Del 2
Utvalgets drøftelser

12 Prinsipielle forhold ved tvang i psykisk helsevern

12.1 Etiske spørsmål

Psykiske lidelser og bruk av tvang reiser vanskelige etiske og eksistensielle spørsmål. Hva er god omsorg, respekt og verdighet når sykdom rammer? Når er det riktig å gripe inn i andres liv? Hva er fri vilje? Og hva er sammenhengen mellom kropp og sinn, og mellom individ og omgivelser?

Disse spørsmålene har ingen enkle eller eviggyldige svar. Lovgivningen kan imidlertid påvirke hvordan vi forholder oss til disse spørsmålene, og lovverket har avgjørende betydning for når tvang kan benyttes i helsetjenesten. Derfor er det viktig å drøfte hvilke verdier som står på spill, og hvordan de ulike verdiene best kan balanseres, både med tanke på hvordan gjeldende regler bør utformes og hvordan lovgivningen skal praktiseres.

Retten til å ta egne valg og å leve i et samfunn som respekterer hvert individs fysiske og psykiske integritet, er sentrale verdier i samfunnet vårt. Individets rett til å ta egne valg har stått sentralt i moderne politisk filosofi og i menneskerettstenkningen. Et viktig eksempel er John Stuart Mill, som argumenterte for betydningen av selvbestemmelse både for å kunne utvikle seg som menneske og for å kunne bidra til fellesskapet:

«Den eneste form for frihet som fortjener navnet er det å forfølge vårt eget beste på vår egen måte, så lenge vi ikke forsøker å frarøve andre det samme, eller hindre dem i deres streben etter å oppnå det. Hver enkelt er den rette formynder over egen helse, det være seg kroppslig, mental eller åndelig helse. Menneskeheten tjener mer på å tåle at hver enkelt lever slik det synes godt for vedkommende selv, enn ved å tvinge hver enkelt til å leve på en måte som synes godt for resten.»

Kilde: (John Stuart Mill, On Liberty [Om friheten], 1859)

Det er imidlertid få som mener at denne friheten kan være uinnskrenket. Mill nevner for eksempel at man ikke har rett til å utøve sin egen frihet på en måte som innskrenker andres frihet, og at barn, unge og andre som er i en tilstand som krever beskyttelse, bør beskyttes.

Men når er det akseptabelt å hjelpe eller beskytte hvis noen ikke vil ha hjelp? Gir det mening å snakke om frihet når vi ikke klarer å ivareta vårt eget beste? Og hva er vårt eget beste? Er tvang bare noe andre kan påføre en? Eller kan det være situasjoner der andre noen ganger kan befri en fra tvang som springer ut av ens egne tanker og følelser?

Tvang kan skyldes både indre og ytre forhold. Den ytre tvangen kan igjen deles inn i psykisk og fysisk tvang. I helsetjenesten kan man også skille mellom formell tvang (der det fattes vedtak), opplevd tvang og faktisk tvang. Disse ulike formene for tvang kan være mer eller mindre overlappende og sammenvevd, og det kan være ulike grader av press og maktbruk innenfor hver av de ulike tvangstypene.

For filosofen Immanuel Kant – som sammen med Mill kanskje er den som har hatt størst innflytelse på vår tenkning om selvbestemmelse – var fornuft eller fornuftig vilje en forutsetning for fri vilje, selvbestemmelse og et absolutt menneskeverd. Men er evnen til å ta egne fornuftige valg en forutsetning for å bestemme selv eller for menneskeverd? Og hvem avgjør hva som er fornuftig? Er det for eksempel slik at frivillig psykisk helsevern forutsetter at pasienten har en fornuftig vilje? Eller er det tilstrekkelig at pasienten samarbeider eller ikke protesterer?

Bruk av tvang representerer en av de vanskeligste etiske utfordringene i helsetjenesten. Uansett hvilke lovregler og hvilken kunnskap og kompetanse som finnes i hjelpeapparatet, vil bruk av tvang alltid innebære en verdikonflikt som fordrer høy etisk bevissthet hos dem som gis fullmakter til å utøve tvangen. Å reflektere over hvordan slike fullmakter til enhver tid bør forvaltes, er derfor noe helsepseronell må gjøre regelmessig.

12.1.1 Noen sentrale verdier og prinsipper i helsetjenesten

Det finnes mange måter å beskrive moralske verdier og prinsipper på. En tilnærming som har hatt relativt stor innflytelse i helsetjenesten de siste årene, legger vekt på følgende fire prinsipper:

• respekt for pasientens selvbestemmelsesrett

• velgjørenhet

• ikke-skade

• rettferdighet

Disse fire prinsippene er de sentrale elementene i den såkalte prinsippbaserte etikken, som blant annet er inspirert av profesjonsetikken, nytteetikken og pliktetikken. Den prinsippbaserte etikken er utviklet for å kunne brukes i møte med alle typer av etiske utfordringer i helsetjenesten, og er ikke utviklet spesielt for situasjoner der man vurderer å bruke tvang.

Helt siden Hippokrates har prinsippene om å hjelpe – velgjørenhet – og å unngå skade stått sentralt i legeetikken. Velgjørenhetsprinsippet er et viktig grunnlag for den paternalistiske tradisjonen innenfor helsetjenesten, dvs. at helsepersonell handler ut fra det de mener er til pasientens beste, også der pasienten ønsker noe annet enn helsepersonellet. I dette inngår å forebygge eller å unngå skade, for eksempel å unngå eller forebygge at pasienten blir syk. Ønsket eller kravet om at helsepersonell skal hjelpe ut fra deres vurdering av pasientens beste og uavhengig av pasientens ønske, settes på spissen i akutte og livstruende situasjoner, for eksempel ved alvorlig selvmordsfare. Kravet om å redde liv kan begrunnes både ut fra velgjørenhetsprinsippet – at livet er et bedre alternativ for pasienten enn døden – eller ut fra et selvstendig prinsipp om livet som en absolutt verdi.

For Hippokrates var trolig det å ikke skade det aller viktigste prinsippet, og ikke-skade er viktig også i dagens helsetjenester, ikke minst der det utøves tvang. I denne sammenheng er det sentralt å veie muligheten for positive effekter opp mot mulige negative effekter av helsehjelpen og sannsynlighetene for de ulike utfallene. Mange vil si at aktiv dødshjelp bryter med prinsippet om å ikke skade. Like fullt er dette tillatt i enkelte land – også for pasienter med psykiske lidelser. At man samtidig mange steder har lovgivning som gjør det mulig å tvangsbehandle suicidale pasienter uansett evne til å ta egne beslutninger, sier noe om ulikheten i meninger og regler på dette feltet.

I helselovgivningen og profesjonsetikken kommer respekten for pasientens selvbestemmelse blant annet til uttrykk gjennom kravet til gyldig samtykke og retten til konfidensialitet. Dersom pasienten mangler beslutningskompetanse, er dagens lovgivning innrettet slik at andre må ta beslutningen på vegne av pasienten. Helsepersonellets vurdering av pasientens beste (velgjørenhetsprinsippet) tillegges i slike situasjoner avgjørende vekt. Dette kalles ofte «svak» paternalisme. Motsatsen er «sterk» paternalisme, der helsepersonellets syn på pasientens beste kan være avgjørende også der pasienten er beslutningskompetent.

Prinsippet om rettferdighet i helsetjenesten har røtter helt tilbake til antikken, men begrepet har fått en annen betydning de siste årene på grunn av økte muligheter og kostnader i helsetjenesten. Rettferdighetsprinsippet kan omfatte beskyttelse mot diskriminering, rettssikkerhet, fordelingsrettferdighet og effektiv ressursutnyttelse. I mange land, inkludert Norge, har man en særlovgivning for psykiske lidelser. Et viktig spørsmål er derfor om ulik tvangslovgivning for psykiske og somatiske lidelser er diskriminerende, og om ulik regulering bidrar til stigmatisering av pasienter med psykiske lidelser.

Videre er kravene til effektiv ressursutnyttelse i helsetjenesten en realitet som man må forholde seg til. Det er derfor viktig å spørre seg om bruken av tvang henger sammen med manglende utnyttelse av alternative fremgangsmåter, enten dette skyldes knapphet på bemanning, tilbud, kompetanse eller tid. Hvor mye ressurser bør det offentlige sette inn før det kan ta i bruk tvang?

12.1.2 Verdikonfliktene og utviklingen i den norske helsetjenesten de siste tiårene

De to prinsippene som oftest står mot hverandre når man diskuterer tvang, er velgjørenhet og respekt for pasientens selvbestemmelse. Pasientens rett til informasjon og selvbestemmelse er blitt vektlagt i økende grad både i helseretten og i etikken de siste tiårene. Samtidig har idealer om velgjørenhet, beskyttelse og paternalisme blitt tillagt mindre vekt. Dette gjenspeiles i pasientrettighetsloven, som stadfester hovedregelen om at ytelse av helsehjelp forutsetter et gyldig samtykke fra pasienten.

I et historisk perspektiv har pasientorganisasjoner vært de viktigste pådriverne for å styrke pasientenes rett til selvbestemmelse og medvirkning. Men også i helsepersonells profesjonsetiske regler er lignende idealer og prinsipper blitt nedfelt. For eksempel heter det i etiske regler for leger at:

«Legen skal ivareta den enkelte pasients interesse og integritet. Pasienten skal behandles med barmhjertighet, omsorg og respekt. Samarbeidet med pasienten bør baseres på gjensidig tillit og skal, der det er mulig, bygge på informert samtykke.

Pasienten har rett til informasjon om egen helsetilstand og behandling og i alminnelighet rett til innsyn i eget journalmateriale. Pasienten skal informeres i den utstrekning pasienten ønsker det. Opplysninger som kan tenkes å være særlig belastende, skal gis med varsomhet.»1

I de etiske prinsipper for nordiske psykologer (som også er vedtatt av Norsk psykologforening) er idealet om selvbestemmelse vektlagt enda sterkere:

«Psykologen viser respekt for og arbeider for å fremme utviklingen av hvert menneskes rettigheter, verdighet og integritet. Han/hun respekterer individets rett til privatliv, konfidensialitet, selvbestemmelse og autonomi, i samsvar med psykologens øvrige profesjonelle forpliktelser og med loven.

Psykologen gjør informert samtykke mulig gjennom å informere klienten om planlagte tiltak, og drøfter kontinuerlig sine handlinger og de sannsynlige følgene av disse, slik at klienten har et grunnlag for å velge om han/hun vil delta eller ikke.

Psykologen sørger for å ivareta maksimal autonomi og selvbestemmelse for klienten, inkludert retten til å gå inn i og til å avslutte den profesjonelle relasjonen. I arbeid med barn, personer underlagt lovhjemlet tvang eller i pressede akutte situasjoner kan, under hensyntagen til gjeldende lovgivning, frivillighetsprinsippet fravikes, men en samarbeidsrelasjon tilstrebes også her.» 2

Tilsvarende prinsipper er også vedtatt av World Psychiatric Association (en fellesorganisasjon for psykiatriske foreninger, inkludert Norsk psykiatrisk forening):

«The patient should be accepted as a partner by right in the therapeutic process. The psychiatrist-patient relationship must be based on mutual trust and respect to allow the patient to make free and informed decisions. It is the duty of psychiatrists to provide the patient with all relevant information so as to empower the patient to come to a rational decision according to personal values and preferences.

When the patient is gravely disabled, incapacitated and/or incompetent to exercise proper judgment because of a mental disorder, the psychiatrists should consult with the family and, if appropriate, seek legal counsel, to safeguard the human dignity and the legal rights of the patient. No treatment should be provided against the patient’s will, unless withholding treatment would endanger the life of the patient and/or the life of others. Treatment must always be in the best interest of the patient.» 3

I de yrkesetiske retningslinjer for sykepleiere, vedtatt av Norsk sykepleierforbund, framgår følgende:

«Sykepleieren beskytter pasienten mot krenkende handlinger. Unødig bruk av tvang eller annen rettighetsbegrensning anvendes ikke.

Sykepleieren respekterer pasientens rett til selv å foreta valg, herunder å frasi seg selvbestemmelsesretten.»4

Lignende idealer og prinsipper som understreker individets rett til selvbestemmelse, gjenfinnes også i tenkningen til Mill og Kant, og er operasjonalisert i sentrale menneskerettighetskonvensjoner som Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, samt særkonvensjoner som Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin (Oviedo-konvensjonen) og FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Det kan også pekes på UNESCOs «Universal Declaration on Bioethics and Human Rights».

Idealet om selvbestemmelse i helsetjenesten passer også godt sammen med den økte politiske vektleggingen av valgfrihet. Samtidig er det ingen som ønsker at helsetjenesten ikke også skal ta ansvar for mennesker som ikke selv ber om hjelp, og særlig dem som i kortere eller lengre perioder ikke er i stand til å ivareta egne interesser. Det kan være fare for at de mest sårbare pasientene taper behandlingsmuligheter dersom pasientens selvbestemmelsesrett vektlegges ukritisk. Idealet om selvbestemmelse kan sies å bygge på en antakelse om pasienten som en rasjonell aktør. Vektlegging av informasjon og kontraktslignende situasjoner vil derfor kunne føre til en overfokusering på begrunnelser, verbalisering og eksplisitte samtykker som ikke samsvarer med pasientenes evner og interesser.

Tvang i psykisk helsevern reiser både en prinsipiell og pragmatisk diskusjon. I noen tilfeller vil tvangsinngrep kunne oppleves som nødvendig hjelp og omsorg, i andre tilfeller kan tvangsinngrep oppleves som krenkelse og overgrep. Det er særlig i det siste ytterpunktet at de etiske verdikonfliktene blir satt på spissen. Utvalget vil peke på at konflikter mellom ulike hensyn alltid vil være mer eller mindre eksplisitt til stede, uansett hvilket hensyn som til slutt gis avgjørende vekt.

Slike verdikonflikter innebærer på den ene side en betydelig utfordring med tanke på å finne en akseptabel balanse mellom de forskjellige hensynene. På den andre siden tjener konfliktene til å nyansere et svært sammensatt og vanskelig tema. De etiske prinsippene vil følgelig kunne ha ulik legitimitet, avhengig av pasientens ønsker og hvilken situasjon man står overfor.

I 2009 trådte et nytt kapittel 4A i pasientrettighetsloven i kraft. Kapittelet regulerer tvungen helsehjelp til pasienter med somatiske lidelser. Dette har trolig bidratt til å gjøre ulikhetene i lovgivning og praksis mellom psykiske helsevern og somatiske helsetjenester tydeligere. Hjemlene for å utøve tvang mot pasienter med psykiske lidelser, er videre enn overfor pasienter med somatiske lidelser. Det er derfor nærliggende å spørre om ulikhetene i lovverket er diskriminerende overfor pasienter med psykiske lidelser. Økt internasjonalt fokus på ikke-diskriminering tilsier også at prinsippet om rettferdighet bør få større gjennomslag. Slik utvalget ser det, bør disse spørsmålene bli prioritert i tiden framover.

12.1.3 Sentrale hensyn i eksisterende lovgivning

Pasientens rett til selvbestemmelse er et grunnleggende prinsipp i helseretten. Et sentralt spørsmål er hvilke hensyn og verdier som bør være styrende når det er spørsmål om å fravike hovedregelen om pasientens selvbestemmelse.

I norsk helselovgivning er retten til selvbestemmelse langt fra uinnskrenket. For det første er det et overordnet prinsipp at all helsehjelp skal være faglig forsvarlig. For det andre vil noen pasienter være prioritert foran andre pasienter og dermed ha status som rettighetspasienter. Dette innebærer at man ikke kan kreve enhver form for helsehjelp.

I lovgivningen er det åpnet for unntak fra hovedregelen om pasientens selvbestemmelse. Viktige eksempler finnes i:

• pasientrettighetsloven kapittel 4A

• psykisk helsevernloven kapittel 3

• smittevernloven kapittel 5

• helsepersonelloven § 7 om øyeblikkelig hjelp

Pasientrettighetsloven § 4-6 gir helsepersonell myndighet til å ta beslutning om helsehjelp på vegne av myndige pasienter, dersom pasienten mangler beslutningskompetanse. Denne bestemmelsen kommer imidlertid bare til anvendelse hvis pasienten ikke yter motstand mot helsehjelpen.

Unntaksbestemmelsene ved motstand inneholder ulike vilkår og begrunnelser for å innskrenke pasientens selvbestemmelse. Dette kan ses på som en operasjonalisering av ulike verdier og hensyn som er blitt vurdert som så viktige at de kan gå foran hovedregelen om selvbestemmelse. Noen hensyn synes å være:

• ivareta mennesker som mangler beslutningskompetanse

• hjelpeplikt i alvorlige tilfeller

• sikre effekt av helsehjelpen

• ivareta mennesker som er til fare for seg selv

• ivareta mennesker som er til fare for andre

12.1.3.1 Beslutningskompetanse og mangel på beslutningskompetanse

Fokuset på beslutningskompetanse har økt de siste tiårene som følge av et ønske om en mindre paternalistisk behandlerrolle, og en større vektlegging av pasientens egne vurderinger og selvbestemmelse. Jo mer man vektlegger pasientens selvbestemmelse, jo viktigere er det å sikre at pasienten faktisk er i stand til å forstå relevant informasjon og ta en kvalifisert beslutning. Det er vanskelig å tenke seg en helselovgivning som legger stor vekt på pasientens selvbestemmelse uten samtidig å avklare det nærmere innholdet i begrepet beslutningskompetanse.

Å ha beslutningskompetanse eller beslutningsevne innebærer at man er i stand til å forstå relevant informasjon, bruke denne informasjonen og ta en gitt beslutning. I litteratur og lovgivning der beslutningskompetanse står sentralt, er det vanlig å anta at alle pasienter i utgangspunktet er kompetente. Videre er det sentralt at helsepersonellet skal gjøre det de kan for å optimalisere pasientens kompetanse, og at det skal mye til for å kunne konkludere med at pasienten ikke er beslutningskompetent. For å sikre at flest mulig pasienter får bestemme selv, er det derfor mangel på slik kompetanse som må begrunnes – og ikke omvendt.

Samtykkekompetanse som begrep og den økte vektleggingen av kompetansevurderinger ble særlig brakt inn i helsetjenesten gjennom pasientrettighetsloven. Dette temaet har blitt ytterligere aktualisert gjennom pasientrettighetsloven kapittel 4A, hvor nettopp manglende beslutningskompetanse er et grunnleggende vilkår for å kunne anvende tvang ved somatiske lidelser. Videre har fravær av beslutningskompetanse betydning for den nærmeste pårørendes rettslige status, hvem som kan samtykke på vegne av pasienten og i hvilken grad helsepersonellet har plikt til å rådføre seg med annet helsepersonell før beslutning om helsehjelp tas. I noen andre land, blant annet Skottland og Canada, har pasientens evne til å ta egne beslutninger også i økende grad blitt vektlagt i lovgivningen for det psykiske helsevernet.

Kompetansevurderinger har også blitt viktigere i det psykiske helsevernet i Norge etter av den såkalte veivalgsregelen i pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd ble vedtatt. Bestemmelsen innebærer at reglene om samtykke eller beslutning på vegne av pasienter som mangler samtykkekompetanse etter pasientrettighetsloven kapittel 4, ikke kan benyttes som grunnlag for undersøkelse og behandling av personer med alvorlige psykiske lidelser. Da skal tvangsbestemmelsene i psykisk helsevernloven kapittel 3 benyttes.

Et gyldig samtykke forutsetter blant annet at pasienten er i stand til å motta informasjon og forstå denne, og på dette grunnlaget ta egne beslutninger uten å være utsatt for urimelig press eller påvirkning. Motsatt vil pasienten som har fått relevant informasjon, som er i stand til å ta en beslutning basert på denne informasjonen og som ikke er utsatt for urimelig press, som hovedregel ha rett til å nekte helsehjelp. En styrking av pasientens selvbestemmelse forutsetter derfor økt fokus på informasjon og medvirkning. Dette reiser særlige utfordringer med hensyn til pasienter som ikke er i stand til å ta en kvalifisert beslutning på egen hånd.

Det er vanskelig å tenke seg at et samtykke eller en nektelse skal tillegges like stor vekt ved en viktig beslutning, dersom pasienten ikke er i stand til å forstå hva vedkommende samtykker eller nekter til. Dette betyr ikke at samarbeid og motivasjon er uviktig i slike situasjoner, men det innebærer at pasienten trenger mer hjelp i beslutningsprosessen og trolig også tettere oppfølging. To viktige spørsmål blir dermed: Hvordan skal pasienten hjelpes? Og hvem skal hjelpe pasienten?

Både i lovgivning som vektlegger pasientens selvbestemmelse og i mer paternalistisk eller tradisjonell lovgivning, er det vanlig å legge vekt på «pasientens beste» i slike situasjoner. Hvordan pasientens beste skal vurderes og hvem som skal vurdere dette, varierer.

Lovgivning som i større grad vektlegger selvbestemmelse har ofte en mer eksplisitt vektlegging av pasientens individuelle preferanser og interesser, inklusiv eventuelle tidligere uttrykte ønsker, og med involvering av pårørende og andre som kjenner pasienten godt. I tråd med denne tankegangen er forhåndsønsker juridisk bindende i mange land, der pasientene får anledning til på forhånd å si noe om hva slags helsehjelp de ønsker seg i gitte situasjoner, og hvem som skal fungere som en representant for dem.

I mer tradisjonell eller paternalistisk tvangslovgivning, for eksempel psykisk helsevernloven, er disse aspektene mindre vektlagt eller helt fraværende, og vurderingen av pasientens beste blir i større grad styrt av hvilken diagnose eller lidelse helsepersonellet mener at pasienten har og helsepersonellets vurdering av risiko. Selv om alvorlig sinnslidelse er et rettslig vilkår og ikke samsvarer med en psykiatrisk diagnose, står psykotiske lidelser svært sentralt i vurderingen av om pasienten er alvorlig sinnslidende. De faglig ansvarlige skal vurdere om vilkåret er oppfylt, og det er vanskelig for kontrollkommisjonene og domstolene å foreta en reell overprøving av det faglige skjønnet. I tillegg gir slik lovgivning fullmakt til å benytte tvang overfor pasienter som er i stand til å ta kvalifiserte beslutninger selv. Et eksempel er pasienter som gjennom medisinering har blitt symptomfrie og i stand til å ta egne beslutninger, likevel kan beholdes under tvang dersom den faglig ansvarlige vurderer at det er kvalifisert risiko for tilbakefall dersom medisineringen opphører. Her gir dagens psykisk helsevernlov helsepersonellet de nødvendige fullmakter til å fortsette behandlingen med tvang.

I lovgivning som vektlegger selvbestemmelse i større grad, for eksempel pasientrettighetsloven, er det altså mer avgjørende om pasienten er i stand til å ta en beslutning selv, eventuelt å klargjøre pasientens preferanser og interesser.

Opplevd tvang og opplevde negative effekter av tvang er en viktig kilde til kritikk av dagens psykisk helsevernlov. Tapet av selvbestemmelse under tvungent vern oppleves som en særlig alvorlig krenkelse. Dette tilsier at det ved vurderinger av om tvang er forsvarlig, bør legges større vekt på nåtidige og fortidige erklæringer om hva pasienter ønsker.

Med gjeldende psykisk helsevernlov løper pasienter som anses å ha en «alvorlig sinnslidende» – og som er i stand til å ta konkrete beslutninger om helsehjelp på egen hånd – en relativ stor risiko for å tape sin selvbestemmelsesrett. Utvalget legger til grunn at kritikken mot psykisk helsevern har et såpass stort omfang at det utgjør et alvorlig problem for psykisk helsevern og for Norge. Dersom dagens lovgivning skal opprettholdes, er det viktig å begrunne hva det er med psykiske lidelser som eventuelt krever en særlovgivning

12.1.3.2 Alvorlighet og hjelpeplikt

Prinsippet om å hjelpe de som har store hjelpebehov eller som er i nød, står sterkt i helselovgivningen.

Plikten til å gripe inn i situasjoner der det er akutt fare for liv eller helse, er formulert som en hjelpeplikt i helsepersonelloven § 7. Denne hjelpeplikten gjelder uavhengig av pasientens beslutningskompetanse. Bestemmelsen bygger på en tanke om at jo mer alvorlig pasientens tilstand er, jo større blir oppfordringen til å hjelpe, selv om pasienten eventuelt protesterer. Hjelpen må imidlertid være relativt kortvarig. Selv om tidsangivelsen ikke er presis, vil tidsbegrensningen avgrense det som kan utgjøre tvang.

For å kunne legitimere bruk av tvang i akutte og alvorlige situasjoner, må helsehjelpen vurderes å medføre fordeler eller nytte som veier opp for eventuelle ulemper. Og motsatt – jo mindre sannsynlighet for positiv effekt, jo vanskeligere vil det være å gi en etisk begrunnelse for eventuell tvangsbruk.

12.1.3.3 Effekt av helsehjelpen

Når man skal vurdere en gitt form for helsehjelp i lys av prinsipper om velgjørenhet og ikke-skade, blir konsekvensene eller effektene av helsehjelpen viktige premisser. Tvang kan medføre risiko for skade, for eksempel ved alvorlige bivirkninger eller retraumatisering.

Velgjørenhet henspeiler til de positive virkningene av behandlingen. Synet på nytte og ulemper av helsehjelpen vil imidlertid avhenge av hvem man spør. Helsepersonellet vil ha særlig god kunnskap til å vurdere nytte og ulemper på gruppenivå, mens pasientene kan ha spesielt god kunnskap om hva som fungerer eller ikke fungerer for dem. Ideelt sett bør helsepersonellet kjenne godt til den enkelte pasient, særlig vedkommendes meninger om behandlingsalternativer og eventuelt tidligere erfaringer med sykdom og behandling. Dette er likevel ikke alltid tilfellet. Når helsepersonell skal vurdere hva som er å gjøre godt for pasienten og å ikke skade, er det derfor en viss fare for at den mer objektive gruppekunnskapen kan bli for dominerende, mens den individuelle og erfaringsbaserte informasjon kan bli for lite vektlagt. Tiltakets effekt og potensielle skadevirkninger vil også være avgjørende for den etiske legitimiteten av å gjennomføre tiltaket mot personens uttrykte vilje.

Utvalget (unntatt Orefellen) legger til grunn at antipsykotika har en positiv og kanskje avgjørende plass i bestrebelsene med å skape bedring ved alvorlige psykiske lidelser, men er også kjent med at det foreligger en bred og begrunnet kritikk av langtidseffekten av disse medikamentene. Dette er foruroligende, og er en viktig bakgrunn for at utvalgets flertall foreslår å styrke pasientens selvbestemmelse og øke pasientens mulighet til å slippe langvarige tiltak med liten effekt eller skade. Utvalget (unntatt Orefellen) finner imidlertid at totalt fravær av tvangshjemler vil kunne medføre betydelige menneskelige kostnader. Dette flertallet mener derfor at en gradvis dreining i retning av større pasientautonomi og sikkerhetsventiler mot langvarige og inngripende tiltak på behandlingsvilkåret, vil være en mer balansert strategi som står bedre i pakt med dagens kunnskapsgrunnlag.

12.1.3.4 Fare for seg selv

Selvskading og suicidalitet stiller det psykiske helsevernet overfor spesielt vanskelige utfordringer. Andre former for skadelig atferd kan gi lignende utfordringer, for eksempel ved alvorlige spiseforstyrrelser og rusmisbruk. Et ønske om eller plikt til å hjelpe står sentralt i slike situasjoner, men også alvorlighetsgraden i den mulige skaden er av betydning.

Psykisk helsevernloven gir adgang til å benytte tvang dersom pasienten har en alvorlig sinnslidelse og det foreligger en «nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse». I praksis er det en del suicidale pasienter som innlegges på tvang, særlig til tvungen observasjon, selv om det enkelte ganger ikke er «overveiende sannsynlig» at pasienten har en alvorlig sinnslidelse. Dette kan tyde på at helsepersonell strekker på lovhjemmelsgrunnlaget, og at helsepersonellet mener at muligheten for å hindre selvmord er en tilstrekkelig grunn til å etablere tvungent vern, i alle fall på kort sikt. Vurderinger knyttet til beslutningskompetanse vil være svært krevende i slike situasjoner.

12.1.3.5 Fare for andre

Farevilkåret i psykisk helsevernloven inkluderer både fare for seg selv og fare for andre. Her reguleres to svært ulike hensyn i samme bestemmelse. Ved fare for andre vil det være snakk om å utøve tvang overfor et individ ikke primært av hensyn til individet selv, men av hensyn til andre. I pasientrettighetsloven kapittel 4A og i sosialtjenesteloven § 6-2 med hensyn til rusmiddelavhengige er dette hensynet fraværende. Det kan spørres om det å intervenere ved fare for andre bør være en oppgave for helsetjenesten. På den annen side kan det hevdes at behandling av psykiske lidelser er en mer effektiv og mindre inngripende måte å forhindre at alvorlige syke pasienter skader andre.

12.2 Menneskerettslige krav og særlig om betydningen av FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

12.2.1 Innledning

Menneskerettslige krav som norske myndigheter er forpliktet til å etterleve, danner en ramme for den nasjonale lovgivningen på området. Reguleringen av tvang i det psykiske helsevernet kan dermed ikke komme i konflikt med, og må praktiseres i samsvar med de minimumskravene som følger av Norges forpliktelser etter menneskerettighetskonvensjonene. Utvalget skal ifølge mandatet «særlig» gjennomgå forholdet mellom psykisk helsevernloven og menneskerettslige krav. Det vises til gjennomgangen av gjeldende rett for så vidt gjelder de sentrale eksisterende menneskerettighetsforpliktelsene i kapittel 6. Utvalget (unntatt Orefellen) legger til grunn at dagens lovgivning er i samsvar med disse forpliktelsene.

Med grunnlag i mandatet, skal utvalget også vurdere om FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD) krever endringer i psykisk helsevernloven, dersom den blir ratifisert. Konvensjonen er nærmere omtalt i punkt 6.5. Som det framgår under punkt 6.5.3, er det både nasjonal og internasjonal uenighet om hvordan konvensjonsforpliktelsene skal forstås. Prinsippet om selvbestemmelse og ikke-diskriminering står sentralt i konvensjonen, og flere har påberopt seg denne til støtte for kritiske innspill til dagens lov om psykisk helsevern. Et kjernespørsmål er hvorvidt konvensjonen forbyr særlige inngrepshjemler overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne som representerer en forskjellsbehandling sammenlignet med rettstilstanden for personer uten funksjonsnedsettelser.

Ved vurderingen av konvensjonens substansielle innhold, har utvalget valgt å ta utgangspunktspunkt i to overordnede premisser for konvensjonsforståelsen. Dette gjelder først den metodiske tilnærmingen til konvensjonstolkingen, herunder hvilke kilder det er relevant å legge vekt på, og deretter innholdet i ikke-diskrimineringsprinsippet.

12.2.2 Metodespørsmål

Utvalget tar utgangspunkt i at menneskerettighetskonvensjoner er folkerettslige avtaler som skal tolkes ved hjelp av anerkjente folkerettslige prinsipper for traktattolking. Dette er lagt til grunn av lovgiver (blant annet i forarbeidene til menneskerettsloven) og av Høyesterett. Sentrale prinsipper for traktattolking fremkommer blant annet i artiklene 31, 32 og 33 i Wien-konvensjonen om traktatretten av 1969.5 Den alminnelige forståelsen av ordlyden i en traktatbestemmelse vil ha en sentral, og i mange tilfeller en avgjørende, rolle i tolkingen, jf. Wien-konvensjonen artikkel 31 nr. 1. Dette har sammenheng med at statenes oppfatning av omfanget av sin suverenitetsavståelse primært kommer til uttrykk gjennom den ordlyden som er fremforhandlet og vedtatt mellom avtalepartene. Samtidig er det et formål med menneskerettslige forpliktelser å begrense statens suverenitet til fordel for individene. Bruk av hevdvunne folkerettslige tolkingsprinsipper som formålsorientert, effektiv og dynamisk tolking vil derfor kunne få viktige utslag på menneskerettighetsområdet. De kan likevel ikke resultere i tolkninger som går imot eller setter til side ordlyden i traktatbestemmelsene.

I nasjonal rett er det stort sett enighet om hvilke rettskilder og tolkninger som er retningsgivende, blant annet fordi man opererer med en sentralisert fortolkingsinstans (Høyesterett) som har stor rettslig autoritet fordi den avgir uttalelser som i seg selv er rettslig forpliktende, og fordi uttalelsene er et resultat av omfattende meningsbrytning. Dette bidrar til konsensus om hvilke tolkninger som uttrykker gjeldende rett.

Situasjonen er en annen på området for de internasjonale menneskerettighetene. Det eksisterer i praksis ikke én autoritativ fortolker. Den internasjonale domstolen (ICJ) i Haag, som i prinsippet har en slik rolle, befatter seg sjelden med menneskerettighetstraktater. Domstolens avgjørelser har derfor ikke betydning for utvalgets arbeid.

De overvåkingsorganer som er etablert i de enkelte menneskerettighetstraktater (for eksempel ulike menneskerettighetskomiteer i FN-systemet), eller som opprettes ved beslutning fra internasjonale organer (for eksempel spesialrapportører som oppnevnes av FNs høykommissær for menneskerettigheter) avgir ikke rettslig forpliktende uttalelser. De har i stedet viktige rådgivende funksjoner. Statene har bevisst valgt slike løsninger. Overvåkingsorganene er ikke sammensatt på en slik måte at deres uttalelser i utgangspunktet vil ha rettslig autoritet på linje med en internasjonal domstol. Deres saksbehandlingsprosedyrer kan heller ikke sammenlignes med de som gjelder for fortolkningsorganer som avgir rettslig forpliktende utsagn. Unntaket fra regelen er Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), som har til oppgave å overvåke statenes oppfyllelse av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). EMDs tolkninger av innholdet i EMKs bestemmelser har vesentlig betydning på sitt område ved at de avklarer meningsinnholdet i EMKs bestemmelser. Til en viss grad er EMDs tolkingsprinsipper også førende for tolkingen av menneskerettighetskonvensjoner som ikke selv har etablert rettslig forpliktende fortolkningsinstanser.

