8 Folkerettens vern av sjøsamenes rett til fiske

Utvalgsleder Carsten Smith har hatt hovedansvaret for kapitlet.

8.1 Samene som urfolk og minoritet

8.1.1 FN-konvensjonen av 1966 og ILO­konvensjonen av 1989

Samenes rettslige stilling er sterkt endret i de siste årtier. Det gjelder både etter norsk rett og internasjonal rett. Et hovedspørsmål i denne sammenheng er samenes rett til naturressurser. I det følgende skal det internasjonale vern for denne retten behandles, spesielt med sikte på sjøsamenes rett til fiske. Vesentlige sider ved dette internasjonale vernet blir forsterket gjennom Grunnlovens sameparagraf av 1988 og menneskerettsloven av 1999.

Samene er et eget folk med en egen kultur. Den samiske kultur er sterkt utsatt, og samene har behov for virkemidler for å hindre at kulturen forsvinner. Det samiske folket er en etnisk minoritet i Norge. Samefolket står samtidig i en særstilling blant minoritetene i Norge ved at de er «indigenous people» i henhold til folkeretten, gjerne oversatt med «urfolk».

De to sentrale folkerettslige konvensjoner for samenes rettigheter er FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) og ILOs konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater av 1989 (ILO). SP ble ratifisert av Norge i 1972. ILO ble ratifisert av Norge i 1990, og Norge ble folkerettslig bundet av den da den trådte i kraft i 1991.

Etter SP artikkel 27 som gir rettsgrunnlag for samisk kulturvern, er det samene som etnisk minoritet som blir vernet. Etter ILO nr. 169 som gir rettsgrunnlag blant annet for samisk rett til medbestemmelse, er det samene som urfolk som blir vernet.

For samenes rett til fiske i havet utenfor Finnmark har begge konvensjoner betydning.

Høyesterett har lagt til grunn at samene går inn under begge konvensjoner, og at de blir rettslig vernet av de rettigheter som konvensjonene gir henholdsvis etniske minoriteter og urfolk.

For SP artikkel 27 fremholdt Høyesterett i Alta-saken fra 1982 at det er uomtvistet at «samene er en etnisk minoritet i det norske samfunn og dermed beskyttet av art. 27» (Norsk Retstidende 1982 s. 241 flg.).

Når det gjelder rettigheter etter ILO-konvensjonen, uttalte Høyesterett i Selbu-saken 2001 om definisjonen av «indigenous» i konvensjonen (artikkel 1 (1) bokstav b): «Det er ikke tvilsomt at samene etter denne definisjonen har status som urfolk i Norge, og at våre folkerettslige forpliktelser overfor dem etter konvensjonens artikkel 14 også gjelder i Sør-Trøndelag» (Norsk Retstidende 2001 s. 769 flg.).

Dette viser at samene har rettsvern som urfolk i landet, ikke bare i de samiske kjerneområder, men også utenfor disse områder. For Kystfiskeutvalget som behandler rettsstillingen for sjøsamene i Finmark, er det følgelig utvilsomt at de er omfattet av rettsvernet, ikke bare som minoritet etter SP-konvensjonen, men også som urfolk etter ILO-konvensjonen.

Det har gjennom årene foregått en del offentlig debatt om bruken av ordet «urfolk» for samene. Det kan diskuteres om «urfolk» er en god oversettelse av den internasjonale betegnelsen «indigenous people». Men det er som uttalt av Høyesterett ingen tvil om at samene er «indigenous people» i henhold til folkeretten. De oppfyller de krav som folkeretten stiller, og de er anerkjent som dette både av de norske myndigheter og av det internasjonale samfunn i en lang rekke sammenhenger.

Som Samerettsutvalget II sier om ILO-konvensjonens urfolksbegrep: «Det er i dag i rettslig forstand ingen grunn til å problematisere om samene er et urfolk i ILO-konvensjonens forstand, for så vidt som dette må anses som sikker rett» (NOU 2007: 13 s. 215). Det kan være grunn til også å gjengi med tilslutning utvalgets tillegg til denne uttalelsen, om at de forsøk som i de senere årene har vært gjort på å hevde at samene ikke er urfolk i Norge fordi de «ikke kom først», eller fordi de har tilpasset seg det moderne samfunnet, «kan ikke rokke ved dette».

Det foreligger atskillig internasjonal litteratur om begrepene «ethnic minorities» og «indigenous peoples». Men det er neppe grunn til å gå inn på den internasjonale diskurs i denne sammenheng når rettssituasjonen er så klar her i landet. All den stund «urfolk» er så innarbeidet som det for lengst er i norsk språkbruk, er det heller ingen god grunn til å forandre denne betegnelsen.

Det er rettighetene for «ethnic minorities» og for «indigenous peoples» som i det følgende blir behandlet.

Utredningen gjelder hvor langt dette rettsvernet rekker for sjøsamenes rett til fiske i havet utenfor Finnmark.

8.1.2 Sjøsamenes rettsvern

Et stort antall av samene i Finnmark har gjennom historien vært bosatt ved havet, særlig ved fjordene. De er ofte kalt sjøsamer. Fiske og annen utnyttelse av havet var en av deres hovednæringer og et materielt grunnlag for deres samiske kultur. Det gjelder fortsatt at de sjøsamiske lokalsamfunn og den sjøsamiske kulturen har viktige røtter i fiskerinæringen. Denne sjøsamiske kulturen er en del av den allmenne samiske kulturen, med sine særtrekk som en kystkultur, og sjøsamene går inn under de folkerettslige regler om urfolk og minoriteter sammen med de øvrige deler av samefolket.

Kystfiskeutvalget skal utrede retten til fiske i havet utenfor Finnmark for «samer og andre». Som et ledd i denne utredning må utvalget redegjøre for samenes særlige rettsvern etter folkeretten. Det vil fremgå av det følgende at samer og andre deler av kystbefolkningen i Finnmark etter utvalgets oppfatning bør ha den samme rett til fiske i havet. Men samenes særlige stilling etter folkeretten er en viktig del av det rettslige grunnlag for denne felles områderett for kystbefolkningen i Finnmark.

Selv om formålet med Kystfiskeutvalgets utredning gjelder retten til fiske, må denne retten bedømmes i forhold til de allmenne folkerettslige prinsipper og regler om samenes rettsvern. Det er ingen rettsregler, hverken i folkeretten eller norsk rett, som spesielt gjelder samenes rett til fjord- og kystfiske. Deres rettsstilling på dette felt må utledes av deres allmenne rett til naturressurser. Utredningen vil derfor i noen grad redegjøre for disse mer allmenne prinsipper og regler, og samtidig påpeke i hvilken grad de er anerkjent av norske myndigheter.

Spørsmålet om historiske rettigheter til fiske i havet er behandlet i en egen del (kapittel 5). Den følgende utredning gjelder i første omgang det rent folkerettslige grunnlag. En kombinasjon av det historiske og det folkerettslige grunnlag blir deretter tatt opp (punkt 8.16). Det vil særlig ha betydning ved spørsmålet om utvidelse av sjøsamiske rettigheter til større områderettigheter.

Fiskerireguleringene må tilpasses den retten til fiske som sjøsamene har. Reguleringene kan ikke redusere denne retten. Når retten til fiske bygger på folkerettslig grunnlag, vil staten begå folkerettsbrudd om reguleringene ikke respekterer sjøsamenes rett. For SP artikkel 27 gjelder dessuten, jf. neste avsnitt, at den vil være overordnet norsk lovgivning i en eventuell sak ved norske domstoler.

De historiske rettigheter vil bygge på en sedvanerett eller på alders tids bruk og ha rettsvern overfor statlig regulering som bruksrett – eller i særlige tilfelle som eiendomsrett til bestemte fiskeplasser. Dette ligger utenfor denne utredning.

8.1.3 Folkerettens betydning for sjø­samenes stilling etter norsk rett

Ved menneskerettsloven av 1999 nr. 30 ble det bestemt i § 2 at FNs menneskerettskonvensjon om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) «skal gjelde som norsk lov». Samtidig ble det fastsatt i § 3 at bestemmelser i konvensjonen «skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning». Konvensjonens artikkel 27 er derved en av de bestemmelser som har fått en særlig styrke i vår lovgivning, ved at den skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Man har i rettsteorien til dels benyttet betegnelsen «semi-konstitusjonell» på slike regler om menneskerettigheter med forrang fremfor annen lovgivning.

Konvensjonen blir supplert av en frivillig tilleggsprotokoll, også av 1966. Denne tilleggsprotokollen gjelder som norsk lov på linje med konvensjonen. Stater som slutter seg til denne protokollen, godtar en individuell rett til å klage til FNs Menneskerettighetskomité for personer som mener at deres rettigheter etter konvensjonen er krenket. Samer i Norge, og herunder sjøsamene, har derved et internasjonalt klagesystem hvis de mener at deres rettigheter blir krenket. Norge ratifiserte både konvensjonen og tilleggsprotokollen i 1972.

Denne FNs komité for menneskerettigheter består av 18 medlemmer. De skal være personer av høy moralsk karakter og med anerkjent sakkunnskap i spørsmål om menneskerettigheter. De skal utføre sine funksjoner i personlig egenskap uavhengig av de stater der de er statsborgere. De blir valgt i FN på et møte av de stater som er tilsluttet tilleggsprotokollen. Komiteen utfører fire hovedfunksjoner i sin kontroll av hvordan konvensjonen blir gjennomført. For det første avgir den observasjonsuttalelser («Concluding Observations») knyttet til de enkelte staters rapporter. For det andre utsteder den tolkningsuttalelser («General Comments») om innholdet av konvensjonens bestemmelser. For det tredje behandler den individuelle klagesaker i henhold til tilleggsprotokollen. For det fjerde kan den også behandle klager mellom stater.

Uttalelser av Menneskerettighetskomiteen blir tillagt stor vekt internasjonalt når det gjelder å fastslå innholdet av konvensjonens bestemmelser. Og dette innholdet er som påpekt en del av norsk lov. I det følgende vil fremstillingen i atskillig grad gjøre bruk av komiteens uttalelser under de tre førstnevnte funksjoner.

Grunnlovens bestemmelse i § 110 a om vern av samenes språk, kultur og samfunnsliv gir også en sterk støtte til den virkning konvensjonens artikkel 27 skal ha som norsk lovgivning. Dette grunnlovsvernet behandles nærmere nedenfor.

Med hensyn til ILO konvensjonen, har denne konvensjonen fått den stilling etter finnmarksloven § 3 at loven skal gjelde med de begrensninger som følger av konvensjonen, hvilket innebærer at konvensjonen skal ha forrang fremfor loven for tilfelle av motstrid. Men denne forrang for konvensjonen er begrenset til området for finnmarksloven, og loven gjelder ikke for fisket i havet utenfor Finnmark. Utenfor lovens geografiske område vil ILO konvensjonen få virkning etter det allmenne prinsipp om at norsk rett forutsettes å være i samsvar med folkeretten, eller formulert i en noe mer positiv variant: at norsk rett skal anvendes med sikte på å effektivisere folkeretten såfremt dette ikke direkte strider mot norske rettsregler.

ILOs system for overvåkning av ILOs konvensjoner er beskrevet som «the most comprehensive international system for examining the implementation of international human rights standards» (sitert fra Patrick Thornberry, Indigenous peoples and human rights (2002) s. 323). Sentralt står ILOs Commitee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations. Den består av tyve uavhengige eksperter på arbeidsrett og sosiale spørsmål oppnevnt av ILOs styre.

For Grunnlovens § 110 a er det særlig forholdet til artikkel 27 og det materielle kulturgrunnlag som har vært kommentert, se herom nedenfor punkt 8.5. Men både bestemmelsens ordlyd og formål kan sies å være positive også overfor ILOs krav om samisk medbestemmelse som omhandles nedenfor punkt 8.12.

8.1.4 Tidligere utredninger

Av tidligere fremstillinger av de folkerettslige spørsmål kan som den første med direkte sikte på sjøsamenes rettsstilling nevnes en utredning for Fiskeridepartementet foretatt av Carsten Smith i 1990, «Om samenes rett til naturressurser - særlig ved fiskerireguleringer», trykt som artikkel i Lov og Rett 1990 s. 507 flg. I den følgende tid (1990-2007) har det funnet sted en rekke offentlige utredninger om samerettslige spørsmål:

• NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark

• NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur

• NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett

• NOU 2001: 35 Forslag til endringer i reindriftsloven

• NOU 2004: 28 Lov om bevaring av natur, landskap og biologisk mangfold

• NOU 2005: 10 Lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser

• NOU 2007: 13 Den nye sameretten

Av betydelig interesse for de sjøsamiske rettigheter er NOU 1997: 5 om urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett og NOU 2005: 10 om lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser, sistnevnte med en inngående dissens bygget på samenes folkerettslige vern. Men først og fremst må nå fremheves NOU 2007: 13 Den nye sameretten.

Denne utredningen av «Den nye sameretten» i Samerettsutvalget II har skjedd parallelt med Kystfiskeutvalgets arbeid. For Samerettsutvalget II har sjøsamenes stilling blitt behandlet når det gjelder kysten videre syd for Finnmark, men er for dette utvalget bare en del av et langt større arbeid. Samerettsutvalget II har fremlagt sin store innstilling (mer enn 1300 sider), som omfatter brede drøftelser av det folkerettslige materialet, kort før Kystfiskeutvalget måtte avslutte sitt arbeid. Samerettsutvalget II utredet spørsmålene med særlig sikte på landrettigheter, mens Kystfiskeutvalget har arbeidet med rettigheter knyttet til fjord- og kystfiske. Meget av det folkerettslige materialet er imidlertid felles for de to livsområder. Det har gjort det mulig i betydelig grad å kunne henvise til den fremleggelsen og behandlingen av de folkerettslige rettskilder i innstillingen til Samerettsutvalget II som der er foretatt.

8.1.5 Det videre opplegg

I det følgende vil først de sentrale elementer i artikkel 27 bli behandlet, særlig karakteren av et minoritetsvern (punkt 8.2) med artikkelens to hovedvirkninger: vernet av det materielle kulturgrunnlag (punkt 8.3) og retten til positiv forskjellsbehandling (punkt 8.4). De viktige allmenne bestemmelser som styrker minoritetsvernet i artikkel 27, nemlig sameparagrafen i Grunnloven § 110 a og åpningsbestemmelsen i SP artikkel 1, vil deretter bli omhandlet (punkt 8.5 og 8.6). På denne bakgrunn vil flere sider ved artikkel 27 bli analysert. Det gjelder retten til fiske som særtiltak innenfor TAC – Total Allowable Catch (punkt 8.7), fiske som samisk kulturgrunnlag (punkt 8.8), inngrepenes omfang (punkt 8.9) og rettskravets omfang, med særlig vekt på fiske som grunnlag for bosetning (punkt 8.10). Blant andre folkerettslige kilder som følger, vil noen rette seg mot samisk kultur- og miljøvern (punkt 8.11), mens ILO artikler 6, 7 og 15 vil innta en særlig plass i en drøftelse av samisk medbestemmelse (punkt 8.12). Fremstillingen munner ut i avsnitt knyttet direkte til fiske i havet utenfor Finnmark, nemlig felles ordninger for Finnmarks fjord- og kystbefolkning (punkt 8.13 og 8.14), forholdet til fiskerireguleringene (punkt 8.15) og summen av folkerettslig og historisk grunnlag for retten til fiske i havet utenfor Finnmark (punkt 8.16). Som en avsluttende del er det foretatt en sammenfatning (punkt (8.17).

8.2 SP artikkel 27 om minoritetsvern

Den sentrale rettskilden om vern for minoriteter, i et omfattende rettsmateriale, er bestemmelsen om kulturvern i SP artikkel 27. Den uttaler at i de stater hvor det består etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter, ikke berøves retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne og praktisere sin egen religion eller bruke sitt eget språk.

Bestemmelsen lyder slik i den engelske tekst:

«In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of the group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language.»

Bestemmelsen har i sin ordlyd en defensiv og negativ form («ikke berøves retten til»). Det er imidlertid ikke tvil om at det er tale om en sterk rett for minoriteten. Menneskerettskomiteen har uttalt i sine tolkningkommentarer til bestemmelsen (General Comment No. 23) at: «Although article 27 is expressed in negative terms, that article, nevertheless, does recognize the existence of a «right» and requires that it shall not be denied.» Det fremgår også av komiteens avgjørelser – flere av dem vil bli omtalt i det følgende – at det dreier seg om en reell minoritetsrett.

Det er som nevnt ingen tvil om at samene i Norge er en slik minoritet som artikkel 27 omhandler. Når det gjelder samenes rett til naturressurser, er to spørsmål av særlig interesse. For det første i hvilken grad artikkel 27 omfatter en slik rett til naturressurser. Artikkelen må i denne sammenheng - som omhandlet nedenfor - tolkes i lys av at samene er et urfolk. For det andre hvorvidt bestemmelsen gir samene en særrett fremfor andre borgere. Disse to spørsmål, sammen med tilgrensende emner, vil bli nærmere behandlet.

Artikkel 27 gir et rettslig vern for en minoritet. Et hovedpoeng er da at en majoritet i befolkningen ikke skal kunne begrense dette rettsvernet. Det vil si at staten ikke har noen skjønnsmessig adgang til å bestemme rekkevidden av bestemmelsen. Som det ble uttalt tydelig av Menneskerettskomiteen i saken Ilmari Länsman og andre mot Finland (1994):

«A State may understandably wish to encourage development or allow economic activity by enterprises. The scope of its freedom to do so is not to be assessed by reference to a margin of appreciation, but by reference to the obligations it has undertaken in article 27.»

Staten har altså ikke den skjønnsmessige tolkningsmargin («margin of appreciation») som en stat har i forhold til mange andre konvensjonsbestemte forpliktelser. Dette understreker at artikkelen gir en minoritetsregel.

Mindretallets rettsvern må alltid være en hovedsak for rettsstaten. Dette må prege tolkningen av bestemmelsen.

8.3 Det materielle kulturgrunnlag

8.3.1 Samerettsutvalget I i NOU 1984: 18

Spørsmålet om artikkel 27 omfatter en rett til naturressurser, vil bero på forståelsen av kultur­begrepet i bestemmelsen.

Det er klart at det omfatter slike ideelle ytringsformer som bøker, aviser, teater, bildende kunst osv. Spørsmålet er om bestemmelsen også omfatter det materielle grunnlag for en etnisk minoritets kultur. Hvis kulturbegrepet i artikkelen kan forstås så vidt at også den materielle - økonomiske og fysiske - basis for den etniske gruppens kultur faller innenfor kulturvernet, vil bestemmelsen kunne ha virkning for ressursdisponering og rettigheter til land og vann, herunder rett til fiske i havet.

I saken for Høyesterett om gyldigheten av vedtaket om statsregulering av Kautokeino-Alta-vassdraget (Norsk Retstidende 1982 s. 241 flg.) var spørsmålet om hvorvidt en beskyttelse av kulturens materielle forutsetninger lå innenfor artikkelens virkeområde, gjenstand for prosedyre (s. 297). Men Høyesterett tok ikke stilling til spørsmålet, idet retten fant at det faktiske omfang av det inngrep som her ble gjort i de samiske interesser, ikke var av tilstrekkelig alvorlig karakter til at de folkerettslige regler om minoritetsvern kunne anvendes.

En utredning for Samerettsutvalget I tok senere spørsmålet opp til behandling og kom til, etter å ha gjennomgått et betydelig materiale, at de beste grunner taler for å anse de materielle sider ved kulturen som omfattet av rettsvernet (NOU 1984: 18 s. 272 flg.). Utredningen ble utarbeidet av en ekspertgruppe oppnevnt av samerettsutvalget. Siden dette er et hovedspørsmål for sjøsamenes rett til fiske, og denne utredningen er den første mer grundige drøftelsen her i landet, skal det gjengis noen hovedpunkter fra utredningen.

Ordlyden i bestemmelsen må sies å være åpen på dette punkt. Den veiledning som kan finnes i forarbeidene, står i samme stilling som teksten selv, dvs. at forarbeidene er nøytrale i forhold til spørsmålet. Både ordlyd og forarbeider gir rom for den videste tolkning, dvs. at det materielle kulturgrunnlag er vernet, men gir ikke positive holdepunkter for å si at denne tolkning er den riktige (se s. 273, s. 283 og s. 343). Bruken av kulturbegrepet andre steder i den samme konvensjon gir en viss, men ikke særlig sterk, støtte for den mer vidtgående tolkning av artikkel 27 (s. 273-274 og s. 283). Den teoretiske behandling opp til det tidspunkt utredningen ble skrevet, ga imidlertid ingen slik støtte for den videre forståelse (s. 274 og 283). Praksis fra FNs menneskerettskomité var noe mer positiv (s. 274-276 og s. 283). Det gjelder både komiteens gjennomgang av statsrapporter og dens behandling av individuelle klager.

Ved sin nærmere analyse tar utredningen for Samerettsutvalget også hensyn til det rettslige materiale som foreligger om vern av urfolk. Dette blir gjennomgått i betydelig bredde (s. 294-337). Vernet for urfolk har til formål å gi urfolkene slik råderett over naturressurser at de kan sikre og selv videreutvikle sin livsform. Dette rettsmaterialet spenner samlet over et stort tidsrom og et stort geografisk område. Likevel kan det være tvilsomt hvorvidt dette materialet kan sies å ha skapt sedvanerett eller allmenne rettsprinsipper som er bindende for alle stater. Men uansett om det allerede er skapt en slik selvstendig internasjonal urfolksrett, hevder utredningen for samerettsutvalget at det må være berettiget å ta dette materialet i betraktning ved tolkningen av artikkel 27. Det sies om dette (s. 277):

«Dette rettsmaterialet angår ganske visst ikke etniske minoriteter i sin alminnelighet. Og man kan stille spørsmål om i hvilken grad man kan ta hensyn til forhold som bare angår en gruppe etniske minoriteter, all den stund art. 27 bruker uttrykket etniske minoriteter som et enhetlig begrep. Til dette må sies at art. 27 uttaler at de etniske minoriteter ikke må berøves retten til å dyrke sin egen kultur. Når en bestemt form for etnisk minoritet har behov for et særskilt kulturgrunnlag, og de mister dette grunnlaget, så mister de samtidig de reelle muligheter til å dyrke sin kultur.»

Utredningen påpeker at det fremstår da som en altfor formell betraktning om man vil hevde at denne minoritet fremdeles har retten («the right») til å dyrke sin egen kultur. Det ville i så fall være en rett uten tilstrekkelig reelt innhold. Artikkel 27 bør, anføres det videre, tolkes liksom andre bestemmelser på en slik måte at den blir effektiv.

«Det tilsier at den enkelte etniske minoritet bør kunne kreve det nødvendige reelle grunnlag som er avgjørende for nettopp denne minoritets kulturutøvelse.»

Det påpekes at det internasjonalt er en økende erkjennelse av at urfolkene har et prekært behov for beskyttelse av sine tradisjonelle levemåter, fordi sammenhengen mellom kulturutøvelsen og den tradisjonelle næringsutøvelsen er særlig sterk. Det dokumenteres at dette er kommet til uttrykk i flere sammenhenger internasjonalt. Utredningen sammenfatter på denne måten sitt syn på spørsmålet om også den materielle basis for etniske minoriteters kultur er beskyttet av art. 27 (s. 283):

«Det finnes ingen klare motargumenter. Det eksisterer noen argumenter som er åpne, i den forstand at de hverken kan tas til inntekt for eller taler mot denne konklusjon. Endelig er det argumenter som, med varierende tyngde, peker i retning av et slikt tolkningsresultat.»

Denne rettskildemessige situasjon tilsier ifølge utredningen følgende resultat av tolkningen (s. 283):

«De beste grunner taler etter dette for at begrepet «kultur» oppfattes så vidt at også de materielle sider ved en etnisk minoritets kultur er omfattet av bestemmelsen. De næringsmessige og andre økonomiske forhold bør i så fall være omfattet i den grad dette er avgjørende for at gruppen skal kunne opprettholde og videreføre en egen kultur.»

Når det gjelder forholdet til samene i Norge, må de omfattes av denne traktatsforståelsen. Det er det internasjonale begrep «indigenous people» - eller det tilsvarende franske og spanske - som på norsk gjerne blir oversatt med uttrykket urfolk. Samene må, uansett faglig strid om samefolkets eldste historie, anses som et urfolk som påpekt foran, slik dette begrep benyttes i internasjonal rettslære. Utredningen konkluderer etter dette (s. 343):

«Samene er utvilsomt en etnisk gruppe som går inn under kulturvernet i artikkel 27. De har derfor krav på støtte av den norske stat for sin kulturutøvelse. Samene er samtidig en etnisk gruppe som i betydelig grad har sitt kulturgrunnlag i tradisjonell bruk av naturressurser. De vil derfor med stor sannsynlighet kunne påberope seg at også deres tradisjonelle former for næringsutøvelse i en viss utstrekning er vernet av artikkel 27. Men det er neppe mulig i dag å si noe presist om hvor langt et slikt vern rekker.»

Konklusjonen er altså i prinsippet positiv, med hensyn til det materielle kulturgrunnlag, men i utstrekning usikker. Det er senere kommet til, som det vil fremgå nedenfor, mer rettsmateriale til denne vurdering. Den positive konklusjonen er ved dette styrket, både gjennom det videre norske og det internasjonale rettsmaterialet.

8.3.2 Statsmyndighetenes behandling av SP artikkel 27

Ett er en faglig utredning, noe annet og mer er statsmyndighetenes standpunkt. Viktigere enn utredningen for samerettsutvalget er de norske statsmyndigheters syn på utredningens konklusjoner. Her er forholdet at utredningens konklusjon om rettsvern for det materielle kulturgrunnlag fikk tilslutning under den etterfølgende politiske behandling av utvalgets innstilling.

Under høringen kom to uttalelser inn på artikkel 27. Det norske menneskerettighetsprosjektet støttet i sin høringsuttalelse opp under utredningen fra utvalget, se Ot.prp. 1986-87 nr. 33 s. 35, om enn med noen merknader til enkeltheter. Utenriksdepartementet mente derimot, selv om det materielle kulturgrunnlag ikke ble direkte nevnt, at utredningen ga en for vid tolkning av artikkel 27.

I proposisjonen til sameloven av 1987 sluttet Justisdepartementet seg, tross Utenriksdepartementets reservasjoner, likevel til standpunktet i samerettsutvalgets utredning. Justisdepartementet uttaler om artikkel 27 i proposisjonen (Ot.prp. 1986-87 nr. 33 s. 37):

«Utvalgets konklusjon med hensyn til bestemmelsen er som nevnt at staten må anses forpliktet til å gi aktiv støtte til minoritetsgrupper, og dessuten at begrepet «kultur» i artikkel 27 må forstås slik at det også omfatter de materielle forutsetninger for kulturen. Også Justisdepartementet finner for sin del å ville slutte seg til utvalgets prinsipielle tolkning av artikkel 27. Tolkningen innebærer at staten påtar seg en forpliktelse til positivt å bidra til at den samiske folkegruppe har forutsetningene for å dyrke sin kultur og sitt språk.»

Det var Justisdepartementet som fremmet proposisjonen, og den ble godkjent i statsråd.

Da saken kom til Stortinget, sørget Justiskomiteen for at disse synspunkter ble sikrere fastlagt som Norges folkerettsoppfatning.

Justiskomiteen understreker at det er i samsvar med internasjonal rettsutvikling når norske myndigheter nå klart formulerer vilje til positive særtiltak overfor de samiske folkegrupper, og komiteen sier at den legger stor vekt på samerettsutvalgets og Justisdepartementets fortolkning av artikkel 27 i FN-konvensjonen (Innst.O. 1986-87 nr. 79 s. 5). Komiteen slutter seg til oppfatningen om at:

«staten har en forpliktelse til positivt å bidra til at den samiske folkegruppe har materielle forutsetninger for å dyrke sin kultur og sitt språk, samt gis innflytelse på det fysiske og økonomiske grunnlaget for sin kulturform».

Under odelstingsdebatten om sameloven slo justisministeren denne tolkningen fast som regjeringens syn (O.tid. 1986-87 s. 496):

«En folkegruppes rett til kulturutøvelse må i dag anses som en fundamental menneskerett. Grunnlaget for den folkerettslige forpliktelse som her påhviler norske myndigheter, er først og fremst FNs menneskerettighetskonvensjon av 1966 om sivile og politiske rettigheter, artikkel 27. Jeg vil her bare understreke at begrepet «kultur» i bestemmelsen må forstås slik at det også omfatter det materielle grunnlag for kulturutøvelsen.»

Det var riktignok røster i debatten som hevdet den formelle likestilling av alle landets borgere, men de var få, og det fremkom ingen alternativ tolkning av artikkel 27.

Den rettsoppfatning som på denne måten kom til uttrykk hos regjeringen og i Stortinget ved lovbehandlingen i 1987, ble ytterligere styrket ved behandlingen av grunnlovstillegget om samenes kultur i 1988. Da Stortinget drøftet og vedtok den nye § 110 a i Grunnloven, ble artikkel 27 omtalt under debatten. Lederen for Stortingets justiskomité uttalte blant annet (St.tid 1987-88 s. 3026):

«Ved denne bestemmelsen er staten forpliktet til å gi aktiv støtte slik at samene vil ha forutsetninger - også rent materielt - for å dyrke sin kultur og sitt språk.»

Artikkel 27 må etter dette anerkjennes som en sterk rettskilde for samiske rettigheter, og herunder rettigheter til naturressurser i samiske bosettings- og bruksområder.

8.3.3 Menneskerettskomiteen om næringsgrunnlaget

Det er i nyere tid kommet til mer internasjonalt rettsmateriale, som vil støtte opp om denne konklusjon.

Overvåkningsorganet for konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FNs menneskerettskomité, har gjennom både generelle tolkningsuttalelser og avgjørelser av enkeltsaker avklart innholdet av artikkel 27 nærmere.

I sin tolkningsuttalelse (General Comment) nr. 23 fra 1994, som er spesielt om artikkel 27, har komiteen fremholdt at bestemmelsen beskytter etniske minoriteters utøvelse av tradisjonelle næringer, og av områder og ressurser som danner grunnlaget for denne næringsutøvelsen. Komiteen sier således mer allment (para 3.2):

«The enjoyment of the rights to which article 27 relates does not prejudice the sovereignty and territorial integrity of a State party. At the same time, one or other aspect of the rights of individuals protected under that article - for example, to enjoy a particular culture - may consist in a way of life which is closely associated with territory and use of its resources.»

Komiteen tilføyer at: «This may particularly be true of members of indigenous communities constituting a minority.»

Senere i samme uttalelse utvikles dette syn videre (para 7):

«With regard to the exercise of the cultural rights protected under article 27, the Committee observes that culture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land resources, especially in the case of indigenous peoples. That right may include such traditional activities as fishing or hunting ...».

For øvrig blir flere utsagn fra denne tolkningsuttalelse nr. 23 - som utdyper forståelsen av artikkel 27 - gjengitt nedenfor under omtalen av retten til positive særtiltak.

Av særlig interesse blant enkeltsaker er i vår sammenheng saken Apirana Mahuika og andre mot New Zealand, som var anlagt av en gruppe maorier. De anførte at statlige fiskerireguleringer krenket deres rettigheter etter artikkel 27. Klagesaken som ble avgjort av Menneskerettskomiteen i 2000, gjaldt i hovedsak maorienes rett til deltakelse i kommersielt fiske. Bakgrunnen for denne saken er omhandlet i denne utrednings kapittel om andre lands ordninger. I komiteens redegjørelse for sakens faktum heter det at myndighetene i begynnelsen av 1980-årene på grunn av overfiske traff tiltak om begrensninger. «This measure had the unintended effect of removing many of the Maori fishers from the commercial industry.» Som et ytterligere tiltak introduserte myndighetene i 1986 et kvotesystem «for the commercial use and exploitation of the country’s fisheries». For å bøte på den situasjonen som hadde oppstått, ble det i 1988 forhandlinger mellom regjeringen og maorienes representanter. Det ble fremforhandlet et avtaleutkast («Memorandum of Understanding»), og etter at et flertall av maoriene hadde støttet dette, ble en omfattende «Deed of Seettlement» inngått i 1992. På bakgrunn av avtalen ble «Treaty of Waitangi (Ficheries Claims) Settlement Act» samme år vedtatt. En gruppe på nitten maorier hadde imidlertid innvendinger mot forliksavtalen og hevdet at loven krenket deres rett til å drive fiske i saltvann.

Komiteen uttalte at:

«It is undisputed that the authors [dvs. maoriene] are members of a minority within the meaning of article 27 of the Covenant; it is further undisputed that the use and control of fisheries is an essential element of their culture. In this context, the Committee recalls that economic activities may come within the ambit of article 27, if they are an essential element of the culture of a community.»

På denne bakgrunn erkjenner («acknowledges») komiteen at loven av av 1992 «and its mechanisms», som i all hovedsak regulerer maorienes deltakelse i kommersielt fiske «limit the rights of the authors [dvs. maoriene] to enjoy their own culture».

Komiteen fant likevel ikke noen krenkelse av SP artikkel 27, jf. artikkel 1. Begrunnelsen bygget på at det omfattende forliket var fremforhandlet som «a complicated process of consultation in order to secure broad Maori support to a nation-wide settlement and regulation of fishing avtivities», og videre at det nye system gir maoriene «not only the role of safeguarding their interests in fisheries but also the effective control».

De maoriene som klaget, fikk følgelig ikke medhold i klagen. Men tross dette må man likevel se avgjørelsen som en autoritativ støtte for at urfolks saltvannsfiske prinsipielt sett er en næring som vernes av artikkel 27. For det første er det i avgjørelsen en erkjennelse av at statens lovgivning som utgangspunkt grep inn i området for artikkel 27, og for det andre er det sentralt i begrunnelsen at det var den omfattende prosessen med forlik som medførte at det ikke forelå noen rettskrenkelse i dette tilfellet.

Det er også enkelte synspunkter om rekkevidden av artikkel 27 som denne avgjørelsen må sies å støtte.

Man ser ikke noe i avgjørelsen som tyder på at dette fisket avvek nevneverdig fra andre gruppers fiske. Følgelig kan det neppe etter SP artikkel 27, ut fra denne avgjørelsen, stilles noe krav om at urfolkets næringsutøvelse må ha en kulturspesifikk form for å være vernet av bestemmelsen. Dersom dagens næringsutøvelse kan anses som en forlengelse av den opprinnelige, vil den dekkes av artikkel 27 selv om den i dag skjer med moderne redskaper, og selv om virksomheten utføres på samme måte som andre befolkningsgrupper utfører den.

De øvrige deler av Kystfiskeutvalgets utredning – om sjøsamisk kultur og om fiskerinæringens økonomiske og kulturelle betydning i Finnmark – viser at fjord- og kystfisket i sjøsamiske områder fortsatt utgjør et viktig materielt grunnlag for samisk kultur. Denne avgjørelsen i forholdet mellom maorigruppen og New Zealand peker derfor i sin konsekvens i retning av at det samiske fjord- og kystfiske er omfattet av artikkel 27.

En side ved denne avgjørelsen som også har overføringsverdi, er Menneskerettskomiteens vektlegging, i forhold til artikkel 27, av myndighetenes aktive konsultasjonsprosess med maoriene, som førte fram til løsninger som styrket deres deltakelse både i fiskeriene og i fiskeriforvaltningen.

Det kan være usikkert hvor langt artikkel 27 også hjemler en positiv rett til konsultasjoner og deltakelse i forvaltningen av fisket. (Dette har imidlertid samene etter annet rettsgrunnlag, se nedenfor.) Men reelle forhandlinger og avtaler fra statens side med den etniske minoritet vil i alle fall kunne være en form for oppfyllelse av statsansvaret.

Hvis norske myndigheter rundt 1990 eller senere hadde gått inn i reelle drøftelser med Sametinget med sikte på å komme fram til en styrket rettslig stilling for samenes fjord- og kystfiske, ville dette kunne hatt innvirkning på statens folkerettslige ansvar.

8.3.4 Særlig om de tre «Länsman-avgjørelsene».

I rettsteorien har tre saker for Menneskerettskomiteen mellom klagere ved navn Länsman og Finland spilt atskillig rolle. Disse avgjørelser har ingen sentral betydning for sjøsamenes rettsstilling, dels fordi sakene gjaldt inngrep overfor reindrift, og dels fordi ingen av klagene førte fram. Men avgjørelsene bør likevel nevnes, idet Menneskerettskomiteen i premissene for disse avgjørelsene avga autoritative uttalelser i tilknytning til SP artikkel 27 som har relevans mer allment.

Den første avgjørelsen (Ilmari Länsman og andre mot Finland) fra 1994 gjaldt et tilfelle der et selskap fikk tillatelse til å ta ut stein fra fjellet Etelä-Riutusvaara, noe klagerne hevdet både vanskeliggjorde reindriften og foregikk på et sted som i samisk religion var hellig. Komiteen uttaler blant annet at artikkel 27 ikke bare beskytter de tradisjonelle levemåter, men også næringsutøvelse ved hjelp av moderne teknologi. Adgangen til å tillate annen økonomisk aktivitet avgjøres ikke med bakgrunn i statens skjønn, men som nevnt (foran 8.2.) alene ut fra de forpliktelsene som følger av artikkel 27. Komiteen slår fast at dersom slik økonomisk aktivitet medfører en nekting av retten («denial of the right») til kulturutøvelse vil dette innebære en krenkelse av artikkel 27, mens inngrep som har en mer begrenset påvirkning («a certain limited impact») på kulturutøvelsen ikke uten videre vil være i strid med statens forpliktelser.

Den andre avgjørelsen (Jouni Länsman og andre mot Finland) fra 1996 gjaldt skogsavvirking og bygging av veier i det samme reinbeitedistriktet. Området var et viktig beiteland, og skogen var i tillegg et kalvingsområde. Komiteen kom til at det ikke forelå brudd på artikkel 27. Det inngår i premissene for avgjørelsen at reineierne ble konsultert i prosessen, at deres interesser ble vurdert og veid opp mot de økonomiske hensyn som tilsa skogsavvirking, og at avvirkingen i den skala den fant sted, ikke truet eksistensen av reindriften. Komiteen presiserer at selv om ulike aktiviteter alene ikke vil være i strid med artikkel 27, kan summen av aktivitetene innebære en krenkelse av samenes rett til å utøve egen kultur.

Den tredje avgjørelsen (Jouni Länsman og andre mot Finland) fra 2005 gjaldt på ny skogsavvirking i det samme området. Den avvirkingen som var planlagt under tidligere klagesaker, hadde nå funnet sted, i tillegg til at ytterligere skogområder var foreslått avvirket. Komiteen uttaler igjen at i vurderingen av om minoritetens rett til å utøve sin kultur i henhold til artikkel 27 var blitt krenket, må man se på de samlede virkninger av alle tiltak og aktiviteter i de områdene minoriteten holder til («the combined effects of a series of actions of measures taken by a State party over a period of time and in more than one area of the State occupied by that minority»). Både tiltak som har funnet sted, nåtidige tiltak og fremtidige tiltak må tas med i vurderingen («the effects of past, present and planned future logging»). Men skadevirkningen av den samlede skogsavvirkningen innebar i dette tilfellet ikke en krenkelse av artikkel 27.

8.3.5 Sammenhengen mellom etnisk minoritet og urfolk

En etnisk minoritet som blir vernet etter SP artikkel 27, og et urfolk som har vern etter ILO-konvensjonen, er i utgangspunktet to ulike rettslige størrelser. Men ett og samme folk kan gå inn under begge verneregler, slik samene som påpekt gjør, idet samene er en etnisk minoritet som samtidig er et urfolk.

Når det gjelder naturressurser på landområder, har SP artikkel 27 etter hvert fått mindre selvstendig betydning for urfolk på grunn av den mer detaljerte regulering som senere er gitt i ILO-konvensjonen. Men den sentrale artikkel 14 i ILO-konvensjonen om blant annet «lands ... to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities», kan man neppe finne grunnlag for å anvende for saltvann (se NOU 2007: 13 s. 1093-1094). Det er derfor stadig SP artikkel 27 som er det sentrale rettsgrunnlag for samenes rett til fiske i havet. Og det er derfor denne bestemmelsen som dominerer denne utredning.

Men det betyr ikke at ILO-konvensjonen er uten betydning for samenes rett til fiske i havet. ILO konvensjonen artikkel 15 gjelder, i motsetning til artikkel 14, også for sjøområdene, og artikkel 15 er vesentlig for samenes rett til deltakelse i forvaltningen av disse områdene. Denne retten til medbestemmelse blir behandlet under punkt 8.12 nedenfor. I det følgende, fram til punkt 8.12., er det fortsatt SP artikkel 27 som primært vil bli omtalt, sammen med andre bestemmelser som støtter opp under artikkel 27.

Når det så gjelder tolkningen av SP artikkel 27 med sikte på retten til naturressurser, herunder retten til fiske i havet, kommer samene som urfolk likevel inn i bildet, selv om artikkelen gir en rett for etniske minoriteter. Det skyldes at forståelsen av begrepet minoritet i SP artikkel 27 har vært preget av at et viktig område for minoritetsvern vil være forholdet til urfolk, idet urfolk som oftest vil utgjøre også en etnisk minoritet.

Det kan være grunn til å understreke at SP artikkel 27 ikke har noen begrensning til landområder slik ILO artikkel 14 har. SP er en generell regel for kulturvern med de konsekvenser for naturressurser som kulturvernet har.

I NOU 1984: 18 påpekte Samerettsutvalget I som nevnt at den enkelte etniske minoritet bør kunne kreve det nødvendige reelle grunnlag som er avgjørende for nettopp denne minoritets kulturutøvelse. Dette vil kunne variere fra minoritet til minoritet alt etter deres særlige kultur og etter deres særlige behov i det området folket lever. De etniske minoriteter som samtidig er urfolk, slik samene er, har det materielle kulturgrunnlag i stor grad i områdetilhørighet og i områdets naturressurser.

Denne differensierte tolkning av begrepet minoritet i artikkel 27 har også Menneskerettskomiteen lagt til grunn. I sin tolkningsuttalelse om artikkel 27 fra 1994 har komiteen som nevnt påpekt at kultur kan manifestere seg «in many forms», at retten kan bestå i å «enjoy a particular culture», at dette særlig kan være tilfellet for «members of indigenous communities constituting a minority», og at denne retten kan inkludere «such traditional activities as fishing or hunting».

Denne vide tolkning av vernet for det materielle kulturgrunnlaget som tilkommer etniske minoriteter, gir samene et sikkert rettsgrunnlag. Det er imidlertid grunn til å understreke at dette rettsgrunnlag bygger på en tolkning av SP artikkel 27, og at det er som etnisk minoritet samene har denne rettsstilling.

En annen sak er – som fremstillingen senere vil vise – at også andre folkerettslige elementer støtter dette vernet av materielt kulturgrunnlag.

8.4 Samiske særtiltak

8.4.1 Positiv forskjellsbehandling

Omtalen av artikkel 27 har hittil særlig tatt sikte på spørsmålet om det materielle kulturgrunnlag. Et neste hovedspørsmål er om artikkel 27 gir samene en særrett fremfor andre borgere (krav på positiv forskjellsbehandling).

Utredningen i NOU 1984: 18 for samerettsutvalget anså løsningen ganske klar. Det er ifølge utredningen «overhodet ikke tvilsomt» (s. 270) at artikkel 27 hjemler krav om positiv diskriminering. Det er selve poenget med regelen. Den gir et særlig vern for minoritetene. Av dette følger som en rettslig konsekvens (s. 342):

»En stat som har en etnisk minoritet, oppfyller følgelig ikke sin forpliktelse etter artikkel 27 ved bare å sørge for rettslig likebehandling av sine borgere (unnlate negativ diskriminering). Prinsippet om formell likebehandling er følgelig nå underkjent internasjonalt når det gjelder minoriteter, og prinsippet om positiv diskriminering er knesatt til og med som en av de grunnleggende menneskerettigheter. Hvor langt staten må gå i retning av positiv diskriminering ifølge artikkel 27 vil avhenge av de faktiske forhold i den enkelte stat. Minoriteten har krav på å kunne ’dyrke sin kultur’.»

Det er et gammelt ideal, kjent fra nasjonale og internasjonale erklæringer, at det skal være likestilling mellom individer. Men prinsippet om formell likebehandling er ikke lenger tilstrekkelig når det gjelder minoriteter.

Under høringen hevdet Utenriksdepartementet at utredningen for Samerettsutvalget gikk for langt når den anså det utvilsomt at artikkelen hjemler krav om positiv diskriminering (Ot.prp.nr.1986-87. s. 35). Men Justisdepartementets tilslutning til utredningens «prinsipielle tolkning av artikkel 27», og dermed Regjeringens tilslutning til tolkningen, må antas å omfatte også dette spørsmål. Og Justiskomiteen er klar i sin oppfatning i denne retning i sine merknader i innstillingen om sameloven, idet komiteen taler om «positive særtiltak» (Innst.O. 1986-87 nr. 79 s. 5):

«Komiteen vil understreke at det er i samsvar med internasjonal rettsutvikling når norske myndigheter nå klart formulerer vilje til positive særtiltak overfor de samiske folkegrupper.»

Justiskomiteen sier også videre at den legger stor vekt på samerettsutvalgets og Justisdepartementets fortolkning av artikkel 27 i FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.

Det må på dette grunnlag være en sikker konklusjon allerede ved vedtakelsen av sameloven av 1987 at norske statsmyndigheter har en rettsplikt - også etter myndighetenes egen forståelse av folkeretten - til å gi samene særrettigheter så langt det er nødvendig for å oppfylle kravet til kulturvern.

Denne slutning er også støttet av konvensjonens oppbygning. SP artikkel 26 uttrykker et prinsipp om formell likebehandling. SP artikkel 27 står som et unntak fra dette formelle prinsipp.

Dette resultatet er nå sterkere fastslått gjennom nyere rettsutvikling. Særlig må fremheves også her FNs Menneskerettskomités General Comment No. 23 av 1994, som sier følgende om positiv særbehandling, inkludert positive rettslige virkemidler fra statens side (para 6.1):

«Although article 27 is expressed in negative terms, that article, nevertheless, does recognize the existence of a «right» and requires that it shall not be denied. Consequently, a State party is under an obligation to ensure that the existence and the exercise of this right are protected against their denial or violation. Positive measures of protection are, therefore, required not only against the acts of the State party itself, whether through its legislative, judicial or administrative authorities, but also against the acts of other persons within the State party.»

Komiteen utdyper dette senere i denne tolkningsuttalelsen (para 6.2):

«Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion. Accordingly positive measures by States may also be necessary to protect the identity of a minority and the rights of its members to enjoy their culture and language and to practise their religion, in community with the other members of the group.»

Og komiteen uttaler seg igjen om «positive legal measures» i forbindelse med «such traditional activities as fishing or hunting» idet den tilføyer (para 7):

«The enjoyment of those rights may require positive legal measures of protection and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them.»

Staten vil således med grunnlag i artikkel 27 kunne være forpliktet til å innføre ulike tiltak for å opprettholde fisket i sjøsamiske fjord- og kyststrøk. Dette har også vært erkjent fra regjeringens side. I strukturmeldingen fra 1992 (St.meld. nr. 56 (1991-92) Om struktur- og reguleringspolitikk overfor fiskeflåten) ble det om dette fremholdt:

«... staten har en rettsplikt til å gi den samiske befolkning muligheter til å sikre og utvikle sin kultur, herunder det materielle kulturgrunnlag som f.eks. fiske. Dersom dette nødvendiggjør særtiltak, har samene krav på det.»

Formålet med positiv særbehandling er å bidra til reell likestilling, og ikke bare formell likestilling, mellom minoritet og majoritet. Likebehandling i disse forhold krever ikke bare at like tilfelle skal behandles likt, men også at ulike tilfelle skal behandles ulikt, for å oppnå reell likestilling. Som Den europeiske menneskerettsdomstol uttalte i dom av 2000 (Thlimmenos mot Hellas), er forbudet mot diskriminering også overtrådt når stater «without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different». Rettslig likestilling er ikke bare et krav om likebehandling i forhold til dagens situasjon (utgangslikhet), men innebærer også et krav om vurdering av virkninger for fremtiden (resultatlikhet). En formell likebehandling kan føre til at de kulturelle særtrekk forsvinner.

Også Samerettsutvalget II påpeker (NOU 2007: 13 s. 193) at artikkel 27 ikke bare åpner for at statene kan iverksette positiv forskjellsbehandling til fordel for de grupper som omfattes av bestemmelsen, men artikkelen «kan etter forholdene også forplikte statene til å gjøre det».

Når det gjelder gjennomføringen av det folkerettslige vern i norsk rett, må staten sørge for å overholde sine folkerettslige plikter. Dette er som nevnt garantert ved at konvensjonen med artikkel 27 er gjort til «norsk lov» med virkning «foran bestemmelser i annen lovgivning».

Kravet om positiv forskjellsbehandling har også, som det fremgår nedenfor, en støtte i grunnlovens § 110 a, som krever at staten skal legge forholdene til rette for at samene skal kunne utøve sin kultur.

8.4.2 Konsekvenser av formell likestilling

Drøftelsen har hittil angått samiske krav på positive særtiltak. Forutsetningen har vært at fiskerireguleringene er etnisk nøytrale. Men etnisk nøytralitet er et vanskelig rettsbegrep, idet rettsregler som formelt sett er generelt utformet, kan gi ulike virkninger overfor forskjellige etniske grupper på grunn av de kulturelle ulikheter.

Sametinget påpekte allerede i 1990 særlig uheldige virkninger av fiskerireguleringene for sjøsamene. Det sies her at fjordfiskere som ofte kombinerer næringen med småbruk, ikke vil kunne oppfylle de kriterier som direktoratet foreslår for å delta i fisket. Sametinget tilføyer i denne forbindelse (1. februar 1990):

«For den kystsamiske befolkning vil dermed ikke forholdene bli lagt til rette for å sikre samisk kultur og samfunnsliv. Det vil være dypt urettferdig at de som har drevet med konvensjonelle redskaper på fjordene, og som ikke er skyld i fiskerikrisen, skal rammes hardest.»

Under sine høringsmøter har Kystfiskeutvalget flere ganger møtt det synspunkt at fjordområdene har opplevd særlig negative konsekvenser av fiskerireguleringene. På den annen side har fiskeriforvaltningen satt inn enkelte tiltak rettet mot disse områdene. De forhold det her gjelder, er omhandlet i kapitlene 3 og 5 i denne utredning.

Dersom den nåværende reguleringsordning innebærer virkninger som i realiteten er en form for negativ diskriminering av fiskerne i de samiske områder - ved at disse ut fra tidligere fiskeripraksis og fartøyinvesteringer i mindre grad oppfyller kvotevilkårene enn fiskerne i andre områder - vil dette i så fall forsterke det behovet for samiske særordninger som er omhandlet ovenfor.

Negative særvirkninger er altså intet vilkår for positiv forskjellsbehandling. Men negative særvirkninger vil øke behovet for positive særtiltak innenfor det samme nærings- og samfunnsområdet.

8.5 Grunnlovsvernet

Stortinget tilføyet i 1988 en ny bestemmelse til Grunnloven, § 110 a, som lyder slik i Grunnlovens gamle språkdrakt:

«Det paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv.»

Den nye grunnlovsbestemmelsen er ingen allmenn minoritetsregel. Den retter seg spesielt mot samene, og den fastlegger en rettslig - ved siden av en politisk og moralsk - forpliktelse for den norske stat overfor samene i Norge. Med dette vedtak har Stortinget, ifølge Utenriks- og konstitusjonskomiteens innstilling (Innst.S. 1987-88 nr. 147 s. 2), «i den mest høytidelige og forpliktende form vår rettsorden kjenner, anerkjent og trukket konsekvenser av det faktiske forhold at det gjennom Norges historie har eksistert en egen samisk folkegruppe i vårt land».

Grunnlovsparagrafen gir en bindende retningslinje for norske myndigheters fremtidige samepolitikk. Justiskomiteens leder betegnet bestemmelsen i stortingsdebatten som «en historisk milepæl i samerettslig og samepolitisk forstand» (St.tid. for 1987-88 s. 3026). Gjennomføringen av denne retningslinje må skje ved lovgivning, bevilgninger og andre vedtak, herunder forskrifter f.eks. om fiskerireguleringer, av de offentlige myndigheter.

Ved nærmere tolkning av grunnlovsbestemmelsen er det av betydning at Stortingets utenriks- og konstitusjonskomité innleder sine kommentarer med at den «viser til den brede drøftelse Samerettsutvalget foretar» (s.st. s. 1). Utvalgets innstilling må derved kunne brukes som tolkningsfaktor ved fastlegging av bestemmelsens innhold.

Først noen ord mer allment om forståelsen av kulturbegrepet i Grunnloven. De samlede forarbeidene tilsier at kulturbegrepet skal tolkes vidt. Det vil som utgangspunkt si kulturutøvelse av samer. Slik utøvelse vil gjerne ha et samisk særpreg, men man kan ikke stille opp noe allment krav til samisk egenart. Det sentrale er at det er samene som er utøvere, og som deltar i den prosess som utvikler og fornyer samisk kultur over tid. Samerettsutvalget fremhever den dynamiske side av kulturlivet. Det blir understreket at grunnlovsbestemmelsen er formet med tanke på såvel vern som utvikling. For å sikre at bestemmelsen blir gitt et tilstrekkelig virkefelt, er «samfunnsliv» tatt med som et tillegg til begrepet kultur.

På bakgrunn av dette krav om en vid tolkning av kulturbegrepet må man vurdere om grunnlovsvernet, på samme måte som folkerettsvernet, også strekker seg til det materielle kulturgrunnlag.

Samerettsutvalget uttaler seg i positiv retning. Stortingets utenriks- og konstitusjonskomité understreker at bestemmelsen ikke vil endre rettstilstanden med hensyn til samenes og andres rettigheter til land og vann. Men selv om rettstilstanden ikke ble endret ved vedtakelsen av grunnlovsbestemmelsen, i den betydning at det ble fastslått nye rettigheter, ga stortingsdebatten tolkningsbidrag i positiv retning for det materielle kulturvern. Lederen for Stortingets justiskomité knyttet i stortingsdebatten forbindelse med FN-konvensjonens artikkel 27 og påpekte, som sitert foran, at staten ved denne bestemmelsen er forpliktet til å gi aktiv støtte slik at samene vil ha forutsetninger - også rent materielt - for å dyrke sin kultur og sitt språk. Hun tilføyet blant annet (s.st.):

«Den foreslåtte sameparagrafen [dvs. grunnlovsparagrafen] er i formen ingen inkorporasjonsbestemmelse i forhold til folkeretten, men dens innhold samsvarer med de folkerettslige forpliktelser som den norske stat allerede er underlagt etter artikkel 27».

Det henvises i denne sammenheng uttrykkelig til den tolkning av artikkel 27 som skjedde under behandlingen av sameloven i 1987, både i Regjeringens lovproposisjon og i innstillingen fra Stortingets justiskomité.

Man må videre anta at grunnlovsvernet, på samme måte som folkerettsvernet, er en rettsregel som hjemler positiv diskriminering, når særtiltak for samene er nødvendig for å gjennomføre grunnlovsbestemmelsens krav om kultursikring. Det var nettopp den positive særbehandling som var et av de sentrale debattpunkter forut for vedtakelsen av grunnlovsbestemmelsen. Det var en sterk diskusjon i samerettsutvalgets innstilling og i høringsrunden før stortingsbehandlingen om forslaget til grunnlovsvernet. Som betenkeligheter ved en sameparagraf ble nevnt blant mange argumenter at det er uheldig med en så sterk fremhevelse av samisk egenart når ulike folkegrupper lever sammen i de enkelte områder, og at den politiske virkning av en sameparagraf vil kunne bli en strid mellom ulike kommuner og distrikter. Den politiske strid som en positiv særbehandling av en folkegruppe kan føre til, ikke minst ved utforming av regler om utnyttelse av naturressurser, er følgelig noe som ble tatt i betraktning ved grunnlovsvedtaket.

Samerettsutvalget II går nærmere inn på forholdet mellom artikkel 27 og § 110 a (NOU 2007: 13 s. 190-191). Utvalget fastslår at grunnlovsbestemmelsen «etter ordlyden klart forplikter til positive tiltak», og at det er nærliggende å legge til grunn at bestemmelsen «må forstås slik at den i alle fall skal oppfylle det som til enhver tid er folkerettens krav til norske myndigheter». Denne analysen munner ut i at «koblingen mellom de to bestemmelser» kan gi ytterligere grunnlag for å anta at artikkel 27 etter forholdene vil kunne bli gitt «betydelig gjennomslagskraft i intern rett, også om den skulle foreskrive andre løsninger enn de som synes å følge av andre internrettslige bestemmelser». Det uttales videre om artikkel 27 i denne sammenheng at:

«Bestemmelsen er inkorporert, og den har særskilt rettskildemessig tyngde ikke bare gjennom forrangsbestemmelsen i menneskerettslovens § 3, men også gjennom sin tilknytning til Grunnlovens § 110 a.»

Grunnlovens bestemmelse må kunne anføres også ved konkrete avveininger i enkeltsaker om negative inngrep eller positive tiltak. Sivilombudsmannen har avgitt følgende uttalelse i en sak som gjaldt fri sakførsel, der han først påpeker hovedprinsippet for den internrettslige gjennomføring:

«Først og fremst må folkerettens og Grunnlovens krav iakttas ved utformingen av det generelle regelverk.» (årsmelding 1996 s. 32)

Men Sivilombudsmannen tilføyer så med henblikk på den konkrete rettsanvendelsen:

«Det må likevel også tas hensyn til den rettslige standard som ligger i grunnlovsbestemmelsen ved behandlingen av enkeltsaker, idet det ville være i strid med statsmyndighetenes grunnlovsmessige og folkerettslige forpliktelse dersom den samlede politikk fra statsmyndighetenes side, utilsiktet fikk en slik virkning på det materielle grunnlag for den samiske kultur at kulturen selv ble satt i fare.»

Folkeretten og Grunnloven, prinsippet i FN-konvensjonens artikkel 27 og prinsippet i Grunnlovens § 110 a, må på denne bakgrunn sies å stille ensartede krav. Rettstilstanden for samene er ikke blitt endret ved grunnlovsbestemmelsen i den forstand at de har fått nye rettigheter til naturressurser. Men Grunnloven forsterker konvensjonens bestemmelse ved at den ikke bare er en «semi-konstitusjonell» rettsregel ifølge menneskerettsloven. Bestemmelsen har også fått Grunnlovens støtte i norsk rett.

8.6 SP artikkel 1

Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter har følgende grunnleggende bestemmelse i artikkel 1, der de to første ledd lyder:

«1. Alle folk har selvbestemmelsesrett. I kraft av denne rett bestemmer de fritt sin politiske stilling, og fremmer fritt sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.

2. Alle folk kan for sine egne formål fritt råde over sine naturrikdommer og -forekomster, så langt dette ikke setter tilside forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid, basert på prinsippet om gjensidig nytte og folkerettens regler. I intet tilfelle må et folk bli berøvet sitt eget eksistensgrunnlag.»

Også denne artikkelen gjelder «som norsk lov» ifølge menneskerettsloven § 2 og skal ved motstrid «gå foran» bestemmelser i annen lovgivning ifølge § 3.

I NOU 1984: 18 mente samerettsutvalget at det ikke var grunnlag i rettskildene på den tid for å hevde at samene kunne gjøre gjeldende retten til selvbestemmelse i artikkel 1. Det ble imidlertid antatt at selvbestemmelsesretten kan få betydning som et tolkningsmoment når man skal bestemme rekkevidden av artikkel 27. Ifølge Samerettsutvalget II kan det «ikke være noen tvil» om at utvalgets konklusjon om selvbestemmelsesrettens anvendelse for samene i Norge var korrekt ut fra det rettskildebildet som forelå i 1984 (NOU 2007: 13 s. 182). Det sies også her at den etterfølgende utvikling har vist at synspunktet om betydningen som tolkningsmoment var en korrekt antakelse.

Siden den gang er rettskildene utviklet videre med hensyn til denne bestemmelsen.

FNs menneskerettskomité har flere ganger i klagesaker lagt til grunn at SP artikkel 1 kan være et tolkningsmoment som er relevant ved tolkningen av artikkel 27. I saken Apirana Mahuika og andre mot New Zealand (2000), som er omtalt foran, fastslo komiteen at klageretten etter SP var begrenset til de individuelle rettigheter i konvensjonen, men fortsatte:

«As shown by the Committee’s jurisprudence, there is no objection to a group of individuals, who claim to be commonly affected, to submit a communication about alleged breaches of these rights. Furthermore the provisions of article 1 may be relevant in the interpretation of other rights protected by the Covenant, in particular article 27.»

Andre saker som bygger på det samme synspunkt om artikkel 1 som tolkningsfaktor for artikkel 27, er omtalt i NOU 2007: 13 s. 182-183.

Dette forholdet mellom artikkel 1 og artikkel 27 må derfor anses etablert som et tolkningsprinsipp. Det innebærer at artikkel 27 må tolkes i en positiv retning – en retning som styrker rettighetene – ved fastlegging av rettighetenes innhold. Når det gjelder styrkegraden av dette tolkningsprinsipp, er det grunn til å sitere Menneskerettskomiteen fra saken E.P. mot Colombia (1988):

«... the Committee reaffirms that the Covenant recognizes and protects in most resolute terms a people’s right to self-determination as an essential condition for the effective guarantee of observance of individual human rights and for the promotion and strengthening of those rights.»

Det understrekes her at retten til selvbestemmelse er et grunnleggende vilkår både for å garantere overholdelse av individuelle menneskerettigheter og for å utvikle og styrke disse rettighetene. Som Samerettsutvalget II sier (NOU 2007: 13 s. 183), må det ut fra dette antas at selvbestemmelsesrettens betydning som tolkningsmoment «særlig vil gi seg utslag i formålsorienterte og dynamiske tolkninger og ikke i innskrenkende eller strengt ordlydsbaserte tolkninger». Det må da også gjelde for tolkningen av SP artikkel 27.

Sammenhengen mellom retten til selvbestemmelse og de individuelle rettigheter etter artikkel 27 er videre underbygget ved at FNs menneskerettskomité flere ganger i sin gjennomgang av statsrapporter har brukt artikkel 1 i tilknytning til artikkel 27. Det påpekes i det følgende hvordan dette har skjedd i forhold til de nordiske land.

Både Sverige og Finland har fått merknader fra komiteen med henvisning til artikkel 1 angående samene og deres forhold til naturressurser.

Menneskerettskomiteens «concluding observations» 2002 til Sveriges femte periodiske rapport sier (para 15):

«The Committee is concerned at the limited extent to which the Sami Parliament can have a significant role in the decision-making process on issues affecting the traditional lands and economic activities of the indigenous Sami people, such as projects in the fields of hydroelectricity, mining and forestry, as well as the privatization of land (arts. 1, 25 and 27 of the Covenant).»

Menneskerettskomiteens «concluding observations» 2004 til Finlands femte periodiske rapport sier (para 17):

«The Committee regrets that it has not received a clear answer concerning the rights of the Sami as an indigenous people (Constitution, sect. 17, subsect. 3), in the light of article 1 of the Covenant. It reiterates its concern over the failure to settle the question of Sami rights to land ownership and the various public and private uses of land that affect the Sami’s traditional means of subsistence - in particular reindeer breeding - thus endangering their traditional culture and way of life, and hence their identity.»

Også Norge har mottatt merknader fra komiteen som gjelder samene, knyttet til artikkel 1 og naturressurser.

Menneskerettskomiteens «concluding observations» 1999 til Norges fjerde periodiske rapport sier (para 17):

«As the Government and Parliament of Norway have addressed the situation of the Sami in the framework of the right to self-determination, the Committee expects Norway to report on the Sami people’s right to self-determination under article 1 of the Covenant, including paragraph 2 of that article.»

Man ser at komiteen også uttrykkelig sier «including paragraph 2», som gir alle folk rett til for sine egne formål fritt å råde over sine naturrikdommer og naturforekomster.

Og senere i de samme «concluding observations» knytter igjen komiteen samenes rettsstilling til artiklene 1 og 27 (para 10):

«The Committee welcomes the developments to ensure full consultation with the Sami in matters affecting their traditional means of livelihood. (Art. 1 and 27)».

Menneskerettskomiteens «concluding observations» 2006 til Norges femte periodiske rapport sier (para 5):

«The Committee welcomes the Agreement entered into by the State party and the Sameting on 11 May 2005 setting out procedures for consultation between central government authorities and the Sameting, as well as the adoption of the Finnmark Act, which is in furtherance of articles 1 and 27 of the Covenant.»

Her er på ny artiklene 1 og 27 stilt sammen, denne gang også med påpekning av at finnmarksloven – med sin omfattende regulering av rettsspørsmål knyttet til land og vann – representerer en gjennomføring av («is in furtherance of») konvensjonen.

Utkastet til nordisk samekonvensjon har følgende bestemmelse i sin artikkel 3 om prinsippet i SP artikkel 1 og retten til naturressurser:

«Samene har rett til selvbestemmelse som et folk i overensstemmelse med folkerettens regler og bestemmelsene i denne konvensjonen. Så langt det følger av disse regler og bestemmelser, har det samiske folket rett til selv å bestemme over sin økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling, og for sine egne formål selv å forføye over sine naturressurser.»

Dette er et utkast fra en felles norsk-finsk-svensk-samisk ekspertkomité, som har fått tilslutning fra de tre lands sameting, og som for tiden er til behandling i landenes regjeringer.

En arbeidsgruppe med medlemmer fra Sametinget og fire departementer (Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Utenriksdepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet og Justis­departementet) har gjennomgått dette utkastet og foretatt en vurdering av forholdet til gjeldende folkerettslige forpliktelser og gjeldende nasjonal rett i Norge. Denne arbeidsgruppen har herunder drøftet utførlig betydningen av SP artikkel 1 etter gjeldende folkerett, særlig med henblikk på urfolks rett til selvbestemmelse. Arbeidsgruppen konkluderer den prinsipielle diskusjonen med å påpeke at «det er enighet i arbeidsgruppen om at samer som urfolk har en rett til selvbestemmelse», men at det er «en viss uenighet» mellom medlemmene fra departementene og Sametingets medlemmer «om hvilke rettskilder som er grunnlaget for en slik selvbestemmelsesrett» (rapport 3. oktober 2007 s. 20).

Når det særlig gjelder «ressursdimensjonen», sier arbeidsgruppen at:

«Det klare utgangspunkt er at artikkel 1 nr. 2 tillegger folkene visse rettigheter knyttet til naturrikdommer og -forekomster, men karakteren og omfanget av slike rettigheter er mer usikkert» (s. 23).

En del spesielle spørsmål behandles med utgangspunkt i utkastet til den nordiske samekonvensjonen, blant annet betydningen av at samer og andre bebor områder sammen, men uttalelsene her kan i liten grad sees å angå de emner som omtales i Kystfiskeutvalgets utredning. (I en følgende del av dette kapittel vil arbeidsgruppens særlige merknader til fiske i fjorder og kystfarvann bli omtalt.) Konklusjonen er at etter arbeidsgruppens oppfatning «knytter det seg noe usikkerhet til karakteren og det nærmere omfanget av en rett til selvbestemmelse» (s. 27).

Fra FN foreligger nå også erklæringen om urfolks rettigheter, som ble vedtatt av FNs generalforsamling 13. september 2007. Urfolkserklæringen uttaler i artikkel 3 det samme prinsippet om selvbestemmelse for urfolk som SP har i artikkel 1:

«Indigenous peoples have the right to self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.»

Urfolkserklæringen er ikke rettslig bindende. Men det er grunn til å fremheve at Norge under arbeidet med erklæringen var en aktiv pådriver. Etter vedtaket i FN presiserte ministeren ansvarlig for samiske saker i en pressemelding at for Norges del «er urfolkserklæringen i tråd med regjeringens politikk overfor samene».

Samlet sett viser dette rettsmaterialet en utvikling som tilsier at SP artikkel 1 har rettsvirkning for samenes vern og utnyttelse av naturressurser.

Når det gjelder rekkevidden av denne rettsvirkningen, gir ordlyden i artikkelen muligheter for utvikling. Det er imidlertid vanskelig å være presis på det nåværende tidspunkt. Dette har sammenheng med at SP artikkel 1 fastslår en kollektiv rettighet for det enkelte «folk», ikke en rettighet for det enkelte medlem av folket, og at det derfor ikke er grunnlag for å bringe personlige klager inn for FNs menneskerettskomité, slik individer kan etter artikkel 27. Det nærmere innhold av SP artikkel 1 i forhold til naturressurser har derfor ikke blitt utviklet gjennom enkeltsaker.

Den funksjonen SP artikkel 1 har i dag i forhold til retten til naturressurser, og herunder retten til fiske i fjord og hav, er som en positiv faktor – en retningsviser – ved tolkningen av artikkel 27.

I det følgende vil artikkel 27 bli nærmere analysert med sikte på sjøsamenes rettsstilling i dagens situasjon.

8.7 Retten til fiske som særtiltak innenfor det totale norske fangstvolum

Ut fra de allmenne rettsprinsipper om vern av det materielle kulturgrunnlag og samenes rett til påkrevd positiv særbehandling, må myndighetene treffe de nødvendige vedtak. Man kan gjerne si, for å bruke en vanlig rettsterminologi, at man står overfor rettslige standarder, som myndighetene må presisere (rasjonalisere) gjennom sine vedtak på de enkelte rettsområder.

Dette vil være fremgangsmåten ved avgjørelsen av mange rettsspørsmål om samiske rettigheter til naturressurser, f.eks. i spørsmål om samisk eiendomsrett til jord i Finnmark, om reindriftsrettens utstrekning, om samisk bruksrett på Finnmarkseiendommens grunn osv. For denne utredning gjelder det rett til saltvannsfiske.

Ved fiskerireguleringer står man overfor en begrensning (et inngrep) i forhold til en tidligere mer fri næringsutøvelse.

Staten har uten tvil adgang til å foreta nødvendige reguleringer av fisket også i forhold til samiske interesser. Når reguleringene er begrunnet i hensynet til fiskeressursene, er reguleringene ikke et angrep på det materielle kulturgrunnlag, men tvert om en form for vern av dette kulturgrunnlag.

I dagens situasjon blir det fastsatt et totalkvantum som kan fiskes av ulike fiskearter innenfor området for norsk jurisdiksjon. For fisket etter torsk blir dette kvantum gjerne betegnet TAC (Total Allowable Catch). Denne størrelsen er fastsatt på bakgrunn av internasjonale avtaler og vitenskapelig rådgivning.

Det er klart at også det samiske fiske må skje innenfor dette totalkvantum fastsatt av statens fiskerimyndigheter. Alle drøftelser om samiske rettigheter i denne utredning skjer under den forutsetning.

Men hvis reguleringen gjelder en næring som utgjør et kulturgrunnlag for en etnisk minoritet, går reguleringen likevel inn under SP artikkel 27. Som uttalt av Menneskerettskomiteen i Kitok mot Sverige (1988):

«The regulation of an economic activity is normally a matter for the State alone. However, where that activity is an essential element in the culture of an ethnic community, its application to an individual may fall under article 27 ...»

Klageren vant i dette tilfellet ikke fram, men det skyldtes at den individuelle interesse måtte vike for det som var «necessary for the continued viability and welfare of the minority as a whole».

Reguleringen er som utgangspunkt et vern, men vil kunne gjennomføres slik at den samtidig representerer et inngrep. Problemstillingen vil være om samene har krav på særtiltak (en positiv forskjellsbehandling) innenfor det samlede norske fangstvolum. Man må i forhold til artikkel 27 drøfte om begrensningen er av en slik art og av et slikt omfang, at det strider mot statens ansvar overfor sjøsamisk kultur. Det vil i så fall kunne begrunne en særlig rett til fiske.

Denne retten til fiske kan, i forhold til de folkerettslige krav, utformes på ulike måter. Det avgjørende er om de er effektive til gjennomføring av et kulturvern. Når det er nødvendig for kulturvernet, vil det være spørsmål om sjøsamiske fiskere har krav på en større adgang til fiske og/eller en større andel av det fastsatte fangstkvantum (større og/eller flere kvoter) og/eller en særlig rett til fiske i bestemte områder, sett i forhold til andre fiskere.

Man kan stille spørsmål om hva man skal med en rett til fiske hvis det ikke er fisk i havet. Skulle den situasjon oppstå at det ikke er nok fisk til å gi et tilstrekkelig innhold til denne retten, opphører ikke statens ansvar for kulturvern etter artikkel 27 av den grunn. Men dette ansvar må i så fall oppfylles ved tiltak fra statens side av annen art. Da er man imidlertid utenfor området for denne utredningen.

8.8 Fiske som samisk kulturgrunnlag

8.8.1 Spørsmålet om samisk egenart

Det melder seg som et tolkningsproblem i forhold til FN-konvensjonens artikkel 27 om det må kreves at næringsutøvelsen har en samisk egenart. Fiske er utvilsomt en tradisjonell næringsform for sjøsamene. Samene har i særlig grad drevet fiske i fjordene. Men det er ikke en «kulturspesifikk» næringsform i den forstand at samene har drevet fiske i større utstrekning – og i nyere tid heller ikke på vesentlig annen måte – enn andre bosatt langs kysten i Finnmark. Fiske står for så vidt i en annen stilling enn reindrift, som i en særegen grad har vært en samisk kulturbærer.

I den sentrale internasjonale avgjørelsen om sjøfiske, Apirana Mahuika og andre mot New Zealand (2000), ble det som nevnt ikke fremhevet noe som særkjente maorienes fiske i forhold til andre fiskeres virksomhet. Spørsmålet om fisket måtte ha en kulturspesifikk form, kan ikke sees å ha vært problematisert ved Meneskerettskomiteens behandling av SP artikkel 27. Men siden bestemmelsen ikke ble anvendt ut fra en annen begrunnelse – nemlig den omfattende forliksordningen forut for lovreguleringen – er det begrenset veiledning i avgjørelsen.

Samerettsutvalget I var inne på spørsmålet og sier, etter å ha konkludert med at de materielle sider ved kulturen er vernet av artikkel 27 (NOU 1984:18 s. 283-284):

«Derved oppstår ytterligere et problem som man på grunnlag av det kildematerialet som foreligger i dag, ikke kan gi noe entydig svar på: Er det bare de tradisjonelle og kulturspesifikke næringsformer som beskyttes, eller kan det også hevdes at enhver næringsvei (også helt ’moderne’ næringsveier) som vedkommende minoritetsgruppe ønsker å ta opp, kan omfattes av art. 27?»

Man tar imidlertid her ikke uttrykkelig opp spørsmålet om næringsformer som er tradisjonelle uten å ha en kulturell egenart. Det gis heller ikke noe klart svar på det spørsmål som stilles, men drøftelsen munner ut i følgende vage konklusjon (s. 284):

«Desto lenger man fjerner seg fra det som åpenbart er art. 27"s «kjernesone», desto mer usikker må konklusjonen bli.»

Det kan ikke sees at spørsmålet for øvrig har vært behandlet i forarbeidene til sameloven eller til sameparagrafen i Grunnloven.

Ifølge den gjengitte uttalelsen vil samenes krav på vern stå sterkere ved et inngrep overfor reindrift, som både er en tradisjonell og kulturspesifikk næring, enn overfor sjøfiske, som bare er en tradisjonell og ikke kulturspesifikk næring – i ethvert fall ikke kulturspesifikk i streng forstand.

Det viser seg likevel at dette skillet ved en nærmere analyse ikke bør tillegges en avgjørende vekt i den foreliggende sammenheng.

Statens ansvar etter artikkel 27 er et resultatansvar. Minoriteten skal ha rett til å utøve sin kultur. Hvilke tiltak som er påkrevd, hvilke tiltak som kan godtas, og hvilke tiltak som ikke kan godtas, vil bero på hvilken stilling vedkommende minoritetskultur befinner seg i.

Bestemmelsen retter seg ikke mot de ulike former for tiltak som statsmyndighetene bruker, men mot resultatet overfor minoriteten av de statlige tiltak. Staten er forpliktet til å sette i verk tiltak – og avstå fra tiltak – i den grad det er nødvendig for kulturvernet. Fiskerireguleringer er ett av flere virkemidler som staten må dimensjonere på riktig måte i forhold til sjøsamenes kulturvern.

Dette fremgår tydeligere når man ser på samisk fiske som kulturbærer.

8.8.2 Fiske som kulturbærer

For den samiske kultur er det i denne sammenheng særlig grunn til å fremheve to velkjente forhold. For det første at samisk kultur i sterk grad er knyttet til naturen i de samiske bosettings- og bruksområder. Samekulturen bygger i stor grad på områdetilhørighet. For det andre at samisk kultur i dag er i en meget kritisk situasjon.

Naturtilknytningen innebærer at det er av avgjørende betydning at samene fortsatt makter å opprettholde de samiske lokalsamfunn som fremdeles eksisterer, og til å utøve tradisjonell næringsvirksomhet i disse områder. Utredningen for samerettsutvalget påpeker, som omtalt foran ved tolkningen av artikkel 27, at den enkelte etniske minoritet bør kunne kreve det nødvendige reelle grunnlag som er avgjørende for nettopp denne minoritets kulturutøvelse. Det uttales her videre at artikkel 27 bør underkastes en differensiert tolkning (NOU 1984: 18 s. 283):

«Forholdene vil her variere mellom ulike etniske grupper. Blant de etniske minoriteter har urbefolkningene et særskilt behov for vern av sitt næringsmessige kulturgrunnlag, fordi deres kultur i særlig grad er knyttet til en tradisjonelt preget utnyttelse av naturressurser.»

Dette synspunktet om urfolks særlige stilling i forhold til kulturvernet etter artikkel 27 har som påpekt foran fått en klar tilslutning fra Menneskerettskomiteen. Den sa som nevnt i en tolkningsuttalelse til denne bestemmelsen (General Comment nr. 23 fra 1994, para 7) at «kultur» kan fremstå i mange former, herunder en særlig «way of life» med tilknytning til naturressurser, «especially in the case of indigenous peoples», og at denne retten kan omfatte slike tradisjonelle virksomheter som fiske og jakt.

Skal de samiske bygder kunne bestå i nødvendig utstrekning, må de bygge på de tradisjonelle næringer som fiske, jordbruk og utmarksnæring, i de bygder der det er disse næringer som er dominerende. Samene har opprinnelig i vesentlig grad vært en kystbefolkning, og fisket i fjordene og havet har en betydelig plass i samisk kultur, selv om det ikke er noen kulturspesifikk samisk næring i streng forstand. Skulle man stille dette krav om samisk egenart som et absolutt krav til næringen for å oppnå konvensjonsvern, ville imidlertid vesentlige deler av det materielle kulturgrunnlag i det samiske samfunn falle utenfor dette vernet.

Det er samtidig grunn til å fremheve den betydning som kombinasjon av næringer har hatt og har i samiske kystområder, med fiske som et viktig element.

ILO-konvensjonen artikkel 23 (1) plasserer nettopp fiske i en slik sammenheng:

«Håndverk, bygde- og lokalt basert virksomhet, naturalhusholdning og tradisjonell virksomhet for vedkommende folk, som jakt, fiske, fangst og sanking, skal anerkjennes som viktige faktorer for å opprettholde deres kultur, økonomiske bæreevne og utvikling. Når det er aktuelt, skal myndighetene sikre at slik virksomhet blir styrket og fremmet, med deltaking av disse folk.»

Selv om det visstnok ikke foreligger materiale som klart viser at fiske i denne artikkel sikter til saltvannsfiske – jf. nedenfor om ILOs forhold til sjøfiske – viser den samlede formulering at lokalt basert virksomhet og tradisjonell virksomhet skal anerkjennes rettslig sett som viktige kulturfaktorer.

Samekulturens utsatte stilling innebærer at alle vesentlige begrensninger i retten til fiske får en særlig sterk negativ virkning. Den samiske kulturen er nå så presset, og utbredelsen er nå så liten, at det er lite eller intet « å gå på ». Som samekulturutvalget sammenfatter det i sin utredning om samisk kultur og utdanning (NOU 1985: 14 s. 121):

«Forandringene i det samiske samfunnet de siste generasjoner har skjedd raskt og hatt dyptgripende virkninger. De påvirket en befolkning som manglet en kulturell beredskap å møte utfordringene med. Av den grunn er samenes kultursituasjon - definert som muligheter til å vedlikeholde og utvikle egenart - svært kritisk.»

Det er i dag antakelig mindre enn 10 prosent av den samiske befolkning i landet - ut fra en usikker beregning av denne befolkningens størrelse - som er knyttet til reindriften. Dersom vernet for det materielle kulturgrunnlag skulle begrenses til i det alt vesentlige denne ene næring - som vel er den eneste virkelig kulturspesifikke næring av noe omfang - ville dette bli utilstrekkelig til fremtidig kultursikring.

Fjordområdene i de nordligste fylker, og særlig Finnmark, er i betydelig utstrekning gamle sjøsamiske bosettingsområder. En beskyttelse av den sjøsamekultur som fremdeles eksisterer i disse områder, og en støtte til den kulturreisning som her i nyeste tid er begynt, vil være av grunnleggende betydning for den samlede samekultur.

Fisket har en vesentlig betydning for sysselsettingen. Et klart utsagn om dette er f.eks. gitt i utredningen om næringskombinasjoner i samiske bosettingsområder (NOU 1988: 42 s. 36):

«Fiskerinæringens lokalisering i hovedsak til områder langs kysten med små andre sysselsettingsmuligheter, kombinert med at fiskeriaktiviteten gir betydelige ringvirkninger i lokalsamfunnet og i de nære sentra, betyr ... at den for store deler av kysten spiller en helt sentral rolle i sysselsettings- og bosettingssammenheng.»

De samiske områder er også meget sårbare overfor forandringer (den samme utredning s. 40):

«I de samiske kyst- og fjordstrøk, særlig i Nord-Troms og Finnmark, er fisket en av de viktigste sysselsettingsmuligheter. Den målkonflikt innen fiskeripolitikken som eksisterer mellom bosettings- og lønnsomhets/ effektivitetsmålet slår spesielt uheldig ut her. Befolkningen i fjordstrøkene bor spredt og enhetene er små. Stordriftsfordeler kan vanskelig oppnås uten å føre til betydelige endringer i det samiske bosettingsmønster og den generelle samfunnsstruktur ellers.»

De sterkeste grunner taler etter dette for at fiske anses som en tradisjonell samisk næring som går inn under det materielle kulturvern ifølge artikkel 27.

8.8.3 Modernisering av fisket

Man kan stille spørsmål om hvor meget næringen kan moderniseres før den mister den nødvendige tradisjonelle karakter. FNs menneskerettskomité har lagt til grunn at en modernisering ikke fratar en tradisjonell næring dens rettsvern. Et folks kultur er dynamisk, aldri statisk. Det gjelder også kulturbegrepet i SP artikkel 27. I saken Ilmari Länsmann og andre mot Finland (1994) fastslo komiteen at reindriftsutøvere ikke mistet retten til å påberope seg artikkel 27 selv om de hadde tatt i bruk moderne teknologi i sin reindriftsutøvelse.

«... article 27 does not only protect traditional means of livelihood of national minorities, as indicated in the State party’s submission. Therefore, that the authors may have adapted their methods of reindeer herding over the years and practice it with the help of moderen technology does not prevent them from invoking article 27 of the Covenant».

Dette synspunktet ble fulgt opp i saken Apirana Mahuika og andre mot New Zealand (2000), som gjaldt maorienes fiske, der komiteen fremholdt:

«In particular, article 27 does not only protect traditional means of livelihood of minorities, but allows also for adaptation of those means to the modern way of life and ensuing technology.»

Men en forutsetning for dette rettsvern må antakelig være at fisket er en videreføring av den tradisjonelle form for fiske. Det vil for sjøsamene si at det er det hjemmebaserte kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, med mindre fartøyer og med passive redskaper, som vil være vernet av artikkel 27. Fjerner fisket seg langt fra dette tradisjonelle utgangspunkt og får karakter av et moderne industrielt fiske, vil det kunne hevdes at det ikke lenger har den kulturtilknytning som rettsvernet krever.

En positiv forskjellsbehandling vil kunne fortone seg som urettferdig overfor de som ikke oppnår denne særbehandling, og som til gjengjeld får sine andeler skåret ned. Også de ikke-samiske fiskere langs kysten, kan med full rett hevde at deres næringsvirksomhet er en kulturbærer. Denne sammenlikning er et vanskelig punkt i all minoritetsrett og minoritetspolitikk. Man må imidlertid fastholde at den norske stat ikke har noen slik forpliktelse overfor sine ikke-samiske borgere som staten har overfor de samiske borgere. Når det av hensyn til vernet av den samiske minoritetskultur er nødvendig med positiv forskjellsbehandling, må nødvendigvis de øvrige borgeres interesser vike.

Staten kan imidlertid redusere den motsetning som vil kunne oppstå, ved å foreta en differensiering mellom områder i stedet for mellom persongrupper. Dette omtales nærmere nedenfor.

8.9 Inngrepenes omfang

8.9.1 Begrensede inngrep

Når fiskerireguleringene kan ha utgjort et inngrep overfor samene som etter sin art går inn under vernet etter artikkel 27, melder seg som det neste spørsmål om inngrepet også har et slikt omfang at det krever bruk av positiv særbehandling.

Hvis et inngrep er lite av omfang, vil det av denne grunn kunne falle utenfor rekkevidden av artikkel 27. Dette la Høyesterett til grunn i saken om Kautokeino-Alta-vassdraget. (Se om dette spørsmål Norsk Retstidende 1982 s. 241 flg. på s. 299-300.) Førstvoterende fant her at det ikke kunne være tvilsomt at ingen folkerettslige minoritetsrettigheter ble satt til side i det foreliggende tilfelle. Avgjørende for dette syn var det faktiske omfang av det inngrep som her ble gjort i de samiske interesser.

«En forutsetning for at det overhodet kunne oppstå noe folkerettslig spørsmål i en reguleringssak, måtte i alle fall være at reguleringen medførte bastante og meget skadelige inngrep i slike interesser. Først da kunne man reise spørsmål om den nevnte art. 27 var gått for nær, fordi inngrepet i reindriftsnæringen var så stort at det truet samenes kultur. Det inngrep som her finner sted, er imidlertid langt fra av denne alvorlige karakter.»

Ifølge denne avgjørelsen er det et minimumskrav for anvendelse av artikkel 27 i forhold til en regulering at den medfører «bastante og meget skadelige inngrep» i samiske interesser.

Når denne formulering av et minimumsvilkår skal anvendes i andre saker, er det enkelte nye forhold som bør tas i betraktning.

Rent konkret kan det påpekes at det i forhold til fiskerireguleringene ikke vil være spørsmål om å stanse en regulering, slik spørsmålet var i saken om statsregulering av Kautokeino-Alta-vassdraget, men om å gjennomføre en endret regulering med en positiv særbehandling av samene. Dette vil kunne tilsi at kravene til inngrepets omfang stilles noe lavere.

Mer allment er å merke at de utsagn som senere er avgitt under Regjeringens og Stortingets behandling av sameloven av 1987 og grunnlovstillegget av 1988, og som er omtalt foran, innebærer en viss modifikasjon i formuleringen av dette minimumskrav.

Menneskerettskomiteen stiller dessuten strengere krav enn Høyesterett gjorde i 1982. I saken Ilmari Länsman og andre mot Finland (1994) uttalte komiteen at en stats handlefrihet

«is not to be assessed by reference to a margin of appreciation, but by reference to the obligation it has undertaken in article 27. Article 27 requires that a member of a minority shall not be denied his right to enjoy his culture. Thus, measures whose impact amount to a denial of the right will not be compatible with the obligations under article 27.»

Komiteen fortsatte med en viss reservasjon:

«However, measures that have a certain limited impact on the way of life of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the right under article 27.»

Disse formuleringer er imidlertid langt mindre restriktive i sin tolkning enn Høyesteretts krav om «bastante og meget skadelige inngrep». En stat har for det første ingen allmenn «margin of appreciation» i forhold til artikkel 27. Et tiltak som har «a certain limited impact» på levemåten til personer i minoriteter, vil ikke nødvendigvis («not necessarily») være rettsstridig, men selv dette kan etter omstendighetene være en grenseoverskridelse.

8.9.2 En helhetsbedømmelse

Av de forpliktende utsagn fra Regjeringens og Stortingets behandling av sameloven av 1987 følger at det ved vurderingen av reguleringenes omfang må skje en helhetsbedømmelse av myndighetenes tiltak. Det er ikke tilstrekkelig at den enkelte lov og det enkelte forvaltningsvedtak, hver for seg, ikke strider mot internasjonal rett og grunnlov. Det er nødvendig at summen av statsmyndighetenes vedtak, dvs. den samlede samepolitikk, gir samene mulighet til å sikre og utvikle sin kultur. Dette innebærer at norske lover og forvaltningsvedtak, fra de forskjellige sektorer av samfunnslivet, må bedømmes samlet og under hensyn til den samiske kultursituasjonen til enhver tid.

Samerettsutvalget sammenfatter dette prinsippet om en totalbedømmelse av rettsreglene i forhold til kultursituasjonen slik (NOU 1984: 18 s. 343-344):

«Det er imidlertid ikke nok å konstatere at de enkelte norske lover og forvaltningsvedtak ikke strider mot artikkel 27. Bestemmelsen pålegger den norske stat en plikt til aktivt å medvirke til at samisk kultur blir videreført i Norge. Det kommer derved inn en tidsdimensjon i bedømmelsen. Hvorvidt denne plikt blir oppfylt må bedømmes ved å se hvordan den samiske kultur utvikler seg i årene som kommer.»

Regjeringen og Stortingets justiskomité talte også som nevnt om statens forpliktelse til positivt å bidra til at den samiske folkegruppe har materielle forutsetninger for å dyrke sin kultur.

Det er følgelig ikke nok å konstatere at fiskerireguleringene, isolert betraktet, ikke truer samenes kultur. Eller annerledes formulert: Det avgjørende er ikke bare størrelsen av inngrepet, men hvilket kulturgrunnlag som står igjen etter inngrepet.

Justisdepartementet uttrykker nødvendigheten av en helhetsvurdering av de ulike samfunnsfaktorer på denne måten (Ot.prp. 1986-87 nr. 33 s. 22):

«Dette er ikke primært et spørsmål om distriktspolitikk, selv om samene i stor grad også får føle de ulempene som generelt er forbundet med å være utkantboer i Norge i dag. Videre er dette ikke primært et spørsmål om velferdspolitikk og sosialpolitikk, selv om mange samer i likhet med andre grupper av befolkningen har udekkete behov på disse områdene. Det er heller ikke primært et spørsmål om næringspolitikk, selv om samene ofte er bosatt i relativt næringssvake områder. Snarere er det her tale om forholdet mellom stat og minoritet hvor det gjelder å tilrettelegge en samisk kulturpolitikk i vid forstand, og hvor elementer fra alle de nevnte områdene - i tillegg til fra flere andre - inngår i en samordnet helhet.»

Menneskerettskomiteen har senere bekreftet betydningen av en helhetsbedømmmelse av de tiltak som blir gjennomført. I saken Jouni Länsman og andre mot Finland (1996) finner komiteen grunn til å:

«point out that the State party must bear in mind when taking steps affecting the rights under article 27, that though different activities in themselves may not constitute a violation of this article, such activities, taken together, may erode the rights of Sami people to enjoy their own culture.»

Ved denne totalbedømmelsen må man vurdere statens samlede inngrep over tid og fra ulike deler av statens område. Som påpekt i saken Jouni Länsman og andre mot Finland (2005):

«the infringement of a minority’s right to enjoy their own culture, as provided for in article 27, may result from the combined effects of a series of actions or measures taken by a State party over a period of time and in more than one area of the State occupied by that minority.»

Både tiltak i fortid, nåtid og fremtid må tas med i vurderingen («the effects of past, present and planned future logging»).

8.9.3 Fremtidsrettet vurdering

Dette medfører at vurderingen må være fremtidsrettet, slik at det avgjørende blir hvilken mulighet minoriteten har til å videreføre sin kulturutøvelse. Som komiteen sier i fortsettelsen av begrunnelsen i den samme saken:

«Thus, the Committee must consider the overall effects of such measures on the ability of minority concerned to continue to enjoy their culture.»

Dette fremtidsrettede perspektiv medfører videre et par viktige synspunkter for vurderingen. Dels gjelder at statsmyndighetene innenfor visse rammer kan kompensere inngrep i en sektor med positive tiltak i en annen sektor. Men dels gjelder også - hvilket er særlig viktig i denne sammenheng - at hvis først minoritetskulturen er i en sterkt presset situasjon, så vil selv et begrenset inngrep kunne fremstå som vesentlig.

Når det gjelder adgangen til å kompensere inngrep med andre positive tiltak, må fremheves at avgjørende for sikring av samisk kultur i dag, er videreføring av den samiske bosettingen. Uten en slik videreføring er det vanskelig å forestille seg samisk kultur som en levende kultur. Det innebærer at en kompensasjon må bestå i tiltak som bidrar til å opprettholde bosetting og samtidig er miljø- og kulturbevarende. Dette betyr videre at det er vanskelig å se tiltak som, i ethvert fall på kort sikt, kan rettsgyldig tre i stedet for bedre vilkår for fjord- og kystfiske.

Bedømmelsen må være situasjonsbestemt, slik at et inngrep som kan være marginalt og av underordnet betydning når minoriteten har en trygg kulturstilling, kan være en sterk påkjenning og i verste fall skjebnesvangert – «dråpen som får begeret til å flyte over» – i forhold til en kultur som står i en reell fare for å bli utvisket innen en nær fremtid.

Fiskerinæringen er på retur i de sjøsamiske områder. Fra utredningens kapittel 6 hentes følgende tall om nedgangen (i prosenter) 1990-2005 fra noen kommuner med sjøsamisk bosetting (Porsanger, Tana, Nesseby, Loppa og Kvalsund): endring i antall hovedyrkesfiskere fra -10,5 (Nesseby) til -61,8 (Kvalsund), antall biyrkesfiskere fra -29,6 (Loppa) til -75,0 (Porsanger) og antall båter fra -48,0 (Loppa) til -61,8 (Kvalsund).

I denne forbindelse kommer synspunktet om «fem på tolv» for den samiske kultur inn. Stillingen er nå slik at ethvert inngrep som truer bosetning i sjøsamiske områder er av vesentlig negativ karakter. Staten står i dag tvert om i den situasjon at den må iverksette sterke tiltak for å sikre sjøsamenes mulighet for å videreføre sin kultur og derved oppfylle statens rettsplikt overfor samefolket.

Det er i den situasjon man må vurdere sjøsamenes rett til fiske i havet utenfor Finnmark.

8.10 Rettskravets omfang. Fiske som grunnlag for bosetning

Når rettskravets omfang etter artikkel 27 skal bestemmes, må det skje på bakgrunn av de positive krav til tolkningen som følger av Menneskerettskomiteens uttalelser, både i enkeltsaker og i «concluding observations» til statsrapporter, støttet av Grunnlovens § 110 a.

Artikkel 27 fastlegger en plikt for staten til å oppnå et resultat. Bestemmelsen sier ikke noe om hvilke virkemidler som skal benyttes for å oppnå resultatet. Statens ansvar er å gi minoriteten mulighet for å dyrke sin kultur. Virkemidlene må da være slike som bidrar til å sikre nettopp denne kulturen. Disse virkemidlene vil kunne være av ulik art i forhold til ulike minoritetskulturer.

Når det gjelder sjøsamenes kultur, er retten til fiske fra gammelt av et vesentlig element i det materielle kulturgrunnlag. Også for sjøsamenes kultur er det flere forskjellige virkemidler som staten kan benytte for å oppfylle sitt ansvar etter artikkel 27. Man kan nevne økonomiske overføringer av ulik art, styrking av lokale skoler og andre tiltak av distriktspolitisk karakter. Men oppgaven for denne utredning er begrenset til retten til fiske.

Det avgjørende for retten etter artikkel 27 er om medlemmene av minoriteten kan ta del i kulturen sammen med andre medlemmer, «in community with the other members of the group». Det vil i forhold til sjøsamene si at vurderingen ikke gjelder den virkning som retten til fiske har for samenes samlede kulturutøvelse i landet, men hvilken betydning denne retten har for sjøsamene i deres bosetningsområder.

Når det gjelder en rett til fiske som bygger på sedvane og alders tids bruk, er det omfanget av bruken som bestemmer omfanget av retten. For den rett til fiske som bygger på folkeretten, blir stillingen noe annerledes enn for de historiske rettigheter. Retten til fiske vil også ifølge folkeretten ha et historisk grunnlag, all den stund den gjelder ut­øvelse og vern av en kultur som er skapt over mange generasjoner. Men det sentrale i denne sammenheng er at retten skal gi grunnlag for bosetning, fordi dette er et vilkår for kulturen.

Det er i samhandling mellom mennesker at det oppstår kultur. Det er i samhandling mellom samer at det skapes samisk kultur. Det er i samhandling mellom samer ved fjord og kyst at den sjøsamiske kultur videreføres og utvikles. Denne samhandling forutsetter at det er lokalsamfunn der samene bor og har sin virksomhet.

Samene har gjennom tidene vært en vesentlig del av Finnmarks befolkning, periodevis har de utgjort et flertall av befolkningen. Fremdeles er det atskillige lokalsamfunn som er samiske i den forstand at folket der i stor utstrekning anser seg som samer. Selv om mange ikke lenger har samisk som språk, er deres tilknytning til samiske tradisjoner og levemåte så sterk at de er og vil være samer.

Det er disse lokalsamfunn som er avgjørende for at sjøsamene skal kunne dyrke sin kultur. Forsvinner disse lokalsamfunn som samiske samfunn, vil også den sjøsamiske kulturen bli borte i løpet av kort tid.

Det innebærer at staten har et ansvar for at de samiske lokalsamfunn kan leve. Retten til fiske må ha et omfang som gir et realistisk grunnlag for en livskraftig bosetning i de samiske fjord- og kystsamfunn.

Dette gir en retningslinje for hvilke endringer som må kreves i det gjeldende forvaltningssystemet. Når bosetting i lokalsamfunnene er målet - mer «lys i husan» ved fjordene og langs kysten - må tiltakene ta sikte på at det kan bli grunnlag for flere fiskere og større aktivitet. Det krever større fangstmuligheter. Det er ikke bedre økonomi i fiskeriene som er målet i seg selv. Men økonomien er en viktig faktor for å sikre sysselsetting og bosetning i de sjøsamiske fjord- og kyststrøk. En rett til fiske må derfor ha et omfang som gir en slik adgang til fiske og en slik inntekt at det gir et reelt grunnlag for bosetting.

Rent generelt: Er det en motsetning i virkningen av tiltak, på den ene siden for økonomien i fiskerinæringen mer allment, og på den annen side for vernet av sjøsamisk kultur, vil folkeretten kreve prioritet for kulturvernet.

Men det dreier seg innen disse spørsmål om mangesidige vurderinger. De blir nærmere behandlet i utvalgets vurderinger og tilrådninger.

Det å sikre «lys i husan» ved Finnmarks fjorder og langs Finnmarks kyst er således ikke bare et distriktspolitisk mål, men er også langt på vei en folkerettslig plikt for myndighetene.

8.11 Andre folkerettslige instrumenter om kultur- og miljøvern

8.11.1 ILO artikkel 15 (1)

Flere andre internasjonale avtaler og erklæringer støtter opp under urfolks rett til utnyttelse av naturrressurser. Noen av de mer vesentlige skal nevnes, inklusive utkastet til en nordisk samekonvensjon.

ILO-konvensjon artikkel 15 (1) lyder i norsk tekst:

«Vedkommende folks rett til naturressurser i deres landområder skal sikres spesielt. Slike rettigheter omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene.»

Begrepet «landområder» i første punktum er definert i artikkel 13 (2) til å omfatte «totalmiljøet» i de områdene vedkommende folk lever i eller bruker på annen måte. Som det vil bli nærmere redegjort for under drøftelsen av samenes rett til medbestemmelse, vil dette totalmiljøet også omfatte sjøområder. Artikkel 15 (1) vil derfor gjelde for sjøsamenes fiske i fjord- og kystfarvann.

Denne bestemmelsen vil først og fremst ha en selvstendig betydning ved samenes rett til deltakelse etter andre punktum, som vil bli omtalt senere. Men første punktum står samtidig som en mer allmenn rett til naturressurser som skal sikres spesielt («shall be specially safeguarded»).

Ordlyden pålegger staten en plikt til å sikre et fortsatt samisk fjord- og kystfiske. Mer konkret kan dette innebære, ifølge Samerettsutvalget II, at fiskeriforvaltningen ved fastsettelse av blant annet kvotefordeling må ta hensyn til samiske fiskeriinteresser og ikke etablere kvoteordninger som bidrar til at fiskere fra sjøsamiske områder blir stengt ute fra å delta i fisket, eller fra farvann som de tradisjonelt har utnyttet (NOU 2007: 13 s. 1094). Ordet «spesielt» styrker kravet om at denne retten til fiske må realiseres og fortsette.

Generelt må kunne sies at denne bestemmelsen i første punktum uttrykker det samme krav til vern om det materielle kulturgrunnlag som følger av SP artikkel 27. ILO konvensjonen støtter her følgelig opp om SPs kulturvern i forhold til sjøsamenes fjord- og kystfiske. Selv om innholdet av statens forpliktelse er likeartet etter SP artikkel 27 og ILO artikkel 15 (1) første punktum, styrker et slikt dobbelt rettsgrunnlag samenes rett til fjord- og kystfiske.

8.11.2 Konvensjonen om biologisk mangfold

Av andre folkerettslige instrumenter må i første rekke nevnes konvensjonen om biologisk mangfold av 1992 (biodiversitetskonvensjonen). Etter artikkel 8 plikter statene å bevare naturens biologiske mangfold. Et av de virkemidler som skal brukes for å oppnå dette, er ifølge artikkelens bokstav j, at statene i den grad det er mulig og hensiktsmessig skal, under hensyntagen til sin nasjonale lovgivning

«respektere, bevare og opprettholde de urfolks- og lokalsamfunns kunnskaper, innovasjoner og praksis, som representerer tradisjonelle livsstiler av betydning for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold, og fremme en bredere anvendelse av disse, med samtykke og medvirkning fra innehaverne av slike kunnskaper, innovasjoner og praksis, samt oppfordre til en rimelig fordeling som følger av utnyttelsen av slike kunnskaper, innovasjoner og praksis;»

Det tradisjonelle fjord- og kystfisket i områder der sjøsamene bor, må sies å være en livsstil av betydning for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold. Det er påbegynt et omfattende arbeid for bevaring av tradisjonell kunnskap, både nasjonalt, nordisk og internasjonalt. Men statens forpliktelse er i ethvert fall foreløpig utformet så vidt lite presist at det er vanskelig på det nåværende tidspunkt å bygge mer konkret på den i forhold til fastlegging av retten til fiske i havet.

8.11.3 FNs erklæring om urfolks rettigheter

Nevnes bør videre i denne sammenheng FNs erklæring om urfolks rettigheter av 2007. Denne erklæringen har flere bestemmelser som gjelder retten til naturressurser.

Artikkel 8 nr. 2:

«States shall provide effective mechanisms for prevention of ... (b) any action which has the aim or effect of dispossessing them of their lands, territories or resources;»

Artikkel 20 nr. 1:

«Indigenous peoples have the right to... be secure in the enjoyment of their own means of subsistence and development, and to engage freely in all their traditional and other economic activities.»

Artikkel 26 nr. 2:

«Indigenous peoples have the right to own, use, develop and control the lands, territories and resources that they possess by reason of traditional ownership or other traditional occupation or use...»

Urfolkserklæringen er som påpekt ikke rettslig bindende. Men det må antas at en slik erklæring som den overveiende del av det internasjonale samfunn står bak, herunder Norge meget aktivt, vil være en «soft law» faktor i den videre rettsanvendelse. Erklæringen er trolig på vei til å bli betraktet som folkerettslig sedvanerett, eventuelt som slike rettsprinsipper som er anerkjent av siviliserte nasjoner, og som ved det inntar plassen som en rettskilde ifølge artikkel 38 i vedtektene for Den internasjonale domstol i Haag.

8.11.4 CERDs General Recommendation: ­indigenous peoples

FNs komite for Elimination of Racial Discrimination, som er kontrollorganet for konvensjonen mot rasediskriminering, har i 1997 avgitt en egen General Recommendation om urfolk.

Blant disse anbefalinger er at komiteen «especially calls upon States parties to recognise and protect the rights of indigenous peoples to own, develop, control and use their communal lands, territories and resources ...». Av de emner som komiteen «calls in particular upon States» til å gjennomføre i forhold til urfolk, er at «no decisions directly relating to their rights and interests are taken without their informed consent».

8.11.5 Særlige hensyn til småskalafiske

FN-avtalen om bevaring og forvaltning av fiskebestander krever i artikkel 5 at statene tar hensyn til fiskere som bruker enkle redskaper og fisker til eget lisopphold. FAO (Food and Agriculture Organisation) ber i sin adferdskodeks for ansvarlig fiske artikkel 7 om at statene ved fiskerireguleringer tar tilbørlig hensyn til behovene til urfolk og lokalsamfunn som er avhengige av fiskeressursene for sitt livsopphold.

8.11.6 Nordisk samekonvensjon

I utkastet til en nordisk samekonvensjon er det tatt inn en bestemmelse (artikkel 38) om rett til fiske i fjorder og kystfarvann. Den nevnes her for fullstendighets skyld, selv om den neppe gir noe vesentlig bidrag i dagens situasjon til forståelse av folkerettens vern av sjøsamenes fiske.

Bestemmelsen sier i første ledd at det som er uttalt om rettigheter til vannområder og utnyttelse av vannområder innenfor landterritoriet, skal gjelde tilsvarende for fjord- og kystfarvann. Arbeidsgruppen for departementene og Sametinget bemerker til dette at det rettslige innholdet i SP artikkel 27 og dennes betydning for saltvannsområder ikke er avklart, og at utkastet derfor går lengre enn hva som følger av de folkerettslige forpliktelsene staten allerede er bundet av (rapport 3. oktober 2007 s. 86).

Annet ledd gjelder tildeling av fangstkvoter for fisk og andre havressurser og andre former for regulering av disse ressurser. Det skal ved slik regulering tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn. Dette skal skje selv om denne bruken er redusert eller opphørt som følge av at fangstkvoter ikke er gitt eller på grunn av andre reguleringer av fisket eller annen ressursutnyttelse i disse områdene. Det samme gjelder ifølge bestemmelsen om bruken er redusert eller opphørt som følge av nedgang i havressursene i disse områdene.

Arbeidsgruppen for departementene og Sametinget bemerker til dette annet ledd at det er langt mer konkret og spesifikt utformet enn SP artikkel 27 på dette området (rapport 3. oktober 2007 s. 87). I sine konklusjoner til hele bestemmelsen sier medlemmene fra departementene at utkastet går lengre enn de folkerettslige forpliktelsene staten er bundet av, mens medlemmene fra Sametinget mener at utkastet samsvarer med de folkerettslige forpliktelser som staten allerede er bundet av (s. 88).

Kystfiskeutvalget har kommet fram til noe andre forslag for den nærmere utforming av retten til fiske enn det som er presentert i utkastet til nordisk samekonvensjon. Det har derfor ikke tilstrekkelig interesse å analysere dette utkastets forhold til artikkel 27 eller andre bestemmelser i folkeretten.

Arbeidsgruppen har imidlertid i tillegg en klar uttalelse om retten til deltakelse i bruk, styring og bevaring av ressursene ifølge ILO artikkel 15, som vil bli omhandlet nedenfor under fremstillingen av samisk medbestemmelse.

8.12 Samisk medbestemmelse

8.12.1 Folkerettens prosessuelle vern

Fremstillingen har hittil i det vesentlige behandlet samenes rett til fiske i havet. Men folkeretten, støttet av samebestemmelsen i Grunnloven, gir også samene en rett til medbestemmelse i de vedtak som regulerer fisket i havet.

Det blir påpekt av Samerettsutvalget II (NOU 2007: 13 s. 824) at folkerettens vern for minoriteter og urfolk kan sies å ha tre dimensjoner: vern mot inngrep i kulturutøvelsen (den negative siden), positive særtiltak og anerkjennelse av rettigheter (den positive siden) og rett til deltakelse i beslutninger som har betydning for vedkommende folk (den prosessuelle siden).

Denne rett til medbestemmelse (den prosessuelle siden) har sitt grunnlag i SP konvensjonen av 1966 og er videre utbygd ved ILO konvensjonen av 1989.

Det kan først fastslås at Sametinget må bli forelagt forskrifter om fiskeriregulering til uttalelse før de vedtas. Dette følger allerede av forvaltningsloven § 37 annet ledd som sier at institusjoner hvis interesser særlig berøres, skal gis anledning til å uttale seg før forskriften blir utferdiget eller endret.

Men Sametingets rett til deltakelse går vesentlig lenger enn til å uttale seg som en høringsinstans. Det er en folkerettslig begrunnet rett til aktiv medvirkning med reell innflytelse.

Sametinget har etter norsk intern rett allerede fått fastlagt en omfattende rett til konsultasjoner ifølge prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og sametinget, og det har i tillegg oppnådd å gjennomføre reelle konsultasjoner med Stortingets justiskomité under behandlingen av finnmarksloven. Det er likevel av betydning å klarlegge det folkerettslige grunnlag som er bindende for den norske stat, og som staten må oppfylle for å handle rettmessig.

I det følgende blir først påpekt konsekvensene av SP artikkel 27 og deretter utbyggingen gjennom ILOs regelverk. Fremstillingen vil også her ta sikte på sjøsamenes rettsstilling.

8.12.2 Medbestemmelse etter SP artikkel 27

FNs menneskerettskomité uttalte i sin generelle tolkningsuttalelse til artikkel 27 som nevnt at kulturbegrepet i bestemmelsen omfattet urfolk, at deres rettigheter blant annet kunne inkludere «traditional activities as fishing or hunting», og at utøvelsen av disse rettigheter kunne kreve «positive legal measures of protection». I den sammenheng tilføyet komiteen at (para 7):

«The enjoyment of those rights may require... measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them.»

Flere av menneskerettskomiteens avgjørelser i klagesaker støtter dette standpunkt at også en rett til medbestemmelse følger av SP artikkel 27. I saken Apirana Mahuika og andre mot New Zealand (2000) som angikk, jf. ovenfor, bedømmelsen av fiskerettighetene til en gruppe maorier i forhold til denne artikkelen, sa Menneskerettskomiteen:

«In its case law... the Committee has emphasised that the acceptability of measures that affect or interfere with the cultural significant economic activities of a minority depends on whether the members of the minority in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures ...»

Komiteen la avgjørende vekt på at det i dette tilfellet var foretatt en omfattende konsultasjonsprosess forut for iverksettelsen av reguleringene, og at denne prosessen hadde gitt de berørte maorisamfunnene en aktiv deltakelse og reell innflytelse på innholdet av reguleringene.

En tilsvarende bruk av konsultasjoner som et ledd i vurderingen av om statens samlede plikt etter artikkel 27 er oppfylt, fremgår også av premissene i andre klagesaker, jfr. omtalen i NOU 2007: 13 s. 206-207.

Det bør også nevnes at Finlands Högsta Forvaltningsdomstol i ni ulike avgjørelser fra 1996 fant at det var i strid med artikkel 27 at det finske Handels- og industridepartement hadde utstedt en rekke utmål for mineralutvinning i reindriftsområder til utenlandske gruveselskaper uten å ha hørt de berørte reineierne og uten på annen måte å ha klarlagt utmålenes mulige skadevirkninger for reindriften. Utmålene ble opphevet, og søknadene ble sendt tilbake til departementet for ny behandling.

Selv om disse avgjørelser dreiet seg om inngrep overfor reindrift, er artikkel 27 en allmenn bestemmelse om kulturvern, slik at betydningen av medvirkning ved konsultasjon må antas å være tilsvarende i forhold til andre former for næringsmessig kulturgrunnlag, som fiske.

Man må imidlertid understreke at retten til medbestemmelse gjennom reelle konsultasjoner er et selvstendig vilkår som kommer i tillegg til kulturvernet etter artikkel 27. Det er ikke tilstrekkelig til å oppfylle artikkel 27 at det er gjennomført en reell konsultasjon. Riktignok vil slike konsultasjoner som påpekt kunne være en faktor ved bedømmelsen av om kulturvernet er krenket. Men selve gjennomføring av et kulturvern vil være et absolutt krav. Tiltak for kulturvern og medvirkning ved inngrep er følgelig begge nødvendige vilkår, selv om det vil kunne skje en viss grad av samlet vurdering.

Kravet om forutgående konsultasjoner før statlige tiltak sammen med full respekt for kulturvernet ved de tiltak som gjennomføres, blir påpekt av Menneskerettskomiteen i dens «concluding observations» 2006 til Canadas femte periodiske rapport. Spørsmålet gjaldt olje- og gassutvinning i området til the Lubicon Lake Band. Komiteen etterlyser nærmere opplysninger under henvisning til statens ansvar etter SP artikkel 27, jf. artikkel 1, og sier:

«The State party... should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights recognized under the Covenant.»

Man ser her klart kombinasjonen av «consult ... before» og deretter sikre at tiltaket «in no case ... jeopardizes» retten til kulturvern.

8.12.3 ILO-konvensjonen i forhold til ­ sjøom­råder

Denne retten til medbestemmelse er blitt utdypet i ILO-konvensjonen nr. 169 om urfolk. Samene er som omtalt et urfolk («indigenous people») slik dette begrepet benyttes i internasjonal rett og herunder i ILO konvensjonen.

Det fastslås i konvensjonens artikkel 2 bokstav b) at regjeringene har ansvaret for å sette i gang tiltak for å fremme full virkeliggjøring (« the full realisation ») av urfolks sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter. Artiklene 6 og 7 gir regler om statsmyndighetenes plikt til å rådføre seg med vedkommende folk og urfolkets rett til å vedta sine egne prioriteringer. Artiklene 13, 14, 15 og 16 gir regler om urfolks rettigheter til grunn og andre naturressurser.

Finnmarksloven av 2005 gjelder for innsjøer og elver (ferskvann), og det ble forutsatt ved utarbeidelsen av loven at dette fulgte av ILO artikkel 14. I tidligere utredninger har det til dels vært et negativt syn på bruk av ILO konvensjonen på sjøområdene (saltvann) og dermed på fisket i havet. Således antok Carsten Smith i utredning til Fiskeridepartementet fra 1990 – kort etter vedtakelsen og ratifikasjonen av ILO nr. 169 – at det ikke er grunnlag for å anvende reglene om landrettigheter analogisk. Nettopp dette må antakelig fortsatt være riktig med sikte på landrettighetene etter artikkel 14. Men den senere analyse og diskurs har vist at andre bestemmelser om rettigheter i ILO konvensjonen må gjelde direkte også for saltvann.

Når det gjelder sjøområder, må det skilles mellom bestemmelsene i artikkel 14 på den ene siden og bestemmelsene i artikkel 15 og 16 på den annen. Ingen av bestemmelsene omtaler riktignok vann eller sjø direkte i konvensjonsteksten. Det uttales om dette i proposisjonen om samtykke til ratifikasjon (St.prp. 1989-90 nr. 102 s. 25):

«Den vedtatte teksten inneholder ingen henvisning til rettigheter i kystområder, slik arbeidstakerne opprinnelig hadde foreslått i art. 15. Henvisningene i sekretariatets utkast til rettigheter når det gjelder «waters» og «sea ice» er også tatt ut i den vedtatte tekst.»

Men det følger likevel av sammenhengen mellom artiklene – herunder artikkel 13 – og av forarbeidene for øvrig at det må trekkes et slikt skille, og at artiklene 15 og 16 står i en annen stilling til sjøområder enn artikkel 14.

Etter artikkel 13 (2) skal uttrykket «landområder» («lands») i forhold til artikkel 15 og 16 omfatte begrepet «territorier» («the concept of territories») som dekker «totalmiljøet i de områdene som vedkommende folk lever i eller på annen måte bruker» («the total environment of the areas which the peoples concerned occupy or otherwise use»). Noen tilsvarende definisjon av begrepet «landområder» i forhold til bestemmelsene i artikkel 14 inneholder konvensjonen ikke. Dette uttrykket er så vidt at det etter ordlyden også omfatter sjøområder som urfolk tradisjonelt har hatt tilgang til, og som de har benyttet til deres livsopphold og tradisjonelle virksomhet.

Av forarbeidene fremgår at siktemålet med bestemmelsen i artikkel 13 (2) var å sikre urfolk den nødvendige kontroll over naturressurser som de tradisjonelt har utnyttet, men som ikke er undergitt eiendomsrett, som for eksempel flora, fauna, undergrunnsressurser, sjø-is, vannrettigheter, fiskerettigheter m.v. («non-land resources such as flora, fauna, sursurface deposits and sea ice; water rights, fishing rights, etc.»).

Definisjonen i artikkel 13 (2) er et resultat av forhandlinger. Under utarbeidelsen av konvensjonen ble det fra flere hold foreslått at de bånd artikkel 15 legger på statenes reguleringsmyndighet, også skulle gjelde rettigheter i kystområdet. Det forelå som nevnt også forslag om å ta inn i konvensjonsteksten en uttrykkelig presisering om at de forpliktelser som statene har etter artikkel 15, ikke bare skulle gjelde landområder, men også «waters» og «sea ice». Ingen av disse forslag ble vedtatt. I stedet fikk man definisjonen i artikkel 13 (2), som fastsetter hvordan uttrykket «landområder» skal forstås i forhold til bestemmelsene i artikkel 15 og 16.

Etter dette er det på det rene at uttrykket «landområder» i artikkel 15 og 16 skal oppfattes som «totalmiljøet», og videre enn i artikkel 14.

Også hensynet til formålet med bestemmelsen taler for at staten ved regulering av fiske og andre aktiviteter i sjøområder som tradisjonelt har vært benyttet av urfolk, må ta hensyn til urfolksgruppens interesser. For at urfolk skal kunne bevare og videreutvikle sin livsform og kultur, er det ikke bare nødvendig å sikre ressursgrunnlag for landbasert virksomhet og fiske og fangst som utøves i elver og innsjøer, men også å sikre ressursgrunnlaget for fiske og fangst som utøves til sjøs.

Folkerettsgruppen til Samerettsutvalget I an­tok på dette grunnlaget at «de beste grunner» taler for å legge til grunn at også sjøområder er omfattet av bestemmelsene i artikkel 15 og 16.

Denne tolkningen er nå støttet i ILOs manual av 2003 til konvensjonen, der det om begrepet «lands» i artikkel 13 (2), 15 og 16 sies:

«The concept of land usually embraces the whole territory they use, including forests, rivers, mountains and sea, the surface as well as the subsurface.»

Det er ut fra konteksten nokså klart at «sea» her betyr saltvann og ikke innsjøer.

Arbeidsgruppen for departementene og Sametinget bemerker om dette (rapport 3. oktober 2007 s. 86):

«Det er alminnelig antatt at ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 ikke gjelder for saltvannsområder, jf. formuleringen «the lands which they traditionally occupy». Konvensjonens artikkel 15 vil på den annen side derimot kunne få betydning for saltvannsområder, jf. ILO-169 artikkel 13 (2) som fastsetter at bruken av begrepet «lands» i artikkel 15 skal omfatte «the concept of territories, which covers the total environment of the areas which the peoples concerned occupy or otherwise use».»

Etter denne klare uttalelsen om artikkel 15 i forhold til saltvannsområder påpeker arbeidsgruppen at artikkelen fastsetter «i første rekke en rett til deltakelse i bruk, styring og bevaring av ressursene».

8.12.4 Artikkel 15 sammenholdt med artiklene 6 og 7

Den sentrale bestemmelsen for fiske i sjøområder er etter dette artikkel 15 (1) som lyder:

«The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially safeguarded. These rights include the rights of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.»

Den første setning i bestemmelsen er generell i sin form. Ordlyden forplikter staten til å sikre sjøsamenes rettigheter til fjord- og kystfiske i sjøsamiske områder. Dette punkt er omtalt foran sammen med andre bestemmelser som støtter SP artikkel 27 i vernet av det materielle kulturgrunnlaget for sjøsamisk kultur.

Den andre setning gir en særlig rett til medbestemmelse. Samene har rett til å «delta i bruk, styring og bevaring» («participate in the use, management and conservation») av de ressursene de tradisjonelt har utnyttet («resources pertaining to their lands»). Når «lands» omfatter sjøområdene, må disse «resources» også gjelde fiskeriressursene.

Dette må sammenholdes nærmere med ar­tiklene 6 og 7, som er ILO konvensjonens allmenne bestemmelser om fremgangsmåten ved vedtak.

Artikkel 6 innebærer en plikt for statene til å konsultere vedkommende urfolk. Det blir supplert av artikkel 7 som blant annet gir urfolket rett til å delta i utforming, gjennomføring og evaluering av nasjonale og regionale utviklingsplaner og programmer som kan få direkte konsekvenser for vedkommende folk.

Disse allmenne bestemmelser må også få anvendelse for beslutningsprosesser som gjelder eller kan få direkte betydning for fjord- og kystfisket i sjøsamiske områder.

Samerettsutvalget II foreslår i NOU 2007: 13 en ny lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder (saksbehandlings- og konsultasjonsloven). Formålet med denne loven er ifølge lovutkastet å legge forholdene til rette for å sikre et fortsatt naturgrunnlag for og vern av samisk materiell kulturutøvelse i samsvar med statens forpliktelser etter folkeretten. Dette utvalget har i den anledning foretatt en bred gjennomgåelse av ILO konvensjonens regler om «consultation and participation» basert på praksis fra ILOs overvåkningsorganer. For Kystfiskeutvalget er det hensiktsmessig å bygge på resultatene av denne grundige gjennomgåelsen.

8.12.5 Særlig om artikkel 6 og artikkel 7

Det er uttalt av ILOs overvåkningsorganer under behandlingen av en klagesak at:

«the spirit of consultation and participation constitutes the cornerstone of Convention No. 169 on which all of its provisions are based. Article 6 (1) establishes the obligation for the States that ratify the Convention to consult the indigenous peoples on their territory.»

Den viktigste av de bestemmelser som danner denne hjørnesten, artikkel 6 (1), etablerer en plikt for offentlige myndigheter til å konsultere («consult») vedkommende urfolk når det overveies «å innføre lovgivning eller administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem».

For sjøsamene vil denne regel ha særlig aktualitet ved utforming av fiskerireguleringer om fisketillatelser, kvoter, redskapsbruk, fartøystørrelse m.v., og ikke minst ved innføring av lovgivning om retten til fiske. Det påpekes av Samerettsutvalget II at ved vedtak av fiskerireguleringer som kan få direkte betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, kan det være aktuelt, ved siden av konsultasjon med Sametinget, også å konsultere samiske lokalsamfunn og fiskerorganisasjoner som kan bli direkte berørt av reguleringene (NOU 2007: 13 s. 831).

De nødvendige konsultasjoner må skje tilstrekkelig tidlig til å ha reell innvirkning på vedtakene, og konsultasjonene må skje på alle stadier i en beslutningsprosess. Begge sider av plikten til reell konsultasjon – både elementet av tidlig tid og av de ulike nivåer – kommer klart fram i en uttalelse fra en komite nedsatt for å undersøke en klage mot Ecuador, og som ILOs styre sluttet seg til:

«In the Committee’s view, while Article 6 does not require consensus to have been reached in the process of prior consultation, it does stipulate that the peoples involved should have the opportunity to participate freely at all levels in the formulation, implementation and evaluation of measures and programmes that affect them directly, as from the date on which the Convention comes into force in the country.»

Man vil se at plikten til konsultasjon etter dette utsagn også strekker seg til de etterfølgende virkningene av et tidligere iverksatt tiltak.

Konsultasjonene med urfolket skal ifølge artikkel 6 (1) bokstav a) skje ved hensiktsmessige ordninger («appropriate procedures»). En viss utdypning av dette vilkåret gir de etterfølgende bestemmelser i artikkelen. Det sies således i artikkel 6 (1) bokstav b) at staten skal etablere virkemidler «for at disse folk fritt kan delta», og i artikkel 6 (2) at konsultasjonene skal foregå med god vilje, i former som er tilpasset forholdene og med den målsetting å oppnå enighet om eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene. ILO har selv formulert det slik i en klagesak mot Mexico av 2004:

«... the appropriate procedure is that which creates favourable conditions for achieving agreement or consent to the proposed measures, independent of the result obtained. That is to say, the expression «appropriate measures» should be understood with reference to the aim of the consultation, namely to achieve agreement or consent. It is not necessary, of course, for agreement or consent to be achieved.»

I ILOs manual fra 2003 brukes disse ord:

«For consultation to be ’appropriate’ it must meet the requirements of each specific situation, and must be meaningful, sincere and transparent.»

Det må med andre ord finne sted en reell dialog, tilpasset den enkelte situasjon, basert på gjensidig respekt og utveksling av synspunkter. Representanter for de samiske interessene må ha en realistisk mulighet til å virke inn på sakens resultat.

Artikkel 7 supplerer plikten til konsultasjon med (1) en rett til å vedta egne prioriteringer, til å ha kontroll med sin egen utvikling og til som nevnt å delta i utviklingsplaner og programmer, (2) en rett til å delta i forbedring av levekår, arbeidsforhold og standarder for helse og utdanning, (3) en rett til å samarbeide om undersøkelser for å fastslå virkninger av planlagte utviklingstiltak, og (4) en rett til å samarbeide om tiltak for å verne og bevare miljøet i de områder der de lever.

Mange av disse formuleringer i konvensjonen er vidtrekkende. Det vesentligste prinsipp i bestemmelsen er en rett til deltakelse. Denne retten til deltakelse kommer som tillegg til retten til konsultasjon. Man kan tale om en samlet rett til de to elementer, dvs. en rett til konsultasjon som er så reell og effektiv at den utgjør et samarbeid i beslutningsprosessen.

Denne sammenheng mellom de to artikler viser seg tydelig i ILOs uttalelse i en av flere klagesaker mot Mexico av 2004:

«The Committee recalls that, in accordance with Article 6, governments shall consult those communities likely to be affected directly, in order in accordance with Article 7 of the Convention, to allow them to participate in their own development and in particular to ensure that «studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them» (Article 7 (3)) and to «take measures, in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment ...(Article 7 (4)) ...».

Men retten til samarbeid, selv om den innebærer et krav om realitet, går ikke så langt at den innebærer en rett til veto.

8.12.6 Særlig om artikkel 15

Mens artiklene 6 og 7 er allmenne bestemmelser om konsultasjon og deltakelse, er artikkel 15 (1) en spesiell bestemmelse knyttet til utnyttelse av naturressurser. Den aktuelle regel om rett til deltakelse i andre punktum lyder som omtalt, etter at første punktum har fastslått at retten til naturressursene skal bli «specially safeguarded»:

«These rights include the rights of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.»

Så omfattende som den samlede rett til konsultasjon og deltakelse er etter artiklene 6 og 7, vil neppe artikkel 15 (1) representere noen utvidelse. Men den retter oppmerksomheten mot retten til naturressursene, og derunder retten til fiske i havet.

Av særlig interesse i denne sammenheng er samers deltakelse i styring av fjord- og kystfiske. Et spørsmål som vil melde seg, er en styringsmodell på fylkesplan etter mønster av Finnmarkseiendommen, der styret består av tre medlemmer valgt av Finnmark fylkesting og tre medlemmer valgt av Sametinget. I sin observasjonsuttalelse til Norges statsrapport for 2003 uttalte ILOs ekspertkomité seg om den folkerettslige gyldigheten av denne sammensetning av styret. På dette tidspunkt forelå lovproposisjonen til finnmarksloven, men proposisjonen hadde ikke reglene om kartlegging av eksisterende rettigheter, med Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen, som senere kom til i innstillingen fra Justiskomiteen. ILOs ekspertkomité mente da at Finnmarkseiendommen ikke tilfredsstilte statens plikter etter konvensjonens artikkel 14 om å identifisere samiske landrettigheter. Men ekspertkomiteen uttalte seg på den andre siden positivt om forholdet til artikkel 15 (para 18):

«On the other hand, the proposals for the Estate would appear to be closer to compliance with Article 15, which recognizes that the right to natural resources on indigenous lands is often retained by the State, and that if this is so indigenous and tribal peoples on whose lands these resources lie must be able «to participate in the use, management and conservation of these resources» (Article 15 (1) of the Convention).»

Uttalelsen viser, som Samerettsutvalget II påpeker, at kravet etter artikkel 15 om samisk deltakelse i forvaltningen også gjelder hvor det ikke er samiske eierrettigheter, og at et egnet virkemiddel for å oppfylle denne forpliktelsen kan være å etablere en forvaltningsordning med liknende innhold som Finnmarkseiendommen (NOU 2007: 13 s. 615).

Hvis fiskerireguleringen delvis blir overført til fylkesnivå, må Sametinget eller representanter for Sametinget ha tilsvarende rettigheter på dette nivå. En mulighet vil være å etablere et styringsorgan sammensatt med representasjon fra Finnmark fylkesting og Sametinget etter mønster av Finnmarkseiendommen.

I artikkel 15 (2) er formulert en særskilt plikt til konsultasjon der staten har beholdt eiendomsretten til ressurser og det skal settes i gang tiltak for utforskning eller utnytting av disse ressurser. Spørsmålet om kontinentalsokkelen må anses som en del av «totalmiljøet» ifølge artikkel 13 i det området som samene har utnyttet, er drøftet av Samerettsutvalget II (NOU 2007: 13 s. 854 og s. 1047) med noe usikkert resultat. Det må imidlertid antas at petroleumsvirksomhet – selv på områder som ikke har hatt noen omfattende samisk bruk – kan ha betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, blant annet ved at virksomheten øker faren for forurensning. Det er derfor i samsvar med de folkerettslige krav når Samerettsutvalget II foreslår et tillegg til petroleumsloven, som lar en ny konsultasjonslov få anvendelse – en lov utvalget samtidig foreslår – hvis det overveies beslutninger som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder.

8.12.7 Betydningen av gjennomførte konsultasjoner

Staten har som dette viser, en betydelig plikt til å la samene medvirke i forvaltningen. Men staten kan ikke oppfylle sitt kulturansvar gjennom konsultasjoner alene. Det er et ansvar for det materielle kulturgrunnlag som må gjennomføres i realiteten ved de nødvendige statlige vedtak.

Men ved bedømmelsen av om kravene etter artikkel 27 er oppfylt, vil gjennomførte konsultasjoner virke inn ved den helhetsvurderingen som skal finne sted. Her vil omfanget av og realiteten i av konsultasjonene telle med. Avgjørelsen i Mahuika mot New Zealand er tindrende klar på dette punkt. Et hovedelement i begrunnelsen for at fiskeriregimet ikke representerte noen krenkelse av SP artikkel 27, var det omfattende forliket staten hadde inngått med maoriene, og at dette var fremforhandlet som «a complicated process of consultation» med det formål å «secure broad Maori support to a nation-wide settlement and regulation of fishing activities». Også i de to første av Länsmans-sakene ble det lagt vekt på at klagerne var konsultert.

Ved helhetsvurderingen vil resultatet av konsultasjonene være særdeles tungtveiende. I Mahuika-saken ble det fremholdt av Menneskerettskomiteen at det nye systemet gir maoriene den posisjon at de kan verne sine interesser i fiskeriene, og dessuten «the effective control».

Noen tilsvarende konsultasjoner er ikke blitt gjennomført med Sametinget her i landet.

8.13 Individuelle eller kollektive rettigheter

Hvis statens inngrep har et slikt omfang at myndighetene får en aktuell plikt til positive særtiltak, oppstår spørsmålet om hvordan disse særtiltak skal utformes.

Kravet om vern av det samiske kulturgrunnlaget tilsier at sjøsamene får en viss fortrinnsrett til å utøve fiske som næringsvirksomhet.

Man har drøftet om FN konvensjonen artikkel 27, som samenes vern i første rekke bygger på, gir en individuell rettighet eller en grupperettighet.

Artikkel 27 gir ifølge sin ordlyd en individuell rettighet. Den taler om «persons belonging to» en minoritet. Dette er også bekreftet av Menneskerettskomiteens praksis. Se herom NOU 2007: 13 s. 194-195.

Men det er i denne sammenheng viktig å understreke at den definisjonen som er gitt i sameloven § 2-6 om rett til innføring i samemanntallet, ikke er bindende for samiske rettigheter til naturressurser. Dette fremgår klart av samelovens forarbeider. Samerettsutvalget uttaler om dette (NOU 1984: 18 s. 539):

«Det understrekes at formålet med en samedefinisjon etter de linjer som er trukket opp i det foregående, utelukkende er å foreta en avgrensning av stemmeretten ved et direkte samevalg. Utvalget skal i sine senere delutredninger drøfte spørsmålet om samenes rettigheter til naturressursene. Her vil det kunne være tale om eventuelle kollektive rettigheter, og det vil neppe være aktuelt å avgrense det rettighetsbærende kollektiv (eller de rettighetsbærende kollektiver) etter den stemmerettsdefinisjon som er foreslått foran.»

Departementet viser til denne uttalelsen i sin lovproposisjon, tilsynelatende med tilslutning, se Ot.prp. (1986-87) s. 68.

Det fremgår av uttalelsen både at samemanntallets samedefinisjon ikke er bindende for retten til naturressurser, og at rettigheter til naturressurser kan være kollektive rettigheter.

Selv om artikkel 27 ifølge sin ordlyd gir en individuell rettighet, regulerer bestemmelsen rettigheter som har sin betydning når de kan utnyttes sammen med andre medlemmer av minoritetsgruppen. Den taler om «rights, in community with the other members of their group». Individets rett til kulturutøvelse vil nødvendigvis avhenge av gruppens mulighet til kulturutøvelse. Se NOU 2007: 13 s. 194.

Dette er som nevnt uttalt av Menneskerettskomiteen i den generelle tolkningskommentar fra 1994 (para 6.2):

«Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion.»

Og senere i samme kommentar (para 9):

«The Committee concludes that article 27 relates to rights whose protection imposes specific obligations on States’ parties. The protection of these rights is directed to ensure the survival and continued development of the cultural, religious and social identity of the minorities concerned, thus enriching the fabric of society as a whole.»

De individuelle rettighetene etter artikkel 27 har ved det fått et kollektivt preg. Menneskerettskomiteen har i flere saker pekt på bestemmelsens kollektive elementer. Se NOU 2007: 13 s. 195.

Det antas gjerne at mens det i utgangspunktet er individet som kan være påtalesubjekt (dvs. påtale et rettsbrudd), er det individene i fellesskap, altså minoriteten, som er rettighetssubjekt (dvs. skal nyte godt av rettighetene).

Når det gjelder spørsmålet om hvem som kan påtale brudd på artikkel 27, må etter norsk rett både den enkelte same og sammenslutninger av samer, for eksempel en sjøsamisk fiskeforening, kunne gå til søksmål, hvis de ellers oppfyller tvistelovens krav, med påstand om at deres rettigheter etter artikkel 27 er krenket. Hvis det derimot gjelder forholdet til Menneskerettskomiteen, har utgangspunktet imidlertid vært at klageretten bare gjaldt for enkeltindivider. Men komiteen har i flere saker lempet på dette kravet og tillatt at en etnisk minoritet eller en gruppe innenfor minoriteten reiste klagesaken. Således har det blitt akseptert av komiteen at Riast/Hylling reinbeitedistrikt ved distriktets leder Jarle Jonassen anla klagesak mot den norske stat.

Det er neppe nødvendig for vårt formål å gå dypere inn i denne diskusjon om forholdet mellom individ og gruppe ifølge artikkel 27. Spørsmålet er såvidt åpent at statsmyndighetene må stå fritt til å velge mellom å utforme individuelle og kollektive ordninger, i den forstand at begge former for ordninger må antas å oppfylle folkerettens krav.

Samiske særordninger som utformes etter norsk rett vil kunne utformes enten som individuelle rettigheter eller som mer kollektive rettigheter for grupper og områder. Det kan være en rett til fiske for de enkelte fiskere som er bosatt ved fjord og langs kyst i Finnmark, eller det kan være en kollektivt preget fortrinnsrett til fiske for befolkningen ved den enkelte fjord. Det må antas at individuelle særrettigheter på etnisk grunnlag har flere negative sider hvis minoriteten bor sammen med den øvrige befolkning, mens kollektive ordninger i størst grad vil virke samlende og kulturbevarende. For Kystfiskeutvalget har det vært et viktig hensyn.

Kollektive ordninger er allment sett bedre begrunnet enn individuelle ordninger. Formålet med en positiv særbehandling er å gi samene som folk et virkemiddel til vern av folkets felles kultur. Det er ikke et virkemiddel primært til økonomisk gevinst for den enkelte same, selv om det også faktisk vil kunne ha denne funksjon. Kollektive ordninger vil i større grad virke samlende og derved kulturbevarende. De vil således, mer enn individuelle ordninger, ha en virkning som fremmer folkerettens og Grunnlovens kulturformål. Det kan også vises til at samenes tradisjonelle næringsutøvelse, med sin naturtilknytning, i betydelig grad har hatt kollektive former.

Det er på den annen side negative trekk ved individuelle særrettigheter - utformet på rent etnisk grunnlag - når det gjelder rett til land og vann. For det første vil en ordning med individuelle rettigheter være komplisert å regelfeste og administrere, ved at man både vil få en vanskelig diskusjon om hvilke kriterier som er avgjørende for samisk tilhørighet, og videre de praktiske problemer ved dokumentasjon av kriteriene. Men dertil kommer, som et viktigere argument, at personlige rettigheter på etnisk grunnlag lett vil kunne bryte opp samarbeid i lokalsamfunn, og skape splid, ved at medarbeidere og naboer hyppig vil falle på hver sin side av en slik etnisk grensetrekning. Dette hensynet var sterkt fremme i debatten forut for sameloven og grunnlovsregelen. Og selv om dette hensynet til mulig splid i lokalsamfunnene ikke var tilstrekkelig til å stanse vedtak om et direkte valgt Sameting og om Grunnlovens § 110 a, er det likevel all mulig grunn til å utforme særordninger slik at dette negative element mest mulig elimineres.

Vil man unngå slike rettigheter på etnisk grunnlag, må det utformes særordninger for samiske bosetningsområder (lokale eller regionale). Ordninger av denne art vil måtte fange opp også ikke-samiske fiskere. Slike ordninger må antas å tilfredsstille kravet etter artikkel 27 så lenge de er utformet for å verne de områder der det er samisk bosetning, og er tilstrekkelige for et slikt vern.

Skal man gå veien om særregler for områder med samisk bosetting, må disse særområder langs kysten geografisk avgrenses fra myndighetenes side. Ved en slik avgrensning innenfor Finnmark ville det være duket for betydelig strid. Utvalget har som det fremgår nedenfor, anbefalt felles ordninger i sitt lovforslag.

8.14 Felles ordninger for Finnmarks fjord- og kystbefolkning

De som er bosatt i fjorder og langs kysten av Finnmark, tilhører flere folkegrupper. Samiske rettigheter utformet som kollektive rettigheter for områder vil derfor innebære at særrettighetene i betydelig grad også vil komme ikke-samiske fiskere til gode. En slik utvidelse er som påpekt ingen innvending samerettslig sett så lenge de mer omfattende områderettighetene er utformet for å verne de samiske lokalsamfunn og er tilstrekkelige for et vern av disse lokalsamfunnene.

Det som er politisk aktuelt, vil antakelig måtte være felles ordninger for hele Finnmarks kystbefolkning. En så vid områdeløsning vil ikke være nødvendig etter folkeretten, men altså fullt i orden også folkerettslig sett. Samtidig er det flere sterke grunner til å utforme en felles rett til fiske i havet utenfor Finnmark.

For det første må fremheves den felles bruk av havet gjennom hele historien. Utvalget har annet sted i denne utredningen (kapittel 5) behandlet spørsmålet om rekkevidden av den rett til fiske som er skapt gjennom historisk bruk. Det blir ikke trukket noen rettslige konklusjoner av utvalget på grunnlag av denne bruken alene. Men dette rettsgrunnlaget, så langt det rekker, er skapt av alle som gjennom generasjonene har drevet fiske i havet utenfor Finnmark. Det er følgelig en felles bruk av havet gjennom historien for hele kystbefolkningen som støtter en områdeløsning som omfatter alle folkegrupper i Finnmark.

Videre må fremheves den positive holdning samene selv har til en felles ordning av retten til fiske. Sametinget har ved flere anledninger - også direkte overfor dette utvalget - gitt klart uttrykk for at hele Finnmarks kystbefolkning bør bedømmes likt i denne sammenheng. Det er en vesenlig faktor for et slikt resultat at Sametinget - som også er sjøsamenes representative organ - utvetydig og over tid har gått inn for denne likestilling.

Fylkestinget har på tilsvarende måte gitt uttrykk for at tiltak bør bygge på et slikt fellessyn for kystbefolkningen og samtidig på samenes urfolksrett til fiske. I arbeidet med «Ny fiskeripolitikk for Finnmark» av 11. november 2002, ledet av fylkesordføreren, er det blant annet sagt om reguleringer tilpasset regionale interesser i Kyst-Finnmark:

«Historisk har en større andel av fiskeressursene vært på fylkets hender. Blant de områdene som mistet størst andel av fiskerettigheter var de samiske kyst- og fjordområdene. Dette skyldes forannevnte problematikk i forhold til selinvasjonen, som gjorde det vanskelig å tilfredsstille aktivitetskravet til fartøykvoteordningen. En større andel av de nasjonale kvotene må derfor tilbakeføres til Finnmark. Norges urfolksrettslige forpliktelser i fiskeripolitikken må oppfylles til beste for hele fylkets befolkning. Det at fiskeriaktivitetene i fjordområdene i Finnmark har blitt betydelig redusert de senere år har også medført en svekking av grunnlaget for sjøsamisk kultur og bosetting. Det er derfor viktig å legge til rette for ny aktivitet i disse områdene.»

Under behandlingen i fylkestinget 11. desember 2002 ble vedtaket innledet på følgende måte:

«Folk langs kysten og fjordene i Finnmark har en sedvanemessig og urfolksbasert rett til å høste av fiskeriallmenningen. Vi ønsker å arbeide for at Finnmark får tilbake sine historiske rettigheter når det gjelder andelen av fiskekvotene.»

Dette standpunkt - at Norges urfolksrettslige forpliktelser i fiskeripolitikken må oppfylles til beste for hele fylkets befolkning - har følgelig støtte både fra samepolitisk og fylkespolitisk side.

Det bør også nevnes at Kystfiskeutvalget under sine høringsmøter i alle Finnmarks kystkommuner møtte et praktisk talt enstemmig syn på dette spørsmålet, og at et krav om likebehandling ble understreket med kraft på en rekke av disse møtene.

Når en slik samlet områdeløsning for fylket har bred oppslutning, og vil skape minst motsetninger, vil den også ha administrative, økonomiske og sosiale fordeler.

Men en fellesordning for folk i Finnmark er samtidig en særordning for Finnmark som fylke. Dette er et distriktspolitisk spørsmål. Det vil ikke lenger være en motsetning mellom samiske og norske interesser, men eventuelt mellom Finnmark og resten av landet. Denne motsetning vil imidlertid kunne reduseres ved at også den øvrige kystbefolkning i landet får prioritet til fiske i sine fjorder og kystnære havområder. Det peker mot løsninger som gir utvalgets forslag virkning også utenfor Finnmark når forholdene er av liknende historisk og kulturell karakter.

8.15 Forholdet til fiskerireguleringene

Ved siden av å utrede «retten til fiske» skal Kystfiskeutvalget også foreta «en vurdering av forholdet til etablert forvaltning». Utvalget må da foreta en bedømmelse av de eksisterende fiskerireguleringer, og videre trekke opp retningslinjer for de fremtidige reguleringer, med sikte på forholdene i Finnmark. Dette må skje ut fra en helhetsbedømmelse av det materielle kulturgrunnlag. Det er da nødvendig å se hvilke faktiske virkninger for fisket og videre for sysselsetting, økonomi og bosetting som følger av fiskerireguleringene.

Utvalget har i de øvrige deler av utredningen fremlagt et bredt materiale til en slik helhetsbedømmelse. Det er i utvalgets vurderinger og tilrådninger tatt stilling til hvilke endringer i de eksisterende fiskerireguleringer som utvalget vil foreslå. Men bedømmelsen av om reguleringene gjennomfører retten til fiske, er en kontinuerlig virksomhet. Det er statsmyndighetenes ansvar å tilpasse reguleringene til enhver tid med sikte på å opprettholde det materielle grunnlag for den sjøsamiske kultur og den øvrige kystkultur i fylket. Utvalget har i lovforslaget pålagt Regjeringen en plikt til å holde Stortinget løpende orientert om denne utviklingen.

Statsmyndighetene må i betydelig grad utvise et skjønn når det gjelder fiskerireguleringen. Så lenge dette er et forsvarlig skjønn, vil domstolene neppe underkjenne reguleringene. Men det må understrekes at det ikke er noe vanlig fritt skjønn for forvaltningen. Regjeringen vil ved fiskerireguleringene være bundet i sin skjønnsmessige vurdering, ikke bare av lov og sedvanebestemte rettigheter, men også av de folkerettslige regler.

Dette er en rettsanvendelse som vil være undergitt domstolenes prøvningsrett. Det er uttrykkelig uttalt av Høyesterett i saken om gyldigheten av vedtaket om statsregulering av Kautokeino-Alta-vassdraget (Norsk Retstidende 1982 s. 241 flg.). Førstvoterende uttalte her, etter å ha påpekt begrensningen i domstolenes adgang til å overprøve skjønnsmessige forvaltningsavgjørelser (s. 257-258):

«Reglene om domstolenes adgang til å prøve gyldigheten av forvaltningsvedtak er ikke til hinder for at domstolene fullt ut prøver om reguleringsvedtaket er i strid med folkerettslige regler.»

Samene har følgelig et rettslig krav på at de allmenne folkerettsregler og hensyn som er omtalt, blir tillagt vekt ved utforming av fiskerireguleringene.

Under behandlingen av sameloven av 1987 ga Justiskomiteen i Stortinget uttrykk for prinsippet om statsmyndighetenes skjønn ved den positive særbehandling (Innst.O. 1986-87 nr. 79 s. 5):

«Det kan hevdes at det er de til enhver tid sittende Storting og regjeringer som tar stilling til i hvilken grad det er nødvendig med positiv særbehandling.»

Men komiteen tilføyet umiddelbart deretter i en sterk form sin mening om viktigheten av aktiv holdning under denne beslutningsprosessen:

«Komiteen vil imidlertid understreke at Norge, særlig i mellomkrigstiden, var sterkt i utakt med internasjonal rettsutvikling til vern av minoritetskulturer. Denne fortid har medført at samisk språk og kultur er mindre utbredt og mer sårbar enn tilfellet hadde vært dersom norske myndigheter den gang hadde vært minoritetsspørsmålet mer bevisst. Dette medfører etter komiteens mening at det er særlig viktig at norske myndigheter i dag medvirker aktivt for å sikre samene mulighet for å utvikle sin kultur.»

Dette kravet om en aktiv medvirkning til samisk kultursikring og kulturutvikling står som et allment krav.

8.16 Summen av folkerettslig og historisk grunnlag

Det er foran påpekt at de samiske rettigheter til fiske bør fastlegges som områderettigheter fordi den samiske befolkning bor sammen med den øvrige befolkning. Videre er det begrunnet at slike områderettigheter kan utvides til hele Finnmarks kystbefolkning. En så omfattende områdeløsning vil ikke være nødvendig etter folkeretten, men fullt i orden folkerettslig sett så lenge denne løsning gir tilstrekkelig vern for de samiske lokalsamfunn. Et viktig ledd i denne begrunnelsen er den felles historiske bruk av havet til fiske.

Den historiske bruk av havet til fiske er ikke bare en del av den felles historie for hele Finnmarks kystbefolkning. Denne historiske bruk er samtidig et avgjørende element i den folkerettslige begrunnelsen for sjøsamene for retten til fiske. Det er sjøsamenes fiske i fjord- og kystfarvann gjennom århundrer som har dannet det kulturgrunnlag som nåtidens folkerett verner.

Det er derfor en sterk og samlende rettslig formulering når Kystfiskeutvalget foreslår som en fanebestemmelse at folk bosatt i fjordene og langs kysten i Finnmark, på grunnlag av historisk bruk og folkerettens regler om urfolk og minoriteter, har rett til fiske i havet. Det er også begrunnet på denne kombinerte historiske og folkerettslige måte når utvalget tilføyer det prinsippet at denne retten gjelder for alle folkegrupper.

Når denne retten skal konkretiseres, er det best i samsvar med SP artikkel 27 at den utformes som en personlig rett for den enkelte fisker, idet bestemmelsen i utgangspunktet fastlegger en rett for individet. All den stund det blir like rettigheter for alle fiskere i Finnmark, unngår man det negative ved individuelle rettigheter på etnisk grunnlag. Hvis myndighetene vil styre utøvelsen av denne retten gjennom et kvotesystem, er det avgjørende at det blir stilt til disposisjon et tilstrekkelig kvotegrunnlag for de fiskere som ønsker å bruke sin rett. Det er videre avgjørende at kvoten for den enkelte er tilstrekkelig stor til et fangstvolum som gir en rimelig inntekt som yrkesfisker.

En slik lovsatt rett til fiske i havet for alle som er bosatt ved fjord og langs kyst i Finnmark, vil ikke bare være en videreføring av historisk bruk, men vil også utgjøre en klar gjennomføring av sjøsamenes rett til fiske etter folkeretten.

For fiske i fjordene i Finnmark, der utvalget foreslår en særlig rett for fjordboerne, kalt fjordretten, bygger utvalget igjen både på historien og det folkerettslige rettsgrunnlaget. Den historiske bruk har vært intensivt utøvd av fjordboerne, og utvalgets historiske materiale viser et betydelig forsvar over tid fra deres side, i ord og handling, for denne fjordretten. Om denne aktive bruk ved eget fiske og ved forsvar for retten til eget fiske har vært tilstrekkelig til å danne en rettslig bindende sedvanerett, har ikke utvalget tatt stilling til. Utvalget mener at denne aktive bruk over tid peker i retning av en sedvanerett. Men utvalget har ikke funnet det nødvendig å forme en konklusjon på grunnlag av den historiske bruken alene. For det avgjørende folkerettslige krav kommer i tillegg. Folkeretten krever vern av den sjøsamiske kultur, og det utgjør derfor en gjennomføring av dette krav når Kystutvalgets lovutkast gir en særrett til folk bosatt ved fjordene som er viktige sjøsamiske områder.

Fremmedfiskere i havet utenfor Finnmark («nordfarerne») har en adgang, muligens en sedvanerett, til å fiske på linje med finnmarksfiskerne. Lovutkastet har foreslått at dette blir fastlagt som en rett utenfor fjordene. Spørsmålet om de også vil kunne ha et folkerettslig grunnlag for en rett til fiske er tatt opp av Samerettsutvalget II i NOU 2007: 13 s. 1085 flg.

Lovutkastet inneholder også en etablering av en fiskeriforvaltning på fylkesnivå, med et styre sammensatt med lik representasjon fra Sameting og fra Finnmark fylkesting, som vil ha betydelig reguleringsmyndighet over fisket i en sone ut til fire nautiske mil utenfor grunnlinjene. Utkastet har videre en direkte formulering av statens kulturansvar etter SP artikkel 27, og har etablert en ordning med fiskeriforvaltningen som aktør for tilførsel av fiskekvoter til fiskere i Finnmark.

Tiltakene i lovutkastet vil være i samsvar med folkerettens vern av sjøsamenes rett til fiske i havet utenfor Finnmark.

8.17 Sammenfatning

Den norske stat har en rettsplikt til å gi samene reelle muligheter til å sikre og utvikle sin kultur. For samene langs kysten (sjøsamene) er fiske i fjorder og kystfarvann – ofte i kombinasjon med annen næring – avgjørende for bosetningen i de samiske lokalsamfunn og for videreføring av den sjøsamiske kulturen.

Denne rettsplikt følger av Grunnloven, av de internasjonale rettsregler og av menneskerettsloven av 1999. De sentrale bestemmelsene i folkeretten er FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og ILO konvensjon nr. 169 artikkel 15. Disse bestemmelser må tolkes i lys av samenes historiske stilling i Norge.

Statens rettsplikt omfatter det materielle kulturgrunnlag. Det vil si at samene må få de nødvendige økonomiske og fysiske vilkår for å kunne sikre og utvikle sin kultur. Et vesentlig punkt i den nyere rettsutvikling er statens anerkjennelse av denne plikten. Dette innebærer et rettskrav fra samisk side om utnyttelse av naturressurser. For sjøsamene medfører dette en rett til fiske i havet som gir grunnlag for bosetning.

Samene har krav på særtiltak i forhold til den øvrige befolkning i den grad slike tiltak er påkrevd for kultursikring og kulturutvikling. Dette prinsippet er også anerkjent av norske myndigheter. Et krav om særtiltak står sterkest på de rettsområder som er vesentlige for samisk kultur. Den sjøsamiske kultur er særlig utsatt blant annet som følge av langvarig fornorskningspolitikk. Denne del av samisk kultur er i en kritisk situasjon.

Samebestemmelsen i Grunnlovens § 110 a fastlegger de samme prinsipper som folkeretten. De internasjonale verneregler har derved fått sterk støtte av Grunnloven i norsk rett.

Det er ingen rettsregler, hverken i folkeretten eller norsk rett, som spesielt gjelder samenes rett til fjord- og kystfiske. Deres rettsstilling på dette felt må utledes av deres allmenne rett til naturressurser og vern for sine næringer.

Staten kan foreta nødvendige reguleringer av hensyn til fiskeressursene i havet, også overfor fiskere i gamle samiske områder. Når reguleringene skyldes hensynet til fiskeressursene, er reguleringene ikke et inngrep i, men et vern av kulturgrunnlaget. Men all den stund samene har krav på særtiltak der dette er nødvendig for kulturvernet, vil de kunne ha krav på en større andel av det fastsatte fangstkvantum enn de øvrige fiskere, dvs. fritak for reguleringer eller bedre kvoteordninger.

Rettsprinsippene om vern av det materielle kulturgrunnlaget og om rett til særtiltak er allmenne rettssetninger som vil gjelde for ressursutnyttelsen. Retten til fiske og fiskerireguleringene må bedømmes i forhold til disse rettssetninger. Utviklingen i de sjøsamiske områdene tilsier at staten har plikt til samiske særordninger.

Fiske i fjorder og kystfarvann har i all tid vært en av hovednæringene for de sjøsamiske samfunn. Dette fisket er en tradisjonell samisk ressursutnyttelse som fremdeles er et viktig kulturgrunnlag. FN konvensjonen artikkel 27 retter seg mot resultatet av de statlige tiltak, og dette må bedømmes i forhold til nettopp denne minoritets behov. Et sentralt vilkår for vern og utvikling av samisk kultur er samisk bosetning i de samiske lokalsamfunn. Den fortsatte bosetningen i disse lokalsamfunn er sterkt avhengig av fiske, som har store ringvirkninger for sysselsettingen. Retten til fiske har følgelig en avgjørende betydning for kulturgrunnlaget.

Kulturbegrepet i artikkel 27 er ikke statisk, men dynamisk. Praksis fra FNs menneskerettskomité viser at samisk fjord- og kystfiske vil være vernet selv om det tar i bruk moderne teknologi.

Når det gjelder hvor stort omfang et eller flere inngrep må ha for å utløse krav om samiske særordninger, må det skje en helhetsbedømmelse av kultursituasjonen. Statens rettsplikt gjelder de samlede tiltak for samisk kultur. Det gjelder også for retten til fiske og for forskrifter om fiskeriregulering. Et inngrep kan i prinsippet bli kompensert med positive tiltak av annen art, men disse må i så fall bidra til å bevare bosetningen. I dagens situasjon, der samisk kultur er så sterkt utsatt, vil ethvert vesentlig inngrep i samisk næringsvirksomhet som truer bosetning i samiske områder, kunne innebære et brudd med statens plikt til samisk kulturvern. Dersom fiskerireguleringer skulle vise seg å ha særlig negative virkninger i de samiske områder, vil dette forsterke de samiske behov og rettskrav.

Samiske ordninger kan utformes som individuelle rettigheter eller som kollektive rettigheter for grupper og områder. Det må antas at kollektive ordninger i størst grad vil virke samlende og kulturbevarende, mens individuelle særrettigheter på etnisk grunn lag har flere negative sider.

Særlige ordninger for hele Finnmarks kystbefolkning vil innebære at tiltakene også vil komme ikke-samiske fiskere til gode. Dette er ingen innvending rettslig sett. Det må antas at slike områdeløsninger vil skape minst motsetninger og være mest effektive og rimelige. Når Sametinget klart har gitt uttrykk for at hele Finnmarks kystbefolkning bør bedømmes likt i denne sammenheng, er det en vesentlig faktor for et slikt resultat.

Samene har en rett til medbestemmelse i utnyttelsen av naturressursene, herunder fisket. Denne retten følger allerede av SP artikkel 27 og er blitt utbygget ved ILO artikkel 6, 7 og 15. Retten til medbestemmelse kan utformes på noe forskjellige måter. Men Sametinget må som samenes representative organ ta del i utarbeidelsen av reguleringene og gjennomføringen av retten til fiske når det gjelder Finnmarks fiskere.

Statsmyndighetene må nødvendigvis utvise et skjønn med hensyn til fiskeriregulering i områder med samisk bosetning. Men Regjeringen og departementet er bundet i sitt skjønn, ikke bare av Grunnloven § 110 a og menneskerettsloven, men også av det internasjonale minoritetsvern og urfolksvern. Samene har et rettskrav på at disse prinsippene for kulturvern blir tillagt tilstrekkelig vekt både ved utforming og gjennomføring av retten til fiske og av fiskerireguleringene.

FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 1 om selvbestemmelse har rettsvirkning også for samenes vern og utnyttelse av naturressurser. Den viktigste funksjonen bestemmelsen har i dag i forhold til retten til naturressurser, og herunder retten til fjord- og kystfiske, er som en positiv faktor - en retningsviser - ved tolkningen av artikkel 27.

Tiltakene i lovutkastet vil være i samsvar med folkerettens vern av sjøsamenes rett til fiske i havet utenfor Finnmark.