5 Alminnelige synspunkter

5.1 Utgangspunkter

Bakgrunnen for Banklovkommisjonens mandat er Stortingets vedtak av 2. desember 2004 der Regjeringen anmodes om å fremme forslag til lovendringer som pålegger utlåner frarådningsplikt etter mønster av finansavtaleloven § 47, også ved relevante former for utlån som reguleres av kredittkjøploven.

Frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47 bygger på den ulovfestede alminnelige lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Som det er redegjort for over i avsnitt 2.3.1, kom Justisdepartementet fram til i Ot. prp. nr. 41 (1998-1999) at departementet ikke ville foreslå en privatrettslig regel om frarådningsplikt i finansavtaleloven. I Stortinget kom imidlertid justiskomiteens flertall til at det ville være naturlig å lovfeste en frarådningsplikt, når låneavtaler i finanssektoren ble lovregulert (Innst. O. nr. 84 (1998-1999)). Justiskomiteen valgte en generell utforming av frarådningsplikten. Frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47 gjelder for alle tilfeller der låneavtale inngås med en forbruker. Den er videre knyttet til økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side. Samtidig valgte justiskomiteens flertall å ikke basere frarådningsplikten på vanlige aktsomhetskrav i form av at långiver burde forstå at låntaker bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. De valgte et strengere krav for at frarådningsplikten skal inntre. Långiver «må anta» at det er forhold som gjør at låntaker bør avstå fra å ta opp lånet. Stortinget vedtok forslaget fra justiskomiteens flertall.

Finansavtaloven gjelder ikke kredittkjøp. I finansavtaleloven § 44 annet ledd fastsettes det at «bestemmelsene gjelder tilsvarende for lignende kreditt, men likevel ikke for kreditt som omfattes av kredittkjøpsloven.» Kredittkjøploven gjelder hvor det er en sammenheng mellom et kjøp og ytelsen av kreditten, se ovenfor avsnitt 2.1.1. Det typiske ved kredittkjøp er således at det er en kobling mellom kreditten og et kjøp av en vare eller tjeneste.

Til sammenligning vil kjøpsforholdet og låneopptaket generelt være to forskjellige prosesser ved salg av fast eiendom. En eiendomsmegler kan videreformidle en kontakt mellom en kjøper eller mulig kjøper av en fast eiendom og en långiver, normalt en bank. Etter dette vil imidlertid låneprosessen og kjøpsprosessen av den faste eiendom være to separate prosesser. Typiske lån ved kjøp av fast eiendom vil omfattes av finansavtaleloven og dermed frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47. Det kan i denne sammenheng opplyses at Stortinget ved lagtingsvedtak 8. mai 2007 vedtok ny lov om eiendomsmegling som innebærer blant annet en innskjerping av forbudet mot at eiendomsmeglere og eiendomsmeglingsforetak driver annen næringsvirksomhet. Dette omfatter blant annet formidling av lån og formidling av eierskifteforsikringer mot vederlag.

Kredittkjøploven gjelder ved kjøp av løsøre på kreditt og kontokredittavtaler, jf. kredittkjøploven § 1 første ledd. Når kreditt etter kontokredittavtale kan nyttes også til annet enn kjøp av løsøre, får kredittkjøplovens regler tilsvarende anvendelse på kredittkjøp som er kontokjøp (lovens § 1 annet ledd).

Hva som er å anse som kredittkjøp er nærmere definert i kredittkjøploven § 3. Som kredittkjøp regnes avtaler om avbetaling, jf. § 3 nr. 1 bokstav a, lånekjøp, jf. § 3 nr. 1 bokstav b, og kontokjøp, dvs. kredittkjøp hvor kjøpesummen blir dekket på grunnlag av en kontokredittavtale, jf. § 3 nr. 2. I tillegg omfattes leie eller annen avtale om bruk av løsøre som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, dersom det er meningen at mottakeren skal bli eier av tingen, jf. lovens § 3 nr. 1 bokstav c.

Banklovkommisjonen legger til grunn at spørsmålet i denne utredningen blir om tilsvarende bestemmelse som i finansavtaleloven § 47 skal gjøres gjeldende for de kredittforhold som faller inn under og reguleres av kredittkjøploven, dvs. avbetalingskjøp, lånekjøp og kontokjøp, samt kontokredittavtaler. Forbrukertvistutvalget har som beskrevet foran i avsnitt 2.3.3.2, i flere avgjørelser lagt til grunn at det i forhold til kreditt som faller inn under kredittkjøploven, kan gjelde en frarådningsplikt basert på den alminnelige ulovfestede lojalitetsplikt. På samme måte som for finansavtaleloven § 47 vil det etter Banklovkommisjonens vurdering kunne ses som naturlig at denne plikten også lovfestes i kredittkjøploven som allerede regulerer området. Helheten i regelverket og forbrukerhensyn tilsier at det ikke skilles mellom lån eller kreditt avhengig av om den ytes etter den ene eller den andre loven.

Kredittkjøp medfører kredittforhold som i stor grad tilsvarer låneforhold som reguleres i finansavtaleloven. Den gjeldsbelastningen som slike kreditter påfører låntakeren er den samme uansett om kredittforholdet faller inn under finansavtaleloven eller kredittkjøploven. Effektiviteten i dagens inkassosystemer for etablert gjeld er større enn tidligere. Effektive inkassosystemer innebærer at gjelden vil henge ved låntakeren mye lengre enn tidligere dersom det oppstår betalingsproblemer. Dette kan enten skje ved at økte inntekter innkreves til dekning av gammel gjeld, det tas sikkerhet ved erverv av fast eiendom eller løsøre av noe verdi eller ved at ny kreditt ikke kan opptas så lenge den gamle gjelden ikke er innfridd. En frarådningsplikt som kan bidra til å forhindre at man kommer i en situasjon med betalingsproblemer, vil derfor kunne ha større praktisk betydning i dag enn tidligere. En frarådningsplikt vil gi incentiv til kredittytere til ikke å gi kreditt til kunder som ikke har en realistisk oppfatning av sin egen økonomi. En frarådningsplikt vil videre kunne bidra til at det legges større vekt på forebygging av gjeldsproblemer i stedet for reparering i form av gjeldsordning og lignende.

