertjenester på kreditt, se lovens § 1. Loven gjelder både ved forbrukeravtaler og næringsmessige kontrakter, men reguleringen av forbrukerkreditter er mer utførlig enn reguleringen av kreditter i næringsforhold, og forbrukeren kan ikke på forhånd fraskrive seg rettigheter som han har i medhold av loven, jf. § 2. Forbrukerkredittkjøp er i henhold til § 3 nr. 3 kredittkjøp av løsøre til forbruker, når kreditten ytes eller formidles som ledd i næringsvirksomhet. Loven har særskilte regler om kredittyters opplysningsplikt ved avtale om kjøp og ved kontokredittavtale, samt krav til utforming av kredittavtalen, se nedenfor avsnitt 2.1.3 og 2.1.4.

Nedenfor er det gitt en beskrivelse av hvilke typer kredittransaksjoner som omfattes av kredittkjøploven og hovedpunktene i lovens låneavtalesystem. En mer utførlig redegjørelse om forbrukerkredittkjøp er gitt i Selvig, Erling: Kjøpsrett til studiebruk. Oslo 2006 kapittel 13.

2.1.2 Hvilke typer kredittransaksjoner omfattes

Kredittkjøp er ifølge lovens § 3 for det første kjøp av løsøre der det er avtalt utsettelse med betaling av kjøpesummen eller en del av den, såkalt avbetalingskjøp (§ 3 nr. 1 bokstav a). Avtale om utsettelse med betaling av kjøpesummen vil si at kjøperen kan få varen utlevert uten samtidig å måtte betale hele eller deler av kjøpesummen. Det fremgår av forarbeidene til loven at det må foreligge en avtale, og at det ikke er nok at varen ved en misforståelse eller av praktiske grunner leveres uten at kjøpesummen er betalt, se NOU 1977: 12 side 78. Kjøperens tilbakeholdelse av kjøpesummen til sikring av krav mot selgeren ved kontraktsbrudd, jf. kjøpsloven § 42, omfattes heller ikke av lovens regler.

Avtale om utsettelse med betaling av kjøpesummen har tradisjonelt vært den viktigste kredittordningen ved kjøp. Det vanlige har vært at det er selgeren som yter kreditten, og at kjøpekontrakten fastsetter en kontantdel og en avdragsplan for resten av kjøpesummen. Selgeren vil i slike tilfelle ofte forbeholde seg eiendomsretten til tingen inntil kjøper har betalt, eller salgspant i tingen for sitt krav på kjøpesummen (panteloven §§ 3-14 flg.). Salgspantet skal beskytte kredittyteren dersom kjøperen får vanskeligheter med å betale alle sine kreditorer. I slike tilfelle vil salgspantet gi kredittyteren fortrinnsrett til dekning i verdien av den gjenstanden forbrukerkredittkjøpet gjelder. For å få rettsvern må avtalen om salgspant inngås skriftlig og senest samtidig med at tingen blir overgitt til kjøperen. Avtalen må også angi den tingen salgspantet gjelder samt kjøpesummen eller lånekjøpet (se nedenfor avsnitt 3.6) som er sikret ved panteretten. Salgspant i motorvogn må dessuten tinglyses på kjøpers blad i Løsøreregisteret (panteloven § 3-17 tredje ledd).

Selgeren har imidlertid ofte behov for å refinansiere det kredittvolum han eller hun til enhver tid har utestående hos sine kunder. En svært vanlig kredittkjøpsordning har således vært den hvor kjøpsavtalen kobles til en avtale om avdragskjøp som selgeren diskonterer til egen långiver med grunnlag i kredittkjøploven og panteloven. I slike tilfelle må det sondres mellom kredittelementet i kjøpsforholdet og kredittelementet i forholdet mellom selgeren og hans långiver. Sistnevnte kredittavtale følger pantelovens regler om pantesikkerhet i utestående fordringer, jf. særlig pantelovens faktoringregel i panteloven § 4-10 (se Norsk Lovkommentar 2005 note (16) side 1737). I forhold mellom kjøper og ekstern långiver gjelder ved slikt kreditorskifte i utgangspunktet regler om identitetsendringer i pengekravsforhold, for eksempel gjeldsbrevloven §§ 25 og 26 sammenholdt med §§ 15 og 18, men i forbrukerforhold er kunden her gitt en styrket stilling som følge av kredittkjøploven §§ 8 og 8a.

I stedet for at selgeren diskonterer kundekravene til sin egen långiver, er det etter hvert blitt mer vanlig at selgeren avtaler med banken at den skal yte et avdragslån direkte til kjøperen som sikres med salgspant i det som selges, jf. panteloven § 3-14. Også slike ordninger er kredittkjøp, se kredittkjøploven § 3 nr. 1 bokstav b som fastsetter at kredittkjøp er kjøp av løsøre der kjøpesummen helt eller delvis dekkes ved lån og kreditten gis av selgeren eller av en annen på grunnlag av avtale med selgeren, såkalt lånekjøp. Her trekkes en grense mot kontantkjøp hvor kjøpet finansieres av kjøper etter avtale med en finansieringsinstitusjon om trekkrett eller lån. Etter forarbeidene er det ikke krav om noen aktiv formidling fra selgerens side eller noen nærmere fast tilknytning mellom selgeren og långiveren. Det er tilstrekkelig at det senest ved leveringstidspunktet er avtalt mellom selgeren og långiveren at långiveren skal finansiere et innkjøp hos selgeren. Selv en avtale om kontant oppgjør kan gå over til å bli en avtale om kredittkjøp i lovens forstand dersom kjøperen senere enn bestilling velger å benytte seg av tilbud om en slik lånefinansiering, for eksempel fordi kjøper får problemer med å skaffe lån selv. Også mer tilfeldige avtaler om finansiering av et kjøp vil dermed omfattes av loven. Og det vil være likegyldig om kjøperen først kontakter selgeren som så formidler kreditten, eller først henvender seg til långiver som dernest tar kontakt med en selger (se NOU 1977: 12 side 79).

Kredittkjøp er videre leie eller annen avtale om bruk av løsøre som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, dersom det er meningen at mottakeren skal bli eier av tingen, såkalt leiekjøp (§ 3 nr. 1 bokstav c). I slike tilfelle inngår mottakeren formelt en avtale om leie og bruk av tingen. Selgeren er fortsatt eier av tingen som tjener som sikkerhet for at mottakeren betaler avdragene, og mottakeren blir først eier av tingen når alle avdragene er betalt. Leasing er en form for langtidsleie som har meget til felles med leiekjøp. Formelt er fremgangsmåten at finansieringsselskapet kjøper tingen av selgeren, og deretter leier den ut til forbrukeren for et antall år. Ved utløpet av leieperioden opphører kontrakten, men det er oftest avtalt at leieren da skal ha rett til å kjøpe gjenstanden til en særlig lav pris eller til å fortsette leieforholdet til en sterkt redusert leie. Leasing er forbrukerleie etter kredittkjøploven § 3 nr. 5, men loven har ikke regler om dette.

De forskjellige typene av kredittkjøp bygger på realiteten i kredittavtalen, og ikke på hva partene har kalt avtalen. Hvorvidt det er meningen at kjøper skal bli eier av tingen beror på en tolkning av avtalens innhold, og ikke på hva kjøperen senere måtte oppnå i forhandlinger med selgeren/utleieren.

Kontokredittavtaler er kredittkjøp der kjøpesummen helt eller delvis dekkes på grunnlag av avtale mellom kjøperen (kontohaveren) og kredittyteren om løpende kreditt, se § 3 nr. 2. Det karakteristiske for kontokjøpene er at kreditten gis som en løpende kreditt uten å være knyttet til et bestemt kjøp. Kontoinnehaveren er innvilget en løpende kreditt i form av en trekkrett på konto, nærmest som en kassakreditt, og denne kan – innenfor en bestemt beløpsramme – benyttes til å finansiere innkjøp av varer og tjenester hos næringsdrivende som er tilsluttet ordningen (se NOU 1977: 12 side 79). Et kredittkortsystem er bygget opp dels ved avtaler mellom kortselskapet og de næringsdrivende som er knyttet til systemet, og dels ved kontokredittavtaler mellom kortselskapet og de enkelte kontohavere. Selgeren får sin betaling fra finansieringsselskapet, men kontohaveren trenger først å betale når han får kontoutskrift, og kan da velge å betale hele gjelden eller bare avdrag i samsvar med de avdrags- og kredittvilkår som kontokredittavtalen inneholder. Kontokortet kan brukes til nye innkjøp så lenge den samlede gjeld til enhver tid ligger under den kredittgrense som kontokredittavtalen angir. Kontokortene kan også brukes til uttak av kontanter.

I Norsk Lovkommentar 2005 er det gitt en nærmere beskrivelse av kontokredittavtaler. Fra note (18) side 1737 siteres:

«Kjøperen kan oppnå kontokreditt ved avtale med vare- eller tjenesteselger. Kreditten ytes da av selgeren, og gjelder bare for innkjøp som foretas hos ham. Dette kalles gjerne et internt kontosystem. Det vanligste i dag er et eksternt kontosystem der kreditten ytes i henhold til avtale mellom kjøperen og en frittstående kredittyter - bank eller finansieringsselskap (nasjonalt eller multinasjonalt). Kontokredittavtalen gir her adgang til innkjøp hos et nettverk av vare- og tjenesteytere i inn- og utland tilsluttet ordningen for vedkommende kortsystem (Master, Diners, Eurocard, American Express etc.), forutsatt avtale om honorering med kredittyteren. Oppgjør skjer direkte mellom lokal forhandler og kredittkortselskapet. Kontokort som brukes ved belastning av egen konto i bank (avregning, betalingsmaskin eller automat) regnes ikke som kredittkort, selv om det nødvendigvis vil gå en viss tid til å utføre kontotransaksjonen. VISA-kortsystemet er dermed ikke kredittkort og faller visstnok utenom kredittkjøpslovens virkeområde, jf. definisjonen i § 3 nr. 2, men se her den mer vidtgående regulering i finansavtalelovens §§ 34-37 (tapsrisikoen). Standard tilleggs-trekkrett på lønnskonto (f.eks. fast kredittbeløp for mindre «overtrekk» som ikke må bevilges i hvert tilfelle) gjelder både vare- og tjenestekjøp og andre uttak og faller dermed utenfor lovens definisjon. Det samme gjelder ordninger hvor banken både fører kundens innskuddskonto og kundens kredittkort og tillater at kunden f.eks. elektronisk over Internett overfører beløp fra kredittkortkontoen til innskuddskontoen (f.eks. ved såkalt kontofon). Ved kontokjøp får gjerne kontoinnehaveren et maskinlesbart plastkort, som skal brukes til legitimasjon og registrering når det foretas innkjøp på kontoen. En slik brikke kalles gjerne kredittkort, kontokort, kjøpekort, kredittbevis, kontobevis eller lignende. Reglene for kontokjøp gjelder imidlertid uten hensyn til om det er utstedt slikt kredittkort eller ikke (NOU 1977: 12 s. 80). Bruken av konto- og kredittkort har vært i rask vekst, og flere utenlandske kortselskaper har etter hvert etablert seg i Norge. Disse selskapene er ofte representanter for verdensomspennende kortsystemer. Mens kredittyting er et primært formål for det norske kjøpekortet, er kortenes funksjon som betalingsmiddel det sentrale for de internasjonale kortsystemene. Likevel regnes avtale om bruk av slike kort som kontokredittavtale og kjøp foretatt med dem som kontokjøp, dersom det er innebygget et kredittelement i avtalen. Betalingskort kommer inn under kredittkjøpsloven i den utstrekning det er knyttet en kreditt til kontoen som benyttes til kjøp av varer og tjenester, jf. i denne retning Justisdep. Lovavdeling i uttalelse av 13. juni 1988. Kort som vanligvis bare brukes som rene uttakskort (ikke til direkte kjøp av varer og tjenester) antas derimot å falle utenfor kredittkjøpsloven (Lovavd. 1990 s. 137-138).»

Kredittkjøploven regulerer som nevnt også leie av løsøre som bestemt i § 29, jf. § 1. Bestemmelsen viser til en særregel som gir hjemmel til å gi forskrifter om forbrukerleie som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, eller som ellers i det vesentlige fyller samme økonomiske funksjon som kredittsalg, selv om det ikke er meningen at leieren skal bli eier eller ha rett til å bli eier (opsjon). Forbrukerleietilfellene etter § 29 er leieordninger som ikke allerede etter lovens § 1 første ledd, jf. § 3 nr. 1 bokstav c, skal anses som kredittkjøp (leiekjøp). Med hjemmel i § 29 er det fastsatt forskrift med særregler om forbrukerleie, se forskrift om kredittkjøp 15. juli 1986 nr. 1616 kapittel IV.

Endelig reguleres ytelse av forbrukertjenester på kreditt. Dette er i henhold til § 3 nr. 4 tjenesteytelse til forbruker, når det enten er avtalt utsettelse med betaling av vederlaget eller en del av dette, eller vederlaget helt eller delvis dekkes ved lån, og kreditten gis av tjenesteyteren eller av en annen på grunnlag av avtale med tjenesteyteren. Kreditten ytes eller formidles som ledd i næringsvirksomhet. Bortsett fra at regelen her gjelder tjenesteytelser og ikke kjøp av løsøre, svarer innholdet helt til det som gjelder for kredittkjøp etter § 3 nr. 1 bokstav a (avbetalingskjøp), samt § 3 nr. 3 om hva som skal forstås med forbrukerkredittkjøp.

2.1.3 Kredittyters opplysningsplikt

Kredittkjøploven §§ 4 og 5 inneholder utførlige regler om kredittyters opplysningsplikt. Reglene gjaldt også før EØS-avtalen, men er bygget ut i samsvar med EU-direktivenes regler om det samme.

I henhold til lovens § 4 skal det gis en del opplysninger forut for avtale om forbrukerkredittkjøp. Kjøperen får således et grunnlag for å vurdere om han skal benytte seg av kredittilbudet, og kan sammenligne forskjellige kredittilbud. Opplysningene skal gis skriftlig. Ansvaret for at opplysningene gis påhviler den som gir kreditten, men vil vanligvis bli gitt av selger, også i situasjoner hvor selger ikke er kredittyter. Reglene om opplysningsplikt ved inngåelse av avtaler om kredittkjøp kan ses i sammenheng med finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-12 og 2-12a og finansavtaleloven § 46, se nedenfor avsnitt 2.2.3.

Kredittyteren eller selgeren på hans vegne skal ifølge § 4 for det første opplyse om kontantprisen, dvs. den pris som selgeren ville krevd ved kontant betaling (bokstav a), og kontantinnsatsen som er det beløp kjøperen skal betale kontant (bokstav b). Det skal videre opplyses om kredittkostnadene som ifølge bokstav c er summen av alle renter og andre tillegg til kontantprisen som kjøperen skal betale på grunn av kreditten (se nærmere Ot.prp. nr. 34 (1980-1981) side 102). Disse opplysningene gir kjøper et grunnlag for å vurdere innholdet av den finansieringsordningen som tilbys, og om andre kredittilbud er bedre. Kjøper får også et grunnlag for å velge mellom kontantkjøp og kreditt. Variabel rente forbys ikke, med det må gis en indikasjon på at renten følger rentemarkedet og ikke kredittyters frie skjønn. Forsikringspremie omfattes også, forutsatt at kjøperen ifølge avtalen har plikt til å holde salgsgjenstanden forsikret, se NOU 1977: 12 side 80. Det skal også opplyses om kredittkjøpsprisen som er summen av kontantprisen og kredittkostnadene, dvs. hva kjøperen i alt skal betale, jf. bokstav d. I henhold til bokstav e skal det gis en betalingsplan med angivelse av de enkelte betalinger, deres antall og forfallstid, og summen av betalingene, dvs. hva kjøperen i alt skal betale i tillegg til kontantinnsatsen. Endelig skal det gis opplysninger om effektiv rente, og de avtalebestemmelser som kan føre til endringer i den effektive renten, jf. bokstav f og g. Med effektiv rente forstås kredittkostnadene uttrykt i prosent pr år av den del av kontantprisen som kjøperen får kreditt for (kredittbeløpet), beregnet etter reglene i lovens § 6a, jf. § 28.