Utvalget mener at uttalelser fra øvrige organer som har til oppgave å overvåke statenes etterlevelse av menneskerettighetskonvensjoner, likevel skal tillegges rettslig betydning. Slike uttalelser vil ikke definere det rettslige innholdet i konvensjonene, men de utgjør ett av flere viktige bidrag til å klarlegge konvensjonenes rettslige innhold. Hvilken argumentasjonsverdi slike uttalelser vil ha, avhenger av en rekke faktorer. Blant annet har det betydning hvilket organ som har avgitt uttalelsen, hvilken ekspertise organet har, i hvilken sammenheng uttalelsen er kommet, og hvilken saksbehandling som ligger til grunn for uttalelsen. Utvalget forholder seg her til den samme forståelse som er kommet til uttrykk i forarbeidene til menneskerettsloven,6 og som Høyesterett legger til grunn når den tolker menneskerettslige forpliktelser.7

Med dette som bakgrunn gjøres det rede for overordnede syn på betydningen av FN-konvensjonen om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne for utvalgets arbeid.

12.2.3 Diskrimineringsforbudet

Diskrimineringsforbudet eller likhetsprinsippet innebærer en plikt til å behandle like eller sammenlignbare tilfeller likt. Dette krever at man tar nærmere stilling til hva som utgjør det relevante sammenligningsgrunnlaget.

Utenriksdepartementets rettsavdeling har avgitt to tolkningsuttalelser knyttet til FN-konvensjonens betydning for reguleringen av tvang i det psykiske helsevernet.8 UDs konklusjon er i utgangspunktet at konvensjonen ikke krever endringer i psykisk helsevernloven, verken knyttet til spørsmålet om frihetsberøvelse eller tvangsbehandling.

I UDs brev av 19.11. 2010 uttales blant annet at:

«En alvorlig sinnslidelse er ikke bare en nedsatt funksjonsevne, men også en egen sykdom. Det kan selvsagt ikke være i strid med likhetsprinsippet å vurdere ulike sykdommer og lidelser ulikt mht. hvilken helsehjelp som er påkrevd, herunder mht. evt. behov for tvang ved manglende samtykke til behandling.»

Med denne uttalelsen kan det synes som om UD legger til grunn at sammenligningsgrunnlaget er de enkelte lidelseskategorier. Derimot kan følgende avsnitt fra samme brev tyde på en noe bredere forståelse av innholdet i diskrimineringsforbudet, nemlig at sammenligningsgrunnlaget er tilstedeværelse eller fravær av beslutningskompetanse:

«Videre antas det at hvor den sinnslidende har samtykkekompetanse, dvs. hvor vedkommende er i stand til å forstå hva samtykket omfatter og til å foreta egne rasjonelle valg, vil det i lys av konvensjonens selvbestemmelsesprinsipp, og det som er sagt ovenfor om praksis etter EMK, måtte foreligge sterke hensyn i favør av tvangsbehandling for at tvangen skal være tillatt… Dette gjelder også der personen har en underliggende kronisk sinnslidelse, men der han pga. medisinering har oppnådd bedring eller er helt symptomfri, og derfor har evne til å foreta rasjonelle valg.»

Denne uttalelsen kan leses som et uttrykk for at konvensjonen i alle fall krever en rettslig likestilling mellom beslutningskompetente personer på tvers av ulike lidelseskategorier, og at sammenligningsgrunnlaget er pasienten som rettssubjekt. Det vil i så fall være et tungtveiende argument for å innføre et kompetansebasert system i psykisk helsevern på lik linje med somatikken.

Mens et likhetsprinsipp basert på kompetanse kan sies å skue langs en horisontal akse, har enkelte brukerorganisasjoner gitt uttrykk for et annet syn på forståelsen av FN-konvensjonens diskrimineringsforbud. Det vises særlig til mindretallsuttalelsen i Bernt-rapporten fra 2009 og vedlegg 5 til rapporten. Det vises også til dette utvalgets medlem Orefellens uttalelse i vedlegg 1.

På prinsipielt grunnlag fremholdes det at mennesker med psykiske lidelser og psykososiale funksjonsnedsettelser tradisjonelt har vært utsatt for diskriminerende unntaksbestemmelser og særlovgivning som innskrenker deres friheter og rettigheter. CRPD anses derfor for å være en milepæl i arbeidet for likeverd og like rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne, også personer som har en alvorlig psykisk lidelse. Det fremholdes videre at disse har rettslig handleevne på lik linje med andre uten nedsatt funksjonsevne, og at dette omfatter rettslig kompetanse til å si ja eller nei til helsehjelp. Disse brukerrepresentantene anser derfor heller ikke et kompetansebasert system for å samsvare med konvensjonens likhetsprinsipp med hensyn til integritetsvern, selv om et kompetansebasert system vil kunne fjerne usaklig forskjellsbehandling mellom somatikk og psykisk helsevern.

Istedenfor anføres det at konvensjonen legger til grunn en alternativ modell basert på et prinsipp om beslutningsstøtte – «supported decision making» – for å hjelpe personen til å ta i bruk sin rettslige handleevne. Motsatsen er «substituted decision making» eller viljesubstitusjon, som innebærer at beslutningsmyndigheten overføres til andre og at beslutning kan gjennomføres på tvers av pasientens uttrykte vilje. Prinsippet om beslutningsstøtte er ment å ivareta menneskers behov for støtte og hjelp på egne premisser, uten å frata dem selvbestemmelsesrett og autonomi. Det hevdes derfor at CRPD representerer et skifte i tilnærmingen til enhver funksjonsnedsettelse, ved at konvensjonen forlater den tradisjonelle medisinske modellen til fordel for hva disse brukerrepresentantene omtaler som en menneskerettighets- og sosial modell.

Et slikt syn har støtte i enkelte uttalelser fra enkelte aktører innenfor FN-systemet, herunder FNs høykommissær for menneskerettigheter og FNs tidligere spesialrapportør om tortur (disse uttalelsene er referert i punkt 6.5). Verken høykommissæren eller spesialrapportøren har imidlertid mandat til å avgi autoritative uttalelser om tolkningen av CRPD. Det er dermed omdiskutert hvilken vekt disse uttalelsene skal tillegges. Det er også grunnlag for diskusjon om hvordan uttalelsene skal forstås, gitt at det er tale om enkeltstående uttalelser avgitt i bestemte kontekster.

Også enkeltstående medlemmer av konvensjonens overvåkningsorgan, CRPD-komiteen, har kommet med uttalelser som underbygger den mere radikale tolkningen av konvensjonen. Slike enkeltstående utsagn kan imidlertid ikke legges til grunn som komiteens syn, og komiteen selv har ennå ikke avgitt uttalelser om dette temaet. Ingen av de ratifiserende stater har foreløpig lagt til grunn at deres tvangslovgivning er i strid med konvensjonen.

12.2.4 Speiles retten til helse av en plikt til å underlegge seg behandling?

Retten til en høyest oppnåelig helsestandard som en grunnleggende menneskerettighet, er nedfelt i en rekke internasjonale konvensjoner. Mest kjent er artikkel 12 i FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK). Rettigheten er også understreket i artikkel 25 i FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Begge konvensjoner anerkjenner at retten til helse er underlagt progressiv realisering med alle tilgjengelige ressurser, og at retten skal realiseres uten diskriminering. Samtidig understrekes lik tilgang til helse, både formelt og reelt, i artikkel 25 i CRPD. Denne grunnleggende retten til likeverd er også anerkjent i ØSK-komiteens generelle kommentar nr. 5 (avsnitt 34), der det slås fast at retten til helse kan kreve målrettede og positive tiltak for mennesker med funksjonsnedsettelser. Kommentaren understreker for øvrig at funksjonsnedsettelse som ulovlig grunnlag for diskriminering, ikke er uttrykkelig spesifisert i ØSK, men følger implisitt av uttrykket «status for øvrig» i artikkel 2 nr. 2.

I ØSK-komiteens generelle kommentar nr. 14 legges det til grunn at retten til helse også inkluderer retten til å nekte helsehjelp. Dette tolkes som en del av «frihetsaspektet» ved retten til helse, og er knyttet til statens plikt til å respektere selvbestemmelsesretten. Dette standpunktet dekkes i stor grad av artikkel 25(d) i CRPD. Forutsetningen for ytelse av helsehjelp er dermed et fritt og informert samtykke fra pasienten. Sammenholdt med CRPD artikkel 12, vil dette kunne tale for at det bør legges vekt på om det er gjort en rimelig innsats for å optimalisere personens beslutningsevne. I tilfeller der pasienten ikke er i stand til å ta en beslutning alene, reiser dette spørsmål om hvorvidt ulike former for støttetiltak i beslutningsprosessen kan bidra til å fastslå samtykke. Dette må i så fall gjøres under tilstrekkelige rettssikkerhetsmekanismer. Retten til helse kan være relevant i disse tilfellene dersom den behandlingen som tilbys, er uttrykk for en type helsehjelp som tilbys alle personer i tilsvarende omstendigheter. Dersom personen nekter slik helsehjelp, kan dette reise spørsmål om hvorvidt pasientens egentlige vilje har kommet til uttrykk og er blitt forstått.

Det er klart at ikke all helsehjelp gitt uten samtykke vil være et brudd på slike menneskerettsbestemmelser som nevnt over. Intervensjon uten samtykke krever i såfall en tungtveiende begrunnelse, hvor også retten til helse vil være relevant. Slike begrensninger i selvbestemmelsesretten må i alle tilfeller utøves på en ikke-diskriminerende måte: hvis den utøves på basis av funksjonsnedsettelsen, må denne forskjellsbehandlingen ha en saklig grunn, og tiltaket må være rimelig og forholdsmessig. Uttrykk for dette finnes blant annet i avsnitt 28 i ØSK-komiteens generelle kommentar nr. 14, selv om de oppgitte eksemplene ikke omhandler psykisk helsevern:

«Helsespørsmål brukes av og til av stater som grunnlag for å begrense utøvelsen av andre grunnleggende rettigheter. Komiteen ønsker å understreke at konvensjonens unntaksklausul, artikkel 4, har som hovedformål å beskytte rettighetene til enkeltpersoner, ikke å tillate stater å innføre unntak. Konsekvensen av dette er at en stat som for eksempel begrenser bevegelsesfriheten til eller fengsler mennesker med overførbare sykdommer som hiv/aids, som nekter legebehandling til mennesker som man mener er i opposisjon til styresmaktene, eller som ikke tilbyr vaksine mot samfunnets vanligste smittefarlige sykdommer, på basis av for eksempel nasjonal sikkerhet eller opprettholdelse av offentlig ro og orden, har plikt til å begrunne slike alvorlige tiltak i forhold til hvert av de konkretiserte elementene i artikkel 4. Slike begrensninger skal være i overensstemmelse med gjeldende lov, inkludert internasjonale menneskerettighetsstandarder, samstemme med tanken bak de rettighetene som beskyttes av konvensjonen, være i tråd med legitime mål, og være absolutt nødvendige for å sikre et demokratisk samfunns allmenne vel.»

12.2.5 Diskriminerende særlovgivning?

Utvalget (unntatt Orefellen) legger til grunn at det eksisterer usikkerhet om det rettslige innholdet i CRPD. Den er nylig trådt i kraft og har vært gjenstand for begrenset praktisering. Dette flertallet legger også til grunn at ulike aktører tolker konvensjonen markant forskjellig.

Samtidig er det liten tvil om at CRPD gir uttrykk for en internasjonal utvikling i retning av økt vektlegging av ikke-diskriminering, der mennesker med nedsatt funksjonsevne, inkludert mennesker med alvorlig psykisk lidelse, i større grad eksplisitt omtales som rettighetshavere. Det er derfor grunn til å anta at en radikal tolkningstilnærming i hvert fall peker i samme retning som den videre rettsutviklingen vil ta, i form av økt vektlegging av selvbestemmelse og ikke-diskriminering også for personer med alvorlig psykisk lidelse. Utvalget mener at denne utviklingen bør gjenspeiles i den norske lovgivningen. Samtidig legger utvalget til grunn at konvensjonen ikke forhindrer ethvert tvangsinngrep.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener at konvensjonen forbyr usakelig og urimelig forskjellsbehandling, altså diskriminering av psykisk helsevern sammenlignet med somatiske helsetjenester. Flertallet anvender derfor et likhetsprinsipp som knytter seg til pasienten som rettssubjekt. En slik forståelse vil være i tråd med den utvilklingen som også har skjedd i Norge, blant annet gjennom økt tilnærming mellom somatikk og psykisk helsevern så vel organisatorisk som juridisk. Det vises for eksempel til formålet med revisjonen av psykisk helsevernloven i 2006, som nettopp var «å ytterligere normalisere synet på personer med psykiske lidelser ved større grad av rettslig likestilling mellom pasienter med psykiske lidelser og pasienter med somatiske lidelser».9

Utvalget mener det er vanskelig å forsvare forskjellene mellom funksjonsfokuset i pasientrettighetsloven kapittel 4A (om tvungen somatisk helsehjelp) og diagnosefokuset i psykisk helsevernloven kapittel 3. Utvalget vil videre peke på forskjellene i de to lovene når det gjelder pårørendes vurderinger og antatt samtykke i valg av tiltak etter pasientrettighetsloven, og skillet mellom ikke-kompetent tilpasning til tiltak og aktiv motstand.

På bakgrunn av dette mener utvalget (unntatt Orefellen) at verdiene selvbestemmelse og ikke-diskriminering som uttrykkes i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, og som også gjenfinnes i menneskerettighetskonvensjoner som Norge er forpliktet av, gir sterke holdepunkter for et krav om økt rettslig likestilling mellom mennesker med og uten psykiske lidelser, og at pasientautonomiens lovfestede plass i psykisk helsevernloven bør styrkes.

Medlemmet Orefellen mener derimot at CRPD krever en rettslig likestilling mellom mennesker med og uten nedsatt psykososial funksjonsevne, og ikke bare en likestilling mellom somatikk og psykisk helsevern. Orefellen framholder at eventuelle vanskeligheter med å utøve rettslig handleevne må møtes med andre virkemidler enn fratakelse av eller innskrenkninger i den rettslige handleevnen.

Et samlet utvalg anbefaler at modellen for «supported decision making» utredes nærmere.

12.3 Styrket rettssikkerhet

Rettssikkerhet står helt sentralt i de menneskerettighetskonvensjoner som er av betydning for psykisk helsevern. Dette er uttrykk for enkeltindividets og samfunnets behov for kontroll med utøvere av offentlig myndighet, som i særdeleshet er av betydning når myndighetsutøvelsen griper inn i kjernen av individets integritet slik tilfellet er ved bruk av tvungent psykisk helsevern.

Utvalget mener rettssikkerhet er et så vesentlig hensyn ved bruk av tvang i psykisk helsevern at rettssikkerheten må gis økt oppmerksomhet i lovverket. Muligheten for klage til overordnet administrativ instans (forvaltningsklage) forutsetter at det er fattet en beslutning som etter lovgivningen regnes som et vedtak. Enkelte inngrep kan etter dagens lov gjennomføres uten at det fattes et formelt forvaltningsvedtak, med de krav til avveininger, begrunnelse og etterprøving av lovlighet som dette innebærer. Utvalget mener dette ikke kan forsvares. Det er også behov for økt fokus på at beslutninger som innebærer tvang overfor mennesker med en alvorlig psykisk lidelse, blir begrunnet på en måte som kan spores i ettertid. Det kan også være behov for å utvide ordninger med fri rettshjelp på enkelte områder, fordi adgang til fri rettshjelp i mange tilfeller vil være en forutsetning for faktisk å kunne imøtegå lovligheten av fattede vedtak. En slik utvidet vektlegging av rettssikkerhetstenkningen vil få den konsekvens at flere vedtak om bruk av tvang i psykisk helsevern kan bli gjenstand for forvaltningskontroll og – i siste instans – domstolskontroll etter de særlige prosessreglene i tvisteloven kapittel 36.

Utvalget ser at dette kan medføre noe økte kostnader for det offentlige. Hensynet til å spare offentlige midler kan likevel ikke tillegges nevneverdig vekt på området for tvungent psykisk helsevern. Det bemerkes for øvrig at et sterkere fokus på rettssikkerhet i alle ledd bør kunne føre til at det fattes flere materielt riktige beslutninger. Det er dermed ikke gitt at økt rettssikkerhet over tid vil medføre økt bruk av offentlige ressurser.

12.4 Omfanget av tvang

Utvalget har måttet ta utgangspunkt i tallene for omfang og geografisk variasjon i tvang, selv om tallmaterialet over tvangsvedtak har mange svakheter, som redegjort for i kapittel 8. Direkte sammenligninger med utenlandske tall er vanskelig på grunn av en rekke forskjeller i lovverk, registreringspraksis, tjenestevolum, dekning av fagfolk og omfang av mer eller mindre frivillig aksept for uformelle avgjørelser om behandling. Et høyt omfang av tvang i Norge sammenlignet med andre land betyr ikke nødvendigvis at det brukes for mye tvang i Norge. Et detaljert lovverk, relativt nidkjær og regelstyrt rapportering og en relativt høy dekning av psykiske helsetjenester i befolkningen kan bidra til høye tvangstall. Pasientenes opplevelse av tvang eller frivillighet vil dessuten kunne avvike betydelig fra vedtatt tvang, der Norge trolig i større grad enn flere andre land har formalisert bruken av tvang i psykisk helsevern.

Den geografiske variasjonen i Norge er et sterkere argument for at bruken av tvang kan reduseres uten store menneskelige kostnader. Den geografiske variasjonen tyder på at lovgivningen ikke trenger å stå i veien for en praksis med betydelig lavere omfang av tvang enn landsgjennomsnittet. Endringer i nasjonale tall for tvangsinnlagte over tid, den geografiske variasjonen og endringene i bruk av tvang innenfor helseforetak tyder på at det som vurderes som nødvendig i et område eller i en konkret situasjon, ikke trenger å være nødvendig i absolutt forstand.

Det påpekes særlig at det for den enkelte ofte vil finnes perioder underveis i et sykdomsforløp der personen ønsker hjelp, og forsvarlig frivillig hjelp er mulig. Dersom psykisk helsehjelp er virkningsfullt, vil et systematisk arbeid for å tilby fleksibel og mangfoldig hjelp i slike perioder kunne bidra til at tvang sjeldnere blir nødvendig. Man kan da si at psykisk helsevern som ikke bruker kjente og forsvarlige tiltak for å tilby hjelp på denne måten, ikke oppfyller plikten til å yte forsvarlig helsehjelp, og dermed indirekte er med på å gjøre tvang nødvendig.

De geografiske variasjonene tilsier at det finnes muligheter for å organisere helsehjelpen slik at det sjeldnere oppstår situasjoner der tvang blir nødvendig, og at det er praktisk mulig for behandlingssystemer å ha betydelig færre tvangsinnlagte enn landsgjennomsnittet. Samlet sett tyder dette på at det finnes et urealisert potensial for forebygging og frivillig behandling av alvorlig psykisk lidelse som kan redusere hvor ofte og hvor lenge det er nødvendig med tvungent psykisk helsevern. De svært begrensede forsøkene på å beskrive tjenestekvalitetene ved noen av disse områdene, antyder at god organisering og sammenheng, vekt på verdien av frivillighet og forhold som styrker alliansen mellom pasient og psykisk helsevern og pragmatisk frivillig hjelp ved begynnende alvorlig psykisk lidelse kan være et fellestrekk ved flere områder med lavt omfang av tvang.10 Dersom tvangsbruk reduseres gjennom tilrettelegging av helsehjelpen, reiser det også spørsmål om ulempene og negative virkninger for enkelte bør gis større vekt, og at fordelene av tvang i denne forstand kan være overdrevne.

Geografisk variasjon og målrettede reduksjoner i enkeltområder gir en sterk indikasjon på at det er mulig å bruke tvungent psykisk helsevern overfor færre mennesker uten at de negative virkningene blir for store. Slike målrettede reduksjoner og reduksjoner som følge av annen tjenesteutvikling er etter utvalgets vurdering mulig innenfor dagens lovgivning.

12.5 Utvalgets hovedanbefaling

Utvalget mener det er behov for å innsnevre adgangen til bruk av tvang som virkemiddel for å yte helsehjelp. Dette har særlig en etisk og menneskerettslig begrunnelse med vekt på retten til selvbestemmelse og ikke-diskriminering. Innsnevring av tvang er ikke ensbetydende med at hjelpebehovet er mindre enn før, men at det må søkes andre måter å nå fram med hjelp på.

Utvalgets hovedanbefaling er derfor at pasientenes selvbestemmelsesrett styrkes i psykisk helsevernloven. Utvalget har vurdert hvilke rettslige virkemidler som kan foretas for å sikre en reell styrking av pasientens autonomi, uten at dette i for stor grad går på bekostning av de hensynene som ligger bak dagens tvangsbestemmelser.

Det bemerkes at ved uansett valg av lovgivningsmetode, står man igjen med lovgivningens iboende problem, nemlig at den må gi generelle regler for spørsmål som i stor grad krever individuelle løsninger. I det psykiske helsevernet, og ellers i samfunnet, er det få svar som gjelder for alle. Dette kan til dels avhjelpes gjennom å gi noe skjønnspregete bestemmelser, innenfor de rammene som stilles til et tilstrekkelig klart og forutberegnelig regelverk. Bruk av skjønn innebærer imidlertid alltid en risiko for misbruk. For å beskytte mot overgrep, misbruk og annen feilanvendelse i strid med lovens intensjon, er det derfor nødvendig å oppstille rettssikkerhetsmekanismer. Slike mekanismer vil derimot aldri i seg selv være en garanti for rettssikkerhet. En forsvarlig forvaltning av lovens bestemmelser er til syvende og sist avhengig av den enkelte yrkesutøver. Utvalget vil derfor understreke at lovgivningen aldri vil være et tilstrekkelig virkemiddel for å sikre pasienters rettssikkerhet og en legitim bruk av tvang i psykisk helsevern.

Medlemmet Orefellen framholder at psykisk helsevernloven er grunnleggende diskriminerende og i strid med internasjonale menneskerettigheter, herunder FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Hun viser også til de mange negative brukererfaringer og skadevirkninger av tvang som blant annet er gjengitt i del I og vedlegg 5. Dette medlemmet går ikke inn i enkelthetene i denne utredningen, men har valgt å gi en samlet framstilling av sitt syn i en dissens inntatt som vedlegg 1. Av denne grunn benyttes uttrykket «utvalget (unntatt Orefellen)» for å markere utvalgets flertall og mindretall. En flertallsmerknad til Orefellens dissens framgår av vedlegg 2.

13 Styrking av pasientens selvbestemmelse i psykisk helsevern

13.1 Innledning

Et sentralt punkt i kritikken mot psykisk helsevernloven er at selvbestemmelsesretten settes til side i for stor grad. Det følger av mandatet punkt 1 første strekpunkt at utvalget skal vurdere forholdet mellom psykisk helsevernloven og samtykkebestemmelsene i pasientrettighetsloven og internasjonale menneskerettighetsdokumenter. På bakgrunn av dette har spørsmålet om å innføre et kompetansebasert system også innenfor tvungent psykisk helsevern stått sentralt i utvalgets arbeid. Hovedtemaet har vært om fravær av beslutningskompetanse skal være et vilkår for vedtak om tvungent vern.11 Dette vil i tilfelle etablere en rett for personer med beslutningskompetanse til å nekte psykisk helsehjelp.

I tillegg har utvalget vurdert andre tiltak som virkemiddel for å styrke pasientens selvbestemmelsesrett med henblikk på tvungent psykisk helsevern, herunder spørsmålet om innføring av et krav om antatt samtykke som vilkår for tvang i de tilfeller der pasienten mangler beslutningskompetanse.

13.2 Utgangspunktet for gjeldende lov

Det sentrale vurderingstemaet for utvalget er i hvilke situasjoner et menneske, som ut fra faglige vurderinger har behov for spesialisert psykisk helsehjelp, selv skal kunne bestemme. Det er klart at det allerede eksisterer en rett til å gi et positivt samtykke til å motta hjelp, jf. psykisk helsevernloven § 2-1.

Det sentrale i argumentasjonen for dagens tvangshjemler er hvorvidt pasientens beslutningskompetanse i relasjon til behandling og vern er påvirket av den psykiske lidelsen. I NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke står det følgende:

«Det synes nærliggende å regne med at samfunnet vanskelig ser at mennesker går til grunne uten at det gjøres noe for dem, og at dette i hvert fall ikke tåles hvis vedkommende oppfattes som alvorlig sinnslidende og derfor ute av stand til å vurdere sin situasjon rasjonelt og ivareta sine interesser.»12

Denne synsmåten kommer også til uttrykk i proposisjonen til gjeldende lov:

«Hensikten med å etablere tvungent psykisk helsevern er nettopp å få den sinnslidende under behandling slik at vedkommende kommer i en sinnstilstand der han eller hun er i stand til å foreta rasjonelle valg og følge en bevisst kurs.»13

Disse formuleringene peker mot at desto klarere det er at en person ikke makter å ivareta egne interesser, jo sterkere står en beslutning om å sette selvbestemmelsesretten til side – og omvendt. Utvalget legger til grunn at en kompetansebasert modell i utgangspunktet vil være i samsvar med denne tenkningen.

I høyesterettspraksis er «alvorlig sinnslidelse» tolket på en måte som i betydelig grad frikobler begrepet fra fravær om beslutningskompetanse. I flere saker har Høyesterett opprettholdt tvungent psykisk helsevern for pasienter der medikamentell behandling har bidratt til at det er få eller ingen psykotiske symptomer som kan tillegges vekt.14 Høyesterett har lagt til grunn at det kan foreligge en alvorlig sinnslidelse, også når personen har mottatt behandling som gjør at symptomene ikke lenger er til stede. Dette viser at vår høyeste domstol ikke har lagt avgjørende vekt på funksjonsevne ved tolkingen av vilkåret om alvorlig sinnslidelse slik det er holdepunkter for i lovforarbeidene, men derimot flyttet fokuset mot diagnose.

Høyesteretts praksis ble vurdert av departementet da 1999-loven ble utarbeidet. Departementet uttaler:

«Til tross for store prinsipielle betenkeligheter kom Høyesterett fram til at det i noen tilfeller, der det er på det rene at en vesentlig forverring vil inntreffe nokså umiddelbart etter utskrivning, kan være på sin plass å gi behandlingskriteriet anvendelse. Høyesterett framholdt imidlertid at det skal svært mye til, og at det må være spørsmål om å «hindre en vesentlig forverring av pasientens tilstand som med relativ stor sannsynlighet vil inntre i løpet av rimelig nær fremtid.»15

Videre uttales det:

«Departementet vil framholde at det må stilles svært strenge krav for at en person som er bragt opp på behandlingsmessig optimalt nivå, skal kunne undergis tvungent psykisk helsevern på grunn av muligheten for forverring. Tvungent psykisk helsevern er et så inngripende tiltak at det ikke bør brukes mot noen bedrefungerende over lengre perioder uten at de får «prøve seg» for å se hvordan det går. På den annen side må det også være en mulighet til å opprettholde vernet dersom utsiktene til en forverring er overhengende, f.eks. fordi vedkommende umiddelbart vil slutte å ta psykofarmaka.»16

Med denne argumentasjonen valgte lovgiveren å skrive inn behandlingsvilkårets forverringsalternativ i psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav a, som nå utgjør det eksplisitte lovhjemmelsgrunnlaget for Høyesteretts praksis.

En eventuell innføring av et vilkår om fravær av beslutningskompetanse for tvungent psykisk helsevern på behandlingsvilkåret, vil trolig få størst konsekvenser for pasienter som i dag er underlagt tvungen medikamentell vedlikeholdsbehandling uten døgnopphold i institusjon. Etter utvalgets vurdering bør beslutningskompetansen være avgjørende, med den følge at flere av disse pasientene ikke lenger kan holdes på tvang.

13.3 Forholdet mellom samtykkekompetanse og nektingskompetanse

Etter pasientrettighetsloven § 4-1 kan helsehjelp bare gis med pasientens samtykke. I § 4-3 er det gitt nærmere regler om hvem som har samtykkekompetanse. Når det gjelder psykisk helsevern, vil spørsmålet om retten til å motsette seg helsehjelpen være det sentrale spørsmålet.

For å synliggjøre at pasientens selvbestemmelsesrett omfatter både det å samtykke og å nekte, velger utvalget å bruke begrepet «beslutningskompetanse» i det videre.

I utgangspunktet kan de samme kravene til personlige forutsetninger som gjelder ved samtykke til helsehjelp, også gjelde der det er tale om at pasienten ønsker å nekte. Dette er også forutsatt i pasientrettighetsloven kapittel 4A, som refererer direkte til kravene for et gyldig samtykke i lovens kapittel 4, jf. § 4A-2 første ledd.

Det er imidlertid ikke opplagt at kravene for å ha beslutningskompetanse fullt ut bør være de samme i alle relasjoner der spørsmålet gjelder positivt samtykke, som der det gjelder nekting.

Legges det til grunn at kravene er de samme, vil dette i realiteten basere seg på at pasienten må ha oversikt over alle aktuelle valgalternativer i den aktuelle situasjonen – både det å si ja og det å si nei. Dette, som i utgangspunktet ikke høres unaturlig ut, kan i så fall karakteriseres som «et enhetlig beslutningskompetansebegrep». Svakheten er imidlertid at en slik modell i utgangspunktet stiller relativt strenge krav til den kognitive fungeringen for å ha kompetanse, et problem som kommer på spissen for personer som befinner seg i et grenseland for å ha kompetanse. Mer konkret er problemet at et enhetlig kompetansebegrep gir lite rom for å kunne kompensere for svekkede kognitive ferdigheter for eksempel gjennom erfaringsbasert innsikt, noe særlig professor Aslak Syse har argumentert for i sitt arbeid om samtykkekompetanse for utviklingshemmede. At problemstillingen har en generell relevans også innenfor psykisk helsevern, synes klart; også for psykiatriske pasienter kan erfaringsbasert innsikt, for eksempel om hvordan et legemiddel virker, være viktig for å styrke kompetansen i en situasjon der det ellers kan reises tvil om personens forståelse.

Utvalget legger til grunn at det er en norsk tradisjon å operere med et sterkt differensiert kompetansebegrep, jf. Østenstads utredning inntatt som vedlegg 3. Legges dette til grunn, er det mulig å identifisere forskjeller i vurderingene av henholdsvis samtykkekompetanse og nektingskompetanse. Disse nyansene i vurderingen er viktig å ta hensyn til når man skal innføre et kompetansebasert regelverk. Det generelle bildet ser ut til å være at det er noe lettere å oppnå nektingskompetanse – men bildet er ikke helt entydig, noe som er redegjort for nærmere i Østenstads utredning.

13.4 Fravær av beslutningskompetanse som vilkår for tvungent psykisk helsevern

Utvalget legger opp til at reguleringen av tvungen innleggelse og tilbakehold i psykisk helsevern i større grad må skille mellom intervensjoner som er begrunnet ut fra hensynet til pasienten selv, og intervensjoner som er begrunnet ut fra samfunnsvernhensyn. I dag er for eksempel fare for eget liv og helse som grunnlag for etablering av tvungent psykisk helsevern, omtalt i samme setning som fare for andre, jf. psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. Utvalget (unntatt Orefellen) foreslår derfor at dagens vilkår om fare for andres liv og helse reguleres i en egen bestemmelse, mens vilkåret om fare for eget liv og helse innarbeides som et element i behandlingsvilkåret. Videre foreslår dette flertallet en begrenset adgang til å etablere tvungen observasjon ved alvorlig selvmordsfare uten krav om alvorlig sinnslidelse. Dette er nærmere drøftet i kapittel 14.

Et spørsmål om fravær av beslutningskompetanse som vilkår for tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon, vil måtte vurderes separat både i forhold til behandlingsvilkåret, selvmordsfare uten hovedvilkåret og vilkåret om fare for andre.

Etter utvalgets vurdering vil konsekvensene av å respektere pasientens beslutning når det er stor risiko for selvmord, være etisk uholdbar. I lys av at dette gjelder det høyeste rettgodet – livet – vil hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett måtte vike. Dette må imidlertid avgrenses mot tilfeller som faller innenfor pasientrettighetsloven § 4-9 annet ledd.

Når pasienten er til fare for andre, vil hensynet til samfunnsbeskyttelse være det sentrale. Det er anerkjent både i jussen og etikken at hensynet til individets selvbestemmelsesrett står svakere der denne retten brukes til å skade andre. En innføring av vilkår om fravær av beslutningskompetanse som forutsetning for tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon, har primært som formål å styrke pasientens selvbestemmelsesrett i behandlingsspørsmål. Det vil derfor etter utvalgets vurdering ikke være aktuelt å foreslå et krav om fravær av beslutningskompetanse for pasienter som oppfyller vilkåret om alvorlig sinnslidelse og hvor det er nærliggende at personen utgjør en alvorlig fare for andres liv eller helse.

Den videre framstillingen vil etter dette være knyttet til diskusjonen om hvorvidt fravær av beslutningskompetanse skal gjøres til vilkår for tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon.

13.5 Vurdering av beslutningskompetanse i klinisk praksis

13.5.1 Nærmere om kriteriene for beslutningskompetanse og forholdet til sykdomsinnsikt

Beslutningskompetanse er et nytt begrep som har blitt kritisert for å være vagt, ha få tradisjoner i norsk psykisk helsevern, tungvint, filosofisk eller for ressurskrevende til at det er praktisk anvendbart. På den annen side er dette et begrep som helsepersonell allerede skal vurdere etter pasientrettighetsloven, og det er et vanlig vurderingstema i annen lovgivning slik som kontraktsrett, arverett og vergemål.17

Spørsmålet om pasienten har beslutningskompetanse er ansett for å ha fire sentrale dimensjoner:18

• forståelse av relevant informasjon

• anerkjennelse eller anvendelse av informasjonen i egen situasjon

• resonnere med relevant informasjon

• uttrykke et valg

Beslutningskompetanse har noen elementer felles med sykdomsinnsiktsbegrepet, som har stått sentralt i klinisk praksis og i begrunnelsen for tvang i psykisk helsevern. Det er derfor relevant å se begrepet beslutningskompetanse opp mot begrepet sykdomsinnsikt. Fra norske psykiatere er det uttrykt et tredelt sykdomsinnsiktsbegrep som består av 1) å anse seg som syk, 2) forstå sykdommens natur, og 3) å forstå de nødvendige tiltak. Innsikt på alle disse punktene er vurdert som nødvendig for å få til god og langsiktig behandling.19 En norsk empirisk studie finner imidlertid at helsepersonell i praksis forholder seg til et seksdelt sykdomsinnsiktsbegrep som består av 1) lidelsesbevissthet, 2) erkjennelse av hjelpebehov, 3) praktisk oppførsel, 4) etterlevelse av behandlingstiltak, 5) erfaringslæring og resonnering fra egen konkret situasjon og 6) tilslutning til behandlerens årsaksforståelse. Studien tyder på at et utgangspunkt i de tre første aspektene er bedre egnet til å etablere et konstruktivt samarbeid med pasienten enn utgangspunkt i de tre siste.20

Ved beslutningskompetanse handler aspektet «forståelse av relevant informasjon» om å ta imot opplysninger. Denne dimensjonen er beslektet med sykdomsinnsikt som årsaksforståelse i en innleggelsessituasjon. Mens sykdomsinnsikt ofte forutsetter tilslutning til en konkret årsaksteori, krever dette aspektet av beslutningskompetanse at pasienten forstår den informasjonen som blir gitt.

«Anerkjennelse eller anvendelse av informasjonen i egen situasjon» er mer orientert mot opplevelse av egen situasjon, og er beslektet med sykdomsinnsikt som lidelsesbevissthet, erkjennelse av hjelpebehov og som årsaksforståelse. Dette punktet krever at informasjonen knyttes til personens egen situasjon og at pasienten klarer å bruke denne informasjonen. Dersom pasienten ikke har lidelsesbevissthet, eller erkjenner at han eller hun har det vanskelig, men ikke vurderer eller føler at han eller hun trenger hjelp, vil informasjonen ofte ikke kunne sies å være anerkjent i den aktuelle situasjonen. Dette aspektet av beslutningskompetanse vil i stor grad samsvare med de tilfeller der pasienten ofte vurderes å mangle sykdomsinnsikt, fordi han eller hun ikke har lidelsesbevissthet eller ikke erkjenner et hjelpebehov.

«Resonnere med relevant informasjon» dreier seg om vurdering av fordeler og ulemper knyttet til ulike handlingsalternativer. Dette aspektet av beslutningskompetanse er beslektet med sykdomsinnsikt som rasjonell læring som kan vises gjennom fornuftsbasert resonnering om egen situasjon. Denne dimensjonen er særlig viktig for å kunne treffe et informert valg i en situasjon med flere ulike handlingsalternativer, der disse innebærer fordeler og ulemper som må holdes opp mot hverandre Avveininger av slike alternativer vil kunne være mer eller mindre komplekst, avhengig av en rekke verdier og prioriteringer hos pasienten som ikke trenger å være knyttet til sykdomsinnsikt.

«Uttrykke et valg» er rettet mot pasientens beslutning om behandling. Denne dimensjonen tydeliggjør forskjeller i hvordan sykdomsinnsikt og beslutningskompetanse forholder seg til pasientens selvbestemmelsesrett. Mens sykdomsinnsiktsbegrepets punkter om praktisk oppførsel, årsaksforståelse og tilslutning til behandling krever at pasienten oppfyller disse i tråd med helsepersonellets vurderinger, krever beslutningskompetanse at pasienten klarer å foretrekke ett av flere alternativer, på så god basis av informasjon, valgfrihet eller andre begrunnelser at dette utgjør et kvalifisert valg.

Forholdet mellom beslutningskompetanse og sykdomsinnsikt viser at dette er beslektede måter å danne grunnlaget for helsebeslutninger på. Beslutningskompetanse legger større vekt på pasientens forutsetninger for å forstå situasjonen han eller hun er i, og hvorvidt en beslutning er et kvalifisert valg som ikke i for stor grad er forstyrret av mental svekkelse eller påvirket av sykdom. Sykdomsinnsikt forutsetter i langt større grad at pasientens valg eller tilslutning til årsaksteori og behandlingstiltak er i tråd med hvilket valg helsepersonellet vurderer vil være riktig i situasjonen. Sykdomsinnsikt virker derfor mer paternalistisk hvor god innsikt fremtrer som en trang kategori som det er lett å falle ut av, og der begrepsbruken overlater et stort rom for skjønnsutøvelse.

Kravet om tilslutning til behandlingstiltaket er en stor prinsipiell forskjell mellom beslutningskompetanse og sykdomsinnsikt. En annen forskjell er kompetansevurderingenes krav om å lete etter kompetanse og om mulig finne en måte for personen å uttrykke et kvalifisert valg på.

De internasjonale instrumentene referert i vedlegg 4 synes noe bedre egnet til å vurdere beslutningskompetanse der det aktuelle spørsmålet er samtykke til et tiltak veid mot alternative tiltak. De virker umiddelbart noe mindre egnet til å kombinere alliansebyggende samtaler rundt lidelsesbevissthet og hjelpebehov med en vurdering av beslutningskompetanse ved innleggelse eller ikke innleggelse i psykisk helsevern. Utvalget mener det er viktig at vurderingen av beslutningskompetanse og eventuelt bruk av tvang skjer på en måte som vedlikeholder eller styrker muligheten for allianse og frivillige tiltak.

13.5.2 Pasienter med spiseforstyrrelser

Etter gjeldende rett kan alvorlige spiseforstyrrelser falle inn under hovedvilkåret «alvorlig sinnslidelse». Det er videre anledning til å behandle pasienter med ernæringstilførsel uten eget samtykke, jf. psykisk helsevernloven § 4-4 annet ledd bokstav b. Helsetjenesten gjennomfører ernæringstilførsel som pasienten motsetter seg, for å unngå somatiske konsekvenser av atferd og motivasjon som er påvirket av en psykisk lidelse. Ernæring uten eget samtykke retter seg derfor ikke mot en helbredelse av spiseforstyrrelsen, men en avverging av somatiske konsekvenser av den. Tvangsinngrepet er i praksis sterkere avgrenset i tid ved at det ikke brukes tvang fram til grunnlidelsen er vesentlig bedret, men bare til det ikke lenger er nødvendig av hensyn til somatisk helse.

Inngrepet har slik sett noe til felles med tvang rettet mot ruslidelser, der tvang kan brukes overfor personer som «utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare ved omfattende og vedvarende misbruk», jf. sosialtjenesteloven § 6-2. Bestemmelsen gir kun hjemmel til tvangsinnleggelse og tilbakehold. I forskrift21 til loven er det et eksplisitt forbud mot tvangsmedisinering, for eksempel med metadon eller Subutex som ledd i legemiddelassistert rehabilitering (LAR). Tvangsinnleggelsen vil likevel i praksis kunne innebære en ufrivillig avrusning og medvirkning i enkelte aktiviteter med behandlingsformål, og dermed bidra til at helseskaden utsettes og at personen får en mulighet til å treffe mer beslutningskompetente valg om framtidig bruk av rusmidler.

Ved innføring av et krav om manglende beslutningskompetanse for etablering av tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon, er det viktig å se på hvordan dette skal vurderes ved spiseforstyrrelser.

Å øke selvbestemmelsesretten ved å legge større vekt på beslutningskompetanse vil lett medføre at færre med alvorlige spiseforstyrrelser kommer inn under tvungent vern enn i dag. En psykisk lidelse vil kunne innebære at pasienten mangler beslutningskompetanse på nokså smale områder, dersom det er grunn til å tro at disse beslutningene er direkte påvirket av den psykiske lidelsen. Dette vil kunne være tilfellet ved alvorlige spiseforstyrrelser, som nettopp kan ha stor påvirkning på beslutninger om ernæring og vekt, mens mange andre funksjoner er intakt. Selve ønsket om å være tynn vil kunne bygge på vurderinger og verdier som er påvirket av en spiseforstyrrelse i en slik grad at personen bør vurderes til å mangle beslutningskompetanse. I slike tilfeller vil ikke et krav om beslutningskompetanse hindre tvungent psykisk helsevern og gjennomføring av tvungen ernæring etter dagens § 4-4 annet ledd bokstav b. Dette vil kunne sannsynliggjøres ut fra pasientens tidligere historie og hvordan pasienten nå begrunner og veier ulike konsekvenser. Det kan trekke i retning av manglende beslutningskompetanse dersom pasienten underkjenner skadevirkninger av ytterligere vektreduksjon, overvurderer sosiale fordeler ved å være svært mager, eller uttrykker at han eller hun uansett vil forsøke å bli tynnere. Men man risikerer at pasienter, med utgangspunkt i god beslutningskompetanse på mange områder, men med en spiseforstyrret motivasjon og virkelighetsvurdering, framstiller sin sak slik at han eller hun tilsynelatende framstår som beslutningskompetent.

Utvalget legger til grunn at unnlatelse av å gi helsehjelp til personer med en spiseforstyrret motivasjon for et næringsinntak som er så lavt at det kan føre til varig somatisk skade, vil medføre for store menneskelige kostnader. På bakgrunn av dette mener utvalget (unntatt Orefellen) at en spiseforstyrret beslutning om å redusere eller ikke å øke næringsinntaket ved overhengende fare for somatisk helse, som hovedregel må regnes som ikke beslutningskompetent. Tilfeller som faller innunder pasientrettighetsloven § 4-9 (sultestreik) må imidlertid holdes utenfor.

13.5.3 Pasienter med alvorlig psykisk lidelse, samtidig ruslidelse og rusutløst psykose

En innføring av et kompetansebasert system for tvungent psykisk helsevern på behandlingsvilkåret vil kunne reise særlige utfordringer knyttet til personer med samtidig ruslidelse og alvorlig psykisk lidelse. Ofte legges det til grunn at personer med rusmiddelavhengighet bare i mindre grad mangler beslutningskompetanse – på grunn av rusproblemet isolert sett – selv om rusmiddelavhengigheten ofte kan redusere kompetansen. Dette vil kunne innebære at tjenesteapparatet – som følge av en kompetansebasert modell – i større grad må motivere pasienter i denne gruppen til å motta frivillige behandlingstiltak. Det ligger imidlertid i rusmiddelavhengighetens natur at «suget etter rus» vil kunne vanskeliggjøre oppnåelsen av et samtykke.

Ved rusutløste psykoser vil pasientene, som i dag, raskt kunne overføres til frivillig vern eller skrives ut når psykosen slipper taket og beslutningskompetansen gjenvinnes. Ved samtidig alvorlig psykisk lidelse og ruslidelse vil ruslidelsen antas å forvanske eller forsinke gjenerobringen av beslutningskompetansen. Hvilke behandlingsmessige konsekvenser dette vil gi, er usikkert.

13.5.4 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett har blitt tillagt større vekt i helselovgivingen de siste tiårene. Det har skjedd en økt tilnærming mellom somatikk og psykisk helsevern både organisatorisk og juridisk ved større grad av rettslig likestilling mellom pasienter med psykiske lidelser og pasienter med somatiske lidelser.

Utvalget vil peke på at spørsmålet om å innføre en kompetansebasert modell for tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon, reiser vanskelige spørsmål. I den sammenheng nevnes at vurdering av beslutningskompetanse ved spørsmål om psykisk helsehjelp kan være særlig utfordrende, fordi symptombildet ved psykiske lidelser i mindre grad er objektivt registrerbart sammenlignet med somatiske lidelser. Dette kan bidra til større grad av konflikt «om faktum» mellom helsepersonell og pasient. Utvalget (unntatt Orefellen) har likevel lagt liten vekt på denne innvendingen, da kompetansevurderinger allerede i dag spiller en sentral rolle også i psykisk helsevern, jf. blant annet lovvalgsregelen i pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd.

Som et argument mot en sterkere vektlegging av beslutningskompetanse, vil utvalget særlig fremheve frykten for de velferdsmessige konsekvenser dette kan få for enkeltpersoner med alvorlige psykiske lidelser. Pasienter med alvorlig psykisk lidelse og beslutningskompetanse vil kunne velge å unndra seg helsehjelp i større grad enn i dag med økte sosiale og helsemessige belastninger som resultat, både for vedkommende selv og for nære pårørende. Her vil hensynet til mindreårige barn som pårørende stå i en særstilling. Det vises i den forbindelse til helsepersonelloven § 10 som pålegger helsepersonell en særskilt plikt til å ivareta barn av pasienter med psykisk sykdom.

Utvalgets flertall har merket seg at en australsk rapport tyder på en klar sammenheng mellom ubehandlet psykose og vold, der mange av voldshandlingene er begått før pasientene kommer i behandling første gang.22 Dette gir grunn til økt oppmerksomhet rettet mot mennesker med førstegangspsykose som kan reservere seg mot behandling dersom de har beslutningskompetanse. Utvalget legger til grunn at en lovreform vil måtte føre til at spesialisthelsetjenesten anstrenger seg ytterligere for å stimulere pasientene til å motta frivillig hjelp, og at den økte vektleggingen av selvbestemmelsesretten i seg selv kan bidra til dette.

Utvalget kan se at en innføring av en modell med vurdering av beslutningskompetanse på behandlingsindikasjon, kan føre til økt bruk av vilkåret om fare for andre der manglende beslutningskompetanse ikke skal være et vilkår for tvungent vern og behandling. Utvalget er inneforstått med at dette kan bli en utilsiktet sidevirkning. For pasienter som har beslutningskompetansen intakt, og som vedtaksansvarlig vurderer er best tjent med tvungent vern, kan dette tenkes å lede til en mer aktiv leting etter tegn på fare for andre – og en overvurdering av denne risikoen. Utvalget (unntatt Orefellen) finner det likevel ikke sannsynlig at vedtaksansvarlige aktivt vil omgå en lovendring ved feil bruk av farevilkåret. Dette flertallet ser likevel at en viss økning i bruk av farevilkåret er legitimt i den grad det er tale om personer som allerede i dag oppfyller dette vilkåret, men der man av hensynsfullhet velger å anvende behandlingsvilkåret.

Utvalget har merket seg at det fra enkelte brukerorganisasjoner er uttrykt bekymring for at et krav om manglende beslutningskompetanse vil føre til dobbel stigmatisering av personer med psykiske lidelser. Å bli vurdert som ikke beslutningskompetent vil kunne innebære en ytterligere stempling dersom vilkåret «alvorlig sinnslidelse» samtidig beholdes. På den annen side vil et mer diagnosenøytralt begrep som beslutningskompetanse er, samtidig signalisere at psykiske lidelser ofte er forbigående, og at det er en tilstand som man kan komme i av mange grunner. Dersom man ønsker en tilnærming til et lovverk som ikke rettes direkte mot psykiske lidelser, vil en bruk av begreper som har en mer generell klang kunne være et første skritt. Deler av brukerbevegelsen har lagt vekt på en slik tilnærming mellom pasientrettighetsloven og psykisk helsevernloven.

For helsepersonell vil vilkåret om manglende beslutningskompetanse kunne oppfattes som vagt, upresist og vanskelig å praktisere. Sammenlignet med sentrale begreper i nåværende lov slik som «alvorlig sinnslidelse» og «utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring», har beslutningskompetanse en klarere rettslig karakter. Fravær av beslutningskompetanse som vilkår for tvang på behandlingsindikasjon kan dermed innebære en sterkere rettsliggjøring av tvungent psykisk helsevern.

Dagens hovedvilkår om alvorlig sinnslidelse og behandlingsvilkåret fordrer medisinsk fundert diagnose og angivelse av pasientens prognose med og uten behandling, og er i praksis vanskelig å overprøve for jurister og lekfolk. En økt rettsliggjøring av inngrepsvilkårene vil dermed kunne gjøre vurderingene mer tilgjengelig for kontroll av jurister og lekfolk i klageinstanser og domstoler. Rettstilstanden kan også tenkes å bli mer forutberegnelig, fordi skjønnet omkring beslutningskompetanse ikke er knyttet så tett opp til helsefaglige vurderinger som vilkåret om alvorlig sinnslidelse eller sannsynligheten for bedring.

De konkrete konsekvensene av å innføre et krav om fravær av beslutningskompetanse vil avhenge av vilkårene for tap av beslutningskompetanse og terskelen for at beviskravet er oppfylt. Pasientrettighetsloven legger til grunn en særdeles sterk antagelse om belslutningskompetanse, der det skal være «åpenbart» at personen mangler forståelse for hva beslutningen innebærer. Utvalget (unntatt Orefellen) mener det bør være en presumsjon om at personen har beslutningskompetanse, men ikke så sterk som det i dag framgår av pasientrettighetsloven § 4-3 annet ledd: «åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». «Åpenbart» etablerer her et beviskrav som – etter ordlyden – er strengere enn det som gjelder i strafferetten, og er ikke dimensjonert for at pasienten også skal ha en rett til å nekte faglig forsvarlig og nødvendig helsehjelp. Etter flertallets vurdering vil «overveiende sannsynlig» representere en mer balansert standard med tanke på å ivareta både pasientens selvbestemmelsesrett og velferd.

Andre forhold som taler for å legge større vekt på beslutningskompetanse, er at et slikt system vil kunne gi et sterkere insentiv for å kartlegge pasientens preferanser, ønsker og behov. Når en pasient sier nei til velbegrunnet helsehjelp, kan det være flere årsaker til hans eller hennes vegring. I slike situasjoner kan en strukturert samtale omkring pasientens forståelse være til hjelp for å avklare begrunnelsen for standpunktet.

Videre vil et fokus på beslutningskompetanse kunne bidra til å styrke informasjonsutvekslingen mellom pasient og helsepersonell, både med hensyn til alternative behandlingsformer og vurderinger av nytte og ulemper ved et behandlingsopplegg.

Et krav om manglende beslutningskompetanse vil også kunne gi en sterkere oppfordring til å trekke inn andre som kjenner pasienten godt i beslutningsprosessen, for eksempel nærmeste pårørende (jf. pasientrettighetslovens bestemmelser om medvirkning fra pårørende når pasienten mangler beslutningskompetanse §§ 3-1, 3-3 og 5-1). Forslaget vil derfor innebære en styrking – eller i hvert fall en tydeliggjøring – av pårørendes rolle i psykisk helsevern.

Ut fra en samlet vurdering vil utvalget (unntatt Orefellen) anbefale en overgang til et kompetansebasert system for psykisk helsevernlovens tvangsbestemmelser vedrørende behandlingsvilkåret. Ved selvmordsfare og ved fare for andres liv og helse mener flertallet imidlertid at hensynene mot en slik modell er såpass tungtveiende at dette flertallet ikke finner grunnlag for å foreslå at beslutningskompetanse gjøres til et avgjørende vilkår for inngrep også i disse situasjonene.

Flertallet legger til grunn at det eksisterer usikkerhet og betydelig uenighet i spørsmålet om det rettslige innholdet i FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Samtidig er det liten tvil om at konvensjonen gir uttrykk for en internasjonal utvikling med økt fokus på selvbestemmelse og ikke-diskriminering.23 Ut fra et diskrimineringsperspektiv mener utvalget at denne utviklingen bør gjenspeiles i lovgivningen om behandling for psykiske lidelser ved at pasientens selvbestemmelsesrett styrkes.

Spørsmålet om konvensjonens betydning for gjeldende psykisk helsevernlov har vært forelagt Utenriksdepartementets rettsavdeling i to omganger, om henholdsvis frihetsberøvelse og tvangsbehandling. I begge tolkningsuttalelsene har UD konkludert med at psykisk helsevernlovgivningen ikke er i strid med konvensjonen. Utvalget (unntatt Orefellen) legger dette til grunn, men viser samtidig til Østenstads utredning der det pekes på at UD i realiteten leverer gode argumenter for en overgang til et kompetansebasert system i premissene for denne konklusjonen. Flertallet merker seg også Østenstads kritikk mot at konvensjonens artikkel 12 ikke ble vurdert i tolkningsuttalelsene. Det legges derfor til grunn at konvensjonen gir uttrykk for verdier som gir et godt grunnlag for å innføre en kompetansebasert modell – så lenge man avgrenser seg mot tvang i nødssituasjoner og i situasjoner ved fare for andre.

Det fremstår uklart for utvalget hvordan man etisk kan legitimere tvungent vern og behandling overfor mennesker som har beslutningskompetanse, så lenge omsorgen og behandlingen bare skal ha pasientens beste for øye. Selv om pasienten har en alvorlig psykisk lidelse, vil dette etter utvalgets mening ikke være et tilstrekkelig grunnlag for å overprøve pasientens vurderinger. Pasienter med alvorlige psykiske lidelser kan ha god innsikt i egen situasjon, og en avgjørelse om tvangsbruk kan dermed ikke bygge utelukkende på en diagnostisk vurdering og et påstått behandlingsbehov.

Forslaget medfører endringer i pasientrettighetsloven, særlig § 4-3, og i psykisk helsevernloven. Det vises til lovutkastet i kapittel 18.

13.6 Andre tiltak for å styrke pasientens selvbestemmelsesrett

13.6.1 Pasienter som mangler beslutningskompetanse og som ikke uttrykker motstand mot helsehjelpen

Dagens psykisk helsevernlov opererer med et bredt tvangsbegrep for personer med alvorlige psykiske lidelser. Dette følger av lovens § 1-2 tredje ledd: «Med tvungent psykisk helsevern menes slik undersøkelse, behandling, pleie og omsorg som nevnt i første ledd uten at det er gitt samtykke etter pasientrettighetsloven kapittel 4», jf. også pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd som et uttrykk for dette. Resultatet er at personer som har behov for spesialisert psykisk helsehjelp, men som verken protesterer eller er i stand til å avgi et gyldig samtykke, blir «slust» inn under tvangsreglene i psykisk helsevernloven kapittel 3.

I NOU 1988: 8 ble et utvidet tvangsbegrep begrunnet slik:

«Utvalget er kommet til at det avgjørende må være at pasienten har uttrykt ønske om behandlingen, eller gitt et informert samtykke til den … utvalget finner det riktig at nettopp de tause og uklare gis den beskyttelse som bare tvangsreglene kan gi.»24

I forbindelse med revisjonen av psykisk helsevernloven i 2006, la departementet til grunn tilsvarende syn:

«Etter departementets vurdering bør det som utgangspunkt ikke være «to innganger» til undersøkelse og behandling i psykisk helsevern uten eget samtykke, det vil si både gjennom reglene om representert samtykke i pasientrettighetsloven og etter reglene om etablering av tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven. Dersom psykisk helsevern også skal kunne ytes på grunnlag av representert samtykke, innebærer dette en risiko for omgåelse av de strenge vilkårene for bruk av tvang i psykisk helsevernloven og gjør det vanskeligere å føre kontroll med tvangsbruken. Rettssikkerhetshensyn tilsier derfor at det bare gjelder ett sett med regler for inngripende tiltak uten vedkommendes samtykke.»25

Frivillig psykisk helsevern vil imidlertid kunne etableres i tråd med reglene i pasientrettighetsloven kapittel 4 for pasienter uten alvorlig psykisk lidelse, som mangler beslutningskompetanse og som ikke motsetter seg helsehjelpen, jf. pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd.

Formålet med et utvidet tvangsbegrep er at pasienten oppnår større beskyttelse gjennom psykisk helsevernlovens saksbehandlings- og kontrollordninger. Innvendingene mot et utvidet tvangsbegrep er at det samtidig åpner for at pasienten i større omfang kan bli utsatt for tvangsbehandling uten at det konkrete behovet er vurdert ved etableringen av det tvungne vernet. I tillegg kan det hevdes at bruk av tvangsreglene er uheldig med tanke på å bygge behandlingsallianser mellom pasient og helsepersonell.

Endelig har det vært påpekt at vilkårene for etablering av tvungent vern er utformet med tanke på pasienter som nekter helsehjelp, og at dette medfører en urimelig høy terskel for å kunne yte spesialisert psykisk helsehjelp til personer som ikke viser motstand. Innvendingen gjelder ikke minst ved ambulante eller polikliniske tjenester til hjemmeboende pasienter uten beslutningskompetanse. Dersom disse pasientene bare skal kunne undersøkes etter vedtak om tvungent psykisk helsevern, vil dette kunne føre til store praktiske problemer uten at pasientene vil ha nevneverdig nytte av det, for eksempel kravet om minst tre døgns observasjonstid før behandling, som da må defineres som tvangsbehandling, kan gjennomføres.

På denne bakgrunn mener utvalget at det er nødvendig med endringer i dagens modell. Dette må imidlertid gjøres innenfor de rammer som Norges menneskerettighetsforpliktelser setter. Det vises spesielt til Den europeiske menneskerettighetsdomstolens dom i H.L. mot Storbritannia (2004).26 Særlig må det oppstilles forsvarlige ordninger som sikrer at frivilligheten er reell. I forslaget til ny § 2-3 går utvalget inn for at rettssikkerhets- og kontrollordningene som gjelder ved tvungen vern, blir gitt tilsvarende anvendelse ved frivillig vern for pasienter som mangler beslutningskompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelpen.

Utvalget legger stor vekt på at tvang kan ha negative konsekvenser for behandlingsalliansen mellom pasienten og helsepersonellet. Dette tilsier at det bør være en todeling av psykisk helsevern basert på frivillighet: frivillighet basert på gyldig samtykke og frivillighet uten gyldig samtykke. Særlig tungtveiende er det at gjentatte tvangsinnleggelser for enkelte pasienter har kommet i veien for en langsiktig utvikling av behandlingsallianse samt prøving og feiling i frivillig bruk av psykisk helsevern. Likevel tilsier den sårbare situasjonen som en del av disse pasientene er i, at det må etableres særskilte rettssikkerhetsordninger for denne gruppen.

13.6.2 Krav om antatt samtykke

Et spørsmål er om retten til selvbestemmelse også kan styrkes for pasienter som mangler beslutningskompetanse og som uttrykker motstand mot helsehjelpen. I forlengelsen av diskusjonen om et kompetansebasert system, er det nærliggende å vurdere hvorvidt det bør stilles krav om antatt samtykke som vilkår for tvungent psykisk helsevern på behandlingsvilkåret. Problemstillingen er nærmere beskrevet i Østenstads utredning kapittel 9.

Et antatt samtykke-krav er allerede nedfelt i pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd første punktum:

«Helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten, kan gis dersom det antas å være i pasientens interesse, og det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp.»

I neste punktum heter det at:

«Der det er mulig skal det innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket.»

Det må altså sannsynliggjøres at pasienten ville ha gitt tillatelse til den konkrete helsehjelpen. Bestemmelsen gjelder kun for voksne pasienter som mangler beslutningskompetanse og som ikke motsetter seg helsehjelpen. Bestemmelsen kan heller ikke anvendes med hensyn til pasienter der det er mistanke om en alvorlig psykisk lidelse, uavhengig av deres uttrykte vilje, jf. diskusjonen om dagens tvangsbegrep og veivalgsregelen i pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd.

Østenstad peker på at det i norsk juridisk teori har vært en viss tradisjon for å hevde at et antatt samtykke-krav ikke gir mening dersom pasienten viser motstand mot tiltaket på gjennomføringstidspunktet. Et slikt syn bygger på en forutsetning om at samtykkepresumsjonen må baseres på positive holdepunkter om personens holdninger til tiltaket i fortid, og utelukker at en presumsjon også kan baseres på mer objektive vurderinger i nåtid av hva som er i pasientens interesse.

Ifølge Østenstad blir dette for strengt. Også i spørsmål om tvang mener han at det bør kunne legges til grunn et krav om antatt samtykke. Ved et syn på alvorlig psykisk lidelse som åpner for at en slik lidelse i noen tilfeller leder til at personen utfører handlinger eller uttrykker preferanser som er fremmed for personens egentlige vilje og livsprosjekt, vil et antatt samtykke kunne tenkes å gi mening i noen tilfeller av uttrykt motstand. Dette vil særlig være aktuelt der motstanden kan sies å være forårsaket av den psykiske lidelsen, for eksempel ved at behandlingssystemet er gjort til en del av en forestilling om en konspirasjon for å ta livet av pasienten. Her vil tidligere uttrykt tillit til psykisk helsevern over tid, et uttrykt ønske om å motta hjelp ved en framtidig krise, eller en aksept i ettertid av at et tidligere tvangsinngrep var berettiget og forholdsmessig, styrke en antakelse om at personen ville ha samtykket om man tenkte den psykiske lidelsen borte.

Motsatt vil en vedvarende uttrykt motstand mot konkrete tiltak, særlig på grunnlag av egen erfaring, både vurdert samtidig og i ettertid, bidra til å styrke antakelsen om at pasientens motstand i en konkret situasjon ikke er, eller ikke utelukkende er, et utslag av den psykiske lidelsen, og det kan dermed ikke antas at personen ville ha samtykket.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener at et krav om antatt samtykke har en høy etisk legitimitet ved inngrep som er begrunnet ut fra hensynet til pasienten selv. Dette vil etablere et tankemessig bindeledd som kan uttrykkes som et årsakskrav mellom den avvikende psykiske tilstanden og den risikosituasjonen som beskrives i behandlingsvilkåret: Dersom det må antas at personen i beslutningskompetent tilstand ville ha samtykket til helsehjelpen, foreligger det en sammenheng mellom den alvorlige sinnslidelsen og risikoen for funksjonsfall/skade som kan legitimere inngrepet. Dette flertallet foreslår derfor å stille et krav om antatt samtykke som vilkår for tvungent psykisk helsevern på behandlingsvilkåret.

Kravet om antatt samtykke innebærer at tvang som hovedregel ikke bør brukes av hensyn til pasientens egen helse når den psykiske lidelsen ikke har endret hans eller hennes beslutninger om å motta psykisk helsehjelp. Dette innebærer at man i innleggelsessituasjonen vurderer hva pasientens beslutning ville ha vært dersom den psykiske lidelsen ikke påvirket selve beslutningsferdigheten, men bare forårsaker de øvrige endringene i tankemønstre og følelser som observeres i den konkrete situasjonen. Det understrekes at kravet om antatt samtykke ikke innebærer at pasienten subjektivt må ha uttrykt seg positivt om psykisk helsehjelp i fortid. Vilkåret kan også være oppfylt basert på skjønnsmessige interessevurderinger av hva som er i pasientens interesser. I slike spørsmål må eventuelle negative holdninger som er kjent, tillegges vekt. Dersom pasientens avveining av nytte og ulemper av psykisk helsevern og pasientens holdning til psykisk helsevern må antas å være den samme før og under et tilfelle av alvorlig psykisk lidelse, er det vanskelig å se at kravet til antatt samtykke er oppfylt. Det vises til lovutkastet i kapittel 18 og særlig forslaget til ny § 4–2 nr. 8 og 9.

13.6.3 Forhåndserklæringer

13.6.3.1 Innledning og bakgrunn

Forhåndserklæringer kan beskrives som eksplisitte utsagn fra en person om hvilke tiltak personen ønsker gjennomført i en situasjon der han eller hun ikke er beslutningskompetent. En slik erklæring vil som regel gjøre det klarere hva personen i en relativt velfungerende tilstand vurderer er i hans eller hennes interesse å få gjennomført i en dårlig fungerende tilstand.

Forhåndserklæringer er særlig drøftet i tilknytning til gjennomføring eller avslutning av livsforlengende behandling ved dødelig sykdom. Et hovedargument mot å legge avgjørende vekt på forhåndserklæringer har vært at det alltid er en risiko for at pasientens holdning til helsehjelp kan ha endret seg når spørsmålet blir aktuelt.

Dette argumentet gjør seg imidlertid ikke alltid gjeldende med samme styrke. En del alvorlige psykiske lidelser har et svingende forløp, der personen for eksempel kan veksle mellom perioder med lite forstyrrelse og god fungering, og perioder med store forstyrrelser og et langt lavere funksjonsnivå. Ved lidelser med slike forløp, vil mange pasienter skaffe seg konkret erfaring om hvordan enkelttiltak i psykisk helsevern virker for dem. Mange vil her kunne veie fordeler og ulemper ved enkelte medikamenter, hvilke årsaksforståelser som passer best til deres egen opplevelse av forverring, symptomer og bedring, og hvilke tiltak som bør gjennomføres ved en fremtidig forverring.

Problemstillingen om forhåndserklæringer (ofte omtalt som «psykiatriske testamenter») handler om hvorvidt en person med psykisk lidelse i en god fase, dvs. med beslutningskompetansen i behold, skal kunne bestemme over innholdet i en fremtidig behandling ved et eventuelt nytt sykdomsutbrudd der beslutningskompetansen bortfaller. Dette er særlig aktuelt med hensyn til å kunne nekte bestemte behandlingstiltak, som bruk av psykofarmaka (dette omtales nærmere i kapittel 15).

Spørsmålet blir i hvilken grad en fortidig behandlingsbeslutning/forhåndserklæring skal vektlegges ved spørsmål om etablering av tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon. Bør for eksempel motstand mot innleggelse sammen med en forhånderklæring gi grunnlag for en nektingsrett?

Østenstad ser diskusjonen om forhåndserklæringer i sammenheng med spørsmålet om innføring av et krav om antatt samtykke, og peker på at poenget med å etablere en nektingsrett basert på slike fortidige erklæringer vil være at antatt samtykke til helsehjelpen ikke lenger foreligger. Ut fra en slik innfallsvinkel påpeker han at det vil være for snevert å ensidig fokusere på formelle dokumenter og erklæringer som uttrykk for pasientens holdninger. Et like sterkt uttrykk for hva pasienten må antas å mene, kan komme til uttrykk gjennom uttrykte holdninger og faktiske handlinger i fortiden.

Etter gjeldende lov har pasienten rett til å uttale seg før det fattes vedtak om tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon, jf. psykisk helsevernloven § 3-9 (tidligere § 3-12). Både i § 3-2 første ledd nr. 5 om tvungen observasjon og § 3-3 første ledd nr. 5 om tvungent psykisk helsevern er det vist til § 3-9. Bestemmelsen gjelder også for vedtak om tvungen legeundersøkelse etter § 3-1. Pasientens uttalelser skal inngå i vurderingen av om det skal fattes tvangsvedtak, men er i seg selv ikke bindende for helsetjenesten.

Spørsmålet om forhåndserklæringer ble drøftet i proposisjonen til gjeldende lov, jf. Ot.prp. nr. 11 (1998-99) s. 44:

«I den offentlige debatt er det drøftet om sinnslidende personer mens de er relativt friske, gjennom et såkalt «psykiatrisk testament», skal kunne bestemme hvorvidt de skal undergis tvungent psykisk helsevern under en eventuell senere psykotisk fase, eller hva slags behandling de skal få. Bruken av begrepet testament er uheldig i denne sammenheng. Begrepet brukes ofte i formen «livstestament» i forbindelse med debatten om pasienten skal gis rett til å nekte livsforlengende behandling ved en fortidig viljeserklæring.

I forhold til herværende lov er spørsmålet om det skal kreves et tidligere samtykke før det etableres tvungent psykisk helsevern, eller om et uttrykkelig forhånds-nei skal kunne blokkere for en slik etablering. Tilsvarende perspektiv kan også drøftes i forhold til iverksettelse av bestemte behandlingstiltak som f eks tvangsmedisinering. Spørsmålene er noe annerledes enn spørsmålet om forhåndssamtykke til avslutning av livsforlengende behandling.

Til debatten om «psykiatriske testamenter» skal bemerkes at situasjonen kan ha forandret seg dramatisk for den syke i det øyeblikk den alvorlige sinnslidelse bryter fram. Kravet til forsvarlighet i helsetjenesten tilsier at det er på dette sistnevnte tidspunktet og i den etterfølgende tid vurderingen av bruken av tvangsmessige tiltak bør skje - og at ikke den sykes forhåndsvurderinger skal være avgjørende. Selv om den syke på forhånd har gjort seg opp en mening, vil samfunnet vanskelig kunne akseptere at vedkommende i verste fall går til grunne uten behandling.»

Departementet framhevet imidlertid «at den sykes oppfatning må tillegges stor vekt». Pasientens syn på bruk av tvang vil derfor spille en stor rolle i den helhetsvurderingen som skal gjøres før det fattes vedtak om tvang etter § 3-2 første ledd nr. 6 eller § 3-3 første ledd nr. 6.

I forbindelse med lovrevisjonen i 2006, ble det vedtatt et nytt annet ledd i bestemmelsen om pasientens uttalerett etter § 3-9:

«Opplysningene etter første ledd skal nedtegnes og ligge til grunn for vedtaket. Det skal legges særlig vekt på uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang.»

Selv om kravet til helhetsvurderingen også omfatter et krav om å vektlegge tidligere erfaringer, var formålet med lovendringen å presisere at slike erfaringer skal tillegges særskilt vekt, og at opplysningene skal dokumenteres i journalen slik at uttaleretten blir så reell og tydelig som mulig.27 I proposisjonen for gjeldende bestemmelse uttaler departementet:

«At pasientens syn skal vektlegges innebærer ikke at pasientens syn er bindende, men pålegger faglig ansvarlig en særskilt forpliktelse til å vurdere de synspunkter på alternative løsninger pasienten eller pårørende måtte ha.»28

Videre framgår det at:

«I den grad pasienten eller pårørende gir uttrykk for at pasienten har hatt negative erfaringer med tvungent psykisk helsevern eller spesifikke tvangstiltak innebærer dette en høyere terskel for gjentakelse av slike tiltak, og en særlig forpliktelse til å vurdere alternativer.»29

I Oviedo-konvensjonen (Europarådets bioetiske konvensjon) artikkel 9, som Norge er folkerettslig bundet av, er det et krav om at det skal tas hensyn til pasientens tidligere uttrykte ønsker. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«The previously expressed wishes relating to a medical intervention by a patient who is not, at the time of the intervention, in a state to express his or her wishes shall be taken into account.»

Forholdet til artikkel 9 ble drøftet i proposisjonen til endringsloven av 2006.30 Der legges det til grunn at konvensjonen krever at det tas hensyn til pasientens uttalelser, men at slike uttalelser ikke medfører en vetorett. Etter departementets vurdering er artikkel 9 tilstrekkelig ivaretatt, og det vises til den helhetsvurdering som skal gjøres etter § 3-2 første ledd nr. 6 eller § 3-3 første ledd nr. 6. I helhetsvurderingen stilles det krav om at tvangstiltaket må framtre som «den klart beste løsning» for pasienten, og at det «skal legges særlig vekt på hvor stor belastning det tvangsmessige inngrepet vil medføre for vedkommende». I dette ligger, ifølge departementet, også at tidligere uttrykte ønsker skal tas i betraktning.31 Betydningen av pasientens synspunkter er presisert gjennom § 3-9 annet ledd.

Lovgiveres føringer kan tilsynelatende stå i et spenningsforhold til det utgangspunktet Høyesterett har lagt til grunn ved forståelsen av helhetsvurderingen. Det vises til følgende uttalelse i Rt. 2001 s. 752 (s. 759 tredje avsnitt):

«Det er på det rene at vurderingen av hva som er best for A i utgangspunktet må være objektiv.»

Borgarting lagmannsrett uttaler til dette i dom LB-2006-115409:

«Vurderingen av hva som fremtrer som klart best skal i utgangspunktet være objektiv, jf. bl.a. Rt. 2001 s. 752, men bestemmelsen ville ikke hatt nevneverdig mening om det ikke også skulle legges betydelig vekt på pasientens eget ønske. Bestemmelsen vektlegger selvbestemmelsesretten som en selvstendig verdi.»

Lagmannsrettens anmerkning viser at Høyesteretts utgangspunkt om en objektiv vurdering kan gi inntrykk av at pasientens subjektive mening ikke har særlig betydning. Dette står i kontrast til lovgivers føringer, og er heller ikke nødvendigvis er korrekt forståelse av Høyesteretts utsagn. Det er også jevnlig slik at dersom pasienten skrives ut fra tvungent psykisk helsevern på bakgrunn av en konkret helhetsvurdering, vil pasientens syn i de fleste tilfeller ha vært avgjørende.

13.6.3.2 Utvalgets vurdering

En sentral problemstilling for utvalget har vært om fortidige behandlingsbeslutninger/forhåndserklæringer kan etablere en nektelsesrett for pasienten.

Utvalget vil vise til at økt fokus på ikke-diskriminering og selvbestemmelsesrett for personer med psykiske lidelser taler for å legge større vekt på forhåndserklæringer ved vurderingen av om det skal kunne brukes tvang. I den tyske sivillovboken er det for eksempel nylig inntatt en ny § 1901a som tillegger forhåndserklæringer avgjørende betydning.

Et sentralt argument for å innføre en ordning med bindende forhåndserklæringer er faren for at tidligere erfaringer ellers ikke vil bli gitt tilstrekkelig vekt ved det skjønnet som utøves av vedtaksansvarlige og klageinstanser. Det følger riktignok av psykisk helsevernloven § 3-9 at pasientens syn skal vektlegges, men det er et spørsmål om dette har fått særlig gjennomslag i praksis.

Et sentralt argument mot å gi forhåndserklæringer avgjørende betydning, både for somatikk og psykisk helsevern, er at det vil reise for mange prosessuelle problemer knyttet til erklæringens tilblivelse, oppbevaring og eventuelt tilbakekall. Dersom det legges for mye vekt på hvorvidt erklæringen er et gyldig dokument som skal gis forrang, kan det ta fokus bort fra den konkrete situasjonen og andre hensyn som gjør seg gjeldende. Samtidig vil det være mulig å se hen til hvordan forhåndserklæringer er regulert i andre deler av lovgivningen, for eksempel i arveloven knyttet til testamenter og i vergemålsloven fra 2010 om fremtidsfullmakter.

Et annet sentralt argument mot bindende forhåndserklæringer er problemer knyttet til såkalte bristende forutsetninger. Selv om erklæringen må anses å være informert på avgivelsestidspunktet, kan det ha framkommet nye opplysninger om medisiner, bivirkninger, behandlingseffekt osv. som er relevant for beslutningen i nåtid.

Det kan også tenkes at personen i nåtid gir uttrykk for at vedkommende ønsker helsehjelpen, i motsetning til hva som framgår av forhåndserklæringen. En innføring av bindende forhåndserklæringer vil derfor kunne støte an mot prinsippet om rettslig handleevne i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 12. Å prinsipielt frakjenne personens nåtidsoppfatning all verdi, vil – til tross for at den ikke gir uttrykk for en gyldig helserettslig beslutning – kunne være en problematisk følge av en nektingsrett basert på fortidige erklæringer.

Også helselovgivningens forsvarlighetskrav tilsier at vurderingen bør baseres på en nåtidsvurdering. Ellers er det bekymring for at en nektelsesrett basert på en fortidig vurdering vil kunne ha for store velferdsmessige konsekvenser ved at enkelte «går til grunne».

Etter en samlet vurdering har utvalget (unntatt Orefellen) kommet til at det ikke vil gå inn for en ordning med juridisk bindende forhåndserklæringer ved spørsmål om etablering av tvungent psykisk, eventuelt tvungen observasjon. Det vises i denne sammenheng til at innføring av en kompetansebasert modell kan bidra til at behovet for bindende forhåndserklæringer blir noe mindre aktuelt, siden beslutningskompetanse vil gi en vetorett på samme måte som i somatikken. Videre vil et krav om antatt samtykke for de pasienter som mangler beslutningskompetanse, kunne styrke den reelle betydningen av fortidige erklæringer når tvang vurderes.

Dette flertallet vil derfor heller anbefale at det prinsipielt legges opp til en konkret vurdering av all informasjon om hvordan pasienten stiller seg til bruk av tvang. Det bør i en slik vurdering blant annet legges vekt på hvor klare de negative holdningene er, hvor faste de er over tid, hvor nært i tid de ligger og hvor dekkende de er for den aktuelle beslutningen.

Flertallet vil peke på at hensynet til pasientens medvirkningsrett tilsier at alle tiltak som ikke er uforsvarlige eller praktisk umulig å gjennomføre, men som pasienten har gitt eller gir sin tilslutning til, vil måtte vurderes som reelle alternativer til det aktuelle tvangstiltaket. I slike tilfeller må det derfor gis en ytterligere begrunnelse for hvorfor pasientens ønske eventuelt skal fravikes.

13.6.4 Fremtidsfullmakter i ny vergemålslov

Utvalget har drøftet om ordningen med fremtidsfullmakter i ny vergemålslov kan være et aktuelt tiltak for å styrke pasientens selvbestemmelse i psykisk helsevern.

Ny vergemålslov ble vedtatt i 2010, og har foreløpig ikke trådt i kraft. Loven vil erstatte umyndiggjørelsesloven fra 1898 og vergemålsloven fra 1927. I den nye loven innføres det en ordning med individtilpasset vergemål. Ved et ordinært vergemål oppnevnes det en verge, men personen vil ha sin rettslige handleevne i behold og kan dermed disponere også på egen hånd. En avgjørelse om å sette en person under vergemål, vil imidlertid kunne suppleres med et eget vedtak om hel eller delvis fratakelse av den rettslige handleevnen, både på økonomiske og personlige områder.

Fratakelse av rettslig handleevne på personlige områder kan ikke omfatte «kompetansen til å stemme ved valg, inngå ekteskap, erkjenne farskap, samtykke til donasjon av organer, opprette eller tilbakekalle testament, samtykke til tvang eller kompetansen i andre særlig personlige forhold uten særskilt hjemmel i lov.»32 Dette er begrunnet ut fra hensynet til selvbestemmelsesretten. Problemstillingen er derimot aktuell med hensyn til beslutninger om helsehjelp. Skal vergen gis kompetanse i slike situasjoner, må dette fremgå klart av særskilte lovbestemmelser i annen lovgivning.

Et privatrettslig alternativ til vergemål er at personen oppretter en fullmakt der det fremgår hvem som skal ivareta vedkommendes interesser. Dette kalles fremtidsfullmakt, og er regulert i den nye vergemålsloven kapittel 10. På tilsvarende måte som for vergemål, skal en fremtidsfullmakt kunne omfatte representasjon i økonomiske eller personlige forhold. Det legges ikke opp til at en fullmektig skal kunne gis større myndighet enn en verge i personlige forhold. I lovens § 80 er det derfor nedfelt en tilsvarende begrensning i fullmektigens kompetanse som for vergen (referert ovenfor).

På helseområdet kan fullmektigen gis tilsvarende stilling som nærmeste pårørende. Det følger imidlertid allerede av pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b at pasienten som hovedregel fritt kan utpeke en person som skal utøve rettigheter tillagt den nærmeste pårørende. Videre følger det av psykisk helsevernloven § 1-7 at pasienten har rett til å la seg bistå av fullmektig. I så fall gjelder forvaltningsloven § 12 annet og fjerde ledd tilsvarende.

Diskusjonen bør derfor rettes mot hvilken myndighet nærmeste pårørende skal ha etter loven, fremfor å gå veien om en fremtidsfullmakt. Dersom pårørende, eventuelt en fullmektig, gis økt kompetanse til å treffe avgjørelser på vegne av pasienten, vil dette også kunne innebære en svekkelse av pasientens selvbestemmelse i noen situasjoner. Dette tilsier etter utvalgets vurdering (unntatt Orefellen) at svært personlige beslutninger, herunder samtykke til tvang, ikke bør kunne legges til en fullmektig, selv om denne er utpekt av pasienten selv.

14 Vilkår for tvungent psykisk helsevern

I dette kapitlet gjennomgås vilkårene for tvungent psykisk helsevern slik de fremgår i gjeldende lov. Utvalget har vurdert endringer i eller videreføring av disse. For medlemmet Orefellens syn, vises det til vedlegg 1.

14.1 Alvorlig psykisk lidelse

For at en person i dag skal kunne underlegges tvungent psykisk helsevern, må pasienten ha en «alvorlig sinnslidelse», jf. psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 3. I rettslig sammenheng er dette vanligvis omtalt som hoved- eller grunnvilkåret, og i klinisk sammenheng benyttes ofte betegnelsen alvorlig psykisk lidelse synonymt med alvorlig sinnslidelse. Det understrekes imidlertid at uttrykket alvorlig sinnslidelse er et rettslig begrep som ikke tilsvarer noen konkret diagnose, for eksempel etter det internasjonale diagnoseklassifiseringssystemet ICD-10.33 Begrepet «alvorlig sinnslidelse» ble videreført fra tidligere lov om psykisk helsevern av 1961.

Alvorlig sinnslidelse er en juridisk standard som psykiske lidelser kan vurderes opp mot. Begrepet er sterkt knyttet til psykotisk tilstand, men åpner også for at noen tilfeller av ikke-psykotiske lidelser kan bedømmes som en alvorlig sinnslidelse i lovens forstand. For barn og unge er en slik funksjonsbedømmelse mer vanlig, fordi lidelsene ofte ikke er fullt utviklet slik at man kan stille psykosediagnoser med sikkerhet. Både i forarbeidene til 1961-loven og i NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke, ble det diskutert om begrepet alvorlig sinnslidelse skulle erstattes med psykosebegrepet. De mest alvorlige fasene av de mest alvorlige psykiske lidelsene kjennetegnes som regel ved store endringer i realitetsorientering, herunder hallusinasjoner og vrangforestillinger, redusert evne til å ta valg, ekstreme følelsestilstander, utagerende atferd, betydelige relasjonsproblemer, tap av sammenhengende selvopplevelse eller forstyrret kroppsoppfatning. Psykose defineres ofte som en tilstand der endret virkelighetsoppfatning blir så uttalt at det kan kalles realitetsbrist. Psykotiske symptomer er blant de diagnostiske kriteriene for schizofreni, vrangforestillingslidelser og beslektede lidelser, og slike symptomer er også vanlige i visse faser av bipolare lidelser og svært alvorlige depresjoner. Men ved alle ovennevnte diagnoser vil funksjonsnivået variere mellom personer med samme diagnose, og hos samme person over tid.

Spørsmålet om videreføring av alvorlig sinnslidelse som vilkår for tvungent psykisk helsevern er sammensatt. Slik begrepet har blitt definert, har det tre hoveddimensjoner:

• En diagnostisk dimensjon knyttet til diagnosene schizofreni, vrangforestillingslidelser og beslektede lidelser, der psykotiske symptomer er med i definisjonen av lidelsen.

• En symptomdimensjon knyttet til forekomst av psykotiske symptomer ved andre psykiske lidelser, som for eksempel alvorlige depresjoner og bipolare lidelser.

• En funksjonell dimensjon knyttet til andre psykiske lidelser uten klare psykosesymptomer, men hvor funksjonsnivået er like sterkt nedsatt som ved psykotiske lidelser.

I proposisjonen til gjeldende lov er det uttalt at det

«bare er i særlige grensetilfeller det kan komme på tale med tvangsomsorg overfor den som har en psykisk lidelse uten å være psykotisk … Utgangspunktet er at karakteravvik – herunder psykopati – i alminnelighet ikke kan anses som alvorlig sinnslidelse».34

I Norge har det ikke vært tradisjon for å ha tvangshjemler for behandling av atferdsavvik eller personlighetsforstyrrelser. Hovedvilkåret i psykisk helsevernloven innebærer at selvmordsfare ikke gir noe selvstendig grunnlag for å holde personen tilbake, dersom det ikke også foreligger en alvorlig sinnslidelse. Hovedvilkåret tilsier at samfunnet hovedsakelig vil bruke tvungent psykisk helsevern overfor psykoselidelser, og i begrenset grad ved personlighetsforstyrrelser, eller det som i Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99) ble omtalt som karakteravvik. Dette er i tråd med den implisitte vektleggingen av beslutningskompetanse i lovforarbeidene, der tvang begrunnes med at behandlingen skal bidra til at «vedkommende kommer i en sinnstilstand der han eller hun er i stand til å foreta rasjonelle valg og følge en bevisst kurs».35

Ved mange personlighetsforstyrrelser og atferdsavvik vil personen kunne sies å følge en bevisst kurs og treffe rasjonelle valg. Mennesker med personlighetsforstyrrelser kan ha ustabil sinnsstemning, konfliktfylte forhold til andre og handle ut fra mål som ikke anses som sosialt akseptable. Det kan derfor foreligge et sterkt ønske om å beskytte og korrigere den personlighetsforstyrrede pasienten ved hjelp av tvungent psykisk helsevern. Det finnes imidlertid ikke forskning om behandling av alvorlige personlighetsforstyrrelser som understøtter bruk av tvang på denne gruppen.36 Erfaringer tyder tvert imot på at ansvarliggjøring er viktig for bedring, mens tvangsinnleggelse ofte vil innebære en midlertidig fratakelse av ansvar.37

En mer gradert og fleksibel forståelse av hva psykose er, taler mot å ha alvorlig sinnslidelse som et særskilt vilkår for å etablere tvungent psykisk helsevern. At mange mennesker som begår selvmord, har psykiske lidelser som ikke omfattes av begrepet alvorlig sinnslidelse, taler mot å avgrense tvangsfullmaktene til mennesker som har alvorlige psykiske lidelser. Men å endre hovedvilkåret i retning av et diagnosenøytralt funksjonskriterium for tvang, kan innebære at man åpner for tvungent psykisk helsevern ved lidelser der man ikke har tradisjon for tvang i Norge. Det diagnosebeslektede hovedvilkåret har gitt en avgrensing av tvang, særlig mot personlighetsforstyrrelse, alvorlig depresjon uten psykose og risiko for selvmord uten alvorlig psykisk lidelse.

Utvalget vurderer at det ikke er behandlingsmessig gunstig eller på andre måter ønskelig å gi større adgang til tvungent psykisk helsevern ved personlighetsforstyrrelser eller alvorlig depresjon uten psykose. Den store geografiske variasjonen når det gjelder tvungen observasjon, tyder på at loven blir brukt ulikt ved overhengende selvmordsfare uten alvorlig sinnslidelse. Dagens lovgivning gir ikke klare anvisninger på når og hvordan innleggelse og tilbakehold uten eget samtykke kan gjøres for denne gruppen, der det kan være uakseptabelt å ikke gripe inn. Det vises til en nærmere vurdering av dette under punkt 14.3.3.

Utvalget har drøftet om en likestilling mellom psykisk helsevernloven og pasientrettighetsloven kan tale for å erstatte hovedvilkåret med et funksjonsvilkår alene, for eksempel i form av manglende beslutningskompetanse. Dagens diagnoserelaterte hovedvilkår er sterkt knyttet til behandlingsfaglig skjønn, mens beslutningskompetanse kan egne seg mer for prøving i kontrollorganer. Dersom hovedvilkåret gis et innhold som er mindre helsefaglig, kan det også være lettere å påvirke i politiske eller juridiske prosesser. Utvalget ser ut fra diskrimineringshensyn en rekke argumenter for å samle reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten i en felles tvangslov, men går ikke nærmere inn i dette her.

En del pragmatiske hensyn taler likevel for å beholde et avgrensende hovedkriterium. Press fra samfunnet og ordensmakten om å bruke tvang, for eksempel ved personlighetsforstyrrelser, er ett slikt hensyn som kan tale for å beholde en mer diagnoserelatert innfallsport for tvang.

Utvalget (unntatt Orefellen) vurderer at dagens hovedvilkår på den ene siden gir en viktig avgrensning mot bruk av tvang ved personlighetsforstyrrelser og andre psykiske lidelser uten psykose. På den annen side er det faglige grunnlaget for å skille juridisk mellom mennesker med psykoselidelser og andre mennesker ikke så godt begrunnet. I forarbeidene til sinnssykeloven av 1848 skrev Major:

«For den sunne tilstand er ikke ved en skarp og tydelig grenselinje i alle tilfelle adskilt fra sinnssykdom, men dennes forskjellige arter og grader finnes i den forskjellige ennå normale individuelle utvikling av menneskets sinn deres tilsvarende sidestykker, og ofte går disse to tilstander umerkelig over i hverandre».38

For eksempel kan mennesker med en psykoselidelse fungere godt på mange av livets områder, og mennesker kan ha psykotiske symptomer som å høre stemmer eller andre oversanselige opplevelser uten å ha noe særskilt hjelpebehov av den grunn. Dette understreker at alvorlig sinnslidelse ikke skal sidestilles med bruk av tvang. Heller ikke oppfyllelse eller overoppfyllelse av tilleggsvilkårene kan være den reelle begrunnelsen for tvangsbruken.

Utvalget mener det er vektige argumenter mot at helsehjelp til mennesker med psykoselidelser og psykotiske symptomer skal reguleres i et eget lovverk med omfattende inngrepshjemler. Flertallet (unntatt Orefellen) mener likevel at en videreføring av hovedvilkåret sikrer en nødvendig innsnevring av adgangen til tvang ved personlighetsforstyrrelser og atferdsavvik. En fjerning av hovedvilkåret innebærer en risiko for en utvikling med gradvis mer tvang ved alvorlige personlighetsforstyrrelser som ikke er ønskelig eller hensiktsmessig. Utvalget ser altså at det finnes betydelig prinsipielle argumenter for å fjerne hovedvilkåret, men flertallet vurderer likevel at dette ikke er et skritt som det er hensiktsmessig å ta i denne omgang.

Flertallet foreslår å endre begrepsbruken i loven fra «alvorlig sinnslidelse» til det noe mer tidsmessige «alvorlig psykisk lidelse». Begrepet vil fremdeles være en rettslig standard og beholde samme innhold som i dag.

14.2 Behandlingsvilkåret

Utvalget vil peke på at gjennomgangen av de ulike hensynene bak behandlingsvilkåret i Bernt-rapporten viser et nyansert bilde av debatten om tvungen intervensjon på behandlingsindikasjon. På den ene side finnes behandlingsfaglige argumenter som går sterkt i favør av et behandlingsvilkår. På den andre siden kan pasienter oppleve at de fullmakter som psykisk helsevernloven gir, særlig gjennom behandlingsvilkåret, gjør at pasientene i urimelig grad er prisgitt behandlingssystemet. Ønsket om økt rettssikkerhet og styrket selvbestemmelsesrett har blant annet ledet til en mer prinsipiell menneskerettslig tilnærming til spørsmålene. Rapporten viser at behandlingsvilkåret bygger på premisser som en signifikant del av brukerne mener ikke er holdbare, og at deler av denne kritikken har faglig støtte i deler av forskningslitteraturen. Kritikken har også delvis støtte i behandlererfaringer og utviklingen av behandlingsmetodikk.

Rapporten viser videre at meningsforskjellene er grunnleggende, både knyttet til etisk innfallsvinkel, syn på forskning om årsaker, inngrepsbehov, effekt av behandling og effekt av tvang. Dette leder ikke bare til en uenighet om behandlingsvilkåret, men hele konstruksjonen av tvangsinstituttet etter psykisk helsevernloven. Det framstår derfor ikke som realistisk på relativt kort sikt å oppnå en felles forståelse i sentrale konfliktspørsmål rundt behandlingsvilkåret og tvungent psykisk helsevern. På begge sider anføres godt begrunnede argumenter og funn fra forskning som ikke uten videre kan eller bør diskrediteres. Utvalget mener det er viktig å erkjenne at det er en risiko for krenkelser, lidelser og rettighetsbrudd både ved å ha et behandlingsvilkår og ved ikke å ha et behandlingsvilkår. Noen pasienter kommer godt ut i møte med det psykiske helsevernet på grunnlag av behandlingsvilkåret, mens andre kommer dårlig ut og påføres skade av å ha vært underlagt tvang.

Diskusjonen om behandlingsvilkåret henger nært sammen med adgangen til å tvangsbehandle, særlig med medikamenter. En stor del av forskningslitteraturen, faglitteraturen og praktikere legger til grunn at det finnes solid dokumentasjon for at antipsykotiske medikamenter har en viktig og ønsket symptomdempende effekt. For å hindre tilbakefall bør bruken av medikamenter fortsette over nokså lang tid, helst i to år etter førstegangs psykose, og anslagsvis i fem år ved tilbakefall. Dette synet på hvordan medikamenter og psykisk helsevern virker, har langt på vei vært lagt til grunn for dagens tvangsbestemmelser og praktiseringen av dem. Et mindretall i forskningslitteraturen, blant fagpersoner og brukere som engasjerer seg i spørsmålet om medikamenter, tegner imidlertid et annet bilde. Antipsykotiske medikamenter har en dempende virkning som nok kan være ønskelig og nødvendig, men uønskede bivirkninger og langsiktige virkninger som passivisering og sterk vektøkning gjør deler av de medikamentelle tiltakene til en behandling som mange ikke ønsker. Hjernen tilpasser seg antipsykotika på måter som kan gi økt risiko for forverring, noe som kan se ut til å bidra til tvilsom eller negativ effekt på lang sikt. Dette synet på hvordan medikamenter virker har vært en viktig del av kritikken mot tvang i psykisk helsevern.

Utvalget mener det ikke er realistisk at en ekspertvurdering av ulike kunnskapskilder som støtter opp under det ene eller det andre synet, vil kunne skape bred enighet i disse spørsmålene. En slik kunnskapsoppsummering vil måtte bygge på empiriske og verdiladede premisser som trolig ikke vil være egnet til å skape enighet mellom alle parter. Bernt-rapporten viser hvordan forskning og empiri fra én side fikk begrenset innvirkning på standpunkter fra den andre. Begge sider vil kunne fremføre legitim kritikk av grunnlaget for det andre standpunktet, herunder kritikk av forskningsdesign og fortolkning, sammenholdt med klinisk erfaring og tolkning av historiske fakta. Dersom det ene hovedsynet i grove trekk vil vinne frem gjennom en kunnskapsoppsummering, vil det andre hovedsynet fortsatt kunne fremføre legitim kritikk eller dokumentere forhold som ikke passer med det standpunktet som oppsummeres.

En rekke aktører, både blant helsepersonell og brukere, befinner seg likevel i en mellomposisjon som forsøker å balansere eller forene kunnskap fra begge sider. De vil, som naturlig er, vurdere at deres egne avveininger og tjenestestedet deres representerer en god balanse mellom disse hensynene. Hvis ikke ville de oftest arbeide for endringer i retning av det de vurderte som god balanse. Dette kan være en viktig kilde til variasjon i skjønnsutøvelse og i hvor ofte og hvordan tvang utøves, som ofte, noe upresist, betegnes som holdningsproblemer i psykisk helsevern. Nødvendige ingredienser i en balansert praksis, dersom man ikke stadig eller systematisk overkjører hensynene bak noen av de to motstående posisjonene i Bernt-rapporten, er vektlegging av kunnskapsbasert behandling, individuelle forskjeller og individtilpasning, prøving og feiling, negative effekter av tvang, metodekritikk av begge leire og anerkjennelse av et mangfold av kunnskapskilder som inkluderer brukererfaringer.

Utvalget legger til grunn at lovgivningen så langt mulig bør være kunnskapsbasert. Særlig viktig er dette på områder der det er spørsmål om å gjøre inngrep i menneskers personlige integritet, og der store menneskelige verdier står på spill. Dette innebærer at lovgivningen aldri kan hvile på sin historie, men jevnlig må revurderes i lys av ny kunnskap og erfaring, og med dertil hørende evne og vilje til omstilling.

Som det fremgår av kapittel 9, er utvalget kjent med at det foreligger en begrunnet kritikk av langtidseffekten av antipsykotika, og av hvordan behandlingseffektforskningen har blitt tolket og omformet i behandlingspraksis ved alvorlige psykiske lidelser.40 På den annen side har en rekke komiteer og arbeidsgrupper sammensatt av fremstående eksperter utformet anbefalinger og retningslinjer for behandling som legger til grunn at antipsykotika har en positiv og kanskje avgjørende plass i bestrebelsene med å skape kortsiktig og langsiktig bedring ved alvorlige psykiske lidelser.41 ^{Utvalget mener at det finnes vektige hensyn som taler for og imot behandlingsvilkåret. Bruk av tvang på behandlingsindikasjon er et dilemma, forstått som et problem det bare finnes ufullkomne løsninger på. Utfordringen blir dermed å finne en måte å leve med disse ulike synene på inntil det eventuelt vokser fram en syntese som får den samlede kunnskapen til å henge bedre sammen og danne grunnlag for et omforent syn.}

På bakgrunn av dette har utvalget (unntatt Orefellen) kommet til at dagens behandlingsvilkår bør opprettholdes. Målet må i alle tilfeller være å yte god behandling og omsorg. Dette forutsetter ydmykhet og åpenhet på behandlersiden i spørsmålet om hva som vil være god behandling for den enkelte.

14.2.1 Offensiv og defensiv intervensjon

Spørsmålet er så hvordan et tilleggsvilkår om behandling bør formuleres. Dagens behandlingsvilkår har to alternativer: et bedringsalternativ og et forverringsalternativ. Bedringsalternativet er mest aktuelt som innleggelsesgrunn, og innebærer at pasienten uten tvungent psykisk helsevern «får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert», jf. § 3-3 første ledd bokstav a første alternativ. Bedringsalternativet benyttes for å bringe pasienten opp til et visst funksjonsnivå eller å forhindre ytterligere funksjonsfall.

Forverringsalternativet er mest aktuelt som grunnlag for opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern for å hindre funksjonsfall etter bedring, og gjennomføring skjer ofte uten døgnopphold. Forverringsalternativet krever at det er «stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret» dersom det tvungne vernet opphører,jf. § 3-3 førsteavsnitt bokstav a annet alternativ.

Anvendelsen av behandlingsvilkåret, begge alternativer, forutsetter først en oppfyllelse av et årsakskrav og deretter oppfyllelse av et virkningskrav. Årsakskravet knytter seg til at sannsynligheten for funksjonsfall eller tap av bedringsmuligheter må skyldes pasientens alvorlige sinnslidelse. Årsakskravet kommer til uttrykk gjennom formuleringen «på grunn av» i lovteksten. I kapittel 13 har utvalget (unntatt Orefellen) foreslått å stille krav om manglende beslutningskompetanse som forutsetning for etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon. Kravet om kompetansevurdering vil i disse tilfellene bidra til å tydeliggjøre årsakskravet.

Virkningskravet innebærer en vurdering av prognosen for den alvorlige sinnslidelsen uten tvungent psykisk helsevern sammenlignet med tvungent vern. Dette betyr at behandlingsintervensjonen må være egnet til å øke muligheten for «vesentlig bedring» eller redusere muligheten for «vesentlig forverring». Virkningskravet kommer til uttrykk gjennom ordet «nødvendig» i lovteksten. Etablering av tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon uten et behandlingsmessig formål og en tilstrekkelig sannsynlighet for ønsket effekt, vil ikke være innenfor loven. Ved gjentatt tilbakefall er det grunn til å stille spørsmål ved om virkningskravet er oppfylt.

