3 Frarådningsplikt i et kontraktsrettslig perspektiv

3.1 Innledning

Bestemmelsen om frarådningsplikt i finansavtalelovens § 47 anses i hovedsak å være en kodifisering av det som følger av ulovfestede prinsipper om lojalitetsplikt i kontraktsforhold, se sitat ovenfor i avsnitt 2.3.1. Også avtaleloven §§ 33 og 36 kan ses på som utslag av alminnelige rettsprinsipper på kontraktsområdet. Ved unnlatt frarådning vil det etter omstendighetene kunne foreligge en mangel ved avtaleinngåelsen, slik at kredittavtalen er å betrakte som ugyldig etter avtaleloven §§ 33 og 36, eller etter de ulovfestede reglene om lojalitetsplikt, se nedenfor avsnitt 3.2 til 3.4. Har kredittyteren direkte eller gjennom markedsføring, fremstilt kredittordningen eller kredittkjøpet som vesentlig gunstigere for forbrukeren enn det som egentlig er tilfellet, kan dette gi grunnlag for lemping av kontrakten etter avtaleloven § 36, se avsnitt 3.4.

Det finnes også bestemmelser om frarådningsplikt i håndverktjenesteloven § 7 og bustadoppføringslova § 8. Håndverktjenesteloven § 7 fastsetter at dersom tjenesteyteren før avtale er inngått eller før arbeidet er påbegynt, må anta at prisen for en reparasjon vil stå i misforhold til det tingen er verd i reparert stand, eller for øvrig at tjenesten ikke vil bli til rimelig nytte for forbrukeren, skal tjenesteyteren orientere forbrukeren om det. Bustadoppføringslova § 8 krever at dersom entreprenøren ut fra sin fagkunnskap må se at forbrukeren ikke er tjent med å få arbeidet utført etter avtalen, skal entreprenøren si fra om det. For begge bestemmelsene er det gitt regler om lemping ved manglende frarådning. Kjøpsloven §§ 18 og 19 og forbrukerkjøpsloven §§ 16 og 17 får anvendelse når tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt. Ifølge kjøpsloven § 18 gjelder lovens regler om mangler også når tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk, og som kan antas å ha innvirket på kjøpet. Kjøpsloven § 19 fastsetter at også for ting som er solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold, foreligger mangel når tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk, og som kan antas å ha innvirket på kjøpet. Tilsvarende gjelder dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å regne med å få, såfremt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet, eller dersom tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers. Etter forbrukerkjøpsloven § 16 har tingen en mangel blant annet dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å opplyse om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til, og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, dersom unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet, eller dersom tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen eller dens bruk. Dette gjelder med mindre selgeren viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte, eller at opplysningene ikke kan ha innvirket på kjøpet. Forbrukerkjøpsloven § 17 fastsetter at det samme gjelder dersom tingen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold. Etter § 17 foreligger også en mangel når tingen er i dårligere stand enn forbrukeren med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers. Både kjøpsloven og forbrukerkjøpsloven har bestemmelser om lemping dersom selger ikke har gitt de opplysninger som kreves etter loven.

Kredittkjøploven §§ 4 og 5 pålegger kredittyteren en særlig opplysningsplikt overfor kunden før kredittkjøpsavtale eller kontokredittavtale inngås (se ovenfor avsnitt 2.1.3). I henhold til bestemmelsene skal forbrukeren få opplysninger om blant annet kontantpris og kontantinnsats, kredittkjøpspris, effektiv rente og betalingsplan. Opplysningene skal sette forbrukeren i stand til å vurdere innholdet i den kreditten som tilbys, og om hans økonomi tillater at han påtar seg denne forpliktelsen. Kredittkjøploven pålegger imidlertid ikke kredittyter en plikt til å frarå låntaker å oppta lånet selv om kredittyter må anta at forbrukeren befinner seg i villfarelse med hensyn til sin egen situasjon, dvs. at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Etter omstendighetene vil likevel en manglende frarådning i slike tilfelle kunne føre til at kredittavtalen er ugyldig eller må lempes etter ulovfestede rettsregler, eller etter bestemmelser i avtaleloven.

Når det gjelder spørsmålet om en banks frarådningsplikt, har Bankklagenemnda lagt til grunn at det skjedde en endring i rettstilstanden i retning av å pålegge institusjonene større forpliktelser da finansavtaleloven trådte i kraft 1. juli 2000 (se omtale av BKN-03140 i avsnitt 2.3.3.1). Før den tid var det prinsippet om «håpløst foretakende», jf. Rt. 1959 side 1048, som dannet utgangspunkt for vurderingen. Selv om en manglende frarådning kan føre til at kredittavtalen faller bort eller lempes etter ulovfestede regler eller avtalelovens regler, vil trolig en lovfestet plikt til å frarå således gå lenger og lettere kunne føre til at avtalen bortfaller eller lempes. En lovfestet frarådningsplikt vil også gi et sikrere holdepunkt for rettspraksis som kan gi grunnlag for en rettsutvikling i retning av en mer markert lojalitetsplikt i kredittforhold. Nedenfor skal det vurderes om frarådningsplikten, slik den kommer til uttrykk i finansavtaleloven § 47, går lenger enn en frarådningsplikt som kan utledes av ulovfestede regler eller avtaleloven §§ 33 og 36.

3.2 Alminnelige kontraktsrettslige regler

På områder hvor det ikke er lovfestet en særlig regel om frarådningsplikt, kan det ved vurderingen av om manglende frarådning skal føre til at en avtale skal settes til side eller lempes, ses hen til de alminnelige ulovfestede regler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Dette gjelder også innenfor området for kredittavtaler. Her tilsier lojalitetsplikten at kredittinstitusjonen – i forlengelse av sin plikt til forsvarlig kredittvurdering og ut fra institusjonens stilling som den profesjonelle part i låneforholdet – i visse tilfeller bør råde kunden fra å ta opp lån. Dersom kredittinstitusjonen var klar over at låntaker på tidspunktet for låneopptaket befant seg i villfarelse med hensyn til sin økonomiske situasjon, og likevel ikke har rådet kunden fra å ta opp lånet, kan således kredittavtalen være ugyldig etter ulovfestede regler om lojalitetsplikt herunder frarådningsplikt. Eventuelle forsømmelser når det gjelder plikten til å frarå vil altså i slike tilfeller vanskelig kunne forenes med alminnelige prinsipper i norsk rett om redelighet og god tro i avtaleforhold, eller være i samsvar med krav til god bankpraksis. Hvorvidt en frarådningsplikt, slik den kommer til uttrykk i finansavtaleloven § 47, går lenger enn den frarådningsplikten som kan utledes av ulovfestede regler, er imidlertid usikkert.

Forbrukertvistutvalget har behandlet tre saker som gjaldt kjøp av støvsugere ved dørsalg hvor det ble klaget over ufullstendig informasjon om kredittkjøpet, se avsnitt 2.3.3.2. I disse sakene la Forbrukertvistutvalget til grunn at det forelå en frarådningsplikt etter analogi fra finansavtaleloven § 47. Forbrukertvistutvalget viste til at det kunne reises spørsmål om den aktuelle varens bruksegenskaper og funksjoner kunne forsvare den høye prisen, sammenlignet med andre varer som kan kjøpes i butikk. Selgeren måtte derfor ha plikt til å bevisstgjøre og orientere forbrukeren om forholdet mellom varens pris og dens egenskaper og nytte for vanlige forbrukere. Utvalget uttalte at dette særlig gjelder i tilfeller hvor forbrukeren må ta opp lån eller etablere annen type kreditt for å kunne betale for varen, og selgeren selv formidler lånet eller kreditten. I slike tilfeller må det påhvile selgeren en rådgivningsplikt, som kan grense opp mot slik frarådningsplikt som er hjemlet i finansavtaleloven § 47. Det ble også uttalt at selv om finansavtalelovens regel ifølge § 44 annet ledd ikke gjelder for kreditt som omfattes av kredittkjøploven, må de tanker og prinsipper som regelen gir uttrykk for ha overføringsverdi også til kjøp ved dørsalg hvor selgeren formidler kreditt til finansiering av kjøpet. Utvalget påpekte at manglende rådgivning om disse forholdene i forbindelse med kjøpet må kunne føre til at kjøpsavtalen kjennes ugyldig etter avtaleloven §§ 33 og 36 samt ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.

Banklovkommisjonen vil påpeke at disse avgjørelsene også gjelder plikten til å frarå i kredittkjøp, ikke bare kredittavtaler. Det kunne i denne sammenheng også vært vist til forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c som sier at såfremt annet ikke følger av avtalen, skal tingen passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.

Også Bankklagenemnda har lagt til grunn at kredittyter, i forhold til kreditter mv. som omfattes av kredittkjøploven, etter omstendighetene kan ha en frarådningsplikt etter ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold, se omtale av sak BKN-06058 i avsnitt 2.3.3.1. Det kan også vises til norsk rettspraksis, se nedenfor avsnitt 3.3.

Når det gjelder rettspraksis i andre land, kan det innenfor finansavtalelovens område vises til en fransk høyesterettsdom av 24. februar 1993 hvor gjelden til et ektepar ble lempet blant annet fordi långiveren ble antatt å ha hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og panteobjektets (boligens) verdi uten å informere låntakerne.

3.3 Avtaleloven § 33

Avtaleloven § 33 vil generelt sett ramme avtaler hvor også ulovfestede regler om lojalitetsplikt ville ført til at avtalen var å betrakte som ugyldig. Det følger av avtaleloven § 33 at en avtale er ugyldig når det foreligger en mangel ved løftegiverens vilje, som gjør det uredelig av løftemottakeren å gjøre løftet gjeldende etter dets innhold. I henhold til bestemmelsen er den ene parts viljeserklæring ikke bindende «hvis det paa grund av omstændigheter, som forelaa, da den anden part fik kunnskap om erklæringen, og som det maa antages, at han kjente til, vilde stride mot redelighet eller god tro, om han gjorde erklæringen gjeldende».

Dersom det er gitt uriktige, misvisende eller ufullstendige opplysninger ved avtaleinngåelsen, vil det kunne foreligge en mangel ved avtalen, slik at den må anses som ugyldig etter avtaleloven § 33, men også de ulovfestede reglene om opplysningsplikt i kontraktsforhold kunne resultert i ugyldighet. Slike forhold kan ha ført til at forbrukeren har kjøpt på kreditt ut over det hans økonomi tillater. Det vises i denne sammenheng til Rt. 1959 side 1048 hvor en kjøper av fast eiendom fikk kjent kjøpet ugyldig etter avtaleloven § 33, fordi selgeren måtte ha forstått at kjøperen ville få problemer med å finansiere kjøpet. Det ble blant annet lagt vekt på at selgeren var en erfaren forretningsmann, mens kjøperen var uerfaren, og at selgeren forsto at det var et håpløst foretagende for kjøperen å gjennomføre handelen. I Rt. 1984 side 28 kjente Høyesterett en kausjonserklæring ugyldig med den begrunnelse at det ville være i strid med avtaleloven § 33 å gjøre rett etter erklæringen, og at dette i alle tilfelle ville følge av ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.

Det sentrale vilkår for ugyldighet etter § 33 er at det vil stride mot redelighet eller god tro å gjøre gjeldende rett etter avtalen. Fastsettelsen av hva som er uredelig må skje etter en objektiv vurdering, dvs. at det er uten betydning hva mottakeren selv mener er redelig eller uredelig. Begrepet redelig er en rettslig standard hvilket innebærer at det rettslige innholdet i begrepet utvikler seg i takt med det som til enhver tid oppfattes som rimelig og rettferdig. Eldre rettsavgjørelser om avtaleloven § 33 er derfor ikke nødvendigvis representative for rettsoppfatningen i dag. Det vil imidlertid ikke nødvendigvis føre til ugyldighet at det vil være uredelig å kreve rett etter avtalen. At det vil være uredelig må skyldes at mottakeren «må antas» å ha kjennskap til bestemte omstendigheter. Det vil ikke være uredelig av mottakeren å kreve rett etter avtalen dersom han ikke kjente til de omstendighetene som ville fått løftegiveren til å handle annerledes. Videre er det et vilkår etter avtaleloven § 39 at disse faktiske forhold må foreligge på det tidspunkt løftet kommer til mottakerens kunnskap.

I de tilfellene hvor løftegiveren har mangelfull informasjon om forhold av betydning for avtaleinngåelsen, som løftemottakeren kjenner til, kan det reises spørsmål om løftemottakeren har plikt til å opplyse om disse forholdene. Det vil ikke foreligge opplysningsplikt i enhver situasjon selv om løftemottakeren vet at den andre parten ikke ville inngått avtalen dersom han kjente til visse omstendigheter, for eksempel hvis selger vet at kjøper kunne fått varen billigere hos en annen selger eller kredittyter ved at den konkurrerende banken har en gunstigere rente. Det avgjørende etter § 33 vil være om det vil stride mot redelighet å gjøre løftet gjeldende når løftemottakeren sitter med opplysninger som løftegiveren ikke har kunnskap om. Hvorvidt det foreligger opplysningsplikt vil blant annet bero på partenes stilling, se ovenfor om Rt. 1959 side 1048.

Også finansavtaleloven får anvendelse dersom løftemottakeren «må antas» å ha kjennskap til visse omstendigheter. Aktsomhetsnormen i de to bestemmelsene er således den samme. Etter begge bestemmelsene må disse omstendighetene foreligge på tidspunktet for avtaleinngåelsen. I finansavtaleloven § 47 er det imidlertid ikke et vilkår for lemping at det vil stride mot redelighet å gjøre avtalen gjeldende. På dette punkt vil trolig § 47 lettere føre til lemping enn avtaleloven § 33 hvor ugyldighet forutsetter at det må være uredelig å gjøre avtalen gjeldende etter dens innhold.

Er alle vilkårene for å anvende § 33 til stede, får ikke avtalen rettsvirkninger etter sitt innhold, det vil si at avtalen ikke kan kreves oppfylt. Når det gjelder kredittavtaler, vil dette bety at avtalen skal «nullstilles», dvs. kredittyter kan ikke kreve at avtalen skal oppfylles, og låntakeren skal betale tilbake det han har lånt. Sanksjonen etter finansavtaleloven § 47 er at låntakers forpliktelse «lempes for så vidt dette finnes rimelig». Manglende frarådning vil i slike tilfeller kunne medføre at restfordringen bortfaller helt eller delvis, renten reduseres, nedbetalingstiden forlenges mv. Sanksjonsmulighetene er således langt flere etter § 47. Det presiseres at § 47 ikke er til hinder for at de avtalerettslige ugyldighetsregler anvendes i stedet.

3.4 Avtaleloven §§ 36 og 37

Avtaleloven § 36 åpner for at en avtale kan settes til side eller endres hvis det vil være urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. I annet ledd nevnes en del forhold som skal tillegges vekt ved vurderingen av om en avtale kan settes til side eller endres. Det skal ikke bare tas hensyn til avtalens innhold, partenes stilling og forhold ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. I henhold til tredje ledd gjelder bestemmelsen tilsvarende når det vil virke urimelig å gjøre gjeldende handelsbruk eller annen kontraktsrettslig sedvane.

I urimelighetsvurderingen skal det for det første tas hensyn til avtalens innhold. Hvorvidt det er urimelig å gjøre rett gjeldende etter avtalen, må vurderes ut fra avtalen som helhet. Selv om avtalen er urimelig for én av kontraktspartene på ett punkt, kan dette oppveies av at avtalen stiller parten bedre enn hva som er vanlig på ett annet punkt. Loven legger også opp til en totalvurdering, slik at alle forhold ved avtalen må ses i sammenheng. Et forhold som alene kan oppfattes som uheldig, vil ikke nødvendigvis føre til at avtalen er urimelig, men vil sammen med et annet slikt forhold kunne føre til at avtalen er urimelig og dermed ugyldig etter § 36. De andre ugyldighetsreglene regulerer ikke direkte forhold som medfører ugyldighet grunnet avtalens innhold.

Ved vurderingen av om avtalen er urimelig skal det også tas hensyn til partenes stilling. Partenes stilling kan referere til det innbyrdes styrkeforholdet mellom partene. At styrkeforholdet mellom partene er ulikt, vil imidlertid ikke i seg selv føre til ugyldighet etter avtaleloven § 36. Hvis styrkeforholdet ikke har påvirket avtalens tilblivelse eller innhold, vil det ikke være behov for en avtalerettslig revisjon. Henvisningen til partenes stilling åpner også for å ta hensyn til partenes forståelse av innholdet i avtalen. Hvis en part ikke forsto at innholdet i avtalen var urimelig for han – for eksempel ikke forsto at den effektive renten på et lån var urimelig høy – vil dette kunne betraktes som et moment i favør av lemping.

Et annet forhold som skal tillegges vekt ved vurderingen av om det er rimelig å gjøre rett gjeldende etter avtalen eller ikke, er forhold ved avtalens inngåelse. Bestemmelsen forutsetter ikke at ugyldighet eller revisjon etter § 36 bare kan gjøres gjeldende overfor en adressat som ikke er i god tro ved avtaleinngåelsen. Det vil således ikke være avgjørende om parten kjenner eller ikke kjenner bestemte faktiske forhold som anses som relevante ved bedømmelsen av om avtalen er urimelig eller ikke. Bestemmelsen går således lenger enn avtaleloven § 33 som krever at mottakeren må antas å ha kjennskap til bestemte omstendigheter, og finansavtaleloven § 47 som forutsetter at kredittyter kjenner til visse omstendigheter som gjør at han bør fraråde låntaker å ta opp lånet. I vurderingen av om § 36 får anvendelse, må det likevel tillegges vekt dersom adressaten for et løfte ikke kjente til de omstendigheter som brukes som innvendinger mot avtalen. Dette bør betraktes som et vesentlig moment – er adressaten i god tro, bør det kreves ganske mye før det kan konkluderes med at det var urimelig å gjøre rett etter avtalen, se Hov, Jo: Avtaleslutning og ugyldighet. Oslo 1995 side 153.

Til forskjell fra andre ugyldighetsregler, som i det vesentligste regulerer forhold ved avtalens inngåelse, regulerer § 36 både tilfeller der avtalen er ugyldig fra begynnelsen, og tilfeller der avtalen er ugyldig grunnet etterfølgende omstendigheter. Avtalen kan således også være urimelig etter § 36 på grunn av senere inntrådte forhold. Det er flere regelsett som gir en part rett til å kreve at en avtale skal falle bort eller endres på grunn av forhold som har inntruffet etter avtaleslutningen. For det første finnes en ulovfestet regel om at plikten etter en avtale kan falle bort eller modifiseres hvis avtalen er inngått under en forutsetning som senere brister, såkalt bristende forutsetninger. Forutsetningen må ha vært motiverende for løftegiveren, den må ha vært vesentlig og synbar for adressaten og dessuten være relevant, dvs. at det må være rimelig å ta hensyn til den. Videre inneholder lovgivningen om de enkelte kontraktstyper regler om at visse avtaleplikter endres eller modifiseres hvis det er umulig eller byrdefullt å oppfylle dem. Plikten til å oppfylle faller bort hvis oppfyllelse innebærer så stor ulempe eller omkostning at det vil stå i vesentlig misforhold til den berettigedes interesse i å kreve oppfyllelse, se kjøpsloven § 23, håndverktjenesteloven § 14 og avhendingsloven § 4-2. Adgang til avtalerevisjon etter § 36 bør begrenses til tilfeller hvor de etterfølgende forholdene ikke med rimelighet kunne forutses ved avtaleslutningen. Det må også være rimelig å la motparten bære risikoen for de endrede forholdene. En særlig type etterfølgende forhold som kan gjøres gjeldende etter avtaleloven § 36 er at en mister arbeidet, blir alvorlig syk eller lignende. Begivenhetene må imidlertid fremtre som uventet, og må innebære at muligheten for å kunne oppfylle kontrakten blir markert vanskeliggjort. Verken finansavtaleloven § 47 eller avtaleloven § 33 åpner for å ta hensyn til etterfølgende forhold. I avtaleloven § 33 er det et vilkår for at avtalen skal være ugyldig at ugyldighetsgrunnen forelå på det tidspunkt mottakeren fikk løftet til sin kunnskap (se avsnitt 3.3). Avtalen har i slike tilfelle vært ugyldig fra avtaleinngåelsen, og har vært bygget på uriktige forutsetninger.

Endelig skal det ved urimelighetsvurderingen også legges vekt på «omstendighetene for øvrig». Hvilke omstendigheter som kan tas i betraktning må treffes ut fra skjønn. Det kan i denne vurderingen for eksempel få betydning at kontraktsvilkår er skrevet med liten skrift eller at det er brukt unødig mange fremmedord eller tekniske begreper (se Jo Hov side 160).

Når det gjelder sanksjonsmulighetene, er det også forskjell på § 33 og § 36 idet en avtale som strider mot § 33 ikke kan kreves oppfylt, mens § 36 innebærer at avtalen helt eller delvis kan settes til side eller endres. Sanksjonsmulighetene etter avtaleloven § 36 er således tilnærmet de samme som etter finansavtaleloven § 47 som sier at låntakerens forpliktelser kan lempes for så vidt dette finnes rimelig.

EU-direktiv 93/13/EØF (vedlegg 6) om urimelige standardiserte avtalevilkår i forbrukeravtaler, er gjort til en del av EØS-avtalen og inkorporert i norsk rett ved avtaleloven § 37 som har regler for vilkår som ikke er individuelt forhandlet, og som inngår i en avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende. I tillegg til å regulere visse sider av anvendelsen av § 36, har bestemmelsen også regler om tolkning av standardiserte avtalevilkår. Første ledd nr. 1 fastsetter at det ved anvendelsen av § 36 skal tas hensyn til forhold som nevnt i § 36 annet ledd. Senere inntrådte forhold skal likevel ikke tillegges betydning til skade for forbrukeren med den virkning at et avtalevilkår som ellers ville blitt ansett som urimelig, blir ansett som rimelig. Videre bestemmer første ledd nr. 2 at hvis ett eller flere avtalevilkår medfører en betydelig skjevhet til skade for forbrukeren i de rettigheter og plikter partene har etter avtalen, kan forbrukeren ved anvendelsen av § 36 kreve at avtalen for øvrig skal være bindende for partene, dersom den kan bestå med uforandret innhold. Utgangspunktet vil dermed være at de urimelige avtalevilkårene settes til side, men at avtalen for øvrig består. At tilsidesettelse av urimelige kontraktsvilkår likevel kan føre til at hele avtalen settes til side, fremgår av reservasjonen «dersom den kan bestå med uforandret innhold». Ved tvil om tolkningen av et avtalevilkår, skal vilkåret tolkes til fordel for forbrukeren, og en næringsdrivende som hevder at et avtalevilkår er individuelt forhandlet må godtgjøre dette, jf. første ledd nr. 3 og 4.

Det antas at en manglende frarådning lettere vil føre til at avtalen lempes etter finansavtaleloven § 47 enn etter avtaleloven § 36, jf. § 37, blant annet fordi avtalelovens bestemmelser krever at det vil være urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende.

3.5 Angrerett

Lov 21. desember 2000 nr. 105 om opplysningsplikt og angrerett m.v. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven) gjelder ved salg av varer og tjenester til forbrukere, når selgeren eller tjenesteyteren opptrer i næringsvirksomhet og avtalen inngås ved fjernsalg eller salg utenfor fast utsalgssted. Fjernsalg er ifølge lovens § 6 bokstav a salg der forberedelse og inngåelse av en avtale skjer utelukkende ved bruk av fjernkommunikasjon, forutsatt at selgeren eller tjenesteyteren i sin markedsføring tilbyr eller oppfordrer til inngåelse av avtaler på denne måten. Salg utenfor fast utsalgssted er salg der forbrukeren inngår avtale eller inngir kjøpetilbud ved telefonsamtale etter uanmodet oppringning fra selgeren eller tjenesteyteren, jf. § 6 bokstav d.

I henhold til angrerettloven § 11 har forbrukeren rett til å gå fra avtalen ved å gi melding til selgeren innen 14 dager etter at hele varen og de opplysninger som kreves med hjemmel i lovens kapittel 3 er mottatt på foreskreven måte. Ved fjernsalg løper fristen uansett ut senest 3 måneder etter at varen er mottatt, eller etter 1 år dersom opplysninger om angrerett ikke er gitt.

Når det gjelder avtaler om finansielle tjenester er det gitt særlige regler om angrerett i lovens §§ 22a flg. Ifølge § 22a har forbrukeren rett til å gå fra avtalen ved fjernsalg innen 14 dager ved å gi melding til tjenesteyteren. For avtaler om livsforsikring og individuelle pensjonsavtaler er fristen 30 dager. Etter annet ledd løper fristen fra avtalen er inngått eller, ved livsforsikringsavtaler, fra forbrukeren har fått melding om at avtalen er inngått, forutsatt at avtalevilkårene og opplysningene som kreves med hjemmel i § 9a første ledd er mottatt på foreskreven måte. Lovens § 9a fastsetter at i rimelig tid før forbrukeren blir bundet av avtalen skal tjenesteyteren gi forbrukeren alle avtalevilkår og alle opplysninger som kreves etter § 7a, skriftlig eller på varig medium. Dersom opplysningsplikten først oppfylles etter avtaleinngåelsen eller melding om at en livsforsikringsavtale er inngått, løper fristen fra det tidspunktet opplysningsplikten er oppfylt.

I henhold til § 22e har forbrukeren rett til å gå fra avtalen ved salg utenfor fast utsalgssted ved å gi melding til tjenesteyteren innen 14 dager etter at de opplysningene som kreves med hjemmel i § 9c er mottatt på foreskreven måte. Lovens § 9c bestemmer at i forbindelse med inngåelse av en avtale om finansielle tjenester som inngås utenfor fast utsalgssted, skal tjenesteyteren gi forbrukeren opplysninger som nevnt i § 7a første ledd bokstav j og k på et varig medium som forbrukeren råder over. Etter § 7a bokstav j og k skal tjenesteyteren gi forbrukeren opplysninger om forbrukeren har angrerett eller ikke, den eventuelle angrefristens lengde, vilkår for å bruke angreretten, herunder hvilket beløp som kan bli avkrevd ved bruk av angreretten, hvordan angreretten kan brukes, samt om følgende av å ikke bruke angreretten.

Bestemmelsene om angrerett kan i noen grad redusere behovet for en frarådningsplikt i kredittkjøp, fordi låntakeren kan gå fra avtalen dersom han innser at han ikke har evne til å betjene lånet. Dette gjelder imidlertid bare i den utstrekning kredittavtalen faller innenfor angrerettlovens virkeområde. Det forutsetter også at låntaker ikke befinner seg i villfarelse med hensyn til sin økonomiske situasjon. Angreretten må dessuten som hovedregel gjøres gjeldende innen 14 dager etter at låntaker har mottatt de opplysninger som kreves etter loven. Ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted skal det første avdraget gjerne først betales flere måneder etter avtaleinngåelsen, og dette gir ikke låntaker et incitament til å tenke igjennom sin økonomiske situasjon før angrefristen er utløpt.

3.6 Salgspant

Ved kjøp på avbetaling har utgangspunktet vært at selgeren selv yter kreditt. I slike tilfelle vil selgeren ofte forbeholde seg eiendomsretten til tingen inntil kravet er betalt eller forbeholde seg salgspant i tingen for sitt krav på kjøpesummen. Salgspantet er således sikkerhet for riktig betaling fra forbrukeren og kan tas tilbake dersom forbrukeren ikke har evne eller vilje til å betale fastsatte renter og avdrag på lånet. I henhold til kredittkjøploven § 14 er det panteloven som regulerer avtalen om salgspant og salgspantets rettsvern overfor forbrukerens kreditorer og konkursbo, jf. panteloven §§ 3-14 flg. Panteretten gir kredittyteren en fortrinnsrett foran andre kreditorer til å få dekning i verdien av den gjenstanden som forbrukerkredittkjøpet gjelder. Ved avbetalingskjøp er det kravet på kjøpesummen som sikres ved slik panterett. Selgeren kan således selge gjenstanden på nytt og bruke salgsutbyttet til å dekke sitt tilgodehavende hos kjøperen. Det har etter hvert blitt mer vanlig at selgeren avtaler med banken at den skal yte et avdragslån direkte til forbrukeren (lånekjøp) som sikres med salgspant i det som selges (panteloven §§ 3-14). Ved lånekjøp må panteretten knyttes til det lån som forbrukeren har fått og brukt til å betale kjøpesummen med.

Kredittkjøploven innholder som nevnt krav til skriftlig utforming av låneavtalen, se avsnitt 2.1. Ved kredittkjøp som er sikret ved salgspant er det knyttet særlige rettsvirkninger til at skriftformen er iakttatt. I henhold til panteloven § 3-17 er skriftlig avtale om salgspant et vilkår for at salgspantet skal få rettsvern slik at tingens verdi bare kan benyttes til å dekke kredittyters krav, og ikke gå til å dekke krav fra forbrukerens øvrige kreditorer eller konkursbo. Avtalen må dessuten inngås senest samtidig med at tingen blir overgitt til forbrukeren, og avtale om salgspant i motorvogn må tinglyses på kjøperens blad i Løsøreregisteret, jf. panteloven § 3-17 første og tredje ledd. Ifølge fjerde ledd må avtalen også særskilt nevne de ting som panteretten skal omfatte og den kjøpesum eller det innkjøpslån den skal sikre.

Panteloven har ikke regler om hvordan kredittyteren kan utnytte salgspantet for å oppnå dekning hvis forbrukeren ikke overholder sin betalingsplikt. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 9-2 er grunnlaget for kredittyterens rett til å kreve ting med salgspant tilbakelevert og solgt foruten de alminnelige tvangsgrunnlag og skriftlig avtale om salgspant etter panteloven § 3-17, at avtalen inneholder opplysninger som nevnt i kredittkjøploven § 4 første ledd bokstav a til e, dvs. opplysninger om kontantpris og kontantinnsats, kredittkostnadene og kredittkjøpsprisen, samt betalingsplan. Ifølge kredittkjøploven § 15 er det et vilkår for utlevering at forbrukerens mislighold gjelder et beløp av noen betydning og har en viss varighet, som hovedregel minst en måned forsinkelse med betalingen av en tiendedel av kredittkjøpsprisen eller to avdrag. De nærmere regler for oppgjøret etter utlevering fremgår av kredittkjøploven §§ 16 og 17. Forbrukeren skal godskrives tingens verdi, og verdien av tingen skal benyttes til å dekke kredittyterens tilgodehavende. Er verdien av tingen større enn gjelden, skal det overskytende betales til forbrukeren, men er verdien mindre hefter han fortsatt for den udekkede delen. I henhold til kredittkjøploven § 18 er det tvangsfullbyrdelsesloven som har regler om fremgangsmåten ved tilbakelevering, se lovens §§ 9-4 flg.

Formålet med kredittkjøplovens regler om utlevering av tingen og etteroppgjøret mellom partene er å hindre at et betalingsmislighold får urimelige harde virkninger for forbrukeren, se Selvig, Erling: Kjøpsrett til studiebruk. Oslo 2006 side 212. Loven har derfor regler som skal forhindre at kredittyteren søker dekning på andre måter enn det loven selv anviser. Kredittyteren kan således ikke forbeholde seg rett til å ta tingen tilbake på annen måte, jf. kredittkjøploven § 14. Forsøker kredittyteren å få dekning i noe annet som forbrukeren eier, kan forbrukeren som regel kreve at kredittyteren først prøver å få dekket gjelden ved å utnytte salgspantet, dvs. ved utlevering og oppgjør etter kredittkjøplovens regler, jf. lovens § 19. Bare dersom dette ikke gir kredittyteren full dekning, kan han holde forbrukeren ansvarlig på annen måte.

Regelen om frarådningsplikt i finansavtaleloven § 47 skal forebygge at kjøper kommer i en situasjon hvor han ikke klarer å betjene et lån, mens reglene om salgspant får virkning dersom låntaker ikke har evne eller vilje til å betale renter og avdrag på et allerede innvilget lån. Bestemmelsene om salgspant vil derfor ikke redusere behovet for en frarådningsplikt i kredittkjøp.

3.7 Forbrukerkjøpslovens opplysningspliktsregler

I henhold til forbrukerkjøpsloven § 15 skal tingen være i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen. Tingen skal blant annet passe for de formål som tilsvarende ting vanligvis brukes til og svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper. Tingen skal også passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.

Ifølge § 16 første ledd har tingen en mangel dersom den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15 (bokstav a). Tingen har også en mangel dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å opplyse om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til, og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, dersom unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet (bokstav b). Tilsvarende gjelder dersom tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen eller dens bruk, dersom selgeren ikke viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte, eller at de ikke kan ha innvirket på kjøpet (bokstav c). Forbrukerkjøpsloven § 17 fastsetter at selv om tingen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold, foreligger det en mangel når tingen er i dårligere stand enn forbrukeren med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers, eller når det foreligger forhold som nevnt i § 16 første ledd bokstav b eller c.

Opplysningene fra selgeren skal blant annet sette forbrukeren i stand til å vurdere om varen er tilpasset hans behov. Loven pålegger imidlertid ikke selger å gjøre en vurdering av om forbrukeren burde kjøpe varen, eller en plikt til å fraråde forbrukeren å kjøpe varen dersom han mener varen ikke er tilpasset forbrukerens behov. Dette i motsetning til håndverktjenesteloven § 7 som fastsetter at dersom tjenesteyteren må anta at prisen for en reparasjon vil stå i misforhold til det tingen er verd i reparert stand, eller at tjenesten ikke vil bli til rimelig nytte for forbrukeren, skal tjenesteyteren orientere forbrukeren om det. Det samme gjelder bustadoppføringslova § 8 som krever at dersom entreprenøren ut fra sin fagkunnskap må se at forbrukeren ikke er tjent med å få arbeidet utført etter avtalen, skal entreprenøren si fra om det.

Forbrukerkjøpsloven § 26 fastsetter at dersom det foreligger en mangel og dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på forbrukerens side, kan forbrukeren holde kjøpesummen tilbake etter § 28, velge mellom retting og omlevering i samsvar med §§ 29 og 30, kreve prisavslag etter § 31, kreve heving etter § 32, eller kreve erstatning etter § 33. Sanksjonsmulighetene er således tilnærmet de samme som etter finansavtaleloven § 47 som fastsetter at ved en manglende frarådning kan låntakers forpliktelse lempes for så vidt dette finnes rimelig.