Ifølge § 4 annet ledd gjelder ikke bestemmelsene om opplysningsplikt for kontokjøp hvor det er gitt særlige regler i § 5, se nedenfor, og ellers bare når det gis kreditt for mer enn 30 dager regnet fra utløpet av leveringsmåneden. At kreditten skal overstige 30 dager før loven kommer til anvendelse har sammenheng med at mange kjøp gjennomføres som faktureringskjøp fordi kontantoppgjør er upraktisk, for eksempel bestilling over telefon eller på nett. Slike kjøp ligger i grenselandet mellom kontantkjøp og kredittkjøp selv om henstand med kjøpesummen formelt innebærer at det blir gitt kreditt, se nærmere NOU 1977: 12 side 49. Slik loven er formulert, vil det kunne gis kreditt i bortimot to måneder uten at det utløser opplysningsplikt fordi utgangspunktet for fristen, i samsvar med bransjepraksis, starter ved utløpet av måneden.

For kontokredittavtaler er det gitt særlige regler for opplysningsplikt i § 5 bokstav a til f. Også disse opplysningene skal gis skriftlig og forut for avtalen. Opplysningsplikten gjelder både når slik avtale inngås med forhandler, og der avtalen er med en finansieringsinstitusjon. Bestemmelsen fastslår at kredittyteren skal opplyse om kredittens eventuelle maksimumsbeløp, samt den årlige nominelle rente, gebyrer og andre kredittkostnader som i alt belastes kontohaveren. Denne bestemmelsen er parallell til, og er begrunnet i, de samme hensyn som opplysningsplikten i § 4 bokstav c, se ovenfor. Det skal også opplyses om effektiv rente beregnet etter reglene i lovens § 6a, jf. § 28, slik at det fremgår hva renten blir ved ulike måter å utnytte kreditten på. Videre skal det opplyses om de avtalebestemmelser som kan føre til forandringer i nominell eller effektiv rente, gebyrer og andre kostnader, og betingelsene for avslutning av avtaleforholdet. I tillegg skal kredittyteren opplyse om vilkårene for forfall av kjøperens ytelser etter avtalen.

2.1.4 Nærmere om kredittavtalen

Kredittkjøploven §§ 5a, 5b, 6, 6a og 7 inneholder krav til utformingen av kredittavtalen. Loven legger stor vekt på at avtaler om kredittkjøp og kontokreditt blir inngått på en ordnet måte og klart angir kjøperens økonomiske forpliktelser.

I § 5a er det gitt nærmere regler om kredittavtalen. Bestemmelsen er en oppfølging av forbrukerkredittdirektivet 87/102/EØF artikkel 4 nr. 1 og 3. Det følger av § 5a første ledd at ved kredittkjøp skal avtale om kreditt inngås skriftlig og inneholde de viktigste avtalevilkårene. Avtalen skal være underskrevet av kjøperen som skal få utlevert et eksemplar av avtalen. Det er ikke vilkår for gyldighet at avtalen er utformet skriftlig, underskrevet av kjøperen og utlevert til kjøperen, men overtredelse kan medføre at kredittyteren pådrar seg straffeansvar etter lovens § 31, se Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 87. Dersom det er gitt uriktige, ufullstendige eller misvisende opplysninger, vil det imidlertid kunne føre til at kredittavtalen er ugyldig etter avtaleloven § 33, eller etter de ulovfestede reglene om opplysningsplikt i avtaleforhold, og dersom kredittyteren har fremstilt kredittavtalen som vesentlig gunstigere enn det som egentlig er tilfelle, kan dette gi grunnlag for lemping av kontrakten etter avtaleloven § 36. Avtalen kan suppleres med muntlige vilkår og endres i løpetiden, men bevisbyrden vil her, som ellers, påligge den av partene som hevder at det er avtalt noe annet eller noe mer i forhold til det som foreligger skriftlig.

I henhold til § 5 a annet ledd skal de skriftlige opplysningene som kjøperen har mottatt etter reglene i §§ 4 og 5, se ovenfor avsnitt 2.1.3, regnes som en del av kredittavtalen. Disse opplysningene er de samme opplysningene som avtalen skal inneholde etter forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav a til c, se også direktiv 90/88/EØF artikkel 1 nr. 4. Kredittyteren kan etter dette ikke ta inn andre vilkår i det endelige avtaledokumentet enn de vilkårene det allerede er opplyst om. Bestemmelsen hindrer likevel ikke at opplysninger gitt etter §§ 4 eller 5 blir rettet, men kjøperen må ha fått rettelsen i skriftlig form og før avtaleinngåelsen, se Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 88. Dersom opplysningene som er gitt etter reglene i §§ 4 og 5 ikke lar seg forene med noe som ellers fremgår av avtalen, må avtalens reelle innhold fastsettes ved fortolkning, og gjeldende ulovfestede regler om avtaletolkning kommer da til anvendelse. Dette vil innebære at uklarheter i avtalen tolkes mot den som har utformet avtalen, og som dermed burde uttrykt seg klarere. Når det gjelder standardvilkår som er ment å være bindende for kunden og utgjøre en del av kredittavtalen, må disse være gjort kjent og tilgjengelige for kunden for at de skal anses vedtatt av han. Kredittvilkårene kan enten utgjøre en del av kjøpsavtalen eller de kan foreligge som et eget sett av vilkår som brukes i tilslutning til hovedavtalen om kjøp (se Norsk Lovkommentar 2005 note (41) side 1740).

I § 5a tredje ledd faststettes det at kredittavtalen dessuten skal angi hvilke kostnader som kjøperen under visse omstendigheter skal betale, og som etter § 6a første ledd bokstavene b til f, ikke inngår i beregningsgrunnlaget for den effektive renten, se nedenfor. Det vises til forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav d, jf. direktiv 90/88/EØF artikkel 1 nr. 4, som krever at visse kostnader angis i kredittavtalen. Er summen av disse kostnadene kjent, skal det opplyses. I motsatt fall angis om mulig en måte å beregne summen på etter det mest realistiske skjønn.

Bestemmelsene i § 5a første til tredje ledd gjelder bare når det gis kreditt for mer enn 30 dager regnet fra utløpet av leveringsmåneden, og gjelder ikke hvis kreditten ytes rente- og kostnadsfritt. Dette unntaket svarer til unntaket for de kortvarige forbrukerkjøpsavtaler i § 4 annet ledd, se ovenfor i avsnitt 2.1.3. Forbrukerkredittdirektivet gjelder ikke for slike helt kortvarige kredittavtaler, se artikkel 2 nr. 1 bokstav g.

Ifølge lovens § 5b skal kjøperen sendes melding med opplysning om enhver endring i renter eller andre kredittkostnader minst en uke før endringen iverksettes. Bestemmelsen setter et minste formkrav til gjennomføring av slike endringer, og innebærer at kredittkjøploven tilfredsstiller kravet i forbrukerkredittdirektivet art. 6 nr. 2. Renteregulering godtas både ved kredittkjøp og ellers, men må ligge innenfor rimelige forutsetninger om varslingsfrist og presist opplysningsgrunnlag. Det vanlige er at renten med hjemmel i avtalevilkårene justeres etter rentemarkedet til enhver tid (se Norsk Lovkommentar 2005 note (44) side 1740).

Når det som ledd i næringsvirksomhet opplyses om kredittvilkår i annonse eller annen skriftlig markedsføring, skal det i henhold til § 6 opplyses om den effektive renten etter §§ 4 eller 5. Den effektive renten skal belyses med ett representativt eksempel hvis det er den eneste hensiktsmessige fremgangsmåten. Denne regelen ble innført som følge av forbrukerkredittdirektivet 87/102 artikkel 3. Når kredittyteren velger et «representativt eksempel» må han foreta en realistisk vurdering av hvilke kredittbetingelser mv. som er relevante for den målgruppen markedsføringen retter seg mot, se Ot.prp. 72 side 90. Gjelder tilbudet en bestemt vare, skal også kontant- og kredittkjøpsprisen angis.

I lovens § 6a er det gitt regler om beregningen av den effektive renten. Bestemmelsen kom inn fordi forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav d, se 90/88/EØF artikkel 1 nr. 4, krever at det skal opplyses om den effektive renten. Første ledd første punktum fastsetter at beregningen skal skje i samsvar med en matematisk formel som fastsettes av Kongen i forskrift. Regler om dette er gitt i kredittkjøpforskriften §§ 6 til 8. Ifølge § 6a første ledd annet punktum skal den effektive renten uttrykkes i prosent pr år av den del av kontantprisen som kjøperen får kreditt for, og i tilfelle under hensyn til nedbetalingen av kredittbeløpet. I tredje punktum fastsettes det at renten skal beregnes på grunnlag av alle kostnader som forbrukeren skal betale for kreditten, men det skal i henhold til siste punktum bokstav a til f likevel ses bort fra visse kostnader. Dette er misligholdskostnader, kostnader ved pengetransaksjoner, kostnader ved å føre en konto til bruk ved tilbakebetaling av kreditten og betaling av renter og andre kostnader, samt kostnader for innmelding i foreninger eller sammenslutninger som pådras i henhold til en annen avtale enn kredittavtalen. Det skal også ses bort fra forsikrings- eller garantikostnader, og kostnader i tillegg til kjøpesummen, som skal betales uavhengig av om det gjøres opp kontant eller ved kreditt. Det følger av bestemmelsens annet ledd at den effektive renten beregnes med utgangspunkt i forholdene på tidspunktet når kredittavtalen blir inngått.

I henhold til § 7 kan Kongen gi forskrifter om at minst 20 prosent av varens kontantpris skal betales kontant. I kredittkjøpforskriften er kontantinnsatsen i forbrukerkredittkjøp fastsatt til 35 prosent av varens kontantpris, og kan ikke omgås ved lånekjøp i forståelse mellom selger og ekstern kredittyter. Bestemmelsen gjelder ifølge annet ledd når varens kontantpris overstiger 10 prosent av grunnbeløpet etter folketrygdloven og kreditten gis for mer enn 30 dager regnet fra utløpet av leveringsmåneden, sml. unntaksregelen i § 4 annet ledd. Overtredelse av kontantinnsatskravet kan medføre straffeansvar etter § 31, men berører ikke avtalens gyldighet.

2.2 Finansavtaleloven

2.2.1 Generelt

Lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) representerte da den ble vedtatt, ny lovgivning på et område som tidligere var dominert av standardvilkår i institusjonene. Utdrag av finansavtaleloven er inntatt som vedlegg 2 i utredningen her. En del av lovens regler var også kodifisering av tidligere ulovfestet rett basert på avtaleloven §§ 33 og 36. Forarbeidene til loven er NOU 1994: 19 Finansavtaler og finansoppdrag (Utredning nr. 1 fra Banklovkommisjonen), Ot. prp. nr. 41 (1998-1999) og Innst. O. nr. 84 (1998-1999).

Finansavtaleloven regulerer avtaler og oppdrag om finansielle tjenester med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner, se lovens § 1 første ledd. Med finansinstitusjon menes her spare- og forretningsbanker, forsikringsselskaper og finansieringsforetak. Hva som menes med lignede institusjon er nærmere regulert i § 1 annet ledd som blant annet nevner statsbank, finansmeglerforetak, finansagent eller finansrådgiver, samvirkeforetak, samt pensjonsinnretning som omfattes av forsikringsloven.

Loven gjelder i utgangspunktet både i forbrukerforhold og i næringsforhold, men enkelte paragrafer gjelder bare i forbrukerforhold. Med forbruker menes en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet. Loven kan ifølge § 2 første ledd ikke fravikes til skade for en forbruker. I næringsforhold kan de fleste paragrafene fravikes ved avtale, jf. § 2 annet ledd.

I henhold til § 1 tredje ledd gjelder loven ikke mellom to parter som begge er finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Dette vil likevel bare gjelder når begge institusjonene opptrer i profesjonell egenskap som finansinstitusjon eller lignende institusjon, se Ot.prp. nr. 41 (1998-1999) side 93.

Nedenfor redegjøres det for hvilke typer kredittransaksjoner som omfattes av finansavtaleloven (§ 44) samt hovedpunktene i lovens låneavtalesystem (§§ 46 til 50). I avsnitt 2.2.3 omtales långivers opplysningsplikt forut for inngåelse av avtale om lån (§ 46), og i avsnitt 2.2.4 behandles reglene om låneavtalen (§ 48), samt reglene om endring av lånevilkårene (§§ 49 og 50). Långivers plikt til å frarå opptak av lån i visse situasjoner (§ 47) blir gjennomgått nedenfor i avsnitt 2.3.

2.2.2 Hvilke typer kredittransaksjoner omfattes

Finansavtaleloven kapittel 3 gjelder for avtaler om lån hvor finansinstitusjoner eller lignende institusjoner som nevnt i lovens § 1 er långiver, eller hvor kommuner eller fylkeskommuner er långiver, se lovens § 44 første ledd.

Utrykket «lån» omfatter både nedbetalingslån, herunder annuitetslån, samt kassakreditt og annen rammekreditt, se NOU 1994: 19 side 156. Nedbetalingslån er lån hvor et bestemt beløp skal nedbetales i ett eller flere avdrag, vanligvis til fastsatt tid. Annuitetslån er et nedbetalingslån som nedbetales i flere terminer, og hvor summen av renter og avdrag som betales ved den enkelte termin, i utgangspunktet er konstant. Dette betyr at avdragenes andel av terminbeløpet etter hvert øker, mens rentedelen avtar. Loven gjelder også for lån som over en periode gir låntakeren rett til å trekke kreditt innenfor gitte rammer. Dette omtales i loven som kassakreditt eller lignende rammekreditt.

Av § 44 annet ledd fremgår det at kapittel 3 gjelder tilsvarende for «lignende kreditter». Begrunnelsen for dette er dels hensynet til likebehandling av ulike kredittordninger og dels å hindre omgåelser, for eksempel ved at långivers fordring transporteres til en finansinstitusjon etter at avtalen er inngått. Reglene skal imidlertid ikke gjelde for kredittavtaler som omfattes av lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp, dvs. kjøp av løsøre på kreditt, kontokredittavtaler, forbrukerleie og ytelse av forbrukertjenester på kreditt, se ovenfor avsnitt 2.1. I NOU 1994: 19 side 156 uttaler Banklovkommisjonen at kredittkjøploven som spesiallov er bedre tilpasset disse spesielle typer kredittavtaler enn de lovbestemmelsene som foreslås i finansavtaleloven kapittel 3. Banklovkommisjonen viser til at for eventuelle kredittkjøp som faller utenfor kredittkjøploven, vil kapittel 3 gjelde i den utstrekning låneavtalen faller inn under virkeområdet i kapitlet. I henhold til annet ledd annet punktum skal reglene i kapittel 3 heller ikke gjelde for avtaler om leiefinansiering (finansiell leasing) eller avtale om faktoring.

Det fremgår av § 45 at uten særskilt samtykke fra låntakeren kan långiverens fordring bare overdras til en finansinstitusjon eller til en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd bokstav a, d, e, f eller g, dvs. statsbank, samvirkeforetak, pensjonsinnretning som omfattes av forsikringsloven eller institusjon som loven gjelder for etter forskrift. Dersom långiverens fordring overdras, gjelder bestemmelsene i kapittel 3 tilsvarende i forholdet mellom låntakeren og den som fordringen blir overdratt til, se § 45 annet ledd første punktum. Dette vil sikre at låntakers rettigheter og långivers forpliktelser ikke endres i forbindelse med en eventuell overdragelse. Långiveren skal ifølge annet ledd siste punktum varsle låntakeren om overdragelsen.

2.2.3 Långivers opplysningsplikt

Finansavtaleloven § 46 første ledd regulerer långivers opplysningsplikt forut for inngåelse av avtale om nedbetalingslån, mens annet ledd regulerer opplysningsplikten ved rammekreditter. Første ledd fastsetter at før det blir inngått avtale med en forbruker om nedbetalingslån, herunder annuitetslån, skal långiveren skriftlig opplyse låntakeren om effektiv og nominell årlig rente, samt gebyrer og andre lånekostnader som skal belastes låntakeren, jf. bokstav a og b. Videre skal det i henhold til bokstav c opplyses om størrelsen, antall og forfallstid for innbetalinger i hele låneperioden, hvordan forholdet mellom avdrag, renter og andre kostnader ved hver innbetaling vil være, samt det samlede beløp som skal betales. Ifølge bokstav d skal det opplyses om forbehold i avtalen om endring av renter, gebyrer og andre kostnader, jf. nedenfor om § 49. Det skal dessuten opplyses om låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling, samt kostnader mv. som kan påløpe om retten brukes, se bokstav e. Annet ledd bestemmer at før det blir inngått avtale med en forbruker om rammekreditt, skal långiveren skriftlig gi låntakeren opplysninger som bestemt i første ledd bokstav b, d og e samt om kredittens maksimumsbeløp (bokstav a) og effektiv årlig rente ved ulike måter å utnytte lånet på (bokstav b). I henhold til tredje ledd skal skriftlig informasjon med opplysninger som nevnt i første eller annet ledd være tilgjengelig for enhver låntaker før låneavtale inngås. Låntakeren kan også kreve å få tilsvarende opplysninger under låneforholdet. Beregningen av effektiv årlig rente skjer da med utgangspunkt i forholdene når slikt krav fremsettes av låntakeren.

Det er ikke fastsatt hvor lang tid i forveien kunden skal få overlevert dokumentene med opplysninger. Ved at opplysningene skal gis før avtalen blir inngått, kreves det imidlertid at de gis før kunden avtalerettslig har forpliktet seg. Formålet med regelen er at kunden skal få tid til å sette seg inn i opplysningene og til å overveie om lånet bør opptas, før denne forplikter seg. På den annen side bør ikke låntakeren tvinges til en viss betenkningstid der låntakeren selv ikke føler behov for det, se nærmere NOU 1994: 19 side 159 og Ot.prp. nr. 41 (1998-1999) side 54.

2.2.4 Nærmere om låneavtalen

I henhold til § 48 første ledd skal låneavtalen være skriftlig. Kravet om skriftlighet er en oppfølging av forbrukerkredittdirektivet 87/102/EØF artikkel 4 nr. 1, se også ovenfor i avsnitt 2.1.4 vedrørende kredittkjøploven § 5a om kredittavtalen. Låneavtalen skal angi alle kostnader som låntakeren skal dekke, også slike kostnader som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for effektiv årlig rente, sammenlign her forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav d.

Av § 48 annet ledd fremgår det at låneavtalen i tillegg skal inneholde opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav a, b, d og e, dvs. effektiv og nominell årlig rente, forbehold i avtalen om endring av renter, gebyrer og andre kostnader samt låntakers rett til førtidig tilbakebetaling (se avsnitt 2.2.3 ovenfor). Ved kassakreditt eller annen rammekreditt skal avtalen inneholde opplysninger som nevnt i § 46 annet ledd, dvs. kredittens maksimumsbeløp og effektiv årlig rente. En låneavtale med en forbruker skal dessuten inneholde opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav c (størrelsen, antall og forfallstid for innbetalinger i hele låneperioden), og om tvisteordning som nevnt i lovens § 4. Opplysninger som nevnt i § 46 som institusjonen har gitt før avtalen ble inngått, skal i alle tilfeller regnes som en del av låneavtalen.

Etter § 48 tredje ledd er kunden ikke bundet av et vilkår som ikke er tatt inn i låneavtalen, med mindre långiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kunden. Konsekvensen av disse reglene er at institusjonen ikke uten videre kan ta inn andre vilkår i det endelige avtaledokumentet enn de det er opplyst om på forhånd, se NOU 1994: 19 side 161. Reglene hindrer imidlertid ikke at opplysninger gitt etter § 46 blir rettet. Långiveren må imidlertid – for at opplysningene skal regnes for å være gitt etter reglene i § 46 – ha rettet opplysningene skriftlig og før avtaleinngåelsen. Dersom vilkårene i avtalen er mindre gunstige for kunden enn vilkårene som ble gitt av långiveren forut for avtalen, vil alminnelige tolkningsregler vanligvis innebære at kunden kan påberope seg de vilkårene han ble forespeilet forut for avtaleinngåelsen.

Långiveren skal etter § 48 fjerde ledd gi låntakeren et eksemplar av låneavtalen eller på annen måte gjøre avtalen tilgjengelig for låntakeren. Regelen tilfredsstiller forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 1 annet punktum.

Femte ledd inneholder sanksjoner ved brudd på visse opplysningspliktsregler i § 46. Er det overfor en forbruker ikke på forhånd gitt opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav d, dvs. forbehold i avtalen om endringer, jf. annet ledd, kan forbehold i avtalen om å endre rente, gebyrer eller andre kostnader, ikke utøves til skade for låntakeren før etter tre år, med mindre det er klart at låntakeren før avtalen ble inngått var kjent med endringsadgangen. Dersom långiveren på forhånd har oppgitt rentesats overfor en forbruker uten å angi både nominell og effektiv årlig rente etter § 46 første eller annet ledd, skal den oppgitte renten i inntil tre år anses som effektiv rente, med mindre det er klart at låntakeren ikke er villedet.

I § 49 første ledd fastsettes det at dersom partene er enige om å endre låneavtalen, gjelder §§ 46 og 48 tilsvarende så langt de passer. Etter at låneavtalen er inngått, er utgangspunktet at avtalen ikke kan endres ensidig av en av avtalens parter, uten den annens samtykke. Fra dette utgangspunktet finnes det flere unntak (se NOU 1994: 19 side 162). For det første kan det følge av lovfestede eller ulovfestede rettsregler at den ene part kan kreve eller foreta endringer i det avtalen går ut på. Dette kan være rettsregler som sensurerer urimelige kontraktsforhold, eller andre typer regler som tar sikte på å verne den ene part i kontraktsforholdet, for eksempel avtaleloven § 36, og finansavtaleloven § 54 om låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling av lånet. For det andre vil endring av avtalen fra en av partene til gunst for den annen part i alminnelighet ikke skape vanskeligheter. Et typisk eksempel på dette når det gjelder låneavtaler er långivers reduksjon av rentesatsen. For det tredje vil en part i avtalen kunne ha forbeholdt seg rett til å endre avtalevilkår. Slike forbehold vil etter omstendighetene kunne føre til vesentlige endringer i avtalevilkårene og en forrykking av balansen i avtalen.

I § 49 annet ledd er det gitt regler om långiverens adgang til på avtalerettslig grunnlag å forbeholde seg rett til ensidig å kunne endre lånevilkårene til skade for låntakeren. Hovedregelen er at slike forbehold ikke kan tas, men første punktum gjør unntak for forbehold som gjelder økning av rentesats, gebyrer og andre kostnader. Forbeholdet skal angi betingelsene for at endring kan foretas, og endring av lånevilkårene kan bare iverksettes dersom endringen er saklig begrunnet jf. annet ledd, annet og tredje punktum. Hensikten med disse kravene er at lovligheten av en renteforhøyelse mv. skal kunne prøves etter § 50 første ledd annet punktum, se nedenfor og NOU 1994: 19 side 163.

Det presiseres i § 49 tredje ledd at det ved fastsettelse av rentesats, gebyrer eller andre kostnader ikke skal skje urimelig forskjellsbehandling mellom nye og gamle kunder. Regelen er ikke til hinder for at renten settes forskjellig for ulike kunder ut fra en alminnelig vurdering av for eksempel kredittrisiko, hvor blant annet sikkerhet og låntakerens økonomiske evne står sentralt.

Fjerde ledd fastsetter at når ikke annet avtales, skal den avtalte løpetid på annuitetslån beholdes når renten endres. Denne regelen kunne blitt undergravet dersom långiver i låneavtaler kunne innta standardvilkår om en annen ordning. For å unngå dette er det i annet punktum bestemt at når låntakeren er forbruker, kan avtale om forlenget løpetid ved økning av renter ikke inngås før låntakeren er varslet om økningen etter § 50.

Etter § 50 første ledd skal låntakeren varsles skriftlig før långiveren ensidig endrer lånevilkårene. Varslet skal for det første opplyse om hva endringen går ut på. Ved lån til forbruker kan endring til skade for låntakeren bare omfatte forhøyelse av renten, økning av gebyrer eller andre kostnader, se ovenfor § 49 annet ledd. Det skal videre opplyses hva som er begrunnelsen for endringen. Det må således gis en kort redegjørelse for de rettslige og faktiske grunner for endringen. Dette setter kunden i stand til å kontrollere at endringen er hjemlet i avtalen og saklig begrunnet, se NOU 1994: 19 side 164. Dessuten må varslet orientere om kundens rett til tilbakebetaling etter § 53, samt om hvilke kostnader som påløper ved dette.

I § 50 annet ledd angis hvilke ytterligere krav som stilles til innholdet av varsel om endring av rentesats, gebyrer eller andre kostnader. Endres rentesats, gebyrer eller andre kostnader for avtale om nedbetalingslån, herunder annuitetslån, skal varslet inneholde opplysninger om effektiv og nominell årlig rente, gebyrer og andre lånekostnader som skal belastes låntakeren (§ 46 første ledd bokstav a og b), samt opplysninger om hvilken betydning endringene vil få for lånets avdrags- og renteterminer frem til siste avdrag. For kassakreditt eller lignende rammekreditt skal varsel om slike endringer inneholde opplysninger om nominell årlig rente, gebyrer og andre lånekostnader som belastes låntakeren samt effektiv rente ved ulike måter å utnytte lånet på (§ 46 første ledd bokstav b og § 46 annet ledd bokstav b). Effektiv årlig rente skal beregnes etter forholdene når endringen settes i verk.

Særlige varslingsregler når låntakeren er forbruker er gitt i § 50 tredje ledd. Utgangspunktet er at endring av vilkårene etter § 49 annet ledd, se ovenfor, kan settes i verk tidligst seks uker etter at institusjonen har sendt skriftlig varsel til forbrukeren om endringen. Dette vil gi forbrukeren en viss mulighet til å områ seg og eventuelt skifte långiver, før endringen iverksettes. Kortere frist kan imidlertid benyttes når renteendring skjer som en følge av at det er inntruffet en vesentlig endring i pengemarkedsrenten, obligasjonsrenten eller det generelle rentenivå for institusjonenes innlån. Unntaket er begrunnet i at det vil kunne få betydelige negative konsekvenser for institusjonens økonomi dersom de i slike tilfeller må vente i seks uker med å regulere renten i låneavtalene med forbrukere (NOU 1994: 19 side 165). Unntaket kan bare benyttes når en vesentlig endring i rentenivået skjer i løpet av kort tid. Hvis endringen skjer gradvis over lengre tid, må institusjonen varsle med seks ukers frist. Det kreves i alle tilfelle at endringsadgangen og den frist som skal benyttes ved endring er hjemlet i låneavtalen.

Fjerde ledd unntar fra tredje ledd lån hvor rentesatsen, gebyrer eller andre kostnader bare kan reguleres på bestemte tidspunkter fastsatt i låneavtalen (fastrentelån). For slike lån skal långiveren senest seks uker før reguleringstidspunktet gi forbrukeren skriftlig varsel med angivelse av rentesats, gebyrer og andre kostnader i samsvar med § 46 første ledd bokstav a og b, som ville ha blitt krevd for et tilsvarende lån regulert på varslingstidspunktet. Dette gir forbrukeren mulighet til å vurdere om han vil innfri lånet eller refinansiere lånet i en annen låneinstitusjon. Det må fremgå at den rente som oppgis ikke er bindende for institusjonen, men gir et bilde av rentesituasjonen på varslingstidspunktet, jf. NOU 1994: 19 side 165. Långiveren skal også senest 14 dager før reguleringstidspunktet gi forbrukeren skriftlig tilbud med slike opplysninger som nevnt i § 50 annet ledd, og med opplysning om at renter for neste rentebindingsperiode vil være i samsvar med tilbudet, med mindre forbrukeren innen en frist som er fastsatt i tilbudet og som ikke kan være kortere enn 14 dager fra tilbudet ble sendt, har varslet långiveren om førtidig tilbakebetaling etter lovens § 54. Slikt tilbud er bindende for institusjonen.

2.3 Frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47

2.3.1 Forarbeidene til § 47

I NOU 1994: 19 vurderte Banklovkommisjonen ulike typer regler som vil kunne medvirke til at låntakere ikke tar opp lån, når det allerede på tidspunktet for avtalens inngåelse foreligger en markert risiko for senere mislighold ved sviktende økonomi hos låntakeren. De hovedtyper av regler som kommisjonen vurderte for låneavtaler, var regler om rådgivningsansvar, regler om kredittprøvning og regler om frarådingsplikt.

Det var enighet blant kommisjonens medlemmer om at finansinstitusjoner, statsbanker og andre profesjonelle långivere ikke bør yte lån som låntakeren ikke har økonomisk evne til å bære. Det var også bred oppslutning om å vurdere lovfesting av en plikt til kredittprøvning i institusjonslovgivningen, og kommisjonen viste til at den vil komme tilbake til dette i en senere utredning om institusjonslovgivningen. En regel om kredittprøvning vil ha som formål å hindre at institusjonene lider tap på sine lån, men vil også kunne hindre at låntakere får alvorlige økonomiske problemer.

Et mindretall på syv av kommisjonens medlemmer foreslo en bestemmelse om frarådingsplikt når institusjonen på tidspunktet for låneopptaket forstår at låntakeren sannsynligvis ikke vil makte å betjene lånet. Flertallets og mindretallets vurderinger av dette forslaget er omtalt i de alminnelige motiver avsnitt 8.2. Her gjengis avsnittet:

«8.2 LÅNEAVTALER

I avtaledelen er det først og fremst grunn til å ta utgangspunkt i låntakerens interesse i å unngå låneopptak, som overstiger hva som etter en nøktern vurdering kan sies å være forsvarlig. Det er ulike oppfatninger i kommisjonen om det er ønskelig å innta særlige regler i avtaledelen om dette.

Kommisjonens flertall på tolv medlemmer bestående av Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Løining, Melsom, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo mener at lovutkastet ikke bør omfatte en regel om frarådingsplikt, og viser om den nærmere tankegang bak en slik bestemmelse til mindretallets dissens nedenfor.

Medlemmene Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo (nedenfor omtalt som «dette flertallet»), mener at en vanskelig kan tenke seg at det kan være særlig praktisk for en institusjon å yte et lån til en kunde, i en situasjon hvor det for institusjonen i utgangspunktet fortoner seg som sannsynlig at låntakeren vil være ute av stand til å betjene lånet, hva enten dette skulle skyldes at kunden må antas å ha urealistiske forestillinger om egen tilbakebetalingsevne, låneformålets karakter eller andre forhold.

Selv om institusjonen vil kunne ha en sikkerhet gjennom pant, eller på annen måte, for sitt låneengasjement, mener dette flertallet at det ikke kan være i samsvar med god bankpraksis å gå inn i et slikt låneforhold, i alle fall dersom dette skjer uten at kunden er gjort kjent med institusjonenes reservasjoner - alt avhengig av situasjonen.

Eventuelle forsømmelser her fra en institusjons side vil kunne falle inn under generelle bestemmelser i norsk avtalerett, eller under ulovfestede regler. Eksisterende regler synes derfor å kunne møte praktiske behov som måtte foreligge når det gjelder slike eventuelle forsømmelser, som viser seg til skade for en forbruker. Dette flertallet kan for øvrig ikke se at en institusjons bredere interesser kan være tjent med långivning av tvilsom verdi for kunden, selv om sikkerhet i låneforholdet skulle foreligge uavkortet for institusjonen. En slik betraktningsmåte ville virke for isolert.

Dette flertallet vil også vise til at det under arbeidet i kommisjonen har foreligget et konkret utkast til bestemmelse om frarådingsplikt for institusjonene. Etter dette flertallets syn har utkast som har vært fremme blant annet reist en serie tvilsspørsmål. Det vises i denne sammenheng til den lovtekst som er tatt opp i mindretallets dissens nedenfor. Disse omstendigheter har gjort det lettere for dette flertallet å komme til det standpunkt, at en regel ikke bare ville være unødvendig, men at den dertil kunne virke uheldig.

Medlemmene Løining og Melsom vil bemerke at de ikke kan se noe praktisk behov for en lovfestet frarådingsplikt for det tenkte tilfelle at en finansinstitusjon skulle være innstillet på å imøtekomme en lånesøknad trass i at den er i alvorlig tvil om låntakeren vil være i stand til å tilbakebetale lånet. Det er vanskelig å forestille seg at det skulle kunne være i samsvar med god bankpraksis å yte lån i et tilfelle hvor det i utgangspunktet fortoner seg som sannsynlig at låntakeren ikke vil være i stand til å betjene lånet - enten dette skyldes at kunden har urealistiske forestillinger om egen tilbakebetalingsevne, låneformålets karakter eller andre forhold. Heller ikke om lånet tilbys godt sikret med for eksempel pant eller kausjon, ville det harmonere med god bankpraksis å gå inn i et slikt låneforhold uten at kunden blir gjort kjent med institusjonens betenkeligheter. Ut fra institusjonens stilling som den profesjonelle part i låneforholdet, ville en forsømmelse her vanskelig kunne forenes med de alminnelige prinsipper i norsk rett om redelighet og god tro i avtaleforhold. Det kan her ikke bare vises til norsk lovgivning og rettspraksis, men også til rettspraksis i andre land. Som eksempel kan nevnes at i en fransk høyesterettsdom av 24. februar 1993 ble gjelden til et ektepar lempet blant annet fordi långiveren hadde hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og boligens verdi uten å informere låntakerne. Løining og Melsom viser også til at det i kommisjonen er bred enighet om at det i institusjonslovgivningen bør innføres en lovfestet plikt til kredittprøving. Med en slik plikt vil en institusjon ikke kunne yte et lån av noen størrelse uten først å ha innhentet tilstrekkelige opplysninger til at den kan danne seg et bilde av låntakerens evne og vilje til å betale lånet tilbake. Det må formodes at dette i praksis vil innebære at lånesøkere normalt vil få slik informasjon om lånetransaksjonen som avtaleloven og de ulovfestede rettsregler om lojalitet i kontraktsforhold krever at en profesjonell långiver skal gi.

Mindretallet på syv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at det i lovgivningen om låneavtaler bør tas inn sivilrettslige regler som direkte har som formål å hindre at forbrukere foretar uforsvarlige låneopptak. I loven bør det klart fastslås en plikt for institusjonene til å frarå låneopptak når långiveren forstår at låntakeren ikke vil makte å betale den gjeld som det søkes om. Mindretallet foreslår at det inntas følgende bestemmelse i utkastet:

«Dersom långiveren før låneavtale inngås med forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Gjør långiveren ikke det, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig.»

Mindretallets merknader nedenfor til forslag til § 3-4 om fraråding har preg av spesialmotiver. Mindretallet har ansett dette for en hensiktsmessig form for å gi en nærmere redegjørelse for hva forslaget innebærer.

Mindretallet anser forslaget til lovbestemmelse som i hovedsak å være en kodifisering av det som i dag følger av avtaleloven §§ 30, 33 og 36, samt av ulovfestede rettsregler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Forslaget må ses i sammenheng med at institusjonen er den profesjonelle part og må forutsettes å ha kunnskaper og erfaringer på dette området. For håndverktjenester finnes en lignende bestemmelse i håndverktjenesteloven § 7, og det er foreslått en slik regel for forbrukerentrepriseforhold, jf. NOU 1992:9 Forbrukerentrepriselov og NOU 1993:20 Kjøp av ny bustad. Det vises også til Rt. 1959 side 1048 hvor en kjøper av fast eiendom fikk kjent kjøpet ugyldig etter avtaleloven § 33, fordi selgeren måtte ha forstått at kjøperen ville få problemer med å finansiere kjøpet.

Selv om forpliktelsene til forbruker med gjeldsproblemer vil kunne bli redusert etter mindretallets forslag til frarådingsplikt, adskiller forslaget fra mindretallet seg klart fra gjeldsordningsloven. Regelen ville ha et forebyggende formål, og adgangen til reduksjon i gjeldsbyrden ville ha som hovedformål å effektivisere frarådingsplikten. I forslaget er derfor sanksjonen rettet mot den enkelte kreditor. Gjeldsordning har et reparerende formål, og omfatter alle kreditorer. Gjeldsordningsloven er beslektet med konkurs- og dekningslovgivningens regler, og er således av en annen karakter enn den regel om frarådingsplikt som mindretallet foreslår.

Mindretallets forslag representerer ikke noe forbud mot at långiveren yter lånet. Når låntakeren er advart om motforestillingene, vil begge parter være klar over den betydelige risiko for mislighold som foreligger. Det behøver ikke være noe betenkelig i det, f.eks. dersom en far kausjonerer for lån til sin sønn, og alle involverte er klar over at det er sannsynlig at det er faren som til syvende og sist må tre støttende til.

I låneforhold med finansinstitusjon eller lignende institusjon som långiver, og forbruker som låntaker, er institusjonen å regne som den profesjonelle part. Institusjonen vil vanligvis forholdsvis lett kunne konstatere om et låneopptak står i forsvarlig forhold til forbrukerens økonomi. Mindretallets forslag til en regel om frarådingsplikt bygger på den tanke at institusjonens sakkunnskap og erfaring også bør komme forbrukeren til del i form av fraråding når dette er på sin plass. Dersom det er klart misforhold mellom lån og økonomi, eller forholdet fremstår som tvilsomt, mener mindretallet at institusjonen bør ha plikt til å advare mot låneopptaket.

Hovedformålet med mindretallets forslag er å hindre at låntakeren tar opp lån som denne sannsynligvis ikke vil makte å betjene på vanlig måte. Dermed kan låntakeren unngå de vanskeligheter som låneopptaket ville ha medført. Formålet med reglene om frarådingsplikt som er å hindre at låntakeren tar opp lån som han sannsynligvis ikke vil makte å betjene, tilsier videre at plikt til å frarå inntrer uavhengig av om betryggende sikkerhet er stilt, f.eks. i form av pant eller kausjon. Alminnelige prinsipper om redelighet og god tro må etter mindretallets mening tilsi at långiver som må anta at nødvendig økonomisk styrke mangler hos låntakeren, sier klart i fra.

Mindretallet vil tilføye at den foreslåtte regel om frarådingsplikt også vil kunne ha to viktige sidevirkninger. For det første vil den kunne gi institusjonen ytterligere incentiv til å unngå kredittgivning til forbruker som ikke har realistisk oppfatning av egen økonomi. For det andre vil regelen kunne føre til større rettferdighet mellom kreditorene. Gjeldsordningsloven og dekningsloven bygger på det prinsipp at kreditorer blant annet prioriteres etter den sikkerhet de har og kravenes art, og at de innenfor de ulike grupper vurderes likt. Dette betyr f.eks. at en bank som gir et usikret lån i mai og som på dette tidspunkt må vurderes som fullt forsvarlig, blir likestilt med en annen finansinstitusjon som gir et lån i november samme år og som kunden ikke har økonomi til å bære, fordi den totale mengde av kreditter blir for stor. Mindretallet vil peke på at en regel om frarådingsplikt vil kunne rette opp en slik urettferdighet mellom kreditorene, fordi regelen i annet punktum vil føre til at det kan foretas avkortning av finansinstitusjonens lån, mens banken beholder sin fordring uavkortet.

Mindretallet mener at en frarådingsplikt bør inntre dersom långiveren må anta at låntakeren ikke vil ha økonomisk evne til å betjene lånet i henhold til de vilkår som avtales. Dette betyr ikke bare at lånets størrelse og renteforpliktelser vil inngå i vurderingen, men også lånets avdragsprofil. Mindretallet mener derfor at frarådingsplikt bør inntre, ikke bare i de tilfellene lånet er uvanlig stort i forhold til låntakerens økonomi, men også når nedbetalingsplanen er urealistisk. Dette har sammenheng med at mislighold av avdrag vil kunne være oppsigelsesgrunn og føre til ytterligere betalingsproblemer for låntaker, realisering av sikkerheter m.v.

Etter mindretallets oppfatning bør institusjonen også ha frarådingsplikt dersom andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Som eksempel på dette kan være at institusjonen i forbindelse med finansiering av kjøp av en leilighet oppdager at kunden er i ferd med å betale betydelig over markedspris for leiligheten. Det vises i denne sammenheng til den foran nevnte avgjørelse av fransk høyesterett 24. februar 1993 hvor gjelden til et ektepar ble lempet blant annet fordi långiveren ble antatt å ha hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og panteobjektets (boligens) verdi.

Ved praktisering av en regel om frarådingsplikt mener mindretallet at det i første rekke må tas utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for låneavtalens inngåelse. Kjente og sannsynlige fremtidige regelendringer eller endringer i låntakerens situasjon må imidlertid institusjonen også ta hensyn til. Når det gjelder kriteriet økonomisk evne, bør f.eks. varslede innstramminger i skattereglene eller endringer i rammebetingelsene for den næringsutøvelse forbrukeren driver tas hensyn til. Men det bør i tilfelle kreves at slike forhold representerer en markert risiko sett fra låntakerens side.

Mindretallet mener at frarådingsplikt bør gjelde også dersom långiveren etter inngåelse av låneavtalen, men før utbetaling av lånet, får opplysninger som innebærer at det må antas at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Frarådingsplikten vil i tilfelle inntre etter at det er inngått bindende avtale om lån. Låntakeren bør i disse tilfeller som hovedregel ha rett til å meddele at lånet likevel ikke ønskes tatt opp. Det vises i denne forbindelse til lovutkastet § 3-8 om låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling som bør gjelde analogisk for denne situasjonen.

Forslaget til frarådingsplikt pålegger ikke institusjonen aktivt å innhente opplysninger for å undersøke om låntakeren har økonomi til å klare å betjene lånet. Det antas at institusjonene i egen interesse har rutiner som sikrer at forsvarlig kredittprøving foretas. Kredittprøving må for øvrig anses for å følge av alminnelig krav til god bankskikk. Som nevnt vil kommisjonen senere komme tilbake til spørsmålet om kredittprøvning i institusjonsdelen.

Et særlig spørsmål kan oppstå dersom institusjonen sitter inne med opplysninger som vil kunne utløse frarådingsplikt, men som institusjonen etter taushetspliktsreglene ikke kan opplyse om til låntakeren. Det kan f.eks. være at institusjonen også er bankforbindelse til selger og i denne egenskap har fått opplysninger om salgsgjenstanden. Et annet eksempel er hvor institusjonen er bankforbindelse til arbeidsgiveren til låntakeren og i denne egenskap kjenner til at bedriften snart vil bli slått konkurs eller at arbeidsstokken vil bli sagt opp. Mindretallets forslag betyr at institusjonen i slike spesielle tilfeller enten vil måtte innhente samtykke til å gi opplysninger eller vil måtte avslå å yte kreditt, dersom den ikke kan oppfylle sin frarådingsplikt uten å benytte informasjon underlagt taushetsplikt.

Etter mindretallets oppfatning bør brudd på frarådingsplikten kunne sanksjoneres sivilrettslig. Dersom långiveren ikke har frarådet låntakeren mot å ta opp lånet og det konstateres at plikt til å frarå forelå, mener mindretallet at låntakerens forpliktelser bør kunne lempes for så vidt dette finnes rimelig. Unnlatt oppfyllelse av frarådingsplikten vil foreligge dersom institusjonen overhodet ikke har advart, men også etter omstendighetene dersom institusjonen har frarådet, men på en altfor vag måte i forhold til hva forholdene burde ha tilsagt.

Formålet med mindretallets forslag til frarådingsplikt er både å berge skyldneren ut av sine problemer, og å sanksjonere og dermed effektivisere den forebyggende regelen i forslagets første punktum. For at lempning skal kunne skje på grunn av manglende økonomisk evne bør det likevel kreves tilstrekkelig sammenheng mellom institusjonens manglende fraråding og de inntrådte betalingsproblemer.

Slik forslaget til bestemmelsens annet punktum er formulert av mindretallet, gir den spillerom for å kunne finne passende reaksjoner i det enkelte tilfelle. Ved vurderingen av hva som er «rimelig» lempning, ville det være relevant å legge vekt på en rekke omstendigheter. Blant annet ville det kunne legges vekt på hvor grov overtredelsen av frarådingsplikten var, og i hvilken grad låntakeren selv kan bebreides for det uheldige låneopptak. Dersom låntakeren selv må ha forstått at han ikke ville makte å betjene lånet, bør dette i totalvurderingen redusere betydningen av långiverens forsømmelse, og vil derfor tale mot lempning av avtalevilkårene. Har kunden bevisst gitt uriktige opplysninger til institusjonen om egne økonomiske forhold og dette har gitt institusjonen et galt inntrykk av låntakerens evne, vil lempning være utelukket.

Selve lempningen vil etter mindretallets forslag kunne skje på ulike måter, f.eks. ved at restfordringen reduseres, renten reduseres eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, eller ved at flere slike lempninger kombineres.»

I Ot.prp. nr. 41 (1998-1999) vurderte Justisdepartementet om det skulle foreslås en privatrettslig regel om frarådingsplikt, men departementet kom til at man ikke ville foreslå en slik regel på det tidspunktet. Det ble blant annet vist til at det er sterke argumenter som står mot hverandre i spørsmålet om å innføre en slik plikt. Departementet vurderte blant annet faren for at den foreslåtte regelen vil være konfliktskapende, for å være reell. Departementet uttalte at ut fra den tvil som foreligger, bør spørsmålet om frarådingsplikt ses i sammenheng med spørsmålet om en offentligrettslig plikt til kredittprøving. Fra proposisjonen gjengis fra avsnitt 9.4.3:

«9.4.3 Departementets vurdering

Etter departementets syn må man legge til grunn at det i praksis kan forekomme at en finansinstitusjon gir lån til en kunde, selv om institusjonen må være klar over at det er en vesentlig fare for at kunden ikke vil være i stand til å betjene lånet. Bankklagenemndas praksis inneholder en god del eksempler på slike situasjoner, særlig i tilfeller der institusjonen har betinget seg god sikkerhet gjennom pant eller kausjon.

Både flertallet og mindretallet i Banklovkommisjonen legger til grunn at institusjonene alt i dag etter forholdene kan ha en plikt til å frarå låneopptak og at brudd på denne plikten kan medføre at låntakeren helt eller delvis fritas fra å tilbakebetale lånet. At det eksisterer en slik plikt, er bl a lagt til grunn av Bankklagenemnda i ulike avgjørelser. Rettslig kan det i denne forbindelse vises både til avtalelovens bestemmelser (§§ 30, 33 og 36) og til ulovfestede rettsregler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold.

I forhold til spørsmålet om det bør innføres en særskilt, lovfestet frarådingsplikt for låneforhold, kan det etter dette argumenteres på to ulike måter. Man kan, som flertallet i Banklovkommisjonen, legge vekt på at når det allerede eksisterer generelle rettsregler som innebærer en frarådingsplikt, foreligger det ikke behov for særskilte regler om dette. På den annen side kan det pekes på at når det allerede eksisterer en slik plikt, kan det ikke medføre særlige betenkeligheter å lovfeste denne.

Banklovkommisjonens mindretall legger vekt på at en særskilt lovfesting vil ha positive virkninger ved at reglene vil innebære en effektivisering av frarådingsplikten. Dette vil igjen virke forebyggende ved at låntakere avstår fra å ta opp lån og ved at institusjonene gis et ytterligere incentiv til å unngå kredittgivning til forbrukere som ikke har en realistisk oppfatning av egen økonomi.

Erfaringene fra 1980-tallet må sies å vise at institusjonene i en god del tilfeller ga lån som ut fra låntakerens betalingsevne ikke burde vært gitt. Det kan også være en fare for at institusjonene i de senere årene har falt tilbake til en utlånspraksis som kan være for liberal. Det kan i denne forbindelse pekes på at man i større grad enn tidligere synes å akseptere fullfinansiering av boligkjøp.

Forslaget om en frarådingsplikt fremstår som et egnet virkemiddel for å tvinge institusjonene til å være mer restriktive. Forslaget vil neppe virke slik at institusjonene i særlig grad vil yte lån etter at man først har gitt fråråding i samsvar med forslaget. Det sentrale vil, som også mindretallet understreker, være regelens forebyggende virkning ved at man tvinger institusjonene til å «tenke seg bedre om», noe som igjen vil føre til at institusjonene avstår fra å yte lån i en del tilfeller.

På den annen side er det en betydelig fare for at den foreslåtte regelen vil virke konfliktskapende. En regel av denne art vil måtte inneholde skjønnsmessige begreper. Dette gjør det nærliggende at bestemmelsen vil bli påberopt i et høyt antall tilfeller, noe som igjen vil skape et høyt antall konflikter. En uttrykkelig lovregel som gir mulighet til å lempe låneforpliktelser, vil generelt fremstå som fristende å påberope for en låntaker som får problemer med å innfri sine forpliktelser.

I tillegg kan det pekes på at den foreslåtte regelen ikke er nødvendig for å gi rettigheter i tilfeller der finansinstitusjonen faktisk har gitt lån selv om det for institusjonen fremstår som sannsynlig at låntakeren ikke vil være i stand til å betjene lånet. I slike tilfeller vil låntakeren, som påpekt, med grunnlag i avtalelovens bestemmelser eller ulovfestede lojalitetsregler allerede etter gjeldende rett kunne kreve helt eller delvis fritak fra låneforpliktelsene.

(...)

Departementet er kommet til at man ikke nå vil foreslå en privatrettslig regel om frarådingsplikt. Som påpekt ovenfor, er det sterke argumenter som står mot hverandre i spørsmålet om å innføre en slik plikt. Departementet vurderer bl a faren for at den foreslåtte regelen vil være konfliktskapende, for å være reell. Ut fra den tvil som foreligger, bør spørsmålet om frarådingsplikt ses i sammenheng med spørsmålet om en offentligrettslig plikt til kredittprøving. En samlet vurdering av disse spørsmålene vil først kunne foretas når Banklovkommisjonens delutredning nr 5 foreligger.»

I Innst. O. nr. 84 (1998-1999) fra justiskomiteen støtter komiteens flertall forslaget fra mindretallet i Banklovkommisjonen om en frarådingsplikt dersom finansinstitusjonen ser at økonomisk evne eller andre forhold tilsier at låntaker alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Her gjengis avsnitt 9.4:

«9.4 Finansinstitusjoners frarådingsplikt

Det er bred oppslutning i kommisjonen om å vurdere en plikt til kredittprøving i institusjonslovgivningen, og kommisjonen varsler at man vil komme tilbake til dette i en senere utredning.

Kommisjonen tar opp spørsmålet om det bør gis en regel om frarådingsplikt i de tilfeller institusjonen må anta at et låneopptak vil være uforsvarlig. Et flertall kan ikke se at det foreligger noe praktisk behov for en slik regel. Et mindretall mener derimot at lovgivningen bør inneholde regler som har til formål å hindre at forbrukere foretar uheldige låneopptak, og foreslår en regel om frarådingsplikt. Regelen går ut på at dersom långiveren før låneavtale inngås/lånet utbetales til forbruker, må anta at økonomisk evne eller andre forhold tilsier at låntaker alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Gjør långiveren ikke det, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig.

Mange høringsinstanser uttaler seg om dette spørsmålet, og meningene er svært delte. Finansinstitusjonene er stort sett negative til å lovfeste en plikt til fraråding, mens bl.a. forbrukerinstansene støtter mindretallets forslag.

Etter departementets syn må man legge til grunn at det i praksis kan forekomme at en finansinstitusjon gir lån til en kunde selv om institusjonen må være klar over at det er en vesentlig fare for at kunden ikke vil være i stand til å betjene lånet. Institusjonene kan i så fall alt i dag etter forholdene ha en plikt til å frarå låneopptak, og brudd på denne plikten kan medføre at låntakeren helt eller delvis fritas fra å tilbakebetale lånet.

Forslaget om en frarådingsplikt fremstår etter departementets mening som et egnet virkemiddel for å tvinge institusjonene til å være mer restriktive. På den annen side er det en betydelig og reell fare for at den foreslåtte regelen vil virke konfliktskapende. Departementet er derfor kommet til at man ikke nå vil foreslå å lovfeste en privatrettslig regel om frarådingsplikt.

Komiteens merknader

Komiteen vil peke på at i forbrukerforhold vil finansinstitusjonene sitte inne med en kompetanse, erfaring og vurderingsevne i forhold til om det vil være økonomisk uforsvarlig for en låntaker å ta opp et lån, som de færrest låntakere selv vil ha. Komiteen viser til at man antar at finansinstitusjonen alt i dag etter forholdene har en plikt til å frarå låneopptak, og at brudd på denne plikten kan medføre at låntakeren helt eller delvis fritas fra å tilbakebetale lånet.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet, mener at det vil være naturlig å lovfeste denne plikten, når nå dette området blir lovregulert. Flertallet støtter derfor Banklovkommisjonens mindretalls forslag om en frarådingsplikt dersom finansinstitusjonen ser at økonomisk evne eller andre forhold tilsier at låntaker alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet.

Flertallet fremmer følgende forslag:

«Ny § 47 skal lyde:

§ 47. Plikt til å frarå

Dersom långiveren før låneavtale inngås med en forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Gjør långiveren ikke det, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig.»

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Høyre og Senterpartiet viser til at det allerede i dag kan sies å eksistere en plikt for finansinstitusjoner til å frarå en kunde å oppta lån der det er en vesentlig fare for at kunden ikke vil være i stand til å betjene lånet. Blant annet har Bankklagenemnda lagt dette til grunn i flere avgjørelser. Disse medlemmer har merket seg at det finnes gode argumenter både for å lovfeste en slik frarådingsplikt og for å la det være.

Disse medlemmer vil peke på at en lovfesting av denne plikten ikke nødvendigvis vil føre med seg realitetsendringer. Disse medlemmer viser til at det i høringen ikke er satt frem forslag om særlige rettsvirkninger ved brudd på en lovfestet frarådingsplikt. Disse medlemmer vil understreke behovet for at man eventuelt knytter rettsvirkninger til tilfeller der en kreditor bryter frarådingsplikten.

Disse medlemmer mener det vil være naturlig å vurdere dette spørsmålet sammen med Banklovkommisjonens delutredning nr. 5 og støtter derfor departementets forslag om ikke å lovfeste en slik frarådingsplikt nå.

Disse medlemmer vil etter dette stemme imot den foreslåtte § 47.»

2.3.2 Nærmere om frarådningsplikten i § 47

Finansavtaleloven § 47 første punktum fastsetter at dersom långiveren før låneavtale inngås med en forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Ved vurderingen av «økonomisk evne» må det tas utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for låneavtalens inngåelse, men institusjonen må også ta hensyn til kjente og sannsynlige fremtidige regelendringer eller endringer i låntakerens situasjon, se NOU 1994: 19 side 55 og sitat ovenfor i avsnitt 2.3.1. Det fremgår der at frarådningsplikten også bør inntre når nedbetalingsplanen er urealistisk. Dette har sammenheng med at mislighold av avdrag vil kunne være oppsigelsesgrunn og føre til ytterligere betalingsproblemer for låntaker. Eksempel på «andre forhold» på låntakerens side kan være at institusjonen i forbindelse med finansiering av kjøp av en leilighet oppdager at kunden er i ferd med å betale betydelig mer enn markedspris for leiligheten.

Bestemmelsen representerer ikke noe forbud mot at långiveren yter lånet. Når låntakeren er advart om motforestillingene, vil begge parter være klar over den betydelige risiko for mislighold som foreligger. Det behøver ikke være noe betenkelig i det, for eksempel har låntaker foreldre som kausjonerer (se NOU 1994: 19 side 54).

Hovedformålet med bestemmelsen er å hindre at låntakeren tar opp lån som denne sannsynligvis ikke vil makte å betjene på vanlig måte. Dermed kan låntakeren unngå de vanskeligheter som låneopptaket ville ha medført. Bestemmelsen vil også kunne gi institusjonen ytterligere incentiv til å unngå kredittgivning til forbruker som ikke har realistisk oppfatning av egen økonomi. Regelen vil dessuten kunne føre til større rettferdighet mellom kreditorene, idet en bank som gir et usikret lån i mai som på dette tidspunkt må vurderes som fullt forsvarlig, ikke blir likestilt med en annen finansinstitusjon som gir et usikret lån i november samme år, som kunden ikke har økonomi til å bære. Det vises til NOU 1994: 19 side 55 samt sitat ovenfor i avsnitt 2.3.1.

Dersom långiveren ikke har rådet låntakeren fra å ta opp lånet og det konstateres at plikt til å frarå forelå, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig, jf. § 47 annet punktum. Ved vurderingen av hva som er «rimelig» lemping, er det relevant å legge vekt på hvor grov långivers overtredelse av frarådningsplikten var, og i hvilken grad låntakeren selv kan bebreides for det uheldige låneopptak. Selve lempingen vil kunne skje på ulike måter, for eksempel ved at restfordringen reduseres, renten reduseres eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, eller ved at flere slike lempinger kombineres (se NOU 1994: 19 side 56). Formålet med regelen er både å berge skyldneren ut av sine problemer, og å sanksjonere og dermed effektivisere den forebyggende regelen i § 47 første punktum.

2.3.3 Finansavtalelovens frarådningsplikt i praksis, noen erfaringer

2.3.3.1 Bankklagenemnda

Bankklagenemnda har behandlet en del saker om bankenes frarådningsplikt i relasjon til finansavtaleloven § 47. Etter nemndas oppfatning er det akseptabelt at banken ved mindre kreditter foretar en forenklet kredittvurdering, og det er i den sammenheng tilstrekkelig at banken legger til grunn klagers siste likning, at det ikke er notert betalingsanmerkninger, samt bruker automatiserte adferdsscoremodeller (se nedenfor avsnitt 2.3.4).

I sak BKN-05154 hadde klager, i forbindelse med kjøp av et TV-apparat til kroner 6 495, inngått en kontokredittavtale på opprinnelig kroner 20 000. Nemnda uttalte at en slik avtale reguleres av kredittkjøploven, og således faller utenfor finansavtaleloven, jf. lovens § 44 annet ledd. Bestemmelsen om frarådningsplikt i finansavtaleloven § 47 kom derfor i hvert fall ikke direkte til anvendelse i det foreliggende tilfellet. Når det gjaldt bankens kredittvurdering bemerket nemnda at selv om klagers inntektssituasjon synes å ha vært relativt moderat og noe usikker på det tidspunktet kontokredittavtalen ble inngått, hadde han ifølge søknaden oppgitt til banken at han hadde fast stilling, med en brutto årsinntekt på kroner 300 000. Banken var ikke kjent med om klager hadde ytterligere gjeldsforpliktelser på det aktuelle tidspunkt. Nemnda uttalte at for en så vidt liten kreditt som her, fremsto det som akseptabelt at banken la vekt på klagers siste likning, at det ikke var notert betalingsanmerkninger eller vesentlig mislighold på kontoforhold, samt brukte automatiserte adferdsscoremodeller. Ut over det som fremgikk av siste likning hadde ikke banken mulighet til å verifisere søkerens opplysninger om gjeldsgrad. Nemnda fant etter dette at det ikke var grunnlag for å lempe klagers gjeldsforpliktelse på grunn av eventuell sviktende kredittvurdering fra bankens side.

I sak BKN-06058 hadde klager inngått en avtale med banken om produktpakken «Student», beregnet for studenter, lærlinger, skoleelever mv. Pakken inneholdt i tillegg til en tradisjonell innskuddskonto med tilknyttet Visakort, også et MasterCard med en kredittgrense på kroner 10 000 og en ytterligere bruksrett på kroner 5 000. Klager krevde at hans forpliktelse (kroner 16 774,81) falt bort eller ble lempet som følge av manglende kredittvurdering fra bankens side. Nemnda uttalte også her at kredittavtalen ble regulert av kredittkjøploven, og således falt utenfor finansavtaleloven, jf. lovens § 44 annet ledd. Bestemmelsen om frarådningsplikt i § 47 kom dermed ikke til anvendelse. Nemnda la uansett til grunn at banken etter omstendighetene etter ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold kan ha en frarådningsplikt i forhold til kreditter mv. som omfattes av kredittkjøploven. Nemnda bemerket at det som et utgangspunkt må stilles strengere krav til den kredittvurderingen bankene skal foreta jo større kreditt det er tale om. For en så vidt liten kreditt som her, fant nemnda det akseptabelt at det ble foretatt en noe forenklet kredittvurdering. Det ble likevel påpekt at selv små kreditter kan være betydelige for enkelte, slik at kredittvurderingen må være reell også for de mindre kreditter. I og med at klager ikke hadde registrerte betalingsanmerkninger og det for øvrig ikke skulle ha fremkommet andre opplysninger i bankens samtale med klager som tilsa at han ikke burde innvilges kreditt, var det slik nemnda så saken, ikke grunnlag for å lempe klagers gjeldsforpliktelse.

Bankklagenemnda har i enkelte tilfeller kommet til at banken burde ha frarådet klager fra å ta opp lånet, men har ved vurderingen av om klagers forpliktelse burde lempes, funnet det rimelig at klager selv må være ansvarlig for deler av det lånet han har tatt opp.

BKN-02024 gjaldt en klage i anledning innvilgelse av kreditt knyttet til et betalingskort. Kreditten ble tilbudt ved markedsføring i aviser, og kortet kunne brukes både i minibanker for kontantuttak og ved kjøp kombinert med kontantuttak. Kredittrammen var i klagesaken disponert ved uttak. Bankklagenemnda la til grunn at forholdet da ikke var et kontokredittkjøp etter kredittkjøploven, men måtte vurderes som et lån etter finansavtaleloven, jf. finansavtaleloven § 44 annet ledd og Ot.prp. nr.41 (1998-1999) side 52. Klagen reiste spørsmålet om banken forsømte en mulig frarådningsplikt etter finansavtaleloven § 47, da den ikke frarådet klager å oppta et lån på kroner 50 000. Klager, som var 100 prosent ufør etter en hodeskade, hadde på søknadstidspunktet en uføretrygd på kroner 98 160 pr år brutto og opplyste i søknaden at han hadde ekstrainntekt. Videre hadde han et lån i Husbanken på kroner 420.000, som banken kjente til. Banken avslo i første omgang søknaden med den begrunnelse at inntekten var for lav og at ekstrainntekt i tilfelle måtte dokumenteres. Det ble senere opplyst for banken at klager hadde kontakt med et firma som samarbeidet med programmerere i Ukraina, og at klager måtte antas å kunne skaffe seg en ikke ubetydelig ekstrainntekt gjennom tilsvarende samarbeid. På det grunnlag innvilget banken lånet. Formålet med lånet ble ikke opplyst eller etterspurt av banken. Etter Bankklagenemndas vurdering burde banken utvilsomt ha frarådet klager å oppta lånet, jf. finansavtaleloven § 47. Nemnda fant det rimelig at ansvaret ble nedsatt til 50 prosent av hovedstolen, da klager selv måtte være ansvarlig for i hvert fall deler av det lånet han hadde tatt opp. Ved vurderingen la nemnda vekt på den måte lånet var markedsført på kombinert med en kritikkverdig kredittvurdering.

Nemnda har også funnet at en manglende frarådning ikke skal få noen rettslig følge i form av lemping på låntakers side.

I sak BKN-03108 ble klager i forbindelse med overtakelse og oppussing av sitt barndomshjem etter hvert bevilget lån på til sammen ca. kroner 1,6 mill. Allerede ved bankens første lånebevilgning på kroner 500 000 i mai 2001 forelå det stor usikkerhet ved engasjementet. Boligen var et oppussingsobjekt, med en kostnadsmessig usikkerhet. Videre var klager arbeidsledig på bevilgningstidspunktet, men fikk en 70 prosent vikarstilling som assistent i grunnskolen fra høsten 2001 hvor årslønnen var på kroner 130 000. I oktober 2001 ble lånet forhøyet til kroner 1 304 000 med avdragsfrihet i oppussingsperioden frem til februar 2002. Oppussingen skulle blant annet bestå i å lage en utleieleilighet, og husleieinntekter for leiligheten ble kalkulert til kroner 6 000 pr måned. Bankklagenemnda fant etter dette at det forelå usikkerhet både ved klagers fremtidige lønnsinntekter og leieinntekter. Nemnda uttalte også at klagers prosjekt må ha fremstått som risikofylt for begge parter. I forbindelse med opplåningen i oktober 2001 gjorde banken det klart for klager at årslønnen måtte komme opp i ca kroner 200 000 innen oppussingsperioden var ferdig i februar 2002 og de månedlige terminbeløpene ville være på kroner 10 620. Før lånet ble diskontert undertegnet klager en ugjenkallelig salgsfullmakt som ga banken fullmakt til å selge boligen ved mislighold. Bankklagenemnda påpekte at selv om en slik fullmakt ikke er gyldig i forhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3, ga den et sterkt signal til klager om at banken anså låneopptaket som svært risikofylt. Ettersom klager også hadde et betydelig studielån, fant nemnda at selv månedlige leieinntekter på kroner 6 000 ikke ville være tilstrekkelig til at klager ville klare sine utgifter. Bankklagenemnda kom enstemmig til at banken hadde en frarådningsplikt da lånet på kroner 1 304 000 ble innvilget, jf. finansavtaleloven § 47. Nemndas flertall fant det imidlertid ikke rimelig at den manglende frarådningen fikk noen rettslig følge i form av lemping av klagers forpliktelser. Det ble blant annet vist til at en skriftlig erklæring om at klager alvorlig burde overveie å avstå fra å ta opp lånet, neppe var noe særlig sterkere signal enn salgsfullmakten banken avkrevde hans underskrift på. Det ble også lagt vekt på at banken samtidig gjorde det klart for klager at inntekten måtte økes i løpet av oppussingsperioden. Nemndas mindretall fant det rimelig at låntakers forpliktelser ble lempet slik finansavtaleloven § 47 annen setning åpner for. Etter mindretallets mening måtte kravet om salgsfullmakt samt informasjonen til låntaker om at inntekten måtte økes, antas å ha gitt låntaker et klart signal om bankens syn på risikoen knyttet til låneopptaket, men manglet den ekstra advarselen som en skriftlig frarådning ville ha representert. Mindretallet var av den oppfatning at man i dette tilfellet ikke kunne se bort fra at en skriftlig frarådning rent faktisk ville kunne hatt betydning for låntakers avgjørelse av å utvide sitt lån. Det ble bemerket at det generelt ikke må stilles for høye krav med hensyn til sannsynliggjøring av at manglende frarådning har hatt betydning i den enkelte sak. Dette vil innebære at bevisbyrden legges på lån­taker, noe som samsvarer dårlig med bestemmelsens formål, dvs. vern av låntaker mot å foreta utilrådelige økonomiske disposisjoner. På bakgrunn av at låntaker måtte forstå at det aktuelle låneengasjementet innebar stor økonomisk risiko, var det etter mindretallets oppfatning naturlig at han også selv måtte bære deler av ansvaret. Mindretallet fant det rimelig at låntakers forpliktelser ble lempet med 50 prosent

I sak BKN-03140 hadde låntaker, som var minstepensjonist, opparbeidet seg en gjeld i banken på til sammen ca kroner 850 000 i perioden 1996 til 2002. Låntaker døde den 17. august 2003. Dødsboets advokat hevdet at banken hadde opptrådt uaktsomt i forbindelse med långivningen, og at banken i hvert fall pr september 1999 hvor låntakers gjeld var kommet opp i 455 000 burde ha frarådet henne å oppta ytterligere lån. Bankklagenemnda la til grunn at låntaker som enslig minstepensjonist med en månedlig pensjonsutbetaling i størrelsesorden kroner 6 000 til 8 000 i den aktuelle perioden, hadde relativt begrensede midler å leve for. I en slik situasjon kunne nemnda i utgangspunktet ikke se at det forelå noe irregulært i at låntaker lånte opp på boligen for å bedre sin økonomiske likviditet. Ut fra de fremlagte kredittprotokoller hadde lånet hele tiden ligget innenfor verdien av låntakers bolig. Det fremgikk for øvrig av kredittdokumentene, eksempelvis da lånet ble utvidet til kroner 650 000 i oktober 2000, at det var et tema at låntaker skulle «låne til livsopphold». Når det gjaldt spørsmålet om bankens eventuelle frarådningsplikt, la Bankklagenemnda til grunn at det skjedde en endring i rettstilstanden i retning av å pålegge institusjonene større forpliktelser da finansavtaleloven trådte i kraft pr 1. juli 2000. Før den tid var det prinsippet om «håpløst foretakende», jf. Rt. 1959 side 1048, som dannet utgangspunkt for vurderingen. Bankklagenemnda antok at långivers frarådningsplikt som utgangspunkt vil inntre fra det tidspunkt hvor kunden ikke har midler til å betjene lånet. Det fremgikk av kredittdokumentene at låntaker allerede da lånet ble utvidet til kroner 455 000 i september 1999 måtte låne «til fremtidige terminbeløp». Finansavtaleloven hadde trådt i kraft da lånet ble utvidet til kr 650 000 i oktober 2000. Bankklagenemnda kom til at banken i hvert fall hadde en skriftlig frarådningsplikt overfor låntaker på det sistnevnte tidspunkt. Bankens manglende frarådning fikk likevel ingen rettslige følger. Etter at låntaker døde ville det være arvingene som ville nyte godt av en eventuell gjeldsnedsettelse, noe som ikke fremsto som rimelig. Nemnda tok ikke stilling til hvilke virkninger unnlatt frarådning skulle hatt dersom låntaker fortsatt var i live.

Dersom klager har gitt feilaktige opplysninger til banken i forbindelse med låneopptaket eller dersom klager i betydelig grad selv kan bebreides for at den totale gjeldsbelastningen ble så vidt, stor har Bankklagenemnda kommet til at det ikke foreligger en frarådningsplikt.

Sak BKN-03097 gjaldt spørsmålet om banken burde ha frarådet klagerne å ta opp lån, som samlet var kommet opp i kroner 1,8 mill. Klagerne hadde pådratt seg gjelden gjennom flere låneopptak og refinansieringer over en periode på ca. to år og ved forholdsvis moderate låneopptak hver gang. Klagerne krevde delvis ettergivelse av gjelden og bygget kravet på at banken hadde lagt til grunn inntekter for begge låntakere som var langt høyere enn inntektene de faktisk hadde hatt - og hatt mulighet til - å oppnå. Banken fremla en oversikt over den inntekt som hadde vært lagt til grunn ved hver kredittvurdering, men det var ikke fullt ut klarlagt hvordan opplysningene ble gitt til banken og hvilke undersøkelser banken foretok i forbindelse med kredittvurderingen. Bankklagenemnda la imidlertid bevismessig til grunn at opplysninger om lønn stammet fra klagerne selv, også for så vidt gjaldt anslag over forventet inntektsøkning. Slik Bankklagenemnda vurderte saken kunne långivningen ikke ses å være uforsvarlig i forhold til inntekt, og utløste således ikke en frarådningsplikt for banken etter finansavtaleloven § 47. Nemnda viste til at det i ettertid kunne synes som om inntektsopplysningene hadde vært feilaktige, men at det må være lånsøkeres egen risiko hvis de selv gir feilaktige opplysninger til banken. Det kunne således ikke bygges noe krav mot banken på denne omstendighet. Nemnda bemerket at banken likevel ikke kan legge til grunn åpenbart urealistiske forventninger om fremtidig inntekt uten å risikere å komme i ansvar. Det ble i den forbindelse vist til sak BKN-02024 (se ovenfor).

I sak BKN-05104 hadde klager og hans daværende samboer en samlet gjeld i banken på ca kroner 3 157 000 pr februar 2002. I juni 2002 ble klager innvilget nok et lån i innklagede bank på kroner 340 000. Det oppsto mislighold, og låntakernes bil og hus som sto som sikkerhet for lånene, ble tvangssolgt i løpet av høsten 2003 og våren 2004. Etter tvangssalgene hadde låntakerne fortsatt en betydelig restgjeld i banken, og sommeren 2004 begjærte banken klager konkurs. Konkurs ble åpnet den 22. mars 2005. Klager var av den oppfatning at banken i henhold til finansavtaleloven § 47 skulle ha frarådet ham å pådra seg en så stor gjeldsbelastning. I mai 2001 hadde låntakerne undertegnet en kjøpekontrakt vedrørende opp­føring av en bolig med tomt på til sammen kroner 2 666 500. Låntakerne ble innvilget et byggelån i juni 2001 på kroner 2 500 000. Banken forutsatte at nettoen etter salget av parets daværende bolig skulle benyttes som egenkapital i det nye huset. I oktober 2001 ble den tidligere boligen solgt for kroner 2 400 000, og etter at gjenstående lån som hadde finansiert dette huset ble innfridd, gjensto det kroner 521 641,77 av salgssummen. Av dette beløpet ble bare kroner 155 000 benyttet til nedregulering av lånesaldoen. Klager anførte at han inngikk en muntlig avtale med banksjefen om at han kunne benytte nettoen etter salget av den tidligere boligen til å dekke utgifter ved husbyggingen samt materialutgifter. Etter nemndas vurdering hadde det formodningen mot seg at det ble inngått en slik avtale. Det ble vist til at da byggelånet ble konvertert til et fastlån i februar 2002, ble lånet økt med kroner 368 000, slik at klager skulle kunne dekke en ubetalt rest på kroner 90 000 samt en tilleggsregning fra byggefirmaet på kroner 278 000. Nemnda fant det lite sannsynlig at banken i en situasjon der lånerammen allerede var økt med kroner 368 000, ville gi tillatelse til at klager i strid med opprinnelig avtale kunne påkoste boligen ytterligere. Bankklagenemnda var av den oppfatning at det berodde på låntakerne at kun kroner 155 000 av nettoen etter salget av den tidligere boligen ble benyttet til å nedregulere saldoen på det nye lånet. I tillegg vurderte nemnda saken slik at det enten var forhold på låntakernes eller entreprenørens side som medførte at huset ble dyrere enn kontraktssummen på kroner 2 666 500. Dette kunne således ikke lastes banken. Banken var etter dette stilt i en tvangslignende situasjon, fordi huset i alle partenes interesse måtte ferdigstilles, og forhøyet lånerammen i februar 2002. Etter nemndas vurdering kunne det etter dette bare være aktuelt å vurdere om banken hadde en frarådningsplikt i henhold til finansavtaleloven § 47 ved de låneopptakene der banken ikke hadde vært i en uforskyldt tvangslignende situasjon. Vurderingen av om låneopptak skulle ha vært frarådet, måtte således ta utgangspunkt i situasjonen da byggelånet ble innvilget i juni 2001. På dette tidspunktet var daværende bolig for paret taksert til kroner 2 500 000, men var ikke solgt. På bakgrunn av nevnte antatte markedsverdi, låntakernes boliglånsbelastning på dette tidspunktet samt ordinære salgsomkostninger, antok nemnda at det var realistisk å forvente at ca en halv million kroner av salgssummen kunne benyttes som egenkapital i det nye boligprosjektet. Det var således grunnlag for å anta i juni 2001 at fastlånet ville kunne bli på ca kroner 2 150 000. Idet låntakerne i tillegg hadde et billån på kroner 220 000, lå de an til å få en samlet gjeldsbelastning på kroner 2 370 000. Bankklagenemnda var av den oppfatning at gjeldsbyrden som klager og den daværende samboeren fikk, ikke var så stor at de alvorlig burde overveie å avstå fra å ta opp byggelånet på kroner 2 500 000. Det ble i den sammenheng vist til at klager skal ha hatt en årsinntekt på ca kroner 400 000, mens samboeren skal ha hatt en årlig inntekt på ca kroner 150 000. Nemnda fant derfor at banken ikke hadde en frarådningsplikt i henhold til finansavtaleloven § 47 i juni 2001.

I juni 2002 kjøpte klager en tre år gammel Audi A6 og solgte den gamle bilen. Klager ble i den forbindelse innvilget et billån på kroner 340 000. Nemnda uttalte i denne sammenheng at selv om banken måtte sies å ha forsømt seg, var låntakernes forhold dominerende, og det var ikke grunn til å anta at en frarådning ville hatt noen virkning. Nemnda bemerket at det ikke kunne være rimelig å lempe klagers låneforpliktelser i henhold til finansavtaleloven § 47 fordi låntakers eget klanderverdige forhold, eventuelt omstendigheter på entreprenørens side, i betydelig grad hadde medvirket til at den totale gjeldsbelastningen ble så vidt mye større enn budsjettert ved bevilgningen av byggelånet. Bankklagenemnda kom til at det ikke forelå grunnlag for å lempe klagers gjeldsforpliktelser i henhold til finansavtaleloven § 47.

Bankklagenemnda har også kommet til at det ikke foreligger en frarådningsplikt dersom det er en meddebitor for lånet, og nemnda finner at klager og meddebitor samlet sett har en økonomi som tilsier at lånet burde kunne betjenes.

I sak BKN-06092 hadde klager i november 2001 opptatt et gjeldsbrevlån i banken på kroner 200 000 sammen med sin daværende samboer. Det var fra klagers side anført at banken burde ha frarådet ham å ta opp lånet, jf. finansavtaleloven § 47. Det var særlig vist til at klager hadde vært uføretrygdet siden 1997 etter en motorsykkelulykke i 1993, samt hans betydelige lånegjeld på i størrelsesorden kroner 1,5 millioner. Bankklagenemnda la til grunn at banken på bevilgningstidspunktet for lånet var kjent med at klager var ufør, og at han hadde kroner 120 998 i årlig pensjonsutbetaling. Banken var etter det opplyste videre kjent med at klager hadde en samlet gjeld på i overkant av kroner 1,5 millioner. Deler av denne gjelden ble imidlertid ikke betjent med renter og/eller avdrag. Basert på klagers egen økonomiske situasjon og livssituasjon, antok nemnda at banken kunne ha hatt en frarådningsplikt i henhold til finansavtaleloven § 47. Nemnda fant imidlertid at saken ikke kunne betraktes på denne, isolerte måten. Bankklagenemnda la således for sin vurdering til grunn at klagers samboer, som var meddebitor for lånet, var i en fast stilling med en månedlig netto utbetaling på kroner 16 000. Samboeren var kunde i banken fra før, og hadde et lån i banken på kun ca kroner 144 000. Selv om klagers økonomiske situasjon var svak da lånet ble bevilget, fant nemnda at paret samlet sett hadde økonomi til at lånet burde kunne betjenes. Nemnda la til grunn at paret oppsøkte banken sammen, og opplyste at de trengte midler til utbedring av samboerens bolig, som paret angivelig skulle bosette seg i. Klagers bolig skulle etter det opplyste leies ut. Nemnda fant at det erklærte låneformålet måtte sies å fremstå som fornuftig, og at banken vanskelig kunne overprøve dette. Den omstendighet at midlene eventuelt ikke ble anvendt til utbedring av bolig, men angivelig til bilkjøp, kunne ikke være bankens risiko. Nemnda kunne etter dette ikke se at det var grunnlag for at banken burde ha frarådet klager å ta opp lånet på kroner 200 000 sammen med sin daværende samboer. Nemnda bemerket likevel det uheldige i at lånet kun ble sikret med pant i klagers eiendom, og altså ikke i samboerens bolig i tillegg, men kunne ikke se at dette forhold var av avgjørende betydning for utfallet av saken.

2.3.3.2 Forbrukertvistutvalget

Forbrukertvistutvalget har behandlet tre saker som gjaldt kjøp av støvsugere ved dørsalg hvor det ble klaget over ufullstendig informasjon om kredittkjøpet. I disse sakene la Forbrukertvistutvalget til grunn at det forelå en frarådningsplikt etter analogi fra finansavtaleloven § 47. I sak 2003/048 hadde klager kjøpt en Kirby rengjøringsmaskin med ekstrautstyr av en representant for innklagde da vedkommende kom på besøk til klager den 17. august 2002. Samtidig med undertegning av kjøpekontrakten ble det inngått en avtale om kontokreditt ved en avtale med GE Capital Bank om opprettelse av en Kirby Handlekonto. Klager ble i denne forbindelse innvilget 6 måneders rentefri betalingsutsettelse til et gebyr på kroner 349. Klager var blant annet av den oppfatning at hun ikke fikk tilstrekkelige opplysninger om kontokredittavtalen, og viste herunder til at hun ikke fikk opplyst at minimumsbeløpet pr måned var på kroner 1 000. Innklagde forklarte at det ble opplyst at renter på kontokreditten påløpte etter seks måneder, og at kredittkjøpskostnaden avhenger av nedbetalingstid. Det ble i denne sammenheng vist til at det var gitt eksempler på dette påført søknaden om kontokreditt. Forbrukertvistutvalget uttalte i denne sammenheng:

«Saken gjelder kjøp av en dyr vare utenfor det ordinære butikksalgsapparatet. Angrerett­loven skal beskytte forbrukere mot uoverveide kjøp av ting som de strengt tatt ikke har bruk for, eller som de ved en ordinær, gjennomtenkt prioritering av husholdningsbudsjettet ikke ville ha prioritert å kjøpe. At angrerettloven setter en frist på 14 dager for å gå fra kjøpet, innebærer ikke i seg selv at forbrukeren deretter er avskåret fra å påberope andre rettslige grunnlag som hviler på de samme eller lignende hensyn som angrerettloven. Det kan reises spørsmål om den aktuelle varens bruksegenskaper og funksjoner kan forsvare den høye prisen, sammenlignet med andre varer som kan kjøpes i butikk. Selgeren må, i lys av at dette spørsmålet åpenbart kan stilles, ha plikt til å bevisstgjøre og orientere forbrukeren om forholdet mellom varens pris og dens egenskaper og nytte for vanlige forbrukere. Særlig gjelder dette i tilfeller hvor forbrukeren må ta opp lån eller etablere annen type kreditt for å kunne betale for varen, og selgeren selv formidler lånet eller kreditten. I slike tilfeller må det påhvile selgeren en rådgivningsplikt, som kan grense opp mot slik frarådingsplikt som er hjemlet i finansavtaleloven § 47, jfr. også håndverkertjenesteloven § 7 og bustadoppføringsloven § 8. Selv om finansavtalelovens regel ifølge § 44 (2) ikke gjelder for kreditt som omfattes av kredittkjøpsloven, må de tanker og prinsipper som regelen gir uttrykk for ha overføringsverdi også til kjøp ved dørsalg hvor selgeren formidler kreditt til finansiering av kjøpet. Plikten til å frarå etter finansavtaleloven § 47 omfatter ikke bare tilfeller hvor forbrukerens evne til å betjene lånet er tvilsom, men også tilfeller hvor den handelen som finansieringen knytter seg til, vil være et feilgrep fra forbrukerens side, f. eks. på grunn av misforhold mellom varens pris og dens verdi, se Norsk Lovkommentar 2002 s. 3160, note 231 til finansavtaleloven § 47. Manglende rådgivning om disse forholdene i forbindelse med kjøpet må kunne føre til at kjøpsavtalen kjennes ugyldig etter avtaleloven §§ 33 og 36 samt ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold. Når selgeren formidler kreditten, vil ugyldigheten ramme så vel kjøpsavtalen som kredittavtalen. Forbrukerens betalingsplikt i henhold til kredittavtalen vil for øvrig i alle tilfelle falle bort som følge av at kjøpsavtalen er ugyldig, jfr. nedenfor om kredittkjøpsloven § 8.

Selv om det ikke er avgjørende, kan det i denne sammenhengen også ha betydning at klageren i saken opplyser å ha fått misvisende opplysninger om månedlig betaling.

Utvalget er etter dette kommet til at klageren i denne saken har rett til å gå fra kjøpet ut fra de rettslige synspunkter som det er redegjort for ovenfor.

Kredittyteren GE Capital Bank er ikke part i saken, og forholdet til kredittyteren tas derfor ikke med i konklusjonen nedenfor under IV. Utvalget vil likevel nevne for ordens skyld at Forbrukertvistutvalgets vedtak får den betydning at klagerens forpliktelse overfor kreditt­yteren bortfaller i medhold av kredittkjøpsloven § 8. Klageren vil i medhold av samme bestemmelse også ha krav på tilbakebetaling av det som allerede er betalt til kredittyteren.»

I sak 2003/314 inngikk klagerne avtale om kjøp av en Vorwerk støvsuger av type Kobold 131. Klagerne forklarte at de den 15. oktober 2002 ble oppsøkt på deres bopel av Våler Sport og Elektrisk som sto for salget. Avtalen ble inngått på Trimakk Oslo & Akershus AS sitt kontraktsformular, og kjøpet ble finansiert av IKANO Finans AS. Klagerne forklarte videre at de den 1. desember 2002 ringte Våler Sport og Elektrisk, og meddelte at de ikke ville ha støvsugeren. Klagerne forklarte at bakgrunnen for at de ville annullere avtalen blant annet var at den ikke sa noe om total kjøpesum inkl. renter og omkostninger. Det ble vist til at ved kredittkjøp hvor selger samtidig ved inngåelse av kjøpsavtalen inngår avtaler på vegne av kredittyter, er det krav om at blant annet den samlede kredittkjøpsprisen ved det konkrete kjøpet og den effektive renten, skal oppgis. Dette betyr at disse opplysningene skulle vært gitt før avtalen ble underskrevet av klagerne. IKANO Finans AS forklarte at de den 17. oktober 2002 gjennom Våler Sport og Elektrisk mottok en søknad om IKANO-kort fra en av klagerne. Dette ble innvilget med en kredittgrense på kroner 12 000, og kortet ble så benyttet av klagerne til å finansiere støvsugeren. IKANO Finans AS hevdet at det på baksiden av søknadsskjemaet som klagerne fylte ut var en rekke kontobestemmelser samt et eget avsnitt om betalingsbetingelser. Under disse betalingsbetingelsene var det opplyst om fakturagebyr samt effektiv og nominell rente. For så vidt gjelder den aktuelle typen kort, hevdet IKANO Finans AS at dette i henhold til kredittkjøploven § 3 pkt. 2 er definert som kontokjøp, og at de da i henhold til samme lovs § 5 hadde oppfylt sin opplysningsplikt i forhold til klagerne. Forbrukertvistutvalget kom til at klagerne hadde rett til å gå fra kjøpet ut fra de samme rettslige synspunkter som det ble redegjort for i sak 2003/048, se ovenfor.

Også sak 2005/692 gjelder avtale om kjøp av støvsuger inngått ved dørsalg. Ved kontrakt av 7. april 2005 kjøpte klageren en ny Envirotect støvsuger for kroner 25 000 etter at rabatt på kroner 4 500 var trukket fra. Samtidig søkte klagerens hustru om kontokreditt hos GE Money Bank til kjøpet. Søknaden ble inngitt gjennom innklagdes selger. Ifølge klageren sa selgeren at rentebelastning på lånet ville være 1,65 prosent. Klageren hevdet blant annet at maskinens totalpris ble betydelig høyere enn det selger hadde gitt inntrykk av. Overfor Forbrukerrådet anførte innklagede at når det gjaldt opplysning om kostnader, fremla innklagde kopi av søknaden om kontokreditt, der innklagdes selger hadde fylt ut rubrikken for kontobelastning. Det fremgikk her at kredittkjøpspris ville være kroner 28 302. Innklagde stilte seg derfor uforstående til klagers anførsel. Forbrukertvistutvalget konkluderte med at avtalen om kjøp av støvsuger var ugyldig. Det ble i den forbindelse vist til de rettslige synspunkter i sak 2003/048 og sak 2003/314.

2.3.4 Kredittgivning ved forbrukerkreditter

2.3.4.1 Innledning

De mest typiske formene for forbrukerkreditt er utestående på kredittkort og betalingskort, samt lønnskontokreditter og forbrukslån. Denne typen forpliktelser er gjerne kortsiktig og er ikke sikret med pant i bolig.

Lån med pant i bolig utgjør i dag ca 77 prosent av den totale bruttogjelden (se Norges Banks publikasjon "Finansiell stabilitet" 2/2006 punkt 2.2). Resten er forbrukskreditt med pant i andre formuesgoder, for eksempel biler, samt usikret kreditt både i form av usikrede lån direkte fra finansinstitusjonene og som kjøpekreditt formidlet gjennom ulike vare- og tjenesteytere.

I en undersøkelse fra NOVA i 2006 opplyste ca 13 prosent av husholdene å ha forbrukslån i form av lån uten sikkerhet i bolig 1, og ca 42 prosent av alle husholdene opplyste å ha handlet ved hjelp av kredittkort. Statistikk fra Finansieringsselskapenes Forening viser at i 2005 var 15 prosent av utlånene utestående på kredittkort.

Ser man på de typiske formene for forbrukskreditt (lån på kredittkort, lønnskontokreditt og andre forbrukslån), var det i 1997 ca 10 prosent som hadde minst én av de tre typene gjeld. I 2004 var det tilsvarende tallet 44 prosent. Utestående beløp i hvert enkelt hushold hadde imidlertid ikke økt. Det typiske restbeløp for forbruksgjeld er 30 000 kroner både i 1997 og i 2004 2. Økningen i denne type gjeld de senere år synes derfor nærmest utelukkende å kunne tilskrives stort tilflyt av nye kunder, og i svært liten grad økt lånebeløp hos den enkelte kunde.

I 1990 fantes det ca 500 000 betalingskort med kreditt, mens tallet var 3,2 millioner høsten 2004. I 2004 ble det foretatt ca 41 millioner transaksjoner med disse kortene, og det ble omsatt for drøyt 43 mrd. kroner. Det er stort sett privatpersoner som har slike kort, bare 8,5 prosent tilhører bedriftsmarkedet 3. Markedet på tilbydersiden preges av relativt få men store aktører. Trolig har den økte tilstrømmingen av kunder sammenheng med en rekke forhold. Når det gjelder kredittkort kan det blant annet pekes på økt reklame, utvidede fordeler ved kortene i form av vare- og tjenesterabatter, tilnyttet reiseforsikring mv., økt reisevirksomhet, utvidede rettigheter ved kredittkjøp, stadig flere brukersteder, økt netthandel etc., se nedenfor avsnitt 2.3.4.3.

2.3.4.2 Kredittvurdering

Det er noe ulike prosedyrer for kredittvurdering hos de enkelte kredittytere, men en rekke momenter synes å gå igjen. En vanlig prosedyre for kredittvurdering er at det først innhentes opplysninger via søknadsskjema hvor kredittsøker gir opplysninger om inntekter, utgifter, gjeld, formue, sivilstand, boligforhold osv. Ytterligere opplysninger innhentes fra kredittopplysningsselskap. Dette gjelder blant annet ligningstall for de siste tre år samt opplysninger om eventuelle betalingsanmerkninger, dvs. betalingsproblemer i form av inkassosaker, utleggsforretninger mv. 4. Basert på disse opplysningene utarbeides et såkalt scorekort, hvor kunden tildeles «poeng» etter et relativt komplisert system hvor formålet er å beregne sannsynligheten for at en slik person ønsker/klarer å betjene sin gjeld 5. På bakgrunn av disse opplysningene vurderes kunden så opp mot selskapets regler for hvem som skal gis lån/kreditt. Sentrale momenter her er sluttsum på scorekortet, alder (forbrukslån gis for eksempel ikke til personer under 25 år), gjeldsgrad (samlet gjeld må ikke overstige 3 ganger brutto årsinntekt), bruttoinntekt, betalingshistorikk, midler til livsopphold i forhold til standardbudsjettet som utarbeides av Statens Institutt for Forbruksforskning (SIFO) etc. Denne prosessen er i hovedsak automatisert, men det er også manuelle innslag i behandlingen av alle søknader.

Kredittvurderingen er grundigere ved søknader om lån til bolig og andre typer langsiktige lån enn til forbrukslån. Vanligvis er også kredittvurderingen noe mer omstendelig ved forespørsler om forbrukslån enn ved kjøpekreditter. Dette er dels på bakgrunn av at kjøpekredittene normalt dreier seg om lavere beløp, dels som følge av frarådningsplikten ved tildeling av lån. Forskjellen består blant annet i at man ved vurdering av lånesøknader går grundigere inn på utgiftssiden hos søkeren, for eksempel med hensyn til antall barn og forsørgelsesbyrde ellers. Hvorvidt det skal skje en frarådning vurderes i forhold til standardbudsjettet som SIFO utarbeider. Dersom skyldneren har mindre å leve av enn beløpene i standardbudsjettet frarådes normalt låneopptaket.

Én kredittyter opplyser at det brukes samme system ved innvilgelse av ordinære forbrukslån som man gjør ved innvilgelse av kortkreditt, ved at man benytter et scoresystem basert på informasjon fra kunden. I scoresystemet bes det rutinemessig om informasjon som bruttoinntekt, boforhold, alder, antall barn, utdannelse, ansettelsesforhold, hvor lenge kunden har bodd på siste adresse mm. Vekting av de ulike opplysninger er forskjellig og i utgangspunktet «helautomatisert». En del opplysninger verifiseres automatisk, slik som registrert adresse i folkeregisteret og inntekt mot ligningsdata. Hvis oppgitt inntekt avviker fra dette, ber man kunden om nærmere begrunnelse og dokumentasjon. Det sjekkes også alltid om det foreligger betalingsanmerkninger – og i så fall blir det automatisk avslag i scoresystemet. Noen kunder faller ifølge systemet i en "gråsone" som gjør at søknaden videresendes til manuell vurdering. Det spørres normalt ikke om total gjeld, visstnok med unntak av enkelte spesielle produkter på kortsiden der samlet husholdsinntekt må oppgis – og der en gjeldsgrad på over 3 automatisk vil medføre avslag. Det oppgis å være lite problemer med kreditter som er innvilget basert på scoresystemet. Dette selskapet opplyser også at de på kortsiden følger samme rutiner for frarådningsplikt som man gjør på banksiden, blant annet fordi det kan være vanskelig å trekke grensen mellom hvilke former for kreditt som omfattes av finansavtaleloven og hvilke som reguleres av kredittkjøploven. Av forsiktighetshensyn legger man da i praksis til grunn at finansavtaleloven § 47 gjelder i alle tilfeller.

En annen kredittyter oppgir at kredittvurderingen i utgangspunktet skal følge de samme retningslinjene uavhengig av rammen for lånet. Kredittvurderingen skal baseres på informasjon om låntakers betjeningsevne, hvor både økonomiske og ikke- økonomiske forhold vektlegges, samt på den sikkerhet som ligger til grunn for lånet. Ved behandling av lån og kreditter sikret mot pant i fast eiendom, skal saksbehandler alltid kontrollere grunnboken. Videre skal det for såkalte høyrisikokunder kontrolleres om vedkommende har eksterne betalingsanmerkninger. Det er likevel åpnet for å bruke en forenklet kredittvurdering dersom det nylig har vært en annen lånesøknad på samme kunde uten at vesentlige forhold har endret seg i mellomtiden, og ved saker av ekspedisjonsmessig art. I slike tilfeller er den viktigste informasjonskilden lønnsinntekt (opplyst av kunden), lønnsinngang på konto, eventuell lønnslipp for siste måned og likningstall. Ved behandling av mindre lån og kreditter inntil kroner 50 000 kan reglene om dokumentasjon/opplysninger fra kunden fravikes dersom kunden har lønnskonto i banken som er eldre enn 12 måneder, og det ikke har vært overtrekk på konto. Kunden må heller ikke ha fått purringer de siste 12 månedene. Dersom kredittyteren har innhentet alle relevante opplysninger som sikrer en tilfredsstillende kredittvurdering, vil disse opplysningene normalt være tilstrekkelige for å vurdere om kredittyter har en frarådningsplikt etter finansavtaleloven § 47. Kredittyteren opplyser at frarådningsplikten er aktuell der informasjonen tilsier at låneopptaket kanskje ikke er fornuftig for kunden, men der kredittyter etter nøye vurderinger likevel finner å kunne innvilge lånet, eksempelvis dersom kunden har god sikkerhet, men dårlig betalingsevne. Kunden skal i slike tilfelle få skriftlig underrettelse om at han eller hun «alvorlig bør overveie» å ikke ta opp lånet. Kredittyter skal fraråde kunden før låneavtalen blir inngått eller før lånet blir utbetalt til kunden. Dersom det ikke foreligger frarådningsplikt før låneavtalen blir inngått, men kunden sin økonomiske evne endres før lånet blir utbetalt, eller andre forhold oppstår, slik at det foreligger frarådningsplikt, skal kredittyter fraråde kunden før lånet blir utbetalt.

I og med at prosedyren for kredittvurdering i stor grad er automatisert tar vurderingen svært kort tid, gjerne bare noen få minutter. Også i de tilfellene hvor søknaden videresendes til manuell vurdering tar beslutningen svært kort tid, en kredittyter anslår en standard beslutningstid på om lag 15 minutter.

Kredittkjøp i butikk kan skje ved at en trekker på en allerede innvilget kreditt på et betalings- eller kredittkort, eller ved at kreditten innvilges i butikken. Sistnevnte skjer ved at kunden fyller ut et søknadsskjema, som så umiddelbart oversendes långiver ved e-post, telefaks eller ved at opplysningene ringes inn, for vurdering av om kreditt kan innvilges. Kredittvurderingen skjer så i løpet av få minutter, normalt mens kunden venter i butikken.

2.3.4.3 Markedsføring

Markedsføringen av forbrukskreditt er svært omfattende. Annonsene for lån finnes i dags- og ukepressen, på TV (herunder tekst-TV), på nettet samt i såkalte direct-mail utsendinger. Størstedelen av denne markedsføringen er det låneagenter som står bak, finansinstitusjonene selv synes å være tilbakeholdne med å reklamere for disse produktene.

Mange synes å oppfatte markedsføringen som pågående og tidvis aggressiv. Det er særlig pekt på at reklamen spiller på impulsivitet og lettsindighet hos publikum. Forbrukerombudet har i et orienteringsbrev til bransjen (Sak nr. 2004-2060) fremholdt at det er i strid med god markedsføringsskikk, og markedsføringsloven § 1, å spille på forbrukerens impulsivitet, for eksempel ved særlig å fremheve at svar på søknad gis meget raskt eller at kreditten kan gis meget raskt. Ombudet ber aktørene i bransjen om å endre sin, og eventuelle agenters, markedsføring dersom det benyttes formuleringer som spiller på dette.

Den omfattende markedsføringen av forbrukslån kan gi inntrykk av at det er svært lett å få slike lån, og at de ofte innvilges til personer som ikke er betalingsdyktige og som senere får problemer. Foreliggende tall på mislighold og tap på slike lån kan imidlertid tyde på at problemene på dette området i mange sammenhenger er overdrevet. Forbruksgjeld blir stort sett tilbakebetalt etter forutsetningene, og tapene på denne type utlån er svært små. Tap i et utvalg finansieringsselskaper var 0,8 prosent i 2006, for øvrig nesten en halvering fra året før (se Kredittilsynets publikasjon «Tilstanden i finansmarkedet 2006» side 33). Dette har blant annet sammenheng med at husholdenes økonomiske situasjon stadig blir bedre. Det er likevel vanskelig å finne støtte i det foreliggende tallmateriale for en påstand om at kredittvurderingen ved innvilgelse av forbrukskreditt er for dårlig. Både tidligere og nyere forskning viser at mislighold av gjeld i stor utstrekning har sammenheng med etterfølgende omstendigheter, som arbeidsledighet, skilsmisse, havarert næringsvirksomhet og sykdom inntruffet etter at lån ble innvilget (se SIFO: Prosjektnotat nr. 6-2006).

2.3.4.4 Gjeldsregister

Finansinstitusjonenes kredittvurdering er som ovenfor nevnt basert på opplysninger som kunden gir om sin økonomi, samt de opplysninger finansinstitusjonen selv innhenter, blant annet fra kredittopplysningsforetakene. Disse har imidlertid ikke opplysninger om gjeldsforhold (lånesaldo). Dersom lånekundene ikke oppgir alle gjeldsforpliktelsene i sine søknader, kan lån og kreditt således bli innvilget til personer som ikke er betalingsdyktige fordi de allerede har en stor gjeldsbyrde. Enkelte har derfor tatt til orde for at det bør opprettes et sentralt gjeldsregister, slik at lånsøkernes opplysninger om gjeld kan kontrolleres.

Hovedargumentet for å etablere et gjeldsregister er at det vil gjøre kredittvurderingen langt sikrere. Dette vil igjen lede til mindre tap i finansinstitusjonene og kanskje på sikt til billigere produkter, blant annet i form av lavere renter til forbrukerne. Et gjeldsregister vil også bidra til å beskytte enkelte forbrukere «mot seg selv» ved at det blir vanskelig å oppta lån og kreditter på feilaktig grunnlag.

Hovedargumentet mot gjeldsregister er at det vil svekke personvernet. Et gjeldsregister vil måtte være svært omfattende for å være effektivt, og muligheten for misbruk ville være stor ved at svært mange måtte få tilgang til registeret for at det skulle fungere effektivt. Et annet mothensyn er at et slikt register kan skape unødige problemer ved at opplysninger om gjeldsforhold kan bli avkrevd i tilfeller hvor det ikke er god nok grunn til det, og at det blir lagt for stor vekt på opplysningene som fremkommer. Dette kan lede til at mange kan få problemer på andre områder enn kredittmarkedet, for eksempel ved tegning av forsikring, leie av bolig, etablering av telefon- og strømabonnement osv. Det er også pekt på at et gjeldsregister først og fremst ville ha betydning der låntakere gir feil opplysning om nettoformue, og at et slikt register ville være et uforholdsmessig tiltak for å fange opp denne gruppen. 6

I Sverige finnes et gjeldsregister som drives av et privat firma, «Upplysningcentralen» 7. Rapporteringen til registeret er basert på avtale med finansinstitusjonene. Ajourføringen skjer annenhver måned, bortsett fra opplysningene om kredittforespørsler, som oppdateres daglig. Registeret er imidlertid ikke fullstendig når det gjelder lån og kreditter idet ikke alle långivere i Sverige rapporterer til registeret. Det inneholder heller ingen opplysninger om offentlig gjeld.

Stortinget har nylig pålagt Regjeringen å utrede spørsmålet om det bør opprettes et sentralt gjeldsregister i Norge, se Innst. S. nr. 120 (2006-2007). Barne- og likestillingsdepartementet vil som forbrukerdepartement ha ansvaret for saken. Utredningsarbeidet vil bli igangsatt våren 2007.

2.3.4.5 Forholdet til personopplysningsloven

Lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) har utførlige regler om hvordan personopplysninger kan behandles, både i form av vilkår for i det hele tatt å kunne behandle personopplysninger (§§ 8 og 9) og grunnleggende krav til den behandlingen som foretas (§ 11). I forbindelse med en mulig innføring av frarådningsplikt i kredittkjøploven, må det vurderes om personopplysningslovens regler for behandling av personopplysninger utgjør en begrensning med hensyn til hvilken informasjon som kan ligge til grunn for en kredittvurdering og frarådning.

Personopplysningsloven § 8 oppstiller generelle og uttømmende vilkår for når behandling av personopplysninger kan finne sted. Vilkårene gjelder for all behandling av personopplysninger som loven får anvendelse på, og er grunnbetingelser for i det hele tatt å kunne behandle personopplysninger. I henhold til bestemmelsen kan personopplysninger, dvs. opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson, jf. lovens § 2 nr. 1, bare behandles dersom den registrerte har samtykket, det er fastsatt i lov at det er adgang til slik behandling, eller dersom ett eller flere av vilkårene i bokstav a til f er oppfylt. Felles for vilkårene i bokstav a til f er at behandling av personopplysninger bare er tillatt i den utstrekning behandlingen er nødvendig for å vareta nærmere definerte interesser. Vilkårene, som til dels inneholder skjønnsmessige begreper, krever en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Ifølge bokstav a kan personopplysninger for det første behandles dersom behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale med den registerte. Bokstav a gir også adgang til å behandle personopplysninger når dette er nødvendig for å utføre gjøremål som den registrerte har bedt om før han eller hun inngår en avtale med den behandlingsansvarlige. Ifølge forarbeidene (se Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) kapittel 16) er et typisk eksempel her behandling av personopplysninger som er nødvendig for å kunne gi et tilbud til den registrerte – for eksempel kredittvurderinger som ledd i finansieringsvirksomhet. Bokstav b fastsetter at personopplysninger kan behandles dersom den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse. Med «rettslig forpliktelse» menes i første rekke plikt som er hjemlet i lov eller forskrift, eller som følger av dom eller forvaltningsvedtak.

Behandling av personopplysninger kan også finne sted når dette er nødvendig for at den behandlingsansvarlige skal kunne vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen, jf. § 8 bokstav f. Tredjepersoner som får utlevert opplysningene til seg, likestilles her med den behandlingsansvarlige. Bestemmelsen vil i sin generelle form delvis overlappe en del av de øvrige vilkårene i bokstav a til e. Om behandlingen er tillatt eller ikke, vil bero på en avveining av den behandlingsansvarliges interesser i å gjennomføre behandlingen mot den registrertes personverninteresse i at behandlingen ikke gjennomføres. Generelt må hensynet til privatlivets fred tillegges betydelig vekt i avveiningen mot kommersielle interesser. Dersom en registrert gir den behandlingsansvarlige beskjed om at han eller hun ikke vil at behandlingen skal gjennomføres eller fortsette, bør dette tillegges vesentlig vekt. Hvis ikke behandlingen kan hjemles i noen av de andre vilkårene i § 8, vil den behandlingsansvarlige i slike tilfeller måtte avstå fra å behandle opplysningene, eller slette eller avidentifisere opplysninger som allerede er behandlet, se Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) kapittel 16.

For å behandle sensitive personopplysninger oppstilles det tilleggsvilkår, jf. lovens § 9. Sensitive personopplysninger er ifølge § 2 nr. 8 blant annet opplysninger om rasemessig eller etnisk bakgrunn, politisk eller religiøs oppfatning, at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling, samt helseforhold.

Videre må den behandlingsansvarlige sørge for at personopplysningene behandles i samsvar med personopplysningsloven § 11 første ledd. Bokstav a pålegger den behandlingsansvarlige å sørge for at personopplysninger bare behandles når dette er tillatt etter §§ 8 og 9. Bokstav b understreker at personopplysninger bare kan brukes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet. Kravet til uttrykkelige og saklige formål gjelder både når opplysningene samles inn fra den registrerte og når opplysningene innhentes fra andre kilder. I kravet om at formålet skal være uttrykkelig angitt ligger at den behandlingsansvarlige forut for behandlingen må fastsette et formål som er tilstrekkelig konkret og avgrenset til at det skaper åpenhet og klarhet om hva behandlingen skal tjene til (se Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) kapittel 16). Bokstav d pålegger den behandlingsansvarlige å sørge for at personopplysningene som behandles er tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen. Ifølge forarbeidene markerer uttrykket «relevante» en ytre grense for hvilke personopplysninger som kan trekkes inn i behandlingen, dvs. behandlingen må ikke omfatte unødvendige personopplysninger. I kravet om at personopplysningene må være «tilstrekkelige», ligger at opplysningsgrunnlaget må være så fullstendig som behandlingsformålet krever. Bokstav e krever at den behandlingsansvarlige skal sørge for at personopplysningene som behandles er korrekte og oppdatert, og ikke lagres lenger enn det som nødvendig ut fra formålet med behandlingen. I tillegg begrenser bokstav c muligheten til å bruke allerede innsamlede personopplysninger til formål som er uforenlige med det opprinnelige formålet med innsamlingen.

Justisdepartementets lovavdeling avga nylig en uttalelse 8 hvor spørsmålet var hvorvidt finansavtaleloven § 47 hjemler innhenting av opplysninger om arbeidsløshet, skilsmisse og sykdom i forbindelse med søknad om lån, samt hvor relevante slike opplysninger er i forhold til frarådningsplikten. I forhold til spørsmålet om hvorvidt finansavtaleloven § 47 gir grunnlag for å innhente denne typen personopplysninger, antar Lovavdelingen at § 47 ikke kan sies å inneholde noen selvstendig plikt til å innhente opplysninger i kredittprøvingsøyemed. Det antas videre at bestemmelsen ikke utgjør et slikt selvstendig lovgrunnlag som etter personopplysningsloven § 8 vil gi en kredittinstitusjon «adgang til en slik behandling», dvs. til å innhente opplysninger om arbeidsløshet, skilsmisse og sykdom fra låntakere. Lovavdelingen legger etter dette til grunn at finansavtaleloven § 47 forutsetter at innhenting av opplysninger i kredittprøvingsøyemed må skje på et annet grunnlag.

Ved spørsmålet om det er andre grunnlag etter personopplysningsloven § 8 som gir adgang til innhenting av personopplysninger i forbindelse med kredittvurderinger, viser Lovavdelingen til § 8 bokstav a som gir adgang til å behandle personopplysninger dersom behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale med den registrerte, eller for å utføre gjøremål etter den registrertes ønske før en slik avtale inngås. På bakgrunn av uttalelsen i forarbeidene, se ovenfor i dette avsnittet, legger Lovavdelingen til grunn at denne bestemmelsen gir adgang til behandling av personopplysninger i forbindelse med kredittvurderinger, når kredittvurderingen er en forutsetning for at banken skal være villig til å gi et lånetilbud til den registrerte. Lovavdelingen nevner for fullstendighetens skyld at også alternativet i personopplysningsloven § 8 bokstav b kan være relevant. Etter denne bestemmelsen kan personopplysninger som nevnt bare behandles dersom «behandlingen er nødvendig for (...) at den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse». Det vises til at en plikt til forsvarlig kredittprøving må anses å følge av alminnelige krav til god bankskikk. Lovavdelingen går imidlertid ikke inn på hvor langt plikten til kredittprøving rekker etter ulovfestet rett.

I forhold til personopplysningslovens krav om at opplysningene som behandles må være «tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen», jf. § 11 første ledd bokstav d, uttaler Lovavdelingen at det er liten tvil om at opplysninger knyttet til låntakerens lønns- og formuesforhold generelt må anses som relevante ved en kredittprøving. Relevansen av opplysninger om arbeidsledighet, skilsmisse og sykdom vil derimot avhenge av de konkrete omstendighetene. Lovavdelingen uttaler at den konkrete utformingen av en eventuell forespørsel om å gi opplysninger knyttet til slike forhold antakelig vil kunne få betydning for vurderingen av om relevanskravet er oppfylt.

Banklovkommisjonen antar etter dette at personopplysningslovens regler for behandling av personopplysninger ikke utgjør en begrensning med hensyn til hvilken informasjon som kan ligge til grunn for kredittvurderinger, når kredittvurderingen er en forutsetning for at banken skal være villig til å gi et lånetilbud til den registrerte. Personopplysningsloven §§ 8 og 11 utgjør derfor ikke en hindring med hensyn til å innføre en bestemmelse om frarådningsplikt i kredittkjøploven tilsvarende frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47.