Behandlingsvilkårets første alternativ, slik det er formulert i psykisk helsevernloven, avviker fra hvordan inngrepshjemler i helse- og sosialretten stort sett ellers er utformet ved å åpne for inngrep for å tilføre pasienten positiv bedring (offensiv intervensjon), og ikke bare hindre skade (defensiv intervensjon). Til sammenligning forutsetter anvendelse av pasientrettighetsloven kapittel 4A at unnlatelse av å gi (tvungen somatisk) helsehjelp vil kunne føre til «vesentlig helseskade» for pasienten, jf. § 4A-3 annet ledd bokstav a. Utvalget legger til grunn at denne bestemmelsen for eksempel ikke hjemler bruk av tvang som ledd i habilitering eller rehabilitering, selv om rettskildematerialet på dette punktet ikke er helt entydig. For tvangsinnleggelse av pasienter med ruslidelse etter sosialtjenesteloven er vilkåret at vedkommende «utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare» ved omfattende og vedvarende rusmiddelmisbruk, jf. § 6-2 første ledd. Disse inngrepsbestemmelsene bygger på at fare for skade er grunnlaget for inngrep, og gir kun hjemmel for en defensiv intervensjon.

14.2.2 Særlig om behandlingsvilkårets bedringsalternativ

Bedringsalternativet – eller den offensive tilnærmingen – er tradisjonelt begrunnet ut fra behovet for tidlig intervensjon.

I Bernt-rapporten er det pekt på at dagens behandlingsvilkår muligens er mer vidtrekkende enn de rammer som følger av Oviedo-konvensjonen (Europarådets bioetiske konvensjon). Ifølge artikkel 7 kan behandling uten eget samtykke bare iverksettes dersom det å unnlate å gjennomføre behandlingen av den alvorlige sinnslidelsen mest sannsynlig vil føre til alvorlig helseskade («an intervention aimed at treating his or her mental disorder only where, without such treatment, serious harm is likely to result to his or her health»). Forholdet til Oviedo-konvensjonen ble vurdert i forbindelse med revisjonen av psykisk helsevernloven i 2006. Departementet la den gang til grunn at «det norske kriteriet [er] i samsvar med de krav som stilles i konvensjonen på dette punkt. Enten vedkommende mister muligheten til helbredelse eller vesentlig bedring, eller opplever at tilstanden blir vesentlig forverret, vil det kunne anses som en alvorlig skade på hans eller hennes helse.» Synspunktet er altså at også tap av mulighet for bedring kan formuleres i en skade-terminologi. Utvalget (unntatt Orefellen) ser at dette er en mulighet, men vil samtidig understreke at negativ påvirkning (av helse) i alle fall vil representere kjernen i et skadebegrep. Den norske posisjonen er derfor ikke helt uproblematisk, men dette flertallet legger den til grunn som juridisk forsvarlig.

Europarådets rekommandasjon 2004 (10) har noenlunde samme formulering som Oviedo-konvensjonen. I rekommandasjonen oppstilles det et krav om at pasientens tilstand må representere en «klar risiko for alvorlig skade» for pasientens helse eller andre personer («significant risk of serious harm»). I forbindelse med lovrevisjonen i 2006 la departementet til grunn at behandlingsvilkåret også var i samsvar med rekommandasjonen, på lik linje med Oviedo-konvensjonen.

Ut fra et ikke-diskrimineringsprinsipp mellom somatikk og psykisk helsevern med hensyn til tvang, er det naturlig å spørre hvorvidt det foreligger et grunnlag for å opprettholde bedringsalternativet. For det første kan det her stilles spørsmål ved om en videreføring av dagens hjemmel er nødvendig. En hjemmel for defensiv intervensjon som er formulert bredere enn dagens tilbakefallsvilkår, for eksempel som et krav om å forhindre «vesentlig helseskade», vil langt på vei dekke inn det praktiske anvendelsesområdet for dagens regel. Det må likevel erkjennes at det kan reises spørsmål ved om en slik uttrykksmåte vil dekke et mindre antall tilfeller der man står overfor pasienter som har så omfattende og langvarige symptomer at det ikke gir mening å snakke om at hjelpen har som hovedformål å hindre ytterligere forverring. Reelt er det her tale om å gripe inn for å bygge opp igjen vedkommendes funksjonsnivå, ikke hindre ytterligere fall.

I forarbeidene til psykisk helsevernloven av 1961 uttales det at «behandlingsresultatene fremfor alt [er] avhengig av hvor raskt den syke kan komme under behandling».42 Det å komme tidlig til med tiltak uten pasientens samtykke er tuftet på en antakelse om at pasienten ville ha ønsket å bedre sin helsetilstand og dermed anmodet om eller samtykket til tilbud om helsehjelp dersom hun eller han hadde hatt sykdomsinnsikt eller beslutningskompetanse. Når det gjelder helserelatert atferd generelt er det antakelig slik at mange beslutningskompetente personer ikke handler som om de har et aktivt ønske om å bedre sin helsetilstand. De kan for eksempel la være å oppsøke helsehjelp når de har symptomer på sykdom, eller la være å endre atferd som medfører betydelig helserisiko. Dette gjør det vanskelig å forsvare en alminnelig samtykkepresumsjon for tidlig intervensjon.

Det kan også argumenteres for at en tvangshjemmel med henblikk på tidlig intervensjon ikke er ønskelig eller nødvendig ut fra dagens materielle situasjon. Det å stille et strengt krav til konsekvensgraden som forutsetning for tvangsinngrep, kan stimulere til mer mangfoldig og økt innsats for frivillig helsehjelp før det oppstår vesentlig helseskade. Dagens fagkompetanse, ressurser og behandlingsmetoder gjør dette mulig. Begrunnelsen for behandlingsvilkåret i 1961-loven står dermed ikke like sterkt slik psykisk helsevern er bygd ut og utviklet gjennom Opptrappingsplanen for psykisk helse. Manglende tilbud og oppsøkende virksomhet fra helsetjenesten i påvente av at en tvangssituasjon oppstår, vil være et brudd på retten til nødvendig helsehjelp, og kan sies å være etisk og faglig uforsvarlig. I tillegg svekker det legitimiteten av tvang som en subsidiær løsning.

Avgjørende for utvalgets standpunkt (unntatt Orefellen) har vært hvorvidt man kan svare ja på følgende tre spørsmål:

1. Kan pasienten miste muligheter for vesentlig bedring eller helbredelse som følge av manglende intervensjon i psykisk helsevern?

2. Er det tilfeller der det blir urimelig ikke å kunne gjennomføre tiltak med helsegjenopprettende formål i psykisk helsevern?

3. Er de velferdsmessige konsekvensene av ikke å intervenere mer dramatiske i psykisk helsevern enn i somatikken?

Utvalget vurderer at spørsmål 1 kan besvares bekreftende. I tilknytning til spørsmål 2 vil en del alvorlige psykiske lidelser ha utviklet seg til en stabil og alvorlig symptomsituasjon, der det kan være risiko for ytterligere forverring, men der situasjonen i mange tilfeller også vil kunne forbli stabilt alvorlig. I slike tilfeller vil rekkevidden av et rent skadekriterium – typisk «vesentlig helseskade» – være usikker i lys av legalitetsprinsippets krav om en klar lovhjemmel. Der det foreligger et antatt samtykke til den psykiske helsehjelpen i kombinasjon med manglende beslutningskompetanse hos pasienten, vil det på denne bakgrunn kunne være urimelig helt å avskjære muligheten for å gjennomføre tiltak, også ved motstand, der det er overveiende sannsynlig at tiltaket vil lede til vesentlig bedring. Det å avskjære en slik mulighet vil lett kunne ramme også de mest sårbare pasientene og pasienter med omfattende og langvarige symptomer. Når det gjelder spørsmål 3 er det et særtrekk ved alvorlig psykisk lidelse at den ofte starter i tidlig voksenalder, til forskjell fra alvorlige somatiske lidelser som ofte inntrer vesentlig senere i livet. Alvorlig somatisk lidelse tidlig i livet vil sjeldnere være kombinert med manglende beslutningskompetanse. Dette innebærer at manglende hjelp kan få særlig omfattende langtidsvirkninger for enkeltpersoners livsløp ved alvorlige psykiske lidelser dersom man prinsipielt avviser hjemmel for offensiv intervensjon. I tillegg har utvalgets flertall lagt til grunn at det generelt fortsatt hefter større usikkerhet knyttet til konsekvensene av at behandling ikke blir iverksatt tidlig ved enkelte psykiske lidelser sammenlignet med somatiske lidelser. Denne usikkerheten vil noen mene kan avfeies under tilvisning til at tvilen må komme selvbestemmelsesretten til gode, jf. det juridiske prinsippet «in dubio pro liberate». Men utvalgets flertall har sett dette som for enkelt i lys av den vanskelige avveiningen av ulike verdier man her står overfor. Utvalget (unntatt Orefellen) har etter dette funnet at spørsmål 2 og 3 også kan besvares bekreftende.

Opprettholdelsen av behandlingsvilkårets bedringsalternativ må imidlertid ses i sammenheng med utvalgets øvrige forslag, herunder krav om antatt samtykke, se kapittel 13. Særlig minnes det om at behandlingsvilkåret ikke vil kunne benyttes overfor personer som er beslutningskompetente.

14.2.3 Særlig om behandlingsvilkårets forverringsalternativ

Behandlingsvilkårets forverringsalternativ – eller den defensive tilnærmingen – ble nedfelt i psykisk helsevernloven i 1999 på bakgrunn av Høyesteretts praksis, jf. Rt. 1993 s. 249. Både i dommen og i forarbeidene er det understreket at kravene for opprettholdelse på dette grunnlaget må være strenge. Dette skyldes at anvendelse av forverringsalternativet vil kunne være aktuelt overfor pasienter som har oppnådd optimalt nivå i behandlingen, men der det er fare for tilbakefall dersom det tvungne vernet opphører. Etter gjeldende rett stilles det derfor krav om at muligheten for forverring må ha «stor sannsynlighet». Videre må forverringsgraden være «vesentlig», og selve forverringen må inntreffe «i meget nær framtid», dvs. relativt raskt etter utskrivning.

Utvalget (unntatt Orefellen) har kommet til at forverringsalternativet bør opprettholdes. En mulighet ville være at spørsmålet om inngrep for å hindre tilbakefall ble regulert gjennom det bredere «vesentlig helseskade»-kriteriet som foreslås etablert, jf. nedenfor. Et slikt vilkår vil imidlertid kunne gi en mer uklar rettstilstand i forhold til gjeldende rett, noe utvalget har villet unngå.

Flertallets forslag om manglende beslutningskompetanse som grunnvilkår for etablering – og opprettholdelse – av tvungent psykisk helsevern, vil særlig ha betydning for rettstilstanden til pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern på dagens forverringsalternativ. Disse pasientene vil ikke sjelden gjennomføre det tvungne vernet uten døgnopphold i institusjon. For mange av disse pasientene vil formålet med det tvungne vernet være å sikre en fortsatt medikamentell behandling.

Utvalget mener at dagens regler gir en uforholdsmessig vid adgang til langvarig tvungen vedlikeholdsmedisinering. Pasienter som har beslutningskompetanse og som begjærer seg utskrevet av psykisk helsevern, bør ha rett til dette. Dersom pasienten har gjenvunnet sin beslutningskompetanse, for eksempel i situasjoner der vedkommende er symptomfri eller brakt opp på et behandlingsmessig optimalt nivå, vil det ikke være hjemmel for å opprettholde det tvungne vernet, selv om det er stor sannsynlighet for at pasienten vil velge å avslutte den medikamentelle behandlingen, og dette vil føre til en rask og vesentlig forverring av helsetilstanden. Et slikt valg må, etter utvalgets vurdering, ligge innenfor pasientens selvbestemmelsesrett, på lik linje med den selvbestemmelsesretten som gjelder for somatikken.

Utvalget har imidlertid merket seg den bekymring som mange pårørende og helsepersonell har med hensyn til potensielle negative virkninger som følge av brå seponering av medikamenter. Som redegjort for i kapittel 9, er det noe støtte i forskningen for at det å slutte med medikamenter brått innebærer en forhøyet risiko for nytt psykotisk gjennombrudd, og dermed også uforutsigbare hendelser. Det bør derfor legges til rette for en gradvis og styrt nedtrapping av medikamenter for å sikre en forsvarlig avvikling av den tvungne medisineringen som samtidig reduserer risikoen for tilbakefall og reinnleggelse. Utvalget vurderer at psykisk helsevern flere steder har et urealisert potensial for å stimulere til en frivillig forsvarlig og gradvis nedtrapping av medikamentell behandling som pasienten har vedvarende innsigelser mot. Et ønske om en medikamentfri framtid vil for mange pasienter kunne lede til styrt og evaluert opphør av medisinering under frivillig vern, når de informeres grundig om bruker- og behandlervurderte risikofaktorer og forholdsregler ved nedtrapping av psykofarmaka.

Utvalget har vurdert om en rett til gradvis nedtrapping av medikamentell behandling bør reguleres nærmere i lov eller forskrift. Flertallet (unntatt Orefellen) ser likevel at en slik regulering vil kunne være problematisk, og at virkningene kan være vanskelig å overskue. Flertallet anbefaler i stedet at helsemyndighetene gjennom andre virkemidler stimulerer til økt kunnskaps- og metodeutvikling på dette området.

14.2.4 Forslag til nytt behandlingsvilkår

Behandling av hensyn til pasienten selv er i dag delvis regulert gjennom behandlingsvilkåret og delvis gjennom farevilkåret. Farevilkåret regulerer også intervensjon av hensyn til andre. Utvalget mener at behandling av hensyn til pasienten selv bør reguleres adskilt fra inngrep begrunnet i fare for andre. Ved utformingen av et behandlingsvilkår er det derfor naturlig å ta utgangspunkt i et skadeprinsipp, som også tar opp i seg fare for eget liv og helse.

Utvalget (unntatt Orefellen) foreslår at det primære utgangspunktet for etablering av tvungent psykisk helsevern ved behandlingsbehov skal være å hindre vesentlig helseskade. Kriteriet «vesentlig helseskade» representerer en harmonisering med pasientrettighetsloven § 4A-3 annet ledd bokstav a. Begrepet vil også dekke de fleste tilfeller som faller innunder dagens bedringsalternativ i psykisk helsevernloven § 3-3. Men for å unngå å skape usikkerhet knyttet til hjemmelens rekkevidde i situasjoner der det kan være unaturlig å snakke om at det er tale om å hindre ytterligere skade – for eksempel stilt overfor pasienter med omfattende og langvarige symptomer – foreslår utvalgets flertall å tydeliggjøre i lovteksten at tvungent psykisk helsevern også kan etableres for å sikre vesentlig bedring av den psykiske helsetilstanden.

Flertallet foreslår videre å skjerpe kravet til sannsynligheten for at den ønskede virkningen av helsehjelpen skal inntreffe. Dette bør kunne styrke retten til å avstå fra psykisk helsevern for personer som har hatt liten eller negativ effekt av slikt vern. Dagens ordlyd – «får sin utsikt til… i betydelig grad redusert» – framtrer som for svakt og upresist. Det oppstilles derfor et krav om at etablering av tvungent psykisk helsevern kan skje når det er overveiende sannsynlig at dette vil hindre vesentlig helseskade eller føre til vesentlig bedring. Forutsetningen for inngrep er imidlertid at pasienten mangler beslutningskompetanse. Det vises til lovutkastet i kapittel 18 og forslaget til ny § 4-2

Behandlingsintervensjon overfor pasienter i selvmordsfare, men som er beslutningskompetente kan ikke gjennomføres med hjemmel i det nye behandlingsvilkåret. Utvalget (unntatt Orefellen) foreslår imidlertid en begrenset adgang til å etablere tvungen observasjon med døgnopphold i institusjon dersom årsaken til begjæring om innleggelse er et alvorlig selvmordsforsøk eller nærliggende og alvorlig selvmordsrisiko, se nærmere punkt 14.3. I slike tilfeller stilles det ikke krav om manglende beslutningskompetanse.

14.3 Særlig om fare for eget liv og helse

Fare for liv og helse er en tungtveiende begrunnelse for tvangsinngrep i psykisk helsevern. Farevilkåret i psykisk helsevernloven er derfor et alternativt tilleggsvilkår for etablering av tvungent psykisk helsevern etter gjeldende rett. Dette vilkåret innebærer at et tvangsmessig inngrep må være nødvendig for å hindre at pasienten på grunn av sin alvorlige sinnslidelse «utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse», jf. § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. Bestemmelsen regulerer i realiteten to forskjellige forhold med ulik begrunnelse: hensynet til pasienten selv og hensynet til samfunnsvernet. I det følgende omtales kun fare for pasientens eget liv og helse.

Skjønnstemaene i farevilkåret har en streng utforming fordi vurderingen av potensiell farerisiko er forbundet med stor usikkerhet.43 For det første må faren knytte seg til et skadepotensial som er stort, jf. «alvorlig». Dette omfatter fare for selvmord, selvbeskadigelse og alvorlig overlast. I lovens forarbeider er det presisert at det fortsatt er en oppgave for det psykiske helsevernet å yte omsorg til mennesker dersom de forkommer på en slik måte at de kan komme til å lide alvorlig helseskade. Det er derfor forutsatt at farevilkåret i vid utstrekning tar opp i seg aspekter av det gamle overlastvilkåret.44 Ødeleggelse av materielle verdier faller utenfor.

Videre må det være en viss størrelse på farerisikoen, jf. «nærliggende». Ifølge Høyesterett betyr dette at faren må være reell og kvalifisert på avgjørelsestidspunktet, jf. Rt. 2001 s. 1481. Hvorvidt faren også må være nærliggende i tid – noe som i så fall ville være en parallell til behandlingsvilkårets forverringsalternativ, der det i lovteksten stilles krav om at forverringen må skje «i meget nær fremtid», ble også drøftet i dommen. Høyesterett fant ikke holdepunkter for et slikt tidskrav med hensyn til farevilkåret. Det ble uttalt at tidsaspektet vil være en del av den konkrete påregnelighetsvurderingen. Desto lengre frem i tid, desto mindre blir sannsynligheten for at fare vil oppstå.

I pasienttellingen for 2007 ble om lag 40 prosent av de tvangsinnlagte vurdert å oppfylle både behandlingsvilkåret og farevilkåret. Fra 1999 til 2007 har antallet pasienter med begge kriterier økt fra 26 til 42 prosent, men det er fortsatt usikkert i hvor stor grad de som fyller begge vilkårene, faktisk registreres med begge vilkår. En fjerdedel av de som oppfylte farevilkåret var vurdert å være til fare for andre. Dette betyr at minst tre fjerdedeler var til fare for seg selv.

14.3.1 Villet egenskade

Villet egenskade kan forekomme både med og uten selvmordsønske. Ofte gjør dette vurderingen av selvmordsrisiko vanskelig ettersom egenskade i det ytre kan ligne på selvmordsforsøk eller fordi det i seg selv er en indikator for suicidal intensjon. Forskning tyder på at personer som behandles for en selvpåført forgiftning ikke har en entydig suicidal intensjon, men de kan være alvorlig lidende, og har en høyere dødelighet enn forventet både på kort og lang sikt av andre årsaker; naturlig eller unaturlig død.45

Noen pasienter har gjentatt selvskading. Diagnostisk omfatter dette blant annet mange personer med ustabil personlighetsforstyrrelse.46 Samtidig rusmiddelmisbruk og/eller tidligere traumatisering er også vanlig. Den vedvarende selvskadingen er ofte et uttrykk for en lært måte å regulere følelser og mestre situasjoner og relasjoner på. Dette kan bidra til å redusere depressive følelser, tomhetsfølelse og symptomer som følelsesmessig nummenhet, kaosfølelse og realitetsbrist. Selvskading kan også være en måte å takle skam og skyldfølelse på, i tillegg til å uttrykke smerte, sinne og sorg.

Selvskadingen begynner ofte i tenårene eller ung voksen alder, og ser ut til å være vanligst blant jenter. Hovedutfordringen i behandling av pasienter med selvskading, er at selvmordsrisikoen er forhøyet på lang sikt, samtidig som pasientenes grunnleggende problemer er av langvarig og sammensatt natur. Disse pasientene legges ofte inn i døgnenheter på grunn av akutt selvmordsrisiko, men det er konsensus i fagmiljøet nasjonalt og internasjonalt om at opphold i institusjon oftest er lite hensiktsmessig.47 Bruk av tvang anses derfor ikke som et tjenlig virkemiddel for å hjelpe disse pasientene til å endre måten å mestre livet eller møte vanskeligheter på.

14.3.2 Nærmere om selvmord og selvmordsfare

Ifølge tall fra Nasjonalt folkehelseinstitutt gjennomføres det om lag 550 selvmord per år i Norge (571 i 2010), og det antas at det gjøres 4000 – 6000 selvmordsforsøk årlig. Ca. 25 prosent av selvmordene blir begått av pasienter som er eller har vært innlagt i psykiske helsevern de siste tre årene.48 To-tre flere ganger menn enn kvinner begår selvmord, mens 1,3–1,5 ganger så mange kvinner som menn gjør selvmordsforsøk.49

De som anses for å være i risikogruppen for selvmord, er mennesker med depresjon, schizofreni og alvorlige personlighetsforstyrrelser. Kjente risikosituasjoner kan utløse selvmordsatferd. Dette dreier seg først og fremst om situasjoner som innebærer tapsopplevelser og krenkelser. Mennesker i de diagnostiske risikogruppene vil ofte være sårbare for tap og krenkelser. Et stort antall selvmord og selvmordsforsøk skjer under samtidig ruspåvirkning.50 I noen ytterst få tilfeller vil selvmordsrisiko også medføre fare for andres liv, ved at man først tar andres liv og deretter sitt eget.

Selv om det å hindre selvmord er et inngrep i privatlivet etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8, er det både nasjonalt og internasjonalt bred enighet om at det i stor utstrekning er riktig å redde mennesker fra å gjennomføre påbegynte og planlagte selvmordsforsøk såfremt det er mulig.51 Helsepersonell kan derfor gå ganske langt i å anvende tvang hvis det er nødvendig for å hindre at noen tar sitt eget liv. Hensynet til den personlige integriteten krever likevel at forhindringshandlingen ikke er uforholdsmessig, og at den er omgitt med tilstrekkelige rettssikkerhetsmekanismer. Den vide adgangen til å gripe inn ved selvmordsforsøk begrunnes med at livet er det høyeste rettsgode, og at andre rettsgoder som personlig integritet og retten til selvbestemmelse må vike for det høyere godet; å redde liv. En intensjon om å dø i selvmord kan også i mange tilfeller være relativt kortvarig. Helsetjenestens erfaring er at en stor del av pasientene i ettertid aksepterer eller er takknemlig for at de ble forhindret i å ta sitt eget liv eller at de overlevde et selvmordsforsøk. Mange setter pris på livet i lange perioder etter at de har hatt et alvorlig ønske om å dø og handlet deretter.

Utvalget legger til grunn at samfunn og enkeltindivider har en etisk forpliktelse til å forhindre selvmord og hjelpe mennesker ut av selvmordsfare. Dette danner utgangspunktet for utvalgets vurderinger av regler om tvangsinngrep ved selvmordsforsøk eller selvmordstruende atferd.

På den annen side vil en sterk etisk forpliktelse til å redde liv ikke bety at hjelpen best kan gis ved tvang. Et kjennetegn ved mange suicidale personer er opplevelsen av håpløshet, manglende egenverdi, skamfølelse, ensomhet og følelsen av å være fanget.52 Bruk av tvang og makt og ytterligere isolering vil kunne forsterke denne følelsen, med tap av behandlingsallianse og økt selvmordsrisiko som konsekvens. Alvoret i et selvmordsønske er derfor ikke nødvendigvis samsvarende med behovet for tvang.

Mange brukere som har gitt innspill til utvalget, uttrykker forståelse for et ønske om å gripe inn med tvangstiltak ved selvmordsfare. Derimot er de mer kritiske til resultatet av tvangsbruken. Dette knytter seg både til de vurderinger som gjøres før en eventuell tvangsinnleggelse, og hvorvidt innleggelsen faktisk har bidratt til å redusere selvmordsfaren. Utvalget vil derfor påpeke viktigheten av at selvmordsfare ikke nødvendigvis må føre til bruk av tvang, og at tvangsbruk og tilgang på døgnopphold ikke må sammenblandes på en uheldig måte. De fleste personer som trenger helsehjelp for en alvorlig psykisk lidelse vil være i stand til å samarbeide om nødvendige tiltak. På samme måte vil også de fleste personer med selvmordstanker kunne nyttiggjøre seg frivillige tilbud. Mange suicidale pasienter oppsøker helsetjenesten for å få hjelp, og det må kunne ventes at forsvarlig hjelp blir tilbudt på frivillig basis.

Selv om selvmord i noen tilfeller er et resultat av en rasjonell vurdering, for eksempel ut fra eksistensielle hensyn, vil mange selvmordsforsøk være et rop om hjelp, mer enn et definitivt dødsønske. De fleste selvmord er utført av personer som har hatt betydelige psykiske vansker, som i vesentlig grad har påvirket deres tenkning om seg selv og omverdenen. Forstyrret prospektiv kognisjon og manglende evne til å generere positive tanker om framtiden og til å bryte negative tankebaner er andre kjennetegn ved suicidalitet.53 Den suicidale intensjonen kan svinge sterkt, og samvarierer vanligvis med intensiteten i de psykiske symptomene og med lidelsestrykket ellers.

I de tilfeller der det er nødvendig å gripe inn med tvang overfor personer i selvmordsfare, gir dagens psykisk helsevernlov § 3-3 adgang til å etablere tvungent psykisk helsevern dersom personen oppfyller kravet til en alvorlig sinnslidelse. Er personens psykiske helsetilstand på innleggelsestidspunktet uavklart, og det er behov for videre undersøkelse, kan vedkommende legges inn til tvungen observasjon etter § 3-2, såfremt det er «overveiende sannsynlig» at vedkommende har en alvorlig sinnslidelse.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener at lovreguleringene av situasjoner der pasienter er til fare for seg selv bør videreføres. Derimot mener flertallet at det er uheldig stigmatiserende at fare for eget liv og helse og fare for andre er regulert i samme tilleggsvilkår. Hensynene bak disse to vilkårene for inngrep er vesensforskjellige. Flertallet foreslår derfor en ny formulering av behandlingsvilkåret som tar opp i seg fare for eget liv og helse. Anvendelse av behandlingsvilkåret vil imidlertid etter flertallets forslag forutsette at pasienten mangler beslutningskompetanse, se kapittel 13. Flertallet foreslår derfor at det gis en generell adgang til tvungen observasjon ved alvorlig selvmordsforsøk eller nærliggende og alvorlig selvmordsfare, og at bestemmelsen skal gjelde uavhengig av personens beslutningskompetanse og uten krav til alvorlig psykisk lidelse. Forslaget er nærmere omtalt nedenfor.

14.3.3 Selvmordsfare uten alvorlig psykisk lidelse

Personer som ikke har en alvorlig sinnslidelse i lovens forstand, kan også være i stor selvmordsfare. Nødvendigheten av å gripe inn, også med tvang, for å hindre selvmord kan være like påtrengende i slike tilfeller. Dyp depresjon og alvorlig personlighetsforstyrrelse er eksempler som er forbundet med selvmordsforsøk og selvmordsrisiko. Det samme gjelder alvorlig misbruk av rusmidler. Men selvmord og selvmordsrisiko kan også være situasjonsbetinget. Mennesker i akutte livskriser med store personlige tap av helse, omdømme, relasjoner eller materielle verdier, kan også handle som om selvmord er den eneste utvei eller løsning på deres vanskeligheter og smerte, selv om slike følelser vil kunne være relativt kortvarige.

Noen selvmord og selvmordsforsøk skjer fordi personen har en alvorlig somatisk sykdom, for eksempel en uhelbredelig nevrologisk lidelse. Det er en glidende overgang fra disse pasientene og til den pasientgruppen som omtales som døende i pasientrettighetsloven § 4-9. Forskjellen er at sistnevnte gruppe framskynder døden uten egen aktiv innsats, men passivt gjennom å nekte å motta behandling. Det kan også være en forskjell i forståelsen av uttrykket «døende». Man kan lide av en dødelig tilstand i mange år, men utskyte dødstidspunktet med adekvat behandling. Det er tvilsomt om pasienter med slike sykdommer eller lidelser vil kunne falle inn under ordlyden i pasientrettighetsloven § 4-9. Spørsmålet er da om det er riktig å utsette dem for noen form for tvungent psykisk helsevern hvis de forsøker, men mislykkes i selvmord, eller om man skal bedømme situasjonen etter analogi fra pasientrettighetsloven § 4-9.

Dette kan neppe besvares generelt. Det er ikke vanskelig å tenke seg situasjoner der det for mange fortoner seg som mer humant å la være å gripe inn og avbryte selvmordsforsøk enn å gjøre det. For helsepersonell stiller det seg annerledes ettersom de er bundet av sin profesjonsplikt om å redde liv og ivareta helse hvis mulig. Det er en uklar grense mellom menneskers selvbestemmelsesrett, i denne sammenheng forstått som retten til å nekte å motta helsehjelp, og helsepersonellets hjelpeplikt. Som nevnt dekker pasientrettighetsloven § 4-9 bare et lite utsnitt av denne grenseflaten. Hovedregelen om helsehjelp er at pasienten skal samtykke før det gis helsehjelp, med mindre det finnes et annet rettsgrunnlag å yte helsehjelpen på.

Personer i selvmordsfare, men som klart ikke har en alvorlig sinnslidelse, blir ofte innlagt til tvungen observasjon etter psykisk helsevernlovens § 3-2. Dette har iblant vært begrunnet med at personen overoppfyller tilleggsvilkåret (klart nærliggende fare for eget liv eller helse), og at dette veier opp for manglende eller svak oppfyllelse av hovedvilkåret (ikke særlig sannsynlig med alvorlig sinnslidelse). Slik lovforståelse og praksis er blant annet lagt til grunn i de nasjonale retningslinjene for forebygging av selvmord i psykisk helsevern.54

Lovanvendelsen har imidlertid liten støtte i rettspraksis. I Rt. 1988 s. 634 (Huleboerdommen) avviste Høyesterett at spørsmålet om hvorvidt huleboeren var å anse som alvorlig sinnslidende eller ikke, kunne besvares avhengig av om det var vinter eller sommer (graden av overlast ved å bo i jordhule). En slik relativisering mente Høyesterett passet dårlig med utformingen av lovens vilkår. De ytre forholdene som berørte pasientens fysiske og psykiske helse, måtte i første rekke vurderes ut fra spørsmålet om hvorvidt vedkommende led overlast, og ikke gjøres til et avgjørende kriterium for om det forelå alvorlig sinnslidelse. Dersom man skulle legge til grunn et prinsipp om at et sterkt tilleggsvilkår skal kunne veie opp for et svakt hovedvilkår, vil dette også måtte gjøres gjeldende for de øvrige tilleggsvilkårene, for eksempel ved fare for andre. Ifølge utvalgets vurdering vil dette innebære en uthuling av hovedvilkåret som et avgrensende kriterium, noe som er problematisk ut fra kravet til en tilstrekkelig klar lovhjemmel på legalitetsprinsippets område.

Iblant ser man også at tvungen innleggelse begrunnes i nødrettslige vendinger. Helsepersonelloven § 7 om helsepersonellets plikt til å yte øyeblikkelig hjelp, gir imidlertid bare hjemmel for helt kortvarige inngrep til den akutte krisen er avverget. Hensynet til lovskravet, blant annet i EMK artikkel 5, er et klart argument mot å operere med en liberal fortolkning av straffefritak for nødinngrep. Nødrettsbetraktninger bør prinsipielt ikke anses som et egnet utgangspunkt for rettslig hjemling av inngrep i enkeltpersoners fysiske og psykiske integritet.

14.3.4 Utvalgets vurdering

Ut fra de tilbakemeldingene som utvalget har fått, opplever helsepersonell i det psykiske helsevernet at det er lite tilfredsstillende stadig å strekke en lovhjemmel utover det som følger av ordlyden, eller jevnlig anvende nødrett for å yte forsvarlig hjelp. Hvis den etiske forpliktelsen om å forhindre selvmord skal tas alvorlig, må lovverk og praksis innrettes slik at det støtter og ikke motvirker denne forpliktelsen. Utvalget (unntatt Orefellen) mener derfor at det bør formuleres en hjemmel for tvungen observasjon med det formål å beskytte personer som gjennom alvorlig selvmordsforsøk eller alvorlig og nærliggende selvmordsrisiko, åpenbart har behov for hjelp, men som motsetter seg frivillige tiltak. Siktemålet bør være å klarlegge status for psykisk lidelse, gi forsvarlig og omsorgsfull hjelp, samt å planlegge oppfølging. I slike situasjoner er det ikke naturlig å stille krav om manglende beslutningskompetanse.

Det må imidlertid stilles strenge vilkår til anvendelsen av en slik bestemmelse. Utvalgets flertall foreslår derfor at det må være stor sannsynlighet for at personen vil forsøke selvmord i nærmeste framtid (timer, dager) eller at selvmordsforsøket er alvorlig, dvs. egnet til å gjøre slutt på livet. Hjemmelen må omgis med tilstrekkelige rettssikkerhetsmekanismer, og det må framgå klart at slik tvungen observasjon bare kan iverksettes dersom frivillige tiltak ikke fører fram, og at det er foretatt en helhetsvurdering der hensynet til vedkommendes integritet, virkningen av tvang og hvilken nytte vedkommende vil ha av tiltaket, er nøye avveid.