Frarådningspliktens rekkevidde som virkemiddel til forebygging av gjeldsproblemer har imidlertid en del viktige begrensninger. En frarådningsplikt vil bero på en vurdering som gjøres ved inngåelse av den enkelte kontokredittavtale eller det enkelte kredittkjøp og kontokjøp. Betalingsproblemer oppstår dessuten ofte som følge av akkumulering av gjeld. Problemet med akkumulering av gjeld vil i beste fall bare komme inn som et moment ved kredittyters vurdering av nye kredittsøknader. Dette forutsetter at kredittyter har kunnskap om den totale gjelden.

Selv om en frarådningsplikt gjøres generell innenfor de kredittforhold som omfattes av kredittkjøploven, vil frarådningspliktens aktualitet kunne variere med de ulike områder og kredittforhold som dekkes av loven. Særlig ved avbetalingskjøp og lånekjøp av større verdi antas det at en frarådningsplikt vil kunne være aktuell. For eksempel ved kjøp av bil og opptak av billån gjennom bilselgeren. Tilsvarende gjelder ved inngåelse av kontokredittavtaler. I slike tilfeller vil opplysninger kunne tilsi at kontokredittsøkeren ikke har økonomisk evne til å dekke kreditten dersom vedkommende tar opp kreditt lik kredittrammen for kontokredittavtalen.

I andre tilfeller vil en frarådningsplikt i kredittkjøp kunne være mindre aktuell og relevant. Dette vil blant annet gjelde for de tilfeller hvor det er næringsdrivende selv som yter kreditten gjennom et avbetalingskjøp eller det dreier seg om enkelte kontokjøp eller leiekjøp. I slike tilfeller vil den næringsdrivende kredittyteren normalt ha begrensede muligheter til å skaffe opplysninger om kjøperens økonomiske evne sammenlignet med hva en profesjonell kredittyter har. En næringsdrivende vil også kunne ha begrensede forutsetninger for å vurdere kjøpers økonomiske evne ut fra de opplysninger som foreligger.

Etter Banklovkommisjonens vurdering gir det forhold at en frarådningsplikt kan synes som mindre aktuell i enkelte tilfelle av kredittkjøp, ikke grunnlag for å fastslå prinsipielt at en regel om frarådningsplikt ikke bør gjelde også i slike tilfeller. Kredittyters profesjonalitet og muligheter til å vurdere kredittakerens økonomi vil være et moment i vurderingen om en frarådningsplikt er inntrådt eller ikke i et konkret tilfelle. Dette kan innebære at det skal mye til for at det skal sies å inntre en frarådningsplikt, men i helt spesielle tilfeller kan den tenkes å være aktuell og dermed utgjøre et vern av kredittakeren i disse tilfellene. Det vises også til at Stortinget ved utformingen av finansavtaleloven § 47 valgte å gi frarådningsplikten en generell utforming, slik at den gjelder for alle tilfeller av låneavtaler med forbruker som omfattes av finansavtaleloven.

Frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47 er begrenset til bare å gjelde der det er forbrukere, ikke næringsdrivende, som tar opp kreditt. Skal man følge mønsteret i finansavtaleloven § 47 slik Stortinget ba om i anmodningsvedtaket, tilsier dette at man skiller mellom forbrukere og næringsdrivende kredittsøkere også i forhold til kreditter som faller inn under kredittkjøploven. Banklovkommisjonen er enig i dette og ser ingen grunn til at en frarådningsplikt i kredittkjøploven også skal gjelde i forhold til næringsdrivende. Som det fremgår av tallene nedenfor i avsnitt 5.2 er kontokredittkort og kredittkort forholdsvis lite anvendt innenfor næringslivet.

Som nevnt foran valgte Stortinget en annen aktsomhetsnorm i finansavtaleloven § 47 enn det som rammer vanlig simpel uaktsomhet uttrykt for eksempel ved krav om at vedkommende «burde forstått». Finansavtaleloven § 47 krever at «dersom långiveren før låneavtale med en forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakeres side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette.» (Uthevelse foretatt her.) I alminnelig erstatningsrett er det lagt til grunn at «må anta» normalt vil innebære at en normal bedømmelse av situasjonen gjør uvitenheten uforståelig, og at dette reelt sett innebærer krav om kunnskap, men at det ikke er krav om særlig sterke bevis for denne kunnskapen. Se Lødrup, Peter: Erstatningsrett. Oslo 1999 4. utgave side 373. I kredittkjøp vil imidlertid også de prinsipper som benyttes ved konkretisering av lojalitetskrav i kontraktsforhold måtte få betydning for fastleggelsen av aktsomhetskravene. Banklovkommisjonen foreslår samme aktsomhetskrav for en frarådningsplikt i kredittkjøploven som i finansavtaleloven. Dersom man ønsker å vurdere et strengere aktsomhetskrav for långivere og kredittytere i forbindelse med en frarådningsplikt, bør dette i så fall vurderes for begge lover i en senere omgang. Det ligger utenfor Banklovkommisjonens mandat å vurdere endringer i finansavtaleloven.

Praktisk sett vil kreditter etter kredittkjøploven ofte omfatte mindre beløp enn låneavtaler etter finansavtaleloven. En del av kredittene ytes også etter en svært kort behandlingstid og i en god del tilfeller etter at det er søkt om kreditt eller kontokreditt samme sted som man kjøper gjenstanden som kreditten skal dekke. Banklovkommisjonen legger til grunn at vurderingsstandarden for en frarådningsplikt også må kunne tilpasses slike situasjoner så langt det er forsvarlig. Den korte behandlingstiden vil i slike tilfeller ofte gjøre det mer praktisk for kredittyteren å avslå en søknad om kreditt fremfor å gjennomføre en frarådning, dersom kredittyter er i tvil om kredittsøkerens økonomiske evne eller andre forhold som kan påvirke betalingsevnen. Det er viktig at frarådningsplikten ikke gjøres så streng at den i praksis i unødvendig grad reduserer muligheten for forbrukerer til å gjennomføre kjøp på en ellers fornuftig måte. Krav til en frarådningsplikt utover det som må betraktes som minstekrav, må således tilpasses tiden man har tilgjengelig og størrelsen på transaksjonen.

5.2 Statistikk over bruk av betalings- og kredittkort

På hjemmesidene til Finansieringsselskapenes Forening (www.finfo.no) er det inntatt en del statistikk vedrørende antall betalingskort 1 og kredittkort for 2005. Statistikken omfatter følgende selskaper: DnB NOR Kort 2, Diners, Entercard, Europay, GE Money Bank, Ikano, Nordea, Santander, SEB Kort og Teller.

Tallene gjelder gyldige kort ved utløpet av rapporteringsperioden utstedt i Norge. Tallene viser at debetkortene hvor det skjer direkte trekk på konto er dominerende (54,7 prosent av sum antall kort), deretter kommer kredittkort (36,1 prosent av sum antall kort) og internasjonale betalingskort utgjør kun 9,2 prosent av sum antall kort.

Tallene viser videre at bedriftene står kun for en liten andel av dette markedet (til sammen 3,9 prosent av sum antall kort). Av betalingskortene utgjør bedriftsmarkedet 25 prosent og av kredittkortene bare 4,6 prosent. Det er således privatmarkedet som står for hoveddelen av den delen av kortmarkedet som omfattes i statistikken her.

Ser man på antall transaksjoner (tabell 5.2) ble debetkort brukt 58,4 prosent av sum antall transaksjoner, kredittkortene ble brukt 24,0 prosent, og betalingskort 17,6 prosent.

Bedriftsmarkedets kortbruk utgjorde 11,0 prosent av total antall transaksjoner, herav kreditt kort 4,4 prosent og betalingskort 6,5 prosent.

Når det gjelder omsetningen knyttet til de ulike korttypene, ser vi et litt annet forhold enn det antallet transaksjoner viser (tabell 5.3 og 5.4). Omsetningen for debetkort var 42,9 prosent av sum omsetning, for kredittkort var den 31,0 prosent og for betalingskort 24,1 prosent. Betalingskortene har således en sterkere stilling når man ser på omsetning enn når man ser på utstedte kort og antall transaksjoner.

Omsetningen i bedriftsmarkedet utgjorde 14,8 prosent av sum omsetning. Herav kredittkort 5,7 prosent og betalingskort 9,1 prosent.

Tallene viser at omsetningen pr. transaksjon ved bruk av kortene er lav (tabell 5.5). Snittbeløpet er også redusert siden 2003 da snittomsetning pr. transaksjon var kr. 835,- sammenlignet med kr. 775,- i 2005.

Ovennevnte tabeller viser at omsetningen knyttet til betalingskort og kredittkort er betydelig. Sum omsetning for 2005 var slik det fremgår av tabell 5.3 på nesten 88,5 mrd. kroner. Det er imidlertid viktig å legge merke til at dette tallet også omfatter uttakskort. Tallene viser videre at hoveddelen av denne omsetningen skjer i personmarkedet. Videre viser tallene i tabell 5.4 at omsetningen pr. kort i gjennomsnitt er forholdsvis liten. Det samme gjelder omsetningen pr. transaksjon. Samtidig er antallet transaksjoner stort. Gjeldsproblemer som kan følge av det enkelte kredittkjøp og kontokjøp vil ut i fra disse snittallene være begrensede. Disse gjennomsnittstallene utelukker selvfølgelig ikke at enkelttransaksjoner kan være store, og at disse kan skape betydelige gjeldsproblemer for forbrukeren. Det kan derfor ikke sluttes av ovennevnte statistikk at en frarådningsplikt ikke vil få betydning innenfor kredittkort og kontokjøp.

Tradisjonelt har dette vært kreditter med relativt høye rentesatser. Man ser imidlertid nå renter ned i 12 til 14 prosent p.a. Dette kan tyde på at konkurransen har begynt å virke på dette området. Man ser imidlertid også tilfeller med renter i klart høyere sjikt. Ser man på rentenivået innenfor denne sektoren, synes av ulike grunner ikke rentenivået å ha direkte sammenheng med omkostningene og risikoen for tap. Den høye renten gjenspeiler det forhold at kreditten er usikret. Mange vil velge å betale tilbake raskt slik at rentekostnadene blir begrenset. Ved utnyttelse av kreditt over lengre tid vil imidlertid rentekostnadene kunne bli omfattende.

I forbindelse med kredittkort og kontokreditt vil normalt betalingsplanen starte kort tid etter enkeltkjøp. Ved mislighold vil normalt muligheten for opptak av nye kreditter i henhold til den inngåtte avtale stanses raskt. Faren for akkumulering av gjeld til samme kortutsteder og kredittyter vil derfor være forholdsvis begrenset. Dette begrenser imidlertid ikke betydningen av en frarådningsplikt ved vurderingen av hvilke kredittrammer som skal gis ved søknad om kredittkort eller inngåelse av kontokredittavtaler.

5.3 Nærmere vurdering av en frarådningsplikt i kredittkjøploven

5.3.1 Nærmere om frarådningsplikten i de ulike kredittsituasjonene

Som nevnt ovenfor i avsnitt 5.1, omfatter kredittkjøploven kreditter som ytes i sammenheng med kjøp av løsøre. De ulike typene kreditter er det gitt en oversikt over foran i avsnitt 2.1.2. I avsnittet her ses det på betydningen av en frarådningsplikt i forhold til de ulike kredittsituasjonene.

Kredittkjøploven omfatter for det første avbetalingskjøp der selger yter kreditt normalt mot salgspant i gjenstanden som selges. Ofte diskonterer selger avbetalingskjøpet mot en egen långiver. Som nevnt ovenfor i avsnitt 5.1, kan en næringsdrivende ha begrenset kunnskap og grunnlag for å kunne foreta en vurdering av om det er grunn til å frarå at kjøperen tar opp denne kreditten eller ikke ut i fra kjøperens økonomiske evne. Han vil også kunne ha begrensede muligheter til å kontrollere kredittsøkerens opplysninger om sin økonomiske situasjon opp mot eksterne kilder. I slike situasjoner vil det kreves mye for at en frarådningsplikt basert på manglende økonomisk evne skal utløses hos selgeren som yter kreditten. Situasjonen kan imidlertid være slik at det er åpenbart at kjøperen ikke bør kjøpe gjenstanden på avbetaling eller det kan foreligge andre forhold enn kjøperens økonomi som tilsier at vedkommende bør frarådes å inngå kredittavtalen, og en frarådningsplikt vil i slike tilfeller være på sin plass. Dette kan for eksempel være helsemessige forhold som er synbare for selgeren i relasjon til den gjenstand eller tjeneste som selges, blant annet i form av sykelig «massekjøp». Det er nedenfor i avsnitt 5.3.3 gått nærmere inn på hva «andre forhold» kan omfatte.

Kredittkjøploven omfatter videre lånekjøp der selger avtaler med en bank eller finansieringsselskap at den skal yte avdragslån direkte til forbrukeren med salgspant i det som selges, for eksempel ved bilkjøp. I disse tilfellene antar Banklovkommisjonen at en frarådningsplikt vil være mer aktuell enn ved ordinære avbetalingskjøp. Kredittyteren selv er her en finansinstitusjon og ikke selgeren av varen.

Når det gjelder kontokreditt, må det skilles mellom kontokredittavtalen og det enkelte kontokjøp som skjer i henhold til de rammer og krav som er avtalt i kontokredittavtalen.

Etter kontokredittavtaler kan kjøpesummen for en gjenstand helt eller delvis dekkes på grunnlag av avtale om løpende kreditt mellom kjøperen og kredittyteren. Normalt inngås en kontokredittavtale uten å være knyttet til et bestemt kjøp. Kreditten kan innenfor en bestemt beløpsramme, brukes til å finansiere innkjøp hos næringsdrivende som er tilsluttet kontoordningen. Selger betales av finansieringsselskapet, mens kjøperen betaler normalt ved fastsatte avdrag i medhold av kontokredittavtalen. Det er ikke normalt å kreve sikkerhet for kreditten. En søknad om kontokredittkort/-avtale kan skje gjennom selgere som er tilsluttet ordningen og således ofte i forbindelse med kjøp av løsøre. Ved kontokjøp anvendes den kredittramme som er innvilget i forbindelse med kontokredittavtalen. Banklovkommisjonen legger til grunn at en frarådningsplikt vil være særlig aktuell i forhold til inngåelse av kontokredittavtaler, men det antas også at frarådningsplikten etter omstendighetene vil kunne være aktuell i tilknytning til det enkelte kontokjøp.

Kredittkjøploven omfatter videre leiekjøp der løsøre leies til sikring av avhendingsvederlaget. Meningen er at mottakeren etter hvert skal bli eier av tingen. Videre omfattes langtidsleie av løsøre. Slike tilfeller synes ikke å være noe særskilt problem i frarådningssammenheng. Normalt betales det et depositum eller en kontantandel ved inngåelse av leieforholdet. Videre betales leien forskuddsvis, og denne er normalt satt så høyt at den dekker verdireduksjonen som bruken av gjenstanden medfører. Leien medfører videre at betalingsproblemer normalt vil vise seg for utleieren forholdsvis tidlig. Gjenstandens restverdi vil da normalt dekke misligholdt leie og tap i form av tapt framtidig leiebeløp for resten av avtaleperioden. Det er derfor vanskelig å tenke seg forhold som kan utløse en frarådningsplikt fra utleiers side i slike situasjoner.

Når det gjelder ytelse av forbrukertjenester på kreditt som også omfattes av kredittkjøploven, vil det som oftest ligge en avtale om kontokreditt i bunn. I frarådningssammenheng vil situasjonen derfor kunne sammenlignes med kontokredittavtaler og kontokjøp, og bør behandles på lik linje med disse.

Banklovkommisjonen vil i de videre vurderinger, særlig ha fokus på avbetalingskjøp, lånekjøp, kontokredittavtaler og kontokjøp siden frarådningsplikten synes mest aktuell i slike kredittsituasjoner. Som nevnt ovenfor i avsnitt 5.1, bør ikke dette medføre at bestemmelsene om frarådningsplikten i kredittkjøp ikke gis en generell utforming, lik utformingen av frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47.

5.3.2 Hvem skal ha frarådningsplikten?

Hovedprinsippet må være at det er den som yter kreditt ved avtale med forbrukeren som skal ha frarådningsplikten. Dette vil være helt klart i de tilfeller hvor det er selger av en gjenstand som skal yte kreditten gjennom avbetalingskjøp eller hvor kredittkort eller annen kreditt søkes direkte hos kredittyteren. Kredittyteren må da vurdere om det er forhold ved kjøpers økonomiske evne som tilsier at vedkommende bør avstå fra å ta opp kreditten. Hva som ligger i en slik vurdering er nærmere drøftet under i avsnitt 5.3.3. Av finansavtaleloven § 47 følger det imidlertid også at «andre forhold på låntakerens side» kan tilsi at vedkommende alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. I forhold til kredittkjøp vil dette innebære at kredittyter også må se på andre forhold utover kjøperens økonomiske evne som kan tilsi at kjøper alvorlig bør overveie å ikke benytte kreditten. Hva en slik vurdering vil innebære er det redegjort nærmere for nedenfor i avsnitt 5.3.3.

Ved lånekjøp (se ovenfor avsnitt 5.3.1) ytes kreditten til dekning av kjøpesum hos en bestemt selger eller forretningskjede. Dette gjelder for eksempel ved bilkjøp, der kreditten søkes og bekreftes innvilget i bilforretningen. Selv om selgeren i disse tilfellene ikke er kredittyter og det er kredittyteren som normalt avgjør om kreditt skal ytes eller ikke, vil selgeren i mange tilfeller motta søknaden og formidle opplysninger mellom kredittyter og kjøper. Fra kjøperens side vil selger i praksis i disse tilfellene fremstå som involvert i prosessen rundt søknaden om kreditt.

Tilsvarende vil kunne gjelde for kontokjøp (se ovenfor avsnitt 5.3.1). Kontokjøp vil være basert på en kontokredittavtale der det er innvilget en løpende kreditt. Kontokjøp vil skje innenfor rammene av den innvilgede kreditten, men kan skje lenge etter at kontokredittavtalen er innvilget. Bruken av kontokortet som betalingsmiddel vil være en betalingsordning som selgeren har akseptert og valgt å gå inn i. I mange tilfeller vil imidlertid kontokreditten bli belastet gjennom bruk av kredittkortet i en betalingsterminal hos selgeren, kjøp over internett eller ved bruk av faktureringskort med svært korte kreditter. I slike tilfeller kan det hende at selger i salgsøyeblikket ikke en gang er klar over at betaling skjer på kreditt. Spørsmålet er om selger i tilfeller hvor det ikke er han som yter kreditten, likevel bør pålegges en frarådningsplikt.

Kredittyteren, dvs. den som inngår kontokredittavtalen, vil normalt være den nærmeste til å vurdere om kjøpers økonomiske evne er slik at vedkommende bør avstå fra å ta opp kreditten. Dette gjelder både ved lånekjøp, inngåelse av kontokredittavtaler og etterfølgende kontokjøp. En selger vil imidlertid kunne oppdage andre forhold gjennom sin direkte kontakt med kunden som gjør at han skjønner at kunden ikke bør ta opp den aktuelle kreditten eller gjennomføre kjøpet. Ved kontokjøp vil selger videre kunne være like nærme som kredittyteren til å oppdage forhold hos kjøper som har oppstått etter at kontokredittavtalen er inngått og som tilsier at vedkommende ikke bør benytte ytterligere kreditt selv om det er innenfor rammene av kontokredittavtalen. Det legges til grunn at det både ved lånekjøp og kontokjøp sjelden vil være økonomiske forhold hos kjøperen som vil kunne utløse en frarådningsplikt hos selger, fordi selger ikke vil bli oppmerksom på forhold ved søkers økonomi utover det kredittyter vil være klar over ved innvilgelse av kreditt ved lånekjøp eller ved forutgående inngåelse av kontokredittavtalen. Endringer i kjøpers økonomi etter inngåelse av kontokredittavtalen vil være vanskelig for en selger under normale forhold å oppdage ved et vanlig salg, men også andre forhold hos kjøper enn økonomisk evne kan utløse en frarådningsplikt. Banklovkommisjonen er av den oppfatning at selgeren prinsipielt bør være underlagt reglene om frarådningsplikt i slike tilfeller. Dette selv om en må legge til grunn at de faktiske forhold ved det enkelte kjøp ikke så ofte vil tilsi at en selger også vil ha plikt til å fraråde forbrukeren å gjennomføre kjøpet. At selger gis en frarådningsplikt i slike kredittsituasjoner, innebærer ikke at selgeren vil pålegges en undersøkelsesplikt forut for kreditt­givingen på lik linje med den kredittyteren vil ha. Frarådningsplikten for selger vil særlig være aktuell dersom han i forbindelse med salget oppdager andre forhold som utløser en frarådningsplikt. Se nedenfor avsnitt 5.3.3.

5.3.3 Nærmere om vurderingsgrunnlaget for frarådningsplikt

Finansavtaleloven § 47 baserer seg som nevnt ovenfor i avsnitt 5.3.2, på at både økonomiske forhold og andre forhold hos låntaker, kan utløse en frarådningsplikt hos långiveren. Overført til kredittkjøpsforhold, vil man kunne tenke seg ulike situasjoner hvor det utløses frarådningsplikt. Det kan være kjøpers manglende økonomiske evne alene som tilsier at vedkommende ikke bør ta opp kreditten (1). Det kan videre være en kombinasjon mellom manglende økonomiske evne og andre forhold hos kjøperen, eller utelukkende være andre forhold (2).

(1) Sett fra kredittyters side vil det primære grunnlaget for en frarådningsplikt normalt være opplysninger om kredittsøkerens økonomiske evne på tidspunktet for søknaden om kreditt. Dette vil omfatte opplysninger om kredittsøkerens økonomiske situasjon på vurderingstidspunktet, herunder inntekt og total gjelds- og renteforpliktelser. Videre vil det omfatte opplysninger om kredittsøkerens økonomiske framtidsutsikter. Det vil si opplysninger om kjente og sannsynlige endringer i inntekt, nedbetaling av eksisterende gjeld og endringer av renteforpliktelser i den sammenheng. Det vises til avsnitt 2.3.4.2 over.

De mulige kildene for opplysninger om den økonomiske evne vil for det første være søknadsskjema med opplysninger om for eksempel gjeld, inntekt, formue, leveomkostninger, boligforhold, sivilstand og forsørgelsesbyrde fra kredittsøkeren selv. Videre kan det være opplysninger om eventuelle betalingsanmerkninger samt ligningstall fra de siste tre år fra et kredittopplysningsselskap. Andre kilder kan være fullstendig selvangivelse, lønnsslipp eller annen dokumentasjon på inntekt, betalingshistorikk dersom kreditt tidligere har vært ytet av samme institusjon eller grunnboken eller register for motorvogner som viser gjeld sikret med pant i eiendeler.

En rekke finansinstitusjoner har videre dataprogrammer som foretar en datamessig behandling av opplysninger fra ovennevnte kilder, og foretar en automatisk scorevurdering av søkerens økonomiske evne til å betjene kreditten.

Ulike kredittytere vil ikke nødvendigvis ha tilgang til de samme opplysningskildene. Tilgangen til enkelte kilder vil kunne være begrenset av personopplysningsloven (se ovenfor avsnitt 2.3.4.5).

Hvilke kilder en kredittyter bør gjøre bruk av i det enkelte tilfelle må bero på en vurdering basert på hvilke mulige opplysningskilder som er tilgjengelig, kredittens størrelse og den tid kredittyteren har til disposisjon til behandling av kredittsøknaden. Dersom særlige forhold i kredittsøknaden reiser tvil om søkerens økonomiske evne, kan dette utløse en plikt for kredittyteren til å foreta undersøkelser som de ellers ikke ville foretatt ved søknader av den art og omfang.

I forhold til kredittkjøp, kanskje særlig lånekjøp, vil tidsfaktoren være av stor betydning for hvilke opplysninger kredittyteren vil ha tilgang til ved vurdering av kredittsøkerens økonomi. Det tar tid å innhente opplysninger fra eksterne kilder, og ved lånekjøp behandles søknadene ofte mens kunden venter i butikken. Dette gjelder også ved inngåelse av en del kontokredittavtaler. Se ovenfor avsnitt 2.3.4.2 som viser at det kan dreie seg om få minutters behandlingstid. I slike tilfeller vil opplysningskilden først og fremst måtte være kredittsøkeren selv gjennom utfylling av svar på spørsmål i kredittsøknadsskjema fra kredittyteren. Et slikt skjema vil for eksempel kunne omfatte spørsmål om inntekts- og arbeidsforhold, løpende gjeldsutgifter, omsorgsbyrde mm. Banklovkommisjonen legger til grunn at det klart må forventes at profesjonelle kredittytere utarbeider slike skjemaer, og at det må være et minstekrav at en vurdering av frarådningsplikten bygger på et slikt skjema.

Spørsmålet er om frarådningsplikten skal innebære at kredittyteren skal ha plikt til å skaffe opplysninger om kredittsøkerens økonomiske evne fra andre kilder enn et søknadsskjema fra forbrukeren. Dette vil for eksempel kunne omfatte kontroll av om det foreligger betalingsanmerkninger, innhenting av dokumentasjon på lønn eller siste års ligning.

Bankklagenemnda har som det er redegjort for foran i avsnitt 2.3.3.1 i forhold til finansavtaleloven, lagt til grunn at det ved mindre kredittbeløp er tilstrekkelig at det foretas en forenklet kredittvurdering i forhold til kravene i finansavtaleloven. En forenklet kredittvurdering i den sammenheng vil innebære at det er tilstrekkelig å undersøke klagers siste ligning, om det er notert betalingsanmerkninger og bruk av automatiserte adferdsscoremodeller. Om dette tilsier innvilgelse av kreditten er det ikke nødvendig med en manuell kredittvurdering.

I forhold til kreditter som faller inn under kredittkjøploven, vil det i en god del tilfeller dreie seg om mindre beløp enn for de lån og kreditter som faller inn under finansavtaleloven. I en slik sammenheng vil det også være et kostnadsmessig spørsmål om hvor mye undersøkelser som det økonomisk sett er lønnsomt å gjøre. Ved mindre kreditter bør kredittyter etter Banklovkommisjonens vurdering kunne basere seg på opplysninger fra kredittsøkeren ved gjennomføring av kredittvurderingen. Vurderingen av om kredittsøkeren i slike tilfeller bør anbefales å avstå fra kredittopptaket, bør dermed bero på de utfylte opplysningene i søknadsskjemaet. Et strengere krav i disse sammenhengene vil kunne medføre flere avslag enn det som er nødvendig, fordi kredittyter velger å avslå søknaden dersom man er i tvil i stedet for å bruke tid og midler på å kontrollere opplysningene. Dette vil ikke kredittsøkerne som gruppe være tjent med. I tilfeller hvor det dreier seg om større kredittbeløp, bør det imidlertid ligge i frarådningsplikten at kredittyteren også kontrollerer eksterne opplysningskilder som for eksempel kredittopplysningsselskap. Tilsvarende dersom opplysningene i søknadsskjemaet gir grunnlag for det.

I forhold til problemer som kan oppstå som følge av akkumulering av gjeld, vil det så lenge man ikke har et felles gjeldsregister være vanskelig for en kredittyter å skaffe opplysninger om kreditt ytet av andre. I en slik sammenheng vil kredittyteren måtte stole på kredittsøkerens opplysninger, eventuelt supplert med ligningen.

Et annet forhold som må tas i betraktning ved vurderingen av kredittsituasjonen, er at det kan skje en kombinert markedsføring mellom løsøre som selges og kreditten. I mange tilfeller er det selger som markedsfører både det produktet vedkommende selger og kreditten som eventuelt skal dekke hele eller deler av kjøpesummen. I en del tilfeller er det også slik at selgeren mottar kommisjon fra kredittyteren ved salg som medfører nye kredittkunder for kredittyteren eller økning av kontokreditt som allerede er avtalt. Dette skaper uoversiktlige partsforhold, og det skjer en overlapp mellom forbrukerkjøpet og kredittsiden av dette kjøpet. Markedsføringen kan være et moment i forhold til hva som kan vektlegges ved vurderingen av om det er inntrådt en frarådningsplikt. Dersom markedsføringen må betraktes som pågående for eksempel ved dørsalg, må kredittyteren ved lånekjøp ha en plikt til å undersøke kjøperens økonomiske forhold relativt nøye.

(2) Når det gjelder et vilkår om at frarådningsplikt også kan utløses av «andre forhold», så må dette ses i sammenheng med krav til selger og tjenesteyter i annen lovgivning og på ulovfestet grunnlag.

Frarådningsplikten gjør ikke innskrenkninger i de krav som følger av kjøpslovgivningen eller ulovfestede regler som supplerer denne lovgivningen. Det følger av forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c, jf. § 16, at en gjenstand vil ha en kjøpsrettslig mangel dersom gjenstanden ikke passer til et bestemt formål som «selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.»

Dersom kjøperen ved kjøp av en vare opplyser at denne skal brukes til et bestemt formål, og selgeren unnlater å opplyse om at varen er lite egnet til dette formålet vil det foreligge en mangel, se ovenfor avsnitt 3.7. Det følger således indirekte av denne mangelsbestemmelsen at selger har en opplysningsplikt ved salg av varen. I lov om håndverkertjenester § 7 nr. 1 er tjenesteyteren pålagt en frarådningsplikt «dersom tjenesteyteren før avtale er inngått eller før arbeidet er påbegynt, må anta at prisen for en reparasjon vil stå i misforhold til det tingen er verd i reparert tilstand, eller for øvrig at tjenesten ikke vil bli til rimelig nytte for forbrukeren, skal tjenesteyteren orientere forbrukeren om det.»

Verken forbrukerkjøpsloven eller håndverkertjenesteloven må betraktes som uttømmende. De suppleres av alminnelige ulovfestede opplysningspliktsregler. Det vises i denne sammenheng til Rt. 1998 s. 773 og Selvig, Erling: Kjøpsrett til studiebruk. Oslo 2006 3. utgave side 218.

Lignende betraktninger synes å være lagt til grunn i utkastet til nytt forbrukerdirektiv (se ovenfor avsnitt 4.1.3) artikkel 5 nr. 5 der forbrukeren før inngåelse av kredittavtalen blant annet skal gis informasjon som gjør vedkommende i stand til å vurdere om «the proposed credit agreement is adapted to his needs and to his financial situation». Av EU Kommisjonens forklarende merknader pkt. 5.4 fremgår det videre at «it was clarified that the consumer is always responsible for his final decision to conclude a credit agreement. Therfore, the reference to advice is specified as a duty to put the consumer in a position to assess the advantages and drawbacks of the loan.» Dersom en kredittavtale skal dekke kjøpesummen for en spesiell vare eller tjeneste og varen eller tjenesten ikke vil dekke kjøpers behov og formål, vil kredittavtalen også kunne tenkes å ligge utenfor kjøperens behov. I den grad kjøper har adgang til å heve kjøpet, bør han derfor også ha adgang til å heve avtalen om kreditt. Dette svarer også til forslaget til forbrukerkredittdirektiv, se foran avsnitt 4.1.3. I EU Kommisjonens forklarende merknader pkt. 5.8 står det følgende om såkalte «linked transactions», The present proposal foresees that in case of linked transactions, when the consumer has a right to withdraw from the purchase agreement, he also has a right to withdraw from the linked credits agreement. This provision aims at avoiding that consumers have to keep a credit when its very purpose has disappeared. However, the right to withdraw from the credit does not give å right to withdraw from the purchase agreement.»

I forhold til kredittkjøp vil disse hensynene tilsi at både kredittavtalen og kredittkjøpet må svare til de formål som kjøperen gir uttrykk for eller de formål som kredittyteren eller selgeren må forstå at kjøperen har. Ved kredittkjøp i form av lånekjøp eller kontokjøp, vil selgeren ofte være den som er nærmest til å vurdere om gjenstandens formål svarer til kjøperens forventninger, og dermed nærmest til å ha plikt til å fraråde opptak av kreditt i en slik situasjon. Ved dørsalg av støvsugere vil selger for eksempel måtte forstå at støvsugeren som skal selges er for tung for at en eldre eller ufør vil kunne løfte denne fra en etasje til en annen i boligen. Dersom dette salget er knyttet til kredittkjøp, bør selger etter Banklovkommisjonens vurdering ha en plikt til å fraråde kredittkjøpet og dermed kredittopptaket. Tilsvarende vil kunne gjelde dersom en gjenstand har en kapasitet og en pris langt utover det som en konkret kjøper ut fra sine individuelle behov trenger, og som selger må kjenne til. Hvilke «andre forhold» som kan utløse en frarådningsplikt hos selger, må bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I den utstrekning dette gir forbrukeren kjøpsrettslig krav, vil forbrukerens innsigelser også kunne gjøres gjeldende overfor en kredittyter, jf. kredittkjøploven §§ 8 og 8a.

5.3.4 Tidspunktet for vurdering

Etter finansavtaleloven § 47 inntrer frarådningsplikten før låneavtale inngås eller lånet utbetales til forbrukeren. Vurderingen av låntakerens økonomiske evne kobles således til lånesøknadstidspunktet og eventuelle etterfølgende forhold før låneavtalen inngås eller senest før lånet utbetales.

Parallellen til dette for kredittkjøp vil være at frarådningsplikten inntrer før avtale om kredittkjøp er inngått eller før løsøre som kreditten skal dekke er overlevert forbrukeren. Banklovkommisjonen mener det er viktig at frarådningsplikten også dekker forhold som kan oppstå i perioden mellom inngåelse av kredittavtalen og utlevering av gjenstanden.

5.3.5 Innholdet i selve frarådningsplikten

Det følger av finansavtaleloven § 47 at långiveren skriftlig skal underrette låntakeren om at vedkommende mener det foreligger forhold som tilsier at låntakeren alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Skriftlighetskravet er viktig for å kunne dokumentere i ettertid at frarådningsplikten er overholdt. En skriftlig underretning gir også låntakeren bedre og klarere grunnlag for å overveie om han skal følge långivers frarådning. Banklovkommisjonen mener at det er viktig at dette skriftlighetskravet også gjøres gjeldende ved en frarådningsplikt i kredittkjøploven. Kravet til skriftlighet kan ikke lempes selv om det dreier seg om søknader om kreditt som avgjøres etter svært kort behandlingstid.

For at frarådningsplikten skal være overholdt, er det videre et krav om at frarådningen er konkret utformet i forhold til den aktuelle kredittkunden. Frarådningsplikten vil således ikke kunne anses oppfylt dersom långiver har tatt inn en standardformulering i avtaledokumentet om frarådning til alle kunder eller en større gruppe kunder eller i et annet dokument som gis kredittsøkere.

Når det gjelder innholdet i selve frarådningen, foreslås det at formuleringen i finansavtaleloven § 47 i det store og hele følges opp.

Finansavtaleloven legger til grunn at frarådningsplikten vil oppstå dersom långiveren må anta at låntakeren «alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet.» Den oppstår ikke dersom situasjonen er slik at låntakeren bare bør overveie, og ikke «alvorlig overveie» å avstå fra låneopptaket. Banklovkommisjonen har valgt å utelate «alvorlig» i forslaget til frarådningsplikt i kredittkjøploven. Det legges til grunn at lån og kreditt som ytes etter finansavtaleloven normalt omfatter langt større summer enn den gjennomsnittlige kreditt som ytes etter kredittkjøploven. Etter kredittkjøploven er det normalt flere mindre kredittopptak, og således akkumulering av gjeld, som skaper problemer for kjøperen. Det enkelte kredittkjøp vil sjelden være ødeleggende for kjøperens økonomi isolert sett. For at en frarådningsplikt skal få en mulig effekt også på slike tilfeller, bør en frarådningsplikt inntreffe allerede der kjøper «bør overveie» å ikke benytte kreditt.

5.4 Virkninger og effektivisering av en frarådningsplikt

I de tilfeller hvor det foreligger en frarådningsplikt kan man tenke seg to situasjoner. For det første kan kredittyteren eller selgeren oppfylle sin frarådningsplikt og frarå kjøperen fra å ta opp kreditten. Kjøperen kan da enten velge å ta opp kreditten likevel eller velge å følge rådet og avstå fra kredittopptaket og kredittkjøpet.

I de tilfeller hvor han velger å følge rådet vil det ikke bli gjennomført noe kjøp. Et alternativ til bortfall kan være at kredittyter og kjøper blir enige om en justering slik at for eksempel kredittrammen ved kontokredittavtale settes til et nivå som er tilpasset forbrukerens økonomiske situasjon. Dersom kjøperen ikke velger å følge kredittyters frarådning, vil kjøperen måtte forholde seg til den inngåtte kredittavtale.

For det andre kan det skje et mislighold av frarådningsplikten, og kjøperen inngår og opptar kreditten uten at vedkommende er blitt frarådet dette fra kredittyter eller eventuelt selger. I slike tilfeller må det være knyttet sanksjoner til frarådningsplikten. Dersom det er selger som har misligholdt sin frarådningsplikt, og det ikke er selger som yter kreditten, følger det av kredittkjøploven § 8 at kjøper overfor kredittyter kan gjøre gjeldende de samme innsigelser og pengekrav på grunnlag av kjøpet som han kan gjøre gjeldende mot selgeren. Det bemerkes at det i slike tilfeller også kan tenkes å foreligge mangler i forhold til de kjøpsrettslige regler. Disse kan tenkes på selvstendig grunnlag å gi kjøper rett til å heve kjøpet.

Banklovkommisjonen legger til grunn at formålet med sanksjonene knyttet til en manglende overholdelse av frarådningsplikten, må være å effektivisere frarådningsplikten slik at denne fungerer best mulig som redskap for å unngå betalingsproblemer og gi kjøper grunnlag for å inngå kjøp i samsvar med det formål vedkommende har. På samme måte som for frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47, bør ikke frarådningen i kredittkjøploven gjøres til en gyldighetsregel, men til en lempningsregel. Lempningen må kunne konkret tilpasses til den enkelte situasjon slik at avtalen kan gjøres gjeldende, men på vilkår som om mulig ikke medfører betalingsproblemer for kjøperen. Om det skal skje en lemping må bero på en vurdering av om det er rimelig. Graverende forhold hos kjøperen selv, for eksempel ved tilbakehold av opplysninger i kredittsøknaden kan medføre at det ikke fremstår som rimelig å foreta noen lemping, selv om ikke kredittyteren har overholdt sin frarådningsplikt (se ovenfor avsnitt 2.3.3).

En mulig sanksjon ved unnlatt frarådning kan tenkes å være bortfall av avtalen. Dersom kredittkjøpet er gjennomført, vil bortfall innebære at varen skal tilbakeleveres selger og nedbetalt kreditt skal tilbakeføres kjøper. Eventuell kreditt utover kjøpesum for gjenstanden skal tilbakeføres til kredittyter. Dette kan imidlertid skape problemer der det ikke er mulig å tilbakeføre varen i samme stand til selger, i tilfeller hvor det dreier seg om en tjeneste som er utført, eller tilfeller hvor det er kredittyteren som har misligholdt sin frarådningsplikt. I sistnevnte tilfeller vil et bortfall av avtalen kunne gå utover selger. Andre sanksjoner kan da være mer aktuelle. Dette kan være at restfordringen lempes, renten redusere eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, sikkerheten bortfaller eller eventuelt en kombinasjon av disse. Dette er sanksjoner som vil berøre forholdet til kredittyter og ikke forholdet til selger av varen, dersom dette er en annen enn kredittyter. Hvilken sanksjon som er aktuell i de enkelte tilfeller må bero på en konkret vurdering.

5.5 Plassering av bestemmelser om frarådningsplikt

Banklovkommisjonen foreslår at bestemmelsene om frarådningsplikt i kredittkjøp tas inn i kredittkjøploven §§ 4 og 5. Kredittkjøploven § 4 gjelder opplysningsplikt ved kredittkjøp generelt. Lovens § 5 gjelder opplysningsplikten ved kontokredittavtaler spesielt.

Etter kredittkjøploven § 27a er både § 4 og § 5 gitt tilsvarende anvendelse ved ytelse av forbrukertjenester på kreditt.