Utvalgets flertall er seg bevisst at en inngrepshjemmel ved selvmordsfare uten krav om alvorlig psykisk lidelse i lovens betydning formelt sett vil innebære en liberalisering av tvangsadgangen. Ut fra sterke etiske hensyn og menneskerettslige forpliktelser knyttet til å redde liv, mener flertallet at en slik bestemmelse likevel er nødvendig. Etter flertallets vurdering vil forslaget være en kodifisering av gjeldende praksis som i deler av Norge foregår i dag. Inngrepshjemmelen antas ikke å medføre noen betydelig reell økning av tvangsbruken. Der en forsvarlig situasjon kan oppnås uten overvinning av motstand, vil helsetjenesten fortsatt være pålagt å gjennomføre et slikt lempeligere alternativ.

Helsepersonells beslutning om å yte helsehjelp til voksne som ikke er beslutningskompetente og som ikke motsetter seg helsehjelpen, jf. pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd, dekker situasjoner der medisinsk behandling er indisert og nødvendig, og det er grunn til å tro at pasienten ville ha samtykket hvis han eller hun var i stand til det, enten fordi det er en alminnelig presumsjon for at mennesker i pasientens situasjon samtykker, eller fordi det er grunn til å tro at akkurat denne pasienten ville ha samtykket. Et typisk anvendelsesområde er når noen utsettes for ulykker eller akutte sykdomstilfelle med bevissthetstap, og derfor ikke kan samtykke.

Selvmordsforsøk kan iblant komme i denne kategorien, særlig når personens hensikt ikke var å ta livet av seg, men heller å påkalle hjelp. Men i blant er det sannsynlig at den som forsøker å begå selvmord, ikke ønsker å bli reddet. I slike tilfeller står helsepersonell overfor det samme dilemmaet som når pasienter med somatiske lidelser som ikke kommer inn under ordlyden i pasientrettighetsloven § 4-9, nekter å motta nødvendig behandling. Hvis pasienten er beslutningskompetent, er det ikke hjemmel for å påtvinge ham eller henne behandling. Det må i så fall skje som en nødrettslig handling og bedømmes etter nødrettsstandarden.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener at en hjemmel for å hindre personer i å begå selvmord er naturlig å plassere i psykisk helsevernloven. Erfaringsgrunnlaget tilsier at svært mange personer med selvmordsønske har en psykisk lidelse, som psykose, alvorlig personlighetsforstyrrelse eller dyp depresjon. Det er også erfaring med at andre med selvmordsønske ikke er «seg selv»: det kan være akutte kriser eller andre traumatiske opplevelser som utløser selvmordsønsket. Av dem som blir henvist videre til det psykiske helsevernet fra fastlege, legevakt, akuttmottak eller annen instans, vil de fleste ha behov for psykisk helsevern. I mange tilfeller vil en kort intervensjon i form av et par dagers opphold i institusjon være tilstrekkelig for å stabilisere den akutte krisen og legge forholdene til rette for videre oppfølging.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall at personer som søkes innlagt på grunn av alvorlig selvmordsforsøk eller alvorlig og nærliggende selvmordsrisiko og som motsetter seg frivillige tiltak, kan legges inn til tvungen observasjon. Lovens krav om at institusjonen og det vern som tilbys, skal være egnet og tilfredsstillende, og at det skal gjøres en helhetsvurdering av proporsjonaliteten mellom inngrepet og den belastningen det medfører for personen, skal gjelde på samme måte som ved tvungen observasjon for øvrig.

Observasjonstiden bør som hovedregel være kort, inntil tre kalenderdager. Dette gir mulighet for å utrede og stabilisere personer i akutte kriser, og legge planer for å forebygge nye selvmordsforsøk. Observasjonen må foregå ved døgnopphold. Tre dagers tilbakehold anses som en rimelig avveining av behovet for å forhindre videre selvmordshandlinger og pasientens personlige integritet, spesielt der vedkommende er fullt klar over sine handlinger.

Framfor å trekke helt klare grenser for hvor langt bestemmelsen om tvungen observasjon går, etterlater den et visst rom for helsepersonellets faglige og etiske skjønn. Bestemmelsen har en uklar grenseflate mot mennesker som er i sammenlignbare situasjoner med dem som omtales i pasientrettighetsloven § 4-9. Mennesker med dødelige lidelser, men som ikke er umiddelbart døende, og som ønsker å gjøre slutt på livet, kan falle utenfor virkeområdet. Hva som vil være faglig og etisk riktig i det enkelte tilfelle, må avgjøres av den pasientansvarlige behandler med den innsikt og alvor situasjonen krever.

Det er ikke gjort beregninger av om forslaget vil medføre noen særlig økning i tallet på innleggelser i psykiatriske akuttavdelinger. Ut fra tilgjengelige tall vet man at ca. 40 prosent av førstegangs innleggelser og ca. 60 prosent av annengangs innleggelser skjer i forbindelse med selvmordsrisiko. Mellom seks og elleve tusen innleggelser per år er selvmordsrelaterte. Mange av disse innlegges med tvang, men det er langt fra alle som oppfyller hovedvilkåret om mistanke om alvorlig sinnslidelse. Det er derfor ikke grunn til å tro at innleggelsestallene vil bli vesentlig større. Forslaget er ment å bidra til å realisere mål fremsatt i de nasjonale retningslinjene for forebygging av selvmord i psykisk helsevern, og klargjøre og avgrense bruk av tvang for å redde liv, der det i dag foregår tvang uten at det er sannsynlig at hovedvilkåret er oppfylt.

Utvalgets flertall viser ellers til at lengden av den tvungne observasjonen vil være vesentlig kortere for denne pasientgruppen enn for andre som blir lagt inn til tvungen observasjon med mistanke om alvorlig psykisk lidelse. Slik sett vil omfanget av det tvungne vernet kunne forkortes for mange pasienter som i dag kan observeres i inntil ti dager. På denne måten vil en ny observasjonsbestemmelse for suicidale pasienter kunne føre til mindre omfattende inngrep, samtidig som rettssikkerhetsmekanismene beholdes. Det viktigste er likevel at det blir, så langt mulig, klare juridiske regler for situasjoner der det er nødvendig å gripe inn, om nødvendig med tvang, men der det har manglet en klar hjemmel. Forslaget er bygget over samme lest som gjeldende observasjonsbestemmelse, se lovutkastet § 4-1 tredje og femte ledd.

Det vises videre til at det i områder i landet der det er langt til nærmeste institusjon som er godkjent for bruk av tvungent psykisk helsevern, vil kunne være hensiktsmessig å ivareta pasientene under tvang i somatiske sykehus. Dette bør utredes nærmere.

14.4 Fare for andres liv og helse

Det er bred enighet om at en persons selvbestemmelsesrett ikke kan være uinnskrenket i et fellesskap av medmennesker. Dersom den enkeltes autonomi blir brukt til å skade andre, vil denne friheten ha en langt mindre rett til beskyttelse. I slike tilfeller må hensynet til individet avveies mot hensynet til andre. Dette innebærer at det offentlige kan gripe inn med tiltak på vegne av en tredjepart. I enkelte situasjoner vil også private kunne intervenere på grunnlag av nødretts- og nødvergebestemmelser.55

Psykisk helsevernloven hjemler adgang til å etablere tvungent psykisk helsevern på grunnlag av samfunnsvernhensyn. Dette framgår av farevilkåret i § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. Vilkåret er at en person gjennom sine handlinger og på grunn av sin alvorlige sinnslidelse utgjør en «nærliggende og alvorlig fare» for andres «liv eller helse». Kravene er de samme som ved fare for eget liv og helse. Dette betyr at faren må være reell og kvalifisert på avgjørelsestidspunktet.56 Videre må det gjelde fare for drap og alvorlige voldsforbrytelser. Det må dermed avgrenses mot legemskrenkelser som er mer bagatellmessige uten særlig håndgripelige følger.57 Ødeleggelse av materielle verdier faller også utenfor bestemmelsen. I lovens forarbeider presiseres det at skjønnstemaene er strenge fordi vurderingen av potensiell voldsrisiko er forbundet med stor usikkerhet.58

Utvalget legger til grunn at vilkåret om fare for andre i sjelden grad benyttes som eneste grunnlag for etablering av tvungent psykisk helsevern.59 Det forekommer imidlertid at både vilkåret om fare for andre og behandlingsvilkåret er oppfylt samtidig. I slike tilfeller synes det å foreligge en preferanse for å anvende behandlingsvilkåret fremfor farevilkåret som begrunnelse for vernet. Dette forklares ofte med at behandlingsvilkåret anses for å være mindre stigmatiserende for pasienten. Den reelle tallmessige oppfyllelsen av farevilkåret er derfor usikker.

14.4.1 NOU 2010: 3 Drap i Norge i perioden 2004 – 2009 (Olsen-utvalget)

Olsen-utvalget ble oppnevnt som følge av at det i løpet av relativt kort tid hadde skjedd flere drap der gjerningspersonens psykiske lidelse eller rusproblem var framhevet i medieomtalen av sakene, heriblant det såkalte «Bodø-drapet» i desember 2008 og trippeldrapssaken i Tromsø i mars 2009. Utvalget ble bedt om å undersøke forhold knyttet til at personer med kjent psykisk lidelse hadde tatt liv, og om mulig foreslå forebyggende tiltak. Det inngikk ikke i utvalgets mandat å utrede eller vurdere bruken av og vilkårene for tvang. Olsen-utvalget gjenomgikk og analyserte samtlige drapssaker i perioden, foretok en gjennomgang av relevant litteratur, beskrev kunnskapsstatus på de felter som er utredet, og ga anbefalinger.

Utvalgets hovedkonklusjon fra gjennomgangen av drapssakene i perioden 2004 – 2009, er at det skjer få drap i Norge sammenlignet med andre land, og det synes å ha vært en nedgang i antall drap de siste årene.60

Gjerningspersonene er ofte menn i alderen 17–45 år. De har i gjennomsnitt lavere utdannelse og har sjeldnere arbeid. De er oftere ugift og har oftere en ustabil boligsituasjon. De er oftere tidligere dømt for noe, spesielt voldskriminalitet. Gjerningspersonene er oftere født i utlandet. De har oftere alvorlig psykisk lidelse som schizofreni. De har også oftere personlighetsforstyrrelse enn gjennomsnittet i befolkningen. Utvalget presiserer likevel at flertallet av drapene skjer av personer fra Norge og av personer uten schizofreni. Svært mange av drapene er rusrelaterte, enten ved at gjerningspersonen er ruset på gjerningstidspunktet, eller at gjerningspersonen har en rusrelatert diagnose. De fleste drapene begås av én gjerningsperson, og det er ett offer. Halvparten av ofrene er i familie med gjerningspersonen, og det er sjelden at fremmede blir drept.

I tillegg til gjennomgangen av de individuelle sakene, foretok Olsen-utvalget en kunnskapsoppsummering om sammenhengen mellom psykisk lidelse og alvorlig vold/drap for å få et bedre grunnlag for analysen av risikofaktorer.61 Litteraturgjennomgangen viste at personer med psykiske lidelser er overrepresentert blant gjerningspersoner som har tatt liv av andre (ca. 70 prosent i norske drapssaker). Dette tallet inkluderer også psykiske tilstander som ikke faller inn under hovedvilkåret alvorlig sinnslidelse i psykisk helsevernloven. Det ble imidlertid presisert at personer med psykiske lidelser oftere enn andre også er bærere av andre risikofaktorer, for eksempel at de oftere er unge menn uten arbeid og lever i områder med mye vold, eller bruker rusmidler. Utvalget mente derfor at det var nødvendig å ta hensyn til slike faktorer når man skulle vurdere sammenhengen mellom psykisk helse og drap.

Olsen-utvalget viser at det er en sterk sammenheng mellom ruslidelser og vold/drap. De fleste undersøkelsene finner at ruslidelse er den helsefaktoren som er viktigst ved siden av dyssosial personlighetsforstyrrelse. Flere undersøkelser peker på at det å ha en psykisk lidelse uten ruslidelse, bare er en svak eller ikke-eksisterende prediktor for voldsutøvelse. Imidlertid er kombinasjonen av alvorlig psykisk lidelse eller dyssosial personlighetsforstyrrelse og ruslidelse en sterk prediktor for vold.62 I denne sammenheng understrekes det at personer med andre psykiske lidelser, enten det er affektive lidelser, psykotiske lidelser eller personlighetsforstyrrelser, har en økt forekomst av ruslidelser, og derigjennom også hyppigere akutt rus. Dertil kommer at disse gruppene kan ha en mer uforutsigbar reaksjon på rusmidler, til tross for at rusmidler i hovedsak virker på samme måte hos psykisk syke og psykisk friske.

Olsen-utvalget peker på at alkohol er det mest utbredte rusmiddelet, og det er generelt funnet stor sammenheng mellom alkoholkonsum og mengden av vold i samfunnet. Selv om det er vesentlig færre undersøkelser om drap enn om vold, ser det ut som alkohol er en viktig faktor også for antall drap. Personer med annet rusmisbruk enn alkohol er også sterkt overrepresentert når det gjelder vold og drap. Olsen-utvalget pekte i denne forbindelse spesielt på en betenkelig bruk av bensodiazepiner i det psykiske helsevernet. Slike legemidler kan ha en aggresjonsfremmende effekt på psykisk syke så vel som for friske mennesker, særlig når de brukes i kombinasjon med alkohol.

Oppsummert viser Olsen-utvalgets utredning at:

• schizofreni i aktive psykotiske faser, med forfølgelsesforestillinger og/eller hallusinasjoner, kan utgjøre en forhøyet risiko for voldshandlinger

• samsykelighet mellom alvorlig psykisk lidelse og ruslidelse er en sterk prediktor for vold

• personer med dyssosial personlighetsforstyrrelse har større risiko for å begå drap og alvorlige voldshandlinger enn de fleste andre grupper, inkludert personer med schizofreni

• det er en sterk sammenheng mellom ruslidelser og vold/drap

14.4.2 Utvalgets vurderinger

Olsen-utvalgets utredning gir et godt grunnlag for å hevde at enkelte grupper og personer representerer en økt risiko for vold mot andre, og at det i visse situasjoner kan være nødvendig å gripe inn for å forebygge alvorlige voldshandlinger og drap. Så langt antas det å være bred enighet. Derimot er det mer omdiskutert hvordan en slik inngrepshjemmel bør utformes, og hvordan reguleringen av andre tiltak virker inn på utviklingen av voldsrisiko.

Som det fremgår av Olsen-utvalgets utredning, faller noen grupper med høy voldsrisiko utenfor dagens hovedvilkår om alvorlig sinnslidelse. Dette gjelder særlig personer med dyssosial personlighetsforstyrrelse, ruslidelser, og personer med kombinasjoner av flere psykiske lidelser (samsykelighet). Tvangsvedtak på grunnlag av fare for andre er ikke hjemlet som inngrepsgrunnlag etter sosialtjenesteloven § 6-2.63 I tillegg er det grupper som faller innenfor begrepet alvorlig sinnslidelse, men som ikke har en særlig forhøyet voldsrisiko sammenlignet med befolkningen for øvrig. Dette reiser spørsmål ved om alvorlig sinnslidelse som et kriterium for forebyggende inngrep, dvs. frihetsberøvende tiltak før grensen for straffbart forsøk er overtrådt, er berettiget.

Fra brukerståsted er det særlig anført at dagens sivilrettslige farlighetsregulering nedfelt i psykisk helsevernloven er diskriminerende, og at vurdering av farlighet i større grad bør knyttes til en konkret voldsrisiko, og i mindre grad til bestemte risikogrupper. Det vises blant annet til FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne og uttalelser knyttet til denne: «Laws contemplating dangerousness as a ground for deprivation of liberty should be equally applied to all.»64 Enkelte har derfor tatt til orde for en generell farlighetslov, eller at forebyggende inngrep reguleres gjennom straffeloven. Mot dette anføres det at generelle farlighetshjemler også reiser klare menneskerettslige utfordringer knyttet til lovreglenes presisjon og forutsigbarhet. Verdien av ikke-diskriminering må med andre ord avveies mot andre – og til dels motstridende – menneskerettslige krav.

Videre er det fra brukerståsted anført at inngrep på grunnlag av samfunnsvernhensyn bør besluttes av en domstol, slik at vurderingene underlegges de samme rettssikkerhetsmekanismene, herunder prinsipper for uskyldspresumsjon og beviskrav, som ellers gjelder for slike frihetsberøvelser. Hovedinnvendingen blant dem som er skeptiske til en slik ordning, er økt kriminalisering av personer med behov for helsehjelp, og at disse i større grad vil bli håndtert av politiet, rettsvesenet og kriminalomsorgen, fremfor av helsetjenesten. Bruken av farekriteriet kan også ses på som et forebyggende tiltak, som i tilegg til å behandle pasienten, også reduserer faren for alvorlig voldskriminaltet. Straffeloven rammer i hovedsak begåtte handlinger, og vil ikke virke forebyggende på samme måte. Mot dette anføres det at personer som utgjør en stor fare for andre, og som har behov for helsehjelp, bør få gjennomføre frihetsberøvelsen på egnet sted, men at beslutningsmyndigheten og terskelen for inngrep skal være den samme som for alle andre.

Spørsmålet om samfunnsbeskyttelse ved fare for andre bør utredes grundig og bli gjenstand for offentlig debatt. Psykisk helsevernlovens vilkår om fare for andre har et grensesnitt mot straffeloven. Eventuelle endringer bør derfor foretas i en bredere gjennomgang av hvordan farlighet ellers skal håndteres i samfunnet. Som Olsen-utvalget peker på, er det andre grupper med høy risiko for vold som ikke omfattes av begrepet alvorlig sinnslidelse, og som det dermed ikke er adgang til å intervenere overfor på preventivt grunnlag. Dette gjelder særlig ruslidelser og enkelte alvorlige personlighetsforstyrrelser. Det kan derfor være nærliggende å utforme videre kriterier for tvangsinngrep dersom målsetningen er å forebygge alvorlige voldshandlinger.

Utvalget har i sitt arbeid først og fremst fokusert på den enkeltes helse, liv og selvbestemmelse, og har vurdert hvordan tvangsreguleringen i psykisk helsevernloven bør innrettes ut fra dette. Dette er bakgrunnen for at utvalget (unntatt Orefellen) har valgt å foreslå en utvidende bestemmelse ved fare for eget liv, dvs. at man fraviker kravet om en alvorlig sinnslidelse, men velger ikke å foreslå en tilsvarende utvidelse ved fare for andre, dvs. at alvorlig sinnslidelse beholdes som hovedvilkår for inngrep etter denne bestemmelsen. Spørsmålet om en utvidelse av hjemmelsgrunnlaget for frihetsberøvelse ved selvmordsfare framstår som et langt mer avgrenset og entydig problemkompleks enn spørsmålet om innføring av generelle sivilrettslige regler om frihetsberøvelse ved farlighet. Det har ikke vært innenfor utvalgets mandat, sammensetning eller tidsrammer å gå dypere inn i farlighetsproblematikken.

I den grad hovedvilkåret alvorlig sinnslidelse favner bredere enn det som det er grunnlag for med hensyn til voldsrisiko, vil tilleggsvilkåret om at faren må være nærliggende, dvs. reell og kvalifisert, innsnevre adgangen til inngrep. Utvalget ser imidlertid at dette kan oppleves som stigmatiserende. Det må derfor understrekes at mennesker med alvorlige psykiske lidelser ikke er en homogen gruppe, heller ikke når det gjelder voldsrisiko. Hovedmålsetningen er derfor ikke å predikere en «kontekstfri» beslutning om hvem som kan eller ikke kan komme til å begå voldshandlinger.65

Utvalget vil videre understreke at etablering av tvungent psykisk helsevern på grunnlag av fare for andre også må ha et behandlingsmessig formål, selv om vernet først og fremst etableres ut fra samfunnsvernhensyn, og ikke primært av hensyn til pasienten selv. Utvalget mener at dette ligger som et premiss for alle tvangsinngrep etter psykisk helsevernloven, og at loven dermed ikke hjemler et rent farekriterium. Dette fremgår allerede av punkt 14.1 ovenfor om hovedvilkåret. Det vises også til definisjonen av psykisk helsevern i § 1-2: «Med psykisk helsevern menes spesialisthelsetjenestens undersøkelse og behandling av mennesker på grunn av psykisk lidelse, samt den pleie og omsorg dette krever». Med andre ord må etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern ha behandling som formål, jf. også § 3-3 første ledd nr. 4 om at institusjonen må være «faglig og materielt i stand til å tilby pasienten tilfredsstillende behandling og omsorg».

Dette innebærer at tilstander som ikke er mottakelige for behandling, faller utenfor rammen av loven, og eventuelt må sluses inn i psykisk helsevern gjennom særreaksjonsreglene, eventuelt få ordinær strafferettslig reaksjon.

Utvalget finner det ikke naturlig å stille krav om manglende beslutningskompetanse for etablering av tvungent psykisk helsevern ved fare for andre. Det vises til omtale av dette i kapittel 13.

14.4.3 Økt selvbestemmelse og konsekvenser for voldsrisiko

Det er omdiskutert hvorvidt reguleringen av adgangen til tvang på behandlingsvilkåret virker inn på utviklingen av voldsrisiko. Innføring av et krav om beslutningskompetanse for tvang på behandlingsindikasjon, men ikke ved fare for andre, bidrar til et system med ulik terskel for inngrep. Kravet om manglende beslutningskompetanse har til hensikt å heve terskelen noe for tvang av hensyn til personen selv. Dette vil bidra til at personer som har beslutningskompetanse, ikke kan holdes tilbake med utgangspunkt i behandlingsvilkåret, men at de kan holdes tilbake på vilkåret om fare for andre. Mennesker som har beslutningskompetanse og som oppfyller både behandlingsvilkåret og vilkåret om fare for andre, vil ikke lenger kunne underlegges tvang på behandlingsvilkåret.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om en innstramming i adgangen til tvang ved behandlingsindikasjon eller om tiltak som styrker pasientens selvbestemmelsesrett 1) kan bidra til å øke faren for andre, herunder antall lovbrudd og antall voldsepisoder, eller 2) ha som indirekte effekt at flere personer regnes som farlige etter psykisk helsevernloven, dvs. overgang fra dagens behandlingsvilkår til et vilkår om fare for andre.

I en nylig publisert rapport om forholdet mellom vold og psykiske lidelser fra Australia pekes det på en sterk sammenheng mellom ubehandlet psykose og vold. Ca. 40 – 60 prosent av mennesker med alvorlig psykisk lidelse som begår drap, utførte dette ved sin første psykotiske episode og ventet på å få behandling. I en systematisk metaanalyse ble det påvist at frekvensen av drap i den første episoden av psykose er omtrent 15 ganger høyere enn raten etter at behandlingen er igangsatt. Videre viste en systematisk gjennomgang en signifikant sammenheng mellom varigheten av en ubehandlet psykose og drap, slik at pasienter som opplevde en lengre periode med ubehandlet lidelse, hadde større risiko for å begå drap.66

Forskningen fra Australia kan indikere at antall drap begått av personer med en alvorlig psykisk lidelse økte etter innføring av et «obligatorisk farekriterium», dvs. at tvang ikke skal kunne brukes på ren behandlings- eller velferdsindikasjon, men at det også må foreligge fare for andre. Dette kan underbygge at fjerning av behandlingsvilkåret vil føre til økt omfang av uønskede hendelser (virkning 1).

Et obligatorisk farekriterium kan være uetisk, fordi det lar folk bli for syke, og at det da ikke går an å gripe inn og stoppe forverring før disse pasientene blir farlige for seg selv eller andre.67 Den psykiske lidelsen vil ofte utvikle seg gradvis slik at det tidlig i symptomutviklingen ikke vil være oppfylt noen tilleggsvilkår. Men jo mer alvorlig tilstanden blir, jo mer nærmer man seg oppfyllelsen av behandlingsvilkåret. Ved ytterligere forverring vil noen av disse også kunne oppfylle vilkåret om fare for andre. Behandlingsvilkåret vil derfor ofte være oppfylt tidligere i symptomutviklingen enn farevilkåret. Dersom det ikke kan gripes inn på behandlingsindikasjon uten at det foreligger fare for andre, vil noen flere mennesker enn i dag kunne utvikle sterkere symptomer, og noen av disse vil kunne bli til fare for andre.

Det kan være metodeproblemer knyttet til disse funnene. Nilssen vurderer at et farekriterium er vanskelig, fordi prediksjonen av fare ikke er så god. Samtidig brukes dette problemet som utgangspunkt for å argumentere for et behandlingsvilkår med langt bredere og mer uspesifikt nedslagsfelt, som dermed kan sies å ha som reell begrunnelse å unngå fare. Hvis farevilkåret er problematisk fordi mange vil bli underlagt tvang selv om de ikke vil gjøre noe farlig mot andre, kan det fremstå som enda mer problematisk å bruke reduksjon av fare som begrunnelse for å ha et behandlingsvilkår som holder enda flere under tvang som ikke vil bli til fare for andre. Det kan derfor anføres at dette er problematisk, og at behandlingsvilkåret bør utformes ut fra sitt eget formål og begrunnes ut fra hensynet til personens egen helse, selv om det også kan bidra til redusert fare for andre.

14.4.4 Økt bruk av vilkåret om fare for andre

Det er et spørsmål om en innstramming i adgangen til bruk av tvang på behandlingsindikasjon eller økt vekt på beslutningskompetanse og pasientautonomi kan ha som indirekte effekt at flere personer regnes som farlige etter psykisk helsevernloven (virkning 2).

Bruken av farevilkåret i Norge er lavt, særlig sett i forhold til bruken av behandlingsvilkåret. Det er rimelig å anta at preferansen for bruken av behandlingsvilkåret fører til at man mangler sikker kunnskap om hvor mange som oppfyller farevilkåret. I pasienttellingen for 2007 svarte pasientansvarlig behandler for alle tvangsinnlagte i Norge på spørsmål om hvilket kriterium pasienten fylte på innleggelsestidspunktet. Resultatene viste at 57 prosent av de tvangsinnlagte oppfylte farevilkåret, og at 25 prosent av de tvangsinnlagte oppfylte vilkåret om fare for andre ved innleggelse. Antallet pasienter som oppfyller farevilkåret har ligget nokså stabilt i tellingen i 1999, 2003 og 2007, på rundt 500 personer. Noe under 200 av disse ble vurdert som farlige for andre i 2007.68 Det stabile antallet personer med farevilkåret fra 1999 – 2007 skjer samtidig med at antallet mennesker som er underlagt tvungent psykisk helsevern på en gitt dag, er redusert. Dette kan ses som en mulig indikasjon på at kortere varighet av tvungent psykisk helsevern ikke har ført til at flere personer oppfyller farevilkåret.

Heving av terskelen for bruk av behandlingsvilkåret kan også tenkes å bidra til at helsepersonell begynner å vurdere fare på en annen måte. For pasienter som har beslutningskompetanse, men som vedtaksansvarlig mener er best tjent med tvungent vern, kunne dette tenkes å lede til en mer aktiv leting etter tegn på fare for andre og en overvurdering av disse tegnene. På den andre siden kan bevisstgjøring på faresignaler også innebære bedre forebygging av utvikling av fare.

Utvalget (unntatt Orefellen) antar at kontrollinstansen vil etterspørre standardiserte voldsrisikovurderinger, og at det i praksis vil bli stilt krav om slike risikovurderinger ved bruk av vilkåret om fare for andre. Her vil krav om fravær av beslutningskompetanse på behandlingsvilkåret kunne medføre økt fokus på bruk av voldsrisikovurderinger, noe som for eksempel ble foreslått av Olsen-utvalget. Hyppigere vurdering av voldsrisiko og økt bruk av voldsrisikovurderinger er anbefalt som et verktøy for å redusere risiko overfor grupper med kjent høy risiko. Men jo sjeldnere voldsrisikoen er i den gruppen som blir kartlagt, dess mer utfordrende blir problemet med at mennesker som ikke er farlige for andre, likevel blir klassifisert som om de var det.69 Dess sjeldnere målatferden er, dess større blir problemet. Det å predikere ikke-alvorlig vold er derfor lettere enn å predikere alvorlig vold eller drap.

Voldsrisikovurderinger skal bidra til et realistisk risikobilde, både slik at unødige tiltak unngås, og slik at nødvendige tiltak iverksettes. Dette er særlig nyttig når det er tydelige tegn på fare, eller fare tidligere har vært vurdert.70 Virkningen av et noe økt fokus på risiko som følge av hevet terskel for tvang på behandlingsindikasjon, vil derfor trolig modereres gjennom at standardiserte instrumenter også vektlegger forebyggende faktorer. Behovet for retningslinjer som skal stimulere til at disse instrumentene brukes oftere, tyder ikke på at det uten videre vil bli en sterk økning i en defensiv bruk av slike instrumenter som indirekte følge av en moderat heving av kravet til tvang på behandlingsindikasjon.

Utvalget slutter seg til Olsen-utvalgets understrekning av at det er liten grunn til å skape et inntrykk av at mennesker med psykiske lidelser ofte tar liv. Dette kan medvirke til å stigmatisere personer med psykiske lidelser, skape usikkerhet hos helse- og sosialpersonell og ha andre uønskede samfunnsmessige konsekvenser.

Utvalget finner etter en samlet vurdering at de ulike faktorene som kan lede i retning av økt fare for andre og økning i bruk av vilkåret om fare for andre, er såpass små og usikre at økningen i pasientautonomi som utvalgets forslag skal sikre, må anses som et større gode. Det kan heller ikke utelukkes at forslagene kan bidra til mindre fare for andre gjennom økt tillit og oppslutning om psykisk helsevern, økt fokus på gradvis nedtrapping av psykofarmaka framfor brå seponering, og hyppigere bruk av standardiserte instrumenter for voldsrisikovurdering.

Hjemmelen for å etablere tvungent psykisk helsevern ved fare for andres liv eller helse er videreført i en egen bestemmelse. Det vises til lovutkastet i kapittel 18 med forslag til ny § 4-3.

14.5 Frivillighetsvilkåret

Det følger av psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 1 (med tilsvarende bestemmelse for tvungen observasjon i § 3-2) at tvungent psykisk helsevern bare kan etableres når «frivillig psykisk helsevern har vært forsøkt, uten at dette har ført fram, eller det er åpenbart formålsløst å forsøke dette». Frivillighetsvilkåret markerer dermed at tvang alltid skal være en subsidiær løsning. Sammen med kravet om en helhetsvurdering, skal frivillighetsvilkåret sikre at helsetjenesten følger minste inngreps prinsipp og at bruk av tvang holdes på et minimum. Dette prinsippet er etter utvalgets vurdering så sentralt at det bør fremgå av psykisk helsevernlovens formålsbestemmelse. Det er derfor foreslått endringer i lovens § 1-1 i tråd med dette.

Etter utvalgets vurdering bør tvungent psykisk helsevern ha en klar avgrenset rolle, og frivillighetsvilkåret er et hensiktsmessig middel for det. Etter gjeldende rett forutsetter imidlertid frivillig vern at pasienten er beslutningskompetent, jf. tvangsbegrepet i psykisk helsevernloven § 1-2. Dette kommer også til uttrykk i den såkalte veivalgsregelen i pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd. Utvalget mener derimot at frivillighetsvilkåret også må gjelde for pasienter som i utgangspunktet ikke har tilstrekkelig kompetanse til å samtykke til helsehjelpen. Det vises til forslaget om å redefinere statusen til pasienter som mangler beslutningskompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelpen, se kapittel 13.

Praktiseringen av frivillighetsvilkåret har vært omdiskutert. I Bernt-rapporten 2009 ble det lagt vekt på at dette vilkåret i liten grad er operasjonalisert i praksis. Når rundt 50 prosent av henvisninger skjer fra legevakt til akuttavdeling utenom ordinær arbeidstid, har det tradisjonelt vært få aktuelle frivillige tilbud i innleggelsessituasjonen. Med økt omfang av ambulante team, herunder ACT-team, polikliniske tilbud med øyeblikkelig hjelp-funksjon, utvidet åpningstid ved DPS og styrket kommunalt psykisk helsearbeid, kan det ventes at det i større grad enn tidligere er realistisk å etablere et frivillig psykisk helsevern.

I Bernt-rapporten ble det videre lagt vekt på å gi balansert informasjon om helsesituasjonen til pasienten og at det i større grad bør forhandles om aktuelle frivillige tiltak som kan skape en forsvarlig situasjon, selv om dette bare ville være forsvarlig for eksempel i noen dager. Andre elementer som ble lagt fram i rapporten var:

• Pasientens ulike ønsker bør etterspørres.

• Pasientens tidligere uttrykte preferanser, for eksempel i individuell plan, kriseunngåelsesplaner eller forhåndserklæringer eller gjennom informasjon fra pårørende, bør legges til grunn i utprøvingen av om frivillighet kan være forsvarlig.

• Det bør gjøres en konkret vurdering av aktuelle forsvarlige tiltak, uavhengig av hva helsepersonellet vurderer som ideelle tiltak.

• Det bør vurderes om det er forsvarlig å vente med å etablere tvungent vern i en periode uten at en uforsvarlig situasjon oppstår. Frivillige tiltak som kan bidra til at beslutningskompetanse kan gjenvinnes eller fare kan reduseres, bør vektlegges.

• Dersom forsvarlige frivillige alternativer ikke har vært mulig i denne perioden, må pasienten informeres om aktuelle muligheter.

• Balansen mellom informasjon og trusler om tvang må vurderes kritisk. Det er viktig å unngå at det ikke presses frem enighet om tiltak som vedkommende protesterer mot. I disse tilfellene bør heller tvangshjemlene brukes.71

Dersom det psykiske helsevernet vurderer at aktuelle frivillige behandlingstiltak er forsvarlige vurdert fra helsepersonnellets ståsted, innebærer medvirkningsretten etter pasientrettighetsloven § 3-1 at pasienten har rett til å velge.

En kritikk mot dagens tvangshjemler er nettopp at tilbudet i mange situasjoner bare innebærer innleggelse i en bestemt avdeling, med frivillig eller tvungen medisinering. Helsetjenesten bør derfor i større grad tilby alternative tiltak som er forsvarlige, tilgjengelige og som naturlig ligger til helsetjenestens arbeidsområder.

Av Høyesterett er det lagt til grunn at frivillighetsvilkåret bare gjelder for situasjonen på innleggelsestidspunktet, jf. Rt. 2001 s. 1481, og at frivillighetsaspektet ellers inngår som et moment i helhetsvurderingen. Det kan synes lite rimelig at frivillighetsvilkåret ikke er et selvstendig vilkår ved vurderinger om fortsatt tvungent psykisk helsevern. Et forsvarlig og aktuelt alternativ, eller en bedring som åpner for at slike alternativer kan nyttiggjøres, bør etter utvalgets syn vurderes grundig før det treffes avgjørelser om fortsatt tvungent vern.

Utvalget (unntatt Orefellen) finner likevel det samlet sett rimelig at frivillighetsvilkåret har større betydning ved etablering av tvungent vern enn ved vurdering av om vernet skal opphøre eller opprettholdes. Hensynet til frivillige alternativer bør imidlertid være en helt vesentlig del av vurderingen om tvungent vern skal fortsette. Dette flertallet mener derfor at frivillighetsaspektet i slike tilfeller fremdeles bør være et moment i helhetsvurderingen. Flertallet vil samtidig peke på at frivillighetsvilkåret antas å få større praktisk betydning – også for spørsmål om fortsatt vern – dersom det innføres en kompetansebasert modell for psykisk helsevern.

14.6 Skjønnsmessig helhetsvurdering

Selv om de øvrige vilkårene er oppfylt, kan tvungent psykisk helsevern bare etableres eller opprettholdes dersom det etter en helhetsvurdering er tilstrekkelig grunnlag for det. Dette følger av psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 6, som har slik ordlyd:

«Selv om lovens vilkår ellers er oppfylt, kan tvungent psykisk helsevern bare finne sted hvor dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsning for vedkommende, med mindre han eller hun utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse. Ved vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor stor belastning det tvangsmessige inngrepet vil medføre for vedkommende.»

En parallell bestemmelse gjelder ved vedtak om tvungen observasjon, jf. § 3-2 første ledd nr. 6.

Vilkåret om helhetsvurdering ble først lovfestet i gjeldende lov fra 1999, men har sitt utspring i rettspraksis knyttet til psykisk helsevernloven av 1961. 1961-loven hadde ikke et krav om helhetsvurdering direkte nedfelt, men loven ga anvisning på et kan-skjønn, og dette fordret en helhetsvurdering: Selv om lovens vilkår ellers var oppfylt, skulle det foretas en totalvurdering av om etablering av tvang var «nødvendig og rimelig».72 En eksplisitt formulering av dette prinsippet ble foreslått i NOU 1988: 8.73

Vilkåret om en helhetsvurdering er i realiteten et uttrykk for at tvangsinngrep må underkastes en forholdsmessighetskontroll. I Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99) uttaler departementet at det «vil bero på et helhetlig skjønn om den syke skal undergis tvungent vern, der skjønnsmomenter som går på rimelighet og hensiktsmessighet vil inngå i vurderingen» (s. 81). At helhetsvurderingen forutsetter et krav om rimelighet, bringer elementer av rettferdighet og sunn fornuft inn i loven.

Det følger av bestemmelsens første setning at tvungent psykisk helsevern bare kan vedtas når dette er den «klart beste løsning» for den som blir underlagt tvang, noe som uttrykker en terskel for hvor rimelig og forholdsmessig inngrepet må være. I andre setning heter det at belastningen for den enkelte ved å bli utsatt for tvang skal tillegges «særlig vekt» i den vurderingen som skal foretas. Pasientens interesser og oppfatninger skal altså tillegges forholdsmessig større vekt enn de helsefaglige og samfunnsmessige hensynene som taler for tvungent psykisk helsevern.

Et krav om forholdsmessighet følger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 5 med hensyn til frihetsberøvelse. Bestemmelsen er nærmere utdypet gjennom Den europeiske menneskerettighetsdomstolens tolkningspraksis. Særlig sentral er dommen Winterwerp mot Nederland fra 1979 og de såkalte Winterwerp-kriteriene (se kapittel 6). Forholdsmessighet er også en integrert del av vurderingen av om tvungent psykisk helsevern er tillatt i forhold til pasientens krav på respekt for sitt privatliv, jf. EMK artikkel 8.

Vektleggingen av pasientens interesser er mindre dersom tvangsinngrepet er begrunnet i fare for andre. Dette fremgår direkte av ordlyden i psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 6, og er uttrykk for den alminnelige oppfatning at individet har et svakere krav på vern for sin selvbestemmelsesrett ved fare for andre, enn ved fare for seg selv. Slik gjeldende bestemmelse er formulert, kan det gi inntrykk av at det ikke skal foretas en helhetsvurdering i de tilfeller pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv og helse. Dette er ikke en riktig lovforståelse.74 Også i slike tilfeller skal det foretas en forholdsmessighetsvurdering, men terskelen om «klart beste løsning» gjelder ikke her.

Lovbestemmelser som gir anvisning på et hensiktsmessighets- og rimelighetsskjønn blir ofte forstått av domstolene som et signal fra lovgiver om å vise tilbakeholdenhet i overprøvingen av de vedtak som fattes av det offentlige. En slik begrensning i domstolenes prøvingsadgang er ikke aktuelt ved vedtak om tvungent psykisk helsevern. Det følger av tvisteloven § 36-5 (3) at «innenfor rammene av vedkommende lov skal retten prøve alle sider av saken» når det gjelder gyldigheten av tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren. Det er situasjonen på domstidspunktet som skal legges til grunn for vurderingen. Lovens ordning med full domstolsprøving, også av vilkåret om en helhetsvurdering, forutsetter samtidig at domstolene er rustet til å foreta rimelighets- og forholdsmessighetsvurderinger der fagkunnskap og allmenne oppfatninger stiller på lik linje.

Utvalget vil peke på at pasientrettighetsloven § 4A-3 om adgang til å fatte vedtak om tvungen somatisk helsehjelp, også krever en helhetsvurdering. Pasientrettighetsloven kapittel 4A, inklusiv nevnte bestemmelse, trådte i kraft 1. januar 2009. Ifølge § 4A-3 annet ledd bokstav c er det et krav at tvungen helsehjelp – selv om de øvrige vilkår er til stede – bare kan besluttes dersom «tiltakene [dvs. den tvungne helsehjelpen] står i forhold til behovet for helsehjelpen». Dette uttrykker en tradisjonell formulering av kravet til forholdsmessighet. I § 4A-3 tredje ledd heter det videre:

«Selv om vilkårene i første og andre ledd er oppfylt, kan helsehjelp bare gis der dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsningen for pasienten. I vurderingen av om slik helsehjelp skal gis, skal det blant annet legges vekt på graden av motstand samt om det i nær fremtid kan forventes at pasienten vil kunne gjenvinne sin samtykkekompetanse.»

Dette er en formulering som legger seg tett opp til § 3-3 første ledd nr. 6 i psykisk helsevernloven.

Etter utvalgets oppfatning er dette ulike måter å uttrykke samme vurderingstema på – at tvangstiltaket skal være rimelig og forholdsmessig. Formuleringen i psykisk helsevernloven § 3-3 først ledd nr. 6, som også er lovfestet i pasientrettighetsloven kapittel 4A, må ses på bakgrunn av at den vokste fram i rettspraksis i en tid da det ennå ikke var helt vanlig å opererer direkte med forholdsmessighetsbetraktninger i jussen. I dag ville nok en eksplisitt henvisning til et forholdsmessighetskrav fremstått som mer nærliggende, men utvalget mener at den innfallsvinkel og formuleringsmåte som er nedfelt i gjeldende lov, er mer opplysende med hensyn til forholdsmessighetsprinsippets innhold på området for tvungent psykisk helsevern.

Utvalget anbefaler at kravet om helhetsvurdering basert på rimelighet og forholdsmessighet videreføres. Dette er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp som bidrar til å skape motvekt til det fagskjønnet som ellers har en dominerende rolle i tvungent psykisk helsevern. Utvalget legger til grunn at tvang også har en allmennetisk dimensjon, og at dette kommer til uttrykk gjennom forholdsmessighetsprinsippet.

14.7 Institusjonens faglige og materielle egnethet

Tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern kan som hovedregel bare gjennomføres under ansvar av en institusjon som er godkjent for dette formålet, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 første og siste ledd. Vilkårene for godkjenning er nærmere regulert i godkjenningsforskriften.75 Dette omfatter både formelle og materielle krav samt krav til bemanning. Dersom «særlige hensyn tilsier det», kan Helsedirektoratet gi midlertidig godkjenning for inntil ett år om gangen, jf. godkjenningsforskriften § 6.

I § 3-5 annet avsnitt er det gitt en snever unntaksadgang fra godkjenningsordningen for å sikre at pasienten kan gis midlertidig opphold ved en institusjon som ikke er godkjent for tvungent psykisk helsevern dersom dette er nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp. Dette vil for eksempel kunne være aktuelt i tilfeller der pasienten har en alvorlig spiseforstyrrelse.76 I slike tilfeller vil likevel den (godkjente) institusjonen som fattet etableringsvedtaket, ha det overordnede ansvaret for gjennomføringen av det tvungne vernet, jf. § 3-5 annet avsnitt siste setning.

I tillegg til kravet om godkjenning, må institusjonen være faglig og materielt i stand til å tilby pasienten «tilfredsstillende behandling og omsorg», jf. § 3-3 første ledd nr. 4. Med andre ord stilles det krav om en kvalitativ minstestandard som innebærer at det må foretas en konkret vurdering av om den enkelte pasient har eller vil få et egnet behandlings- og omsorgstilbud ved den aktuelle institusjonen. Dette betyr at ikke enhver godkjent institusjon for tvungent psykisk helsevern er egnet for behandlingen av enhver pasient. Det er særlig aktuelt å stille krav til kompetent personell og andre behandlingsmessige ressurser.77 Pasienten må tilbys reell hjelp, og ikke bare møtes med frihetsberøvelse og kontroll. I rettspraksis er det lagt til grunn at kravet om en kvalitativ minstestandard utgjør et selvstendig vilkår i loven, som skal prøves, jf. Rt. 2001 s. 752.

Å vurdere dette vilkåret nærmere har ikke vært en prioritert oppgave for utvalget. Vilkåret foreslås derfor videreført uten materielle endringer. Utvalget vil imidlertid understreke at innleggelse på tvang og gjennomføring av tvangsbehandling er svært inngripende tiltak for pasienten. Dette forutsetter materielle og personellmessige ressurser som kan bidra til å ivareta pasienten på en best mulig måte. Gode arkitektoniske forhold, god omsorg i form av tilrettelagte måltider, hjelp til å regulere aktivitet og hvile, tilbud om frisk luft og mosjon, og annen meningsfull aktivitet kan her være viktig. Helsepersonellet må i denne sammenheng kontinuerlig invitere til medvirkning der dette er mulig.

14.8 Særlig om mennesker med aldersdemens

Demens er en fellesbetegnelse for en rekke sykelige tilstander i hjernen som er kjennetegnet ved kognitiv svikt, svikt i emosjonell kontroll og svikt når det gjelder å klare seg selv i dagliglivet. I Stortingsmelding nr. 25 (2005 – 2006) legger man til grunn et tall på 66 000 demente i Norge, men tallet er ventet å doble seg på grunn av økende levealder i løpet av 30 – 40 år. Demens er en av de viktigste grunnene for innleggelse i sykehjem, og ca. 75 prosent av pasientene ved norske sykehjem er demente.

Det er vanlig å dele inn sykdommene som fører til demens etter årsak. En hovedgruppe er de degenerative hjernesykdommene. Her finner man blant annet Alzheimers sykdom som 60 til 70 prosent av alle demente lider av. Aldersdemens er en vanlig benyttet betegnelse, og kan defineres slik:

«En ervervet hjerneorganisk sykdom hos en eldre person. Sykdommen kjennetegnes ved svekket mental kapasitet og medfører svikt i psykologiske prosesser som hukommelse, oppmerksomhet, læring, tenkning og kommunikasjon. Den kognitive svikten fører til sviktende evne til å klare dagliglivets aktiviteter. Endret atferd er vanlig. Tilstanden er kronisk, kan ikke kureres og forverrer seg ofte over tid.»78

Den kognitive svikten som er et særtrekk ved aldersdemens, gjør at de fleste pasienter har behov for et trygt og oversiktlig miljø. Dette er en viktig bakgrunn for opprettelsen av skjermede enheter ved somatiske sykehjem. De fleste vil profittere på å bo hjemme lengst mulig. Dramatiske endringer i livssituasjonen – som institusjonalisering – kan gi pasienten varig svekket helsetilstand på grunn av vansker med å tilpasse seg nye omgivelser. Samtidig er aldersdemente en gruppe som har behov for spesialiserte helsetjenester. I dag ivaretas dette blant annet gjennom alderspsykiatriske institusjoner eller avdelinger.

Aldersdemente kan naturligvis ha ordinære psykiatriske diagnoser (i tillegg), men et særlig fokus vedrørende denne gruppen er rettet mot behandling av såkalte atferdsmessige symptomer – eller mer presist «atferdsforstyrrelser og psykologiske symptom (BPSD)» – som ikke kan knyttes til noen klar diagnose, men som kan være svært belastende både for personen selv og omgivelsene. Generell uro fysisk og verbalt, for eksempel i form av gjentatt roping eller vandring osv. kan nevnes her. Medisinsk behandling av slik atferd med psykofarmaka er utbredt, men samtidig både etisk og faglig kontroversielt.

En særlig problemstilling hos aldersdemente sammenlignet med pasienter med psykiske lidelser mer generelt, er tilstandens progredierende karakter. Selv om utgangspunktet naturligvis er at også personer med en demensdiagnose er beslutningskompetente, har dette konsekvenser – over tid – nettopp for spørsmålet om kompetanse. Med andre ord er det for denne gruppen mindre grunn til optimisme enn ellers med hensyn til å kunne basere den psykiske helsehjelpen på et gyldig samtykke etter hvert som sykdommen skrider fram. Avgrensningen av pasientrettighetsloven kapittel 4A mot undersøkelse og behandling av psykiske lidelser, jf. § 4A-2 annet ledd, reiser på denne bakgrunn spørsmål ved om regelverket er tilstrekkelig tilpasset de aldersdementes behov.

Pasientrettighetsloven kapittel 4A hjemler ytelse av helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg hjelpen. I § 4A-2 annet ledd heter det imidlertid:

«Undersøkelse og behandling av psykisk lidelse uten eget samtykke kan likevel bare skje med hjemmel i lov 2. juli 1999 nr. 62 om psykisk helsevern.»

I mangel av særlige holdepunkter for noe annet i forarbeidene, må dette oppfattes som også å innebære at behandling under tvang av atferdsmessige symptomer – for eksempel sterk verbal eller motorisk uro – faller utenfor kapitlet, selv om det har vært noe delte meninger om dette.

Ved motstand mot tiltaket som ikke lar seg overvinne med «tillitskapende tiltak», jf. § 4A-3 første ledd, er det altså bare reglene om tvungent psykisk helsevern som kan gi en åpning for å yte psykisk helsehjelp. Det har de senere årene vært reist spørsmål ved om aldersdemens kan kvalifisere til «alvorlig sinnlidelse» etter psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 3. I Ot.prp. nr. 65 (2005 – 2006) er det enkelte formuleringer som reiser tvil om dette. Her heter det at aldersdemens – på samme måte som psykisk utviklingshemming – «i utgangspunktet ikke vil tilfredsstille grunnvilkåret for tvungent psykisk helsevern».79 Forutsetningen ser ut til å være en annen i Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99). Her blir aldersdemens regnet for å kunne falle inn under gruppen av organiske psykoser:

«Tradisjonelt snakker man gjerne om «organiske» og «funksjonelle» psykoser. Den første gruppen omfatter senil demens, forgiftningspsykoser og andre psykoser som skyldes organisk skade, mens den siste gruppen omfatter schizofreni, manisk-depressive sinnslidelser samt reaktive psykoser.» 80

Om det er riktig å omtale alvorlige tilfeller av aldersdemens som psykose, må vere et faglig spørsmål. Bakgrunnen for uklarheten på dette punktet kan være at demens i alle fall ligger i en randsone for psykosebegrepet. Psykoser forutsetter (normalt) produktive symptomer, mens demens er særmerket med desorientering. En formulering som tidvis blir brukt i alderspsykiatrisk praksis, er at demensen er av «psykotisk dybde».

Utvalget legger til grunn at alvorlige tilfeller av demens etter gjeldende rett kan kvalifisere til «alvorlig sinnslidelse», i alle fall som «særlige grensetilfeller» for å bruke en formulering fra Høyesterett. Det ser likevel ut til å være ulike holdninger innenfor fagmiljøet og mellom kontrollkommisjonene på dette punktet.

Der den aldersdemente protesterer mot tiltaket, er det altså bare gjennom reglene om tvungent psykisk helsevern man kan få gitt nødvendig psykisk helsehjelp.

Før lovrevisjonen i 2006 var det en nokså vid adgang til å etablere frivillig psykisk helsevern med utgangspunkt i samtykke fra nærmeste pårørende, så sant den aldersdemente (eller psykisk utviklingshemmede) pasienten ikke protesterte mot tiltaket. I realiteten var det her pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd som var hjemmelsgrunnlaget, jf. dagjeldende § 2-1 tredje ledd. I 2006 ble imidlertid dette strammet inn gjennom § 4-3 femte ledd i pasientrettighetsloven:

«Undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos personer som mangler samtykkekompetanse etter annet ledd og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 3.»

Lovteksten er ikke helt entydig formulert, men poenget er klart nok at ved mistanke om «alvorlig sinnslidelse» – i kombinasjon med manglende beslutningskompetanse – kan spesialisert psykisk helsehjelp bare gis dersom vilkårene for tvungent psykisk helsevern er oppfylt. Bestemmelsen gjør det altså vanskeligere å gi psykisk helsehjelp for ikke-protesterende demente (og utviklingshemmede) så vel innenfor som utenfor den organiserte spesialisthelsetjenesten. Dette har blitt kritisert, og det har vært tatt til orde for – også overfor utvalget – å fjerne bestemmelsen.

Den tilstramming av adgangen til å etablere frivillig psykisk helsevern som pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd medførte, er foreslått reversert gjennom utvalgets forslag til ny § 2-3, se kapittel 13. Kjernepunktet her er at pasienter uten beslutningskompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelp, skal kunne gis frivillig vern, samtidig som de vesentligste rettssikkerhetsmekanismene som gjelder ved tvungent vern, kommer tilsvarende til anvendelse.

En annen konsekvens av å oppheve § 4-3 femte ledd i psykisk helsevernloven, er at det igjen blir lettere å yte psykisk helsehjelp utenfor den organiserte spesialisthelsetjenesten til aldersdemente og psykisk utviklingshemmede som ikke protesterer, men som mangler beslutningskompetanse og der det er mistanke om «alvorlig sinnslidelse». En tilbakeføring til rettstilstanden før 2006 er imidlertid ikke på dette punkt helt uproblematisk. Dette på grunn av det overforbruket av psykofarmaka som i dag ser ut til å være dokumentert. En nyere norsk studie viser at 82 prosent av pasientene i skjermede enheter og 68 prosent av pasientene ved vanlige sykehjemsavdelinger, brukte denne typen legemiddel.81 Storparten av pasientene var klart nok demente.

Det er særlig bruken av antipsykotika ved atferdsmessige symptomer som er kontroversiell. Et trekk ser ut til å være at behandling med slike legemidler i stor grad blir iverksatt i strid med gjeldende retningslinjer, med andre ord på ikke godkjente indikasjoner.82 Et utslag av dette ser man også i terapitilråding fra Legemiddelverket som vel må oppfattest som et krav om spesialistkompetanse hos den som skal ha ansvaret for behandlingen:

«Behandling av personer med demens med antipsykotika skal initieres og følges opp av lege som har spesielle kunnskaper om demenssykdommer og behandling av gamle.»83

En nærliggende tanke for å ivareta de kryssende hensynene – på den ene siden tilgang til psykisk helsehjelp for demente, og på den andre siden hensynet til rettssikkerhet – kan være å rette søkelyset mot økt bruk av ordningen med tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold fordenne gruppen, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 tredje ledd. Så lenge pasienten ikke protesterer, vil bruk av medikamenter kunne administreres av helsepersonell ved sykehjemmet selv om den ansvarlige for behandlingen er tilknyttet en psykiatrisk institusjon.

Konsekvensene av den avgrensning mot undersøkelse og behandling av psykiske lidelser som er nedfelt i pasientrettighetsloven § 4A-2 annet ledd, kommer blant annet til syne overfor pasienter som er ferdig undersøkt og behandlet på spesialistnivå, men som fremdeles trenger medikamentell oppfølging etter utskrivning for eksempel for en depressiv lidelse, og nekter dette. Psykisk helsevernlovens mekanisme for å håndtere denne typen tilfeller, er først og fremst instituttet tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold, jf. § 3-5 tredje ledd. Om hva dette innebærer heter det i tredje punktum:

«Tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern kan da bare omfatte pålegg overfor pasienten om frammøte til undersøkelse (tvungen observasjon) eller behandling (tvungent psykisk helsevern). Pasienten kan om nødvendig avhentes. Dersom det er nødvendig kan avhentingen gjennomføres med tvang.»

I praksis er det sjeldent aktuelt å bruke tvang for å hente pasienten til institusjonen. Normalt vil pasienten etter å ha tapt kampen om etablering elleropprettholdelse av det tvungne vernet, akseptere pålegget om å møte til behandling til fastsatte tider. Stilt overfor personer med forstandsmessige funksjonshemminger, er det likevel en usikker faktor i hvilken grad pasienten forstår pålegget, og hva det går ut på. Dermed kan spørsmålet om å iverksette med tvang, her komme på spissen.

Særlig for aldersdemente er det også andre grunner til at tvungent vern uten døgnopphold framstår som en lite tilfredsstillende løsning å basere seg på. Det ligger i sakens natur at pasienter i denne gruppen ofte vil være fysisk skrøpelige. Det å regelmessig skulle transporteres under motstand fra sykehjemmet (som ofte vil være det faste oppholdsstedet) til en psykiatrisk institusjon for nødvendig legemiddelbehandling, vil lett framstå som uforholdsmessig inngripende på grunn av den fysiske og psykiske belastningen dette kan representere. Det kan reises spørsmål ved om det å ikke ha spesialtilpassede regler for de aldersdementes behov, er et krav etter EMK artikkel 3 som verner mot umenneskelig og nedverdigende behandling.

Spørsmålet er dermed hvordan man skal utforme et regelverk som bedre ivaretar de aldersdementes behov.

I NOU 1988: 8 ble det foreslått å utvide psykisk helsevernlovens virkeområde til i prinsippet også å gjelde for aldersdemente på somatiske sykehjem. I lys av det nylig innførte kapitlet 4A i pasientrettighetsloven som nettopp har de dementes behov særlig i fokus, er det en mer adekvat problemstilling i dag om dette regeleverkets virkeområde bør kunne utvides til også å dekke undersøkelse og behandling av psykiske lidelser – herunder såkalte atferdsmessige symptomer.

Utvalget har imidlertid vurdert det som problematisk å gå inn for en slik løsning, i lys av det som er beskrevet ovenfor når det gjelder praksis knyttet til bruk av psykofarmaka, herunder antipsykotika, i behandling av atferdsmessige symptomer. Rettssikerhetsmessig synes det derfor ikke som en tilfredsstillende løsning å gå inn for en utvidelse av virkeområdet for pasientrettighetsloven kapittel 4A.

I så fall måtte dette kombineres med en tydeligere normering av bruken av pykofarmaka. Størst oppmerksomhet har kanskje den amerikanske føderale «Omnibus Budget Reconciliation Act»84 – gjerne omtalt som OBRA ’87 – i denne sammenheng fått. Denne loven stiller krav til drift av sykehjem, herunder bruken av psykofarmaka:

«(D) Use of psychopharmacologic drugs

Psychopharmacologic drugs may be administered only on the orders of a physician and only as part of a plan (included in the written plan of care described in paragraph (2)) designed to eliminate or modify the symptoms for which the drugs are prescribed and only if, at least annually an independent, external consultant reviews the appropriateness of the drug plan of each resident receiving such drugs.»85

Med hjemmel i loven er det utarbeidet offisielle retningslinjer der man blant annet har stilt spesifikke krav til bruken av antipsykotika. En slik rettslig regulering av medisinskfaglige spørsmål, vil imidlertid kunne oppfattes som i strid med den norske tradisjonen.

I lys av dette har utvalget (unntatt Orefellen) festet seg ved et annet alternativ: å bygge ut ordningen med tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (TUD). Hovedpoenget her vil være en prinsipiell åpning for at også undersøkelse og behandlingen av psykiske lidelser hos aldersdemente skal kunne skje med tvang i kommunale sykehjem eller boformer for heldøgns omsorg og pleie, men der behandlingsansvaret ligger hos den faglig ansvarlige ved en godkjent institusjon i psykisk helsevern – underlagt den aktuelle kontrollkommisjonens tilsyn. Utvalgets flertall ser altså for seg en spesialvariant av TUD, noe som i og for seg ikke er helt ukjent, jf. § 3-5 annet ledd om personer med alvorlige spiseforstyrrelser.

Svakheten med dette alternativet er særlig at én gruppe faller utenfor. Dette gjelder aldersdemente uten beslutningskompetanse der det ikke er mistanke om «alvorlig sinnslidelse» og som samtidig protesterer mot å ta imot hjelp. I slike tilfeller vil heller ikke flertallets forslag til ny § 4-7 kunne benyttes. Det kan imidlertid reises spørsmål ved om dette utgjør en særlig stor gruppe, i og med at vurderingen av «alvorlig sinnslidelse» i relasjon til demente synes å måtte knyttes tettere til kompetansespørsmålet enn det som er tilfelle for andre grupper.

En annen svakhet er at demente som ikke protesterer mot helsehjelpen og som mangler beslutningskompetanse, vil kunne behandles også for alvorlig psykisk lidelse utenfor det organiserte psykiske helsevernet, typisk av fastlegen. Dette er betenkelig, særlig i lys av de ovenfor refererte opplysninger om forskrivningspraksis av psykofarmaka. Utvalget (unntatt Orefellen) har likevel etter en samlet vurdering konkludert med at de positive sidene ved de reformer som foreslås, må være avgjørende.

14.9 Prosessuelle spørsmål knyttet til innleggelse, saksbehandling og kontroll med vedtak

Tvangsinngrep må underlegges forsvarlige rettssikkerhetsmekanismer. Innleggelsesprosedyrer, saksbehandlingsregler og kontroll med vedtak er derfor viktige elementer for å sikre at tvang ikke benyttes på en uriktig måte.

Utvalget har vurdert muligheter for å styrke pasientens rettssikkerhet gjennom reguleringen av prosessuelle rettigheter og krav.

14.9.1 Innleggende lege og uavhengighetskravet

Utvalget legger til grunn at kravet til en uavhengig undersøkelse før det fattes vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, er en viktig rettssikkerhetsmekanisme. Formålet med en slik undersøkelse er å begrense pasientinnstrømmingen til tvungent psykisk helsevern, og bidra til økt kvalitetssikring av etableringsgrunnlaget.

Etter gjeldende rett må undersøkelsen gjennomføres av lege, jf. psykisk helsevernloven § 3-1. Selve uavhengighetskravet fremgår av § 3-3 første ledd nr. 2 (med tilsvarende bestemmelse for tvungen observasjon i § 3-2) ved at den ene av to legeundersøkelser må være «uavhengig av den ansvarlige institusjon». Dette innebærer i utgangspunktet at undersøkelsen må foretas av en lege tilknyttet kommunehelsetjenesten (som oftest fastlege eller legevakt). Det vises til at myndigheten til å fatte vedtak om tvungen legeundersøkelse er tillagt kommunelegen, jf. § 3-1 annet ledd.

Utvalget har merket seg at det i praksis forekommer at innleggende lege er tilknyttet et distriktspykiatrisk senter (DPS).86 I den grad det aktuelle DPS er organisert under det samme helseforetaket som er ansvarlig for å yte tvungent psykisk helsevern, eller yter tjenester i henhold til avtale med helseforetaket, er det et spørsmål om uavhengighetskravet er oppfylt. Det samme gjelder for eksempel den psykiatriske legevakten i Oslo, som er organisert under spesialisthelsetjenesten.

Institusjonsbegrepet er ikke definert i loven. Dette har nok sammenheng med at begrepet tidligere var sterkt forbundet med sykehus, og at sykehusinnleggelse var hovedbehandlingstilbudet innen psykisk helsevern. I § 3-5 og godkjenningsforskriften87 omtales ansvarlig institusjon som den som er godkjent for tvungent vern med eller uten døgnopphold. Institusjonsbegrepet må også ses i sammenheng med konverteringsforbudet i § 3-4. Ved anvendelsen av denne bestemmelsen er det lagt til grunn et vidt institusjonsbegrep, dvs. ethvert spesialisthelsetjenestetiltak som omfattes av «psykisk helsevern». I den grad innleggende lege er tilknyttet DPS, vil dette i realiteten kunne være et spørsmål om overføring fra frivillig til tvungent vern. Konverteringsforbudet er nærmere omtalt i punkt 14.11.

Utvalgets flertall foreslår ikke å endre på kravet om at undersøkelsen må være foretatt av lege.

Et mindretall bestående av medlemmene Ansar og Klunderud, legger imidlertid til grunn at det er fullt forsvarlig at en psykolog kan stå for én av de to undersøkelsene som gjøres av lege i henhold til gjeldende § 3-2 og § 3-3. Mindretallet er av den oppfatning at dagens bestemmelser fører til unødvendig ressursbruk, og at det i en del tilfeller kan hindre utprøving av frivillige tiltak før en eventuell innleggelse. Det vises til Innst. O. nr. 58 (1998 – 1999) der det fremgår at «en psykolog er kvalifisert til å treffe avgjørelser i psykologfaglige spørsmål og til å behandle psykiske lidelser på selvstendig grunnlag».

Utvalget har merket seg at et høyt antall innleggelser skjer via legevakt. Dette har ofte sammenheng med at mange begjæringer om tvang skjer utenom fastlegens kontortid, noe utvalget finner bekymringsfullt. Som det fremgår i kapittel 8 er forholdet mellom antall konsultasjoner på dagtid og legevakt (kveld, natt, helg) ca. 8:1. Når det gjelder innleggelser til tvungent psykisk helsevern, er det dobbelt så mange som blir lagt inn fra legevakten som fra fastlegene. I Bernt-rapporten 2009 uttaler arbeidsgruppen at det i større grad er behov for å kvalitetssikre etableringsprosessen for å begrense unødvendige akuttinnleggelser og hindre unødvendig bruk av politi. Det reises særlig spørsmål ved om legevakten bør ha en mindre sentral rolle ved innleggelser sammenlignet med i dag.88 Legevakten, som ofte har liten kjennskap til pasienten og ofte ikke er i en situasjon eller posisjon til å forhandle om frivillige løsninger, ser ikke ut til å være den avgjørende rettssikkerhetsmekanismen med tanke på reell siling av antall tvangshenvisninger til tvungent psykisk helsevern.

Det antas at førstelinjetjenesten overfor mennesker med psykiske lidelser fungerer langt bedre på dagtid ved at det da er større sjanse for at pasienten møter sin fastlege, som igjen har en rekke andre kommunale etater å spille på i vanlig åpningstid. Fastlegen vil kunne avtale nye oppfølgingsavtaler med pasienten. På kvelds- og nattestid er kontorer for kommunale samarbeidspartnere ofte stengt, og muligheten for å avtale kontroll og oppfølging er mindre, slik at legevaktslegen ofte må fatte en beslutning der og da. Sjansen er dermed større for at det fattes vedtak om tvangsinnleggelse.

Uavhengig av lovgivningen som styringsvirkemiddel, bør det foretas en overføring av arbeidet med mennesker med alvorlige psykiske lidelser fra legevakt til fastlege eller andre tjenester, slik som døgnåpne polikliniske tilbud, ambulante team, psykisk helsearbeid og psykologtjenester i kommunen. Dette burde etter utvalgets vurdering kunne medvirke til at henvisningsprosedyrene både for frivillig og tvungent psykisk helsevern, samt rutiner for overføring tilbake til førstelinjen, bedres. Utvalget anbefaler at disse rutinene gjennomgås på nytt i lys av samhandlingsreformen og ny nasjonal helse- og omsorgsplan.89 Utvalget vil videre peke på at en hensiktsmessig organisering og tilgjenglighet til relevante tjenester spiller en betydelig rolle for bruken av tvang. Eventuelle endringer i dagens ordning må imidlertid også ivareta uavhengighetskravet både knyttet til innleggelse og konvertering.

14.9.2 Vedtak om tvungen legeundersøkelse

Det følger av psykisk helsevernloven § 3-1 annet ledd at dersom pasienten «unndrar seg» en legeundersøkelse med sikte på å avgjøre om vilkårene for tvungent psykisk helsevern er tilstede, kan kommunelegen vedta tvungen legeundersøkelse, enten av eget tiltak eller etter begjæring fra annen offentlig myndighet eller vedkommendes nærmeste pårørende. Annen offentlig myndighet vil i denne sammenheng si sosialtjenesten, politiet eller kriminalomsorgen, jf. § 1-3 første ledd. Vedtaket kan påklages til fylkesmannen, men klagen medfører ikke at innleggelsesprosessen må utsettes.

Utvalget har merket seg at de fleste fylkesmenn rapporterer om få (1 – 2) eller ingen klager på vedtak om tvungen legeundersøkelse (se kapittel 8). En fylkesmann opplyser at Helsetilsynet i samme fylket har som konklusjon i flere tilsynssaker påpekt manglende vedtak etter § 3-1 i situasjoner der pasienten ikke samtykker til legeundersøkelsen, for eksempel når pasienten er innbrakt til legevakten av politiet. Fylkesmannen antar at klageordningen ikke fungerer, fordi vedtak ikke blir fattet i alle de situasjoner dette er påkrevd.

Brukerhistorier forteller også om at vilkåret «unndrar seg» er problematisk, og at dette lett kan omgås ved utilbørlig press eller trusler om tvang. Hvis pasienten avfinner seg med å gjennomføre undersøkelsen, til tross for verbal motstand, blir pasienten ofte ansett for ikke å ha unndratt seg undersøkelse. Pasientens innordning i slike tilfeller kan imidlertid ikke betraktes som et frivillig avgitt samtykke i tråd med pasientrettighetsloven kapittel 4. Dersom undersøkelsen gjennomføres uten at det er fattet et forutgående vedtak, og det ikke er øyeblikkelig hjelp, vil undersøkelsen være gjennomført uten gyldig rettsgrunnlag.

Manglende vedtak i forkant av en tvungen legeundersøkelse er en prosessuell feil som ikke automatisk vil føre til at et etterfølgende vedtak om etablering av tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon, blir ugyldig, jf. kontrollkommisjonsforskriften90 § 3-1 og forvaltningsloven § 41, jf. psykisk helsevernloven § 1-6. Likevel kan pasienten ha en berettiget interesse i få prøvet grunnlaget for den tvungne legeundersøkelsen gjennom en klage. Klageadgangen blokkeres imidlertid dersom det ikke er fattet et vedtak.

Utvalget mener at dagens praksis er problematisk, og at dette bidrar til å svekke tilliten til helsetjenesten. Det er derfor behov for å sikre at pasientens klagerettighet ved en tvungen legeundersøkelse blir mer effektiv. Dette kan tenkes å fremme en opplevelse av økt prosessuell rettferdighet og bidra til at summen av tvangsinngrep oppleves mindre krenkende for pasienten. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det stilles krav om vedtak for alle legeundersøkelser som gjennomføres med henblikk på tvungent psykisk helsevern, uavhengig av om pasienten unndrar seg slik undersøkelse eller ikke.

Vedtaket må oversendes psykisk helsevern sammen med legens skriftlige uttalelse etter gjeldende § 3-1. Dette forutsettes regulert nærmere i forskrift.

For praktisk gjennomføring vil dette kunne føre til noen flere vedtak enn det som forutsettes etter dagens bestemmelse og dermed innebære merarbeid for kommunelegen. Det følger imidlertid av § 3-1 tredje ledd at kommunelegen kan delegere sin vedtaksmyndighet til kommunalt ansatt lege, herunder legevaktslege, eller klinisk psykolog, jf. etableringsforskriften § 3 tredje ledd91. Delegasjonen kan også skje til lege eller klinisk psykolog som den aktuelle kommune har avtale med, herunder fastlege. Utvalget vil peke på at selve legeundersøkelsen bør foretas av en annen enn den som fattet vedtaket. Det vises til det som er uttalt i lovens forarbeider92 og etableringsforskriften § 3 første ledd siste setning.

Vedtaksplikten er foreslått presisert i lovutkastet § 3-1 annet ledd.

14.9.3 Etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern

Utvalget mener det er behov for å styrke pasientens rettssikkerhet i situasjonen ved etablering av tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon.

Utvalget foreslår for det første at pasienten gis en rett til tre timers gratis advokatbistand etter lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp (rettshjelploven). Inngrepets alvorlighetsgrad, herunder muligheten for tidsubestemt frihetsberøvelse, tilsier at pasienten bør ha en rett til representasjon på statens bekostning også i disse situasjonene. Advokaten vil kunne gi pasienten informasjon om rettigheter og råd med hensyn til om og når et eventuelt vedtak om tvang bør påklages. Advokaten kan se til at pasientens rettigheter ivaretas, og at eventuelle formelle eller materielle feil blir fanget opp.

Forslaget innebærer at det innføres en rett til fri rettshjelp i form av fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. rettshjelploven § 11 første ledd, jf. stykkprisforskriften93 § 5 annet ledd. I dag fattes slike vedtak uten at det er andre enn helsepersonell, pasienten og eventuelt pårørende til stede. Utvalget vurderer at tre timer er et rimelig omfang, sett hen til tilsvarende regulering på andre områder, jf. stykkprisforskriften § 5. Se for øvrig lovutkastet § 1-7.

Videre foreslår utvalget at den faglig ansvarlige skal ha plikt til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell før det fattes vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Det vises til at det er gitt tilsvarende krav for tvangsvedtak etter pasientrettighetsloven kapittel 4A, jf. § 4A-5 annet ledd. Også i tilfeller der pasienten ikke motsetter seg helsehjelpen, men mangler beslutningskompetanse, har helsepersonellet en plikt til å rådføre seg, jf. pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd.

Rådføringsplikten etter pasientrettighetsloven er ment å kvalitetssikre beslutningen om helsehjelp, og at helsepersonell som eventuelt har kjennskap til pasienten og vedkommendes situasjon, blir hørt.94 Utvalget mener de samme hensynene også gjelder for psykisk helsevern.

I de tilfeller der den faglig ansvarlige er psykolog, vil rådføringsplikten i praksis bli ivaretatt ved den andre legeundersøkelsen som skal gjennomføres i samsvar med dagens § 3-3 første ledd nr. 2 (se tilsvarende for tvungen observasjon i § 3-2). Dersom den faglig ansvarlige er lege, vil rådføringsplikten med annet kvalifisert helsepersonell ikke være et krav om at det andre helsepersonellet er vedtakskompetent. Rådføringsplikten er foreslått lovfestet i ny § 4-5 i lovutkastet.

For det tredje foreslår utvalget å tydeliggjøre kravene til en tilstrekkelig begrunnelse for etableringsvedtaket. Selv om begrunnelsesplikten allerede følger av forvaltningsloven § 25 og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, mener utvalget at dette bør fremgå klarere i psykisk helsevernloven. Begrunnelsen for vedtaket bør minimum inneholde:

• vurderingen av vilkårene for vernet

• om vedtaket innebærer en overføring fra frivillig vern (konvertering)

• angivelse av den avveining som er gjort mellom fordelene og ulempene ved tvangsinngrepet, herunder forventet behandlingsmessig effekt og risiko for varig skade som følge av tvangsinngrepet

• pasientens holdninger til og erfaring med bruk av tvang

• hva annet kvalifisert helsepersonell har hatt av oppfatninger

• om pasienten har gitt uttrykk for eller tilsutning til frivillige tiltak, eventuelt hvilke

I tillegg foreslår utvalget at dagens bestemmelse i etableringsforskriften § 5 tredje ledd om at vedtaket skal treffes snarest og senest innen 24 timer etter pasientens ankomst til institusjonen, flyttes fra forskrift til lov. Se lovutkastet § 4-5 annet ledd.

Når det gjelder pasientens holdninger og erfaringer med tvang vises det til vurderingen av dette i kapittel 13, der utvalget anbefaler at det skal foretas en konkret vurdering av all informasjon om hvordan pasienten stiller seg til bruk av tvang. Det bør i en slik vurdering blant annet legges vekt på hvor klare de negative holdningene er, hvor faste de er over tid, hvor nært i tid de ligger og hvor dekkende de er for den aktuelle beslutningen. Denne vurderingen må etter forslaget fremgå av vedtaket.

14.9.4 Kontrollkommisjonenes dokumentkontroll

Etter dagens ordning benyttes betydelige ressurser til kontroll av dokumenter. Det følger av psykisk helsevernloven § 3-8 første ledd at «når noen blir undergitt tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, skal underretning sendes kontrollkommisjonen sammen med kopi av underlagsdokumentene. Kontrollkommisjonen skal så snart som mulig forvisse seg om at riktig framgangsmåte er fulgt og at vedtaket bygger på en vurdering av vilkårene i §§ 3-2 eller 3-3. Bestemmelsen innebærer at kontrollkommisjonene er pålagt å foreta en legalkontroll av alle vedtak om tvungent vern. Når vedtaket lider av alvorlige formelle eller materielle feil, kan vedtaket kjennes ugyldig, jf. kontrollkommisjonsforskriften95 § 3-1 annet ledd.

I Samdatas rapport Bruk av tvang i psykisk helsevern for voksne i 2009 fremgår følgende:

«Bare i et fåtall saker ser det ut til at dokumentkontrollen førte til en omgjøring av vedtaket. Av i alt 7278 kontroller av vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, har vi bare registrert 27 saker der kommisjonen har kommet til at vernet skulle opphøre. Data om utfallet av behandlingen er imidlertid mangelfulle, og dekker bare 3740 av de 7278 kontrollene. Selv om vi tar høyde for dette, utgjør omgjøringene under en prosent av sakene.»

Etter utvalgets vurdering (unntatt Orefellen) er det ikke formålstjenlig at dagens ressursbruk knyttet til dokumentkontrollen opprettholdes for vedtak om etablering av tvungent psykisk helsevern. Utvalgets flertall ser det som viktigere for pasientenes rettssikkerhet at det i disse tilfellene foretas en fullstendig overprøving av om vilkårene for tvungen innleggelse og tilbakehold, og eventuelt tvangsbehandling, er til stede på et tidligere tidspunkt enn det som gjøres etter dagens lovgivning, jf. tremånederskontrollen som omtales nedenfor. Flertallet foreslår derfor at ressursene i stor grad omprioriteres fra dokumentkontroll til en prøving i kontrollinstansen med muntlig høring, der den faglig ansvarlige for vedtaket, pasienten og dennes advokat er til stede. Flertallet mener likevel at det fortsatt bør være en underretningsplikt til kontrollinstansen straks det er fattet vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern slik at kontrollinstansen kan følge med i omfanget av tvungent psykisk helsevern. Se lovutkastet § 4-9.

14.9.5 Etterprøving av vedtak om tvungent psykisk helsevern uten klage

Når det er gått tre måneder etter at det er fattet vedtak om tvungent psykisk helsevern, skal kontrollkommisjonen av eget initiativ vurdere om det er behov for tvungent vern selv om pasienten ikke har klaget på vedtaket, jf. psykisk helsevernloven § 3-8 annet ledd. Kontrollkommisjonen skal også kontrollere at det foreligger en individuell plan for pasienten i samsvar med § 4-1.

Dette dreier seg i prinsippet om en full materiell overprøving, der det skal vurderes om vilkårene for tvungent psykisk helsevern fremdeles er til stede, og hensiktsmessigheten av vernet skal særlig vurderes, jf. kontrollkommisjonsforskriften § 3-2. Kontrollkommisjonen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig, og pasienten har rett til å uttale seg, jf. psykisk helsevernloven § 3-9 og § 6-4 første ledd.

Neste kontroll skjer deretter på samme måte etter ett år, jf. psykisk helsevernloven § 3-8 tredje ledd første setning. Kontrollkommisjonen kan deretter samtykke i forlengelse av vernet med inntil ett år av gangen, regnet fra årsdagen for etableringen, jf. § 3-8 tredje ledd annen setning.

Etter utvalgets vurdering tilsier hensynet til pasientenes rettsikkerhet at det må foretas en mer omfattende prøving av de formelle og materielle vilkårene for tvungent psykisk helsevern selv om pasienten ikke klager, enn det som er tilfelle i dag. Den første kontrollen bør skje før det er gått tre måneder. Dersom det tvungne vernet opprettholdes over lang tid, bør det foretas hyppigere kontroller enn kun ved ett år av gangen.

Utvalget mener at grunnregler for god saksbehandling ved domstolene også må gjelde ved overprøving av tvangsvedtak for klageinstansen. Utvalget vil særlig peke på prinsippene om kontradiksjon, muntlighet og umiddelbarhet som sentrale. Utvalget vil derfor foreslå at kontrollinstansens overprøving som hovedregel skal skje i møte der faglig ansvarlig for vedtak, pasienten og dennes advokat er til stede også i de tilfeller der pasienten ikke har klaget. Det må derfor tydeliggjøres at pasienten i slike tilfeller har krav på fri rettshjelp uavhengig av vedkommendes økonomiske situasjon, jf. psykisk helsevernloven § 1-7 og rettshjelploven §§ 11 og 17.

Utvalget har sett hen til den svenske Förvaltningsrättens overprøving av Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård. Etter svensk lov § 7 må sjefsoverlege søke Förvaltningsrätten om samtykke til tilbakehold utover fire uker. Med søknaden skal det følge en redegjørelse for den omsorg og behandling som planlegges for pasienten under og etter oppholdet på sykehuset. Förvaltningsrätten gir samtykke til tvungent vern for inntil fire måneder og deretter for inntil seks måneder om gangen. Saken behandles ved muntlig forhandling ved sykehuset.

En full materiell overprøving etter fire uker fremstår etter utvalgets vurdering som naturlig av flere årsaker. Særlig viktig er at situasjonen på dette tidspunktet vil ha roet seg noe, slik at det er mulig å gjøre sikrere vurderinger av behovet for tvang i det videre behandlingsforløpet. Ikke minst i lys av forslaget om en kompetansebasert modell for tvungent psykisk helsevern, fremstår dette hensynet som sentralt.

Ytterligere kontroll bør etter utvalgets vurdering foretas etter tre måneder av gangen. Utvalget vil peke på at den faglig ansvarlige i dag er forpliktet til å foreta kontrollundersøkelser hver tredje måned for å vurdere om vilkårene for tvungent vern fremdeles er oppfylt, jf. psykisk helsevernloven § 4-9. Det er uklart for utvalget hvilke konsekvenser en eventuell manglende oppfyllelse av en slik kontroll har. Utvalget mener derfor at tvungent psykisk helsevern bør opphøre etter tre måneder, med mindre kontrollinstansen – etter materiell overprøving – samtykker til at vernet forlenges. Kontrollen med at vilkårene fremdeles er til stede, blir dermed i praksis overført til kontrollinstansen. Dette gjør at dagens § 4-9 om kontrollundersøkelser blir overflødig. Utvalget foreslår derfor at denne bestemmelsen oppheves. Det vises videre til at tvangsmedisineringsvedtak etter tvangsbehandlingsforskriften § 6 tredje ledd annen setning også har en maksimal virketid på tre måneder.

Kontrollinstansens vedtak om forlengelse av vernet kan etter gjeldende rett ikke bringes inn for domstolen, jf. psykisk helsevernloven § 7-1. Pasienten må i så fall begjære seg utskrevet etter § 3-7 tredje ledd. Den faglige ansvarliges vedtak om opprettholdelse av vernet kan deretter påklages til kontrollkommisjonen, jf. § 3-7 fjerde ledd. Kontrollkommisjonens vedtak kan dermed bringes inn for tingretten etter § 7-1. For å sikre unødvendig dobbelbehandling i kontrollinstansen, foreslår utvalget at kontrollinstansens vedtak om opprettholdelse av vernet skal kunne bringes inn for domstolen. Se lovutkastet § 8-1.

De ovennevnte forslagene nødvendiggjør også endringer i karantenetiden for fremsettelse av ny klage, både etter behandling i kontrollkommisjonen og etter at det foreligger rettskraftig dom. Gjeldende karantenetid er seks måneder i begge tilfeller, jf. psykisk helsevernloven § 6-4 åttende ledd. Utvalget foreslår at karantenetiden endres til tre måneder, og at et vedtak i kontrollinstansen eller rettskraftig dom om opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern har en virketid i tre måneder. Det vises til lovutkastet § 7-4.

14.9.6 Klageadgang for offentlig myndighet og nærmeste pårørende på vedtak om ikke bruk av tvang

Offentlig myndighet som definert i lovens § 1-3, er gitt klageadgang til kontrollkommisjonen på lik linje med pasienten og dennes nærmeste pårørende når det gjelder vedtak om tvungen observasjon, etablering og opphør av tvungent psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven § 3-7 tredje ledd. Klageadgangen gjelder den offentlige myndighet som har fremsatt begjæring om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern etter § 3-6 første ledd annen setning. Denne klageretten knytter seg i praksis til beslutninger som går ut på at pasienten ikke skal undergis tvungent vern.

Utvalget mener det er problematisk å gi klagerett over beslutninger om ikke å anvende tvang, særlig når den faglig ansvarlige vurderer at vilkårene for tvungent vern ikke er oppfylt eller at pasienten ikke er best tjent med tvungent vern. I tillegg er det usikkert om slike beslutninger er naturlig å karakterisere som et enkeltvedtak etter forvaltningslovens definisjon.

Utvalget ser at pårørende og ansatte i den kommunale helse- og sosialtjenesten, politiet og kriminalomsorgen, kan ha et legitimt behov for å få overprøvd en konklusjon om å ikke bruke tvang. Men mer hensiktsmessig enn en formell klageadgang, vil etter utvalgets mening være en anledning for pårørende og den offentlige myndighet som har fremsatt begjæring om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, til å be kontrollinstansen sørge for en ny vurdering av annet vedtakskompetent helsepersonell i de tilfeller offentlig myndighet eller nærmeste pårørende er uenig i at begjæringen ikke tas til følge, og ved vedtak om opphør av tvungent vern. Ifølge Helsedirektoratet er det få, anslagsvis færre enn ti slike klager i året. Utvalget antar at muligheten til å kreve en ny spesialistvurdering vil bli brukt i noen flere tilfeller enn klageadgangen i dag, ettersom dette er en enklere prosedyre. På en annen side vil en ny spesialistvurdering være mindre ressurskrevende enn kontrollkommisjonens klagebehandling. Det vises til lovutkastet § 4-6.

14.10 Samtykke til tidsbegrenset tvang

14.10.1 Innledning

Psykisk helsevernloven § 2-2 hjemler såkalt frivillig tvang. Bestemmelsen er ikke ny, men en videreføring fra 1961-loven. Den er heller ikke særegen for det psykiske helsevernet. Både i sosialtjenesteloven § 6-3 og barnevernloven § 4-26 finnes tilsvarende regler.

Bestemmelsen gir en mulighet for pasienten til å «binde seg til masten» i tilfelle motivasjonen for å fortsette behandlingen skulle svikte. Dette kan ha gode grunner for seg, særlig der erfaring har vist at pasienten har lite tålmodighet og raskt gir opp. På den andre siden innebærer det en viss risiko for at behandlingsapparatet kan komme til å avkreve forhåndssamtykke i utide «for sikkerhets skyld» for å unngå merarbeid og problemer knyttet til ambivalente pasienter på frivillig vern.

Den viktigste motforestillingen mot en adgang til å samtykke til et tidsbegrenset tvungent vern, er at det er tale om klart inngripende tiltak: pasienten vil – i prinsippet – kunne holdes tilbake under motstand i inntil tre uker fra etableringen av vernet. Samtidig vil en del personer som blir avkrevd forhåndssamtykke etter § 2-2 første ledd, kunne befinne seg i grenselandet for å være beslutningskompetent. Dette problemet forsterkes ved at kravene til beslutningens kvalitet – herunder pasientens personlige forutsetninger – etter alminnelig lære blir skjerpet jo mer inngripende tiltaket er. Utvalget er også blitt oppmerksom på en generell praksis i det psykiske helsevernet i retning av at man på behandlersiden er svært liberal når det gjelder å akseptere et samtykke som juridisk bindende uten å stille kritiske spørsmål ved gyldigheten av samtykket. I den grad denne holdningen blir lagt til grunn også etter § 2-2, er dette særlig problematisk på grunn av inngrepets karakter.

Utvalget er også kjent med at det er store geografiske variasjoner i bruken av bestemmelsen noe som kan tilsi at den kan være overflødig.

Utvalget har imidlertid ikke funnet disse motforestillingene tungveiende nok til å gå inn for endringer i bestemmelsen på dette punktet, da det knytter seg usikkerhet til konsekvensene av en opphevelse. Utvalget ser at bestemmelsen kan ha en funksjon for å sikre stabilitet i tilbudet til rusmiddelavhengige med alvorlige psykiske lidelser, og vil anbefale at bestemmelsen vurderes særskilt i et eventuelt fremtidig arbeid med en felles tvangslov i helse- og sosialtjenesten.

14.10.2 Særlig om barn under 16 år

For personer uten samtykkekompetanse er det i § 2-2 annet og tredje ledd åpnet for representert samtykke til tidsbegrenset tvungent psykisk helsevern. For barn under 16 år kreves det samtykke – normalt fra foreldrene – etter pasientrettighetsloven § 4-4, jf. psykisk helsevernloven § 2-2 annet ledd. Foreldresamtykket vil også være hjemmel for inngrep der barnet protesterer mot helsehjelpen.

Etter § 2-2 annet ledd er det i realiteten snakk om en mulighet for foreldrene til å binde seg selv til masten. Utvalget ser at det kan være behov for dette i en del situasjoner, og er av den oppfatning at det ikke er grunn til å foreslå endringer i bestemmelsen. Utvalget vil imidlertid peke på barns rett til medbestemmelse, og minner om at saken skal forelegges kontrollkommisjonen dersom barn som er fylt 12 år, ikke er enig i tiltaket, jf. § 2-2 fjerde ledd siste setning.

14.10.3 Særlig om voksne uten beslutningskompetanse

For personer over 16 år som mangler beslutningskompetanse, er § 2-2 uklart utformet. I tredje ledd heter det:

«Grunnen til begjæringen om slikt samtykke og selve samtykket skal nedtegnes i et dokument som undertegnes av pasienten og den faglig ansvarlige. Gjelder det personer som på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemning åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter, undertegner den faglig ansvarlige og den som eventuelt handler på pasientens vegne, med de begrensninger som følger av pasientrettighetsloven § 4-3. Gjelder det barn under 16 år, undertegner den faglig ansvarlige og den eller de som samtykker på vegne av barnet.»

Slik bestemmelsen lyder har den karakter av en saksbehandlingsregel, mens hjemmelen for å basere seg på et representert samtykke så og si bare blir forutsatt. Før lovendringen i 2006 hadde § 2-2 annet ledd denne ordlyden:

«Med hensyn til samtykkeevnen gjelder § 2-1 annet og tredje ledd tilsvarende.»

Henvisningen innebar at reglene i pasientrettighetsloven §§ 4-5 til 4-8 ble gjort til materielle hjemler for å etablere tidsbegrenset tvungent vern etter psykisk helsevernloven § 2-2. Ved lovrevisjonen i 2006 ble det imidlertid gjort endringer i § 2-1. Dette utløste behov for også å endre det dagjeldende andre leddet i § 2-2. Men en ren sletting av det gamle andre leddet uten å erstatte dette med noe nytt, medførte at en plutselig står uten en klar materiell kompetanseregel for å etablere tidsavgrenset tvungent psykisk helsevern på frivillig grunnlag. Meningen har nok likevel vært at det fremdeles skal være pasientrettighetsloven §§ 4-5 til 4-7 (§ 4-8 er nå opphevet) som materielt skal danne inngangsporten til denne typen tiltak. Dette betyr at det bare kan samtykkes til tidsbegrenset tvungent vern der pasienten selv i forbindelse med etableringen av vernet ikke protesterer, eller ikke har en alvorlig psykisk lidelse, jf. for eksempel § 4-6 tredje ledd.

Når det gjelder pasientrettighetsloven § 4-6, er det likevel slik at konstruksjonen representert samtykke vanskelig lar seg opprettholde i disse tilfellene. Dette følger av at det er helsepersonell – i praksis den faglig ansvarlige – som er tillagt avgjørelsesmyndighet etter § 4-6 annet ledd. Dermed blir det, om forutsetningene i § 2-2 tas på ordet, den faglig ansvarlige som både krever samtykke og som selv skal avgi et slikt samtykke.

Dette er selvsagt en umulig ordning, og Syse legger til grunn at det er nærmeste pårørende som skal ha retten til å avgi representert samtykke til tidsbegrenset tvang.96 Dette synes også å være forutsatt i Ot.prp. nr. 65 (2005 – 2006) s. 86 i forbindelse med lovrevisjonen i 2006. Men slik lovteksten er utformet er dette problematisk som uttrykk for gjeldende rett. Mye tyder på at det ikke har vært tilstrekkelig oppmerksomhet knyttet til konsekvensene av endringene i pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd og behovet for justeringer i andre bestemmelser.

Utvalget mener på denne bakgrunn at loven må endres slik at det blir klargjort at det er nærmeste pårørende som kan samtykke på vegne av pasienten dersom ordningen med representert samtykke til tidsbegrenset tvungent vern skal opprettholdes for denne gruppen. For ungdom mellom 16 – 18 år er det i dag foreldrene som har denne kompetansen, jf. pasientrettighetsloven § 4-5, mens vergen innehar kompetansen for umyndiggjorte, jf. § 4-7.

Utvalget har imidlertid vurdert hele ordningen med representert samtykke til tidsavgrenset tvungent vern for voksne uten samtykkekompetanse som problematisk. Dette i lys av Den europeiske menneskerettighetsdomstolens dom i H.L. mot Storbritannia fra 2004 (nærmere omtalt i kapittel 6). Dommen tydeliggjør at det også med hensyn til ikke-protesterende pasienter kreves særlige rettssikkerhetsmekanismer ved inngrep som representerer frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Dette vil – i henhold til Menneskerettighetsdomstolens praksis – i alle fall være tilfelle der pasienten protesterer og vil ut i løpet av oppholdet.

I lys av at ordningen med samtykke til «frivillig tvang» generelt sett også er lite brukt,97 har utvalget vurdert det som tvilsomt om ordningen bør videreføres for personer over 18 uten beslutningskompetanse. Denne gruppens behov må ivaretas innenfor rammen av utvalgets alminnelige drøftelser, herunder hvordan rettssikkerheten til de ikke-protesterende pasientene best bør sikres, jf. forslaget til ny § 2-3 omtalt i kapittel 13.

14.11 Konverteringsforbudet

14.11.1 Innledning

Psykisk helsevernloven § 3-4 første ledd oppstiller et forbud mot å overføre pasienter fra frivillig til tvungent psykisk helsevern. Bestemmelsen innebærer i praksis at pasienter som er frivillig innlagt i institusjon, som hovedregel har en uforbeholden rett til utskrivning etter eget ønske. Bestemmelsen sondrer ikke mellom frivillig vern i og utenfor institusjon, men omfatter «den som er under psykisk helsevern». Konverteringsforbudet gjelder derfor alle pasienter som frivillig mottar psykisk helsevern, og ikke bare innlagte pasienter. En slik fortolkning er lagt til grunn i rettspraksis, av sentrale helsemyndigheter og i juridisk litteratur.98 For å være under psykisk helsevern kreves det at det foreligger et behandlingsopplegg av et visst omfang.

Et bredt institusjonsbegrep i konverteringsforbudet understøttes av formålet med denne bestemmelsen. Hensynet til at pasienter skal ha tillit til psykisk helsevern, og at frykt for tvangsinnleggelse ikke skal føre til at man unnlater å søke behandling, gjør seg også gjeldende for pasienter utenfor institusjon.

Lovens forarbeider drøfter ikke forbudets betydning ved frivillig vern utenfor institusjon spesielt, men det fremgår at man ønsket å videreføre prinsippet om at en person som er under frivillig psykisk helsevern, ikke kan overføres til tvungent vern.99 Etter tidligere lov fra 1961 var konverteringsforbudet utformet som et krav om utskrivning av frivillig innlagte pasienter, noe som hadde sammenheng med at sykehusinnleggelse den gang var hovedbehandlingstilbudet innen psykisk helsevern. Når dagens bestemmelse fikk en annen utforming da prinsippet skulle videreføres, er det naturlig å se dette i sammenheng med utviklingen av tjenestetilbudet det psykiske helsevernet. En vesentlig målsetting i Opptrappingsplanen for psykisk helse har vært utbygging av en desentralisert spesialisthelsetjeneste gjennom etablering av distriktspsykiatriske sentre (DPS), der det gis et omfattende poliklinisk og ambulant tilbud mens pasienten bor hjemme.

En konvertering vil i realiteten være en etablering av tvungent psykisk helsevern. Konverteringsforbudet innebærer derfor både at etablering av tvungent vern ikke kan iverksettes før det frivillige vernet formelt er opphevet, og at etableringsprosessen må følge de prosessuelle krav som vanligvis gjelder for etablering av tvungent vern, herunder krav til en uavhengig legeundersøkelse.

For innlagte pasienter må det konkret vurderes om det kan sies å foreligge et reelt opphør av det frivillige vernet.100 Pasienten må dermed få tilstrekkelig informasjon og anledning til å overveie alternativene før en etableringsprosess igangsettes. Det vises til Høyesteretts dom i Rt. 2002 s. 1646, der konverteringsforbudet ble vurdert å være brutt fordi pasienten i forkommen tilstand ikke ble gitt anledning til å sove ut og ta stilling til utskrivning på et senere tidspunkt.

På samme måte som for innlagte pasienter, vil det være avgjørende for pasienter som mottar frivillig psykisk helsevern utenfor institusjon, at de er blitt informert om muligheten og fått anledning til å forlate poliklinikken før prosessen med å etablere tvungent vern blir igangsatt.101

I § 3-4 annet ledd er det gjort unntak fra konverteringsforbudet i de situasjoner der farevilkåret er oppfylt, jf. § 3-3 første ledd bokstav b. Dette omfatter både fare for eget liv og helse og fare for andre.

14.11.2 Utvalgets vurderinger

Konverteringsforbudet har en lang historie og har tradisjonelt vært aktuelt ved sykehusinnleggelser. Prinsippet er videreført i gjeldende psykisk helsevernlov, uten at forbudets betydning utenfor institusjon er nærmere drøftet. Dette til tross for at utviklingen av et desentralisert psykisk helsevern har ført til at flertallet av mennesker med psykiske lidelser nå har fast opphold utenfor sykehus.

Utvalget legger til grunn at konverteringsforbudet har fem aspekter eller formål som alle er knyttet til å stimulere reell frivillig psykisk helsehjelp:

1. Fremme tillit hos befolkningen om at pasienter som oppsøker frivillig psykisk helsevern skal kunne ha visshet om at «bordet ikke fanger».102 Dette representerer den tradisjonelle begrunnelsen for konverteringsforbudet, slik dette er kommet til uttrykk i lovforarbeidene. I tillegg mener utvalget at bestemmelsen også ivaretar andre viktige verdier:

2. Sikre at personer som mottar formelt frivillig psykisk helsevern ikke reelt sett er tvungent tilbakeholdt under en reell trussel om konvertering til tvungent psykisk helsevern.

3. Sikre at institusjonen ikke kan skjule omfanget av reelt tvungent vern ved å ha stort omfang av frivillig vern med trussel om konvertering.

4. Stimulere institusjonen til å forsøke å etablere et virksomt og forsvarlig reelt frivillig vern når en person med en alvorlig psykisk lidelse har oppsøkt institusjonen av eget ønske.

5. Sikre at det ikke finnes en enklere vei til tvungent psykisk helsevern enn den tungvinte prosedyren der tvungent psykisk helsevern ikke kommer i stand uten en uavhengig legeundersøkelse.

Hensikten bak konverteringsforbudet er derfor tett knyttet til frivillighetsvilkåret, og er en måte for lovgiver å stimulere til og sikre at tvungent psykisk helsevern fungerer som en subsidiær løsning til frivillig hjelp.

Det finnes også argumenter mot konverteringsforbudet. Konverteringsforbudet kan føre til at pasientens faste behandler vil kunne være forhindret fra å initiere en tvungen innleggelse. En lege på en døgnpost som ikke er godkjent for tvang, eller en behandler ved en poliklinikk, vil ofte ha langt bedre forutsetninger for å vurdere om frivillig behandling er mulig enn for eksempel en ukjent lege ved legevakten. Det er et nærliggende spørsmål om en legevaktslege i realiteten vil gjøre en uavhengig vurdering, når initiativet til dette i praksis kommer fra psykisk helsevern og helsepersonell som kjenner pasienten godt. Utvalget understreker at konverteringsforbudet ikke kommer i veien for at helsepersonell ved poliklinikker, i døgnposter, i kommunalt psykisk helsearbeid eller andre som kjenner pasienten godt, stimulerer til etablering av frivillig innleggelse, frivillig overføring til annen avdeling, frivillig spesialistkonsultasjon med henblikk på endret bruk av medikamenter osv. Det er bare etablering av tvungent vern som omfattes av de særskilte etableringsprosedyrene som i dag fremgår av i psykisk helsevernloven kapittel 3, og av konverteringsforbudet.

En diskusjon om innstramming av etableringsvilkårene for tvungent psykisk helsevern kan også lede til en kritisk vurdering av ønskeligheten av konverteringsforbudet. I NOU 1988: 8 gikk flertallet inn for å oppheve konverteringsforbudet, fordi etableringsvilkårene ble foreslått gjort

«så strenge at utvalgets flertall mener de må utløse en plikt til inntak. … Med så stramme vilkår vil det virke eiendommelig og ulogisk om man skulle beholde en spesiell immunitetsregel for frivillig inntatte pasienter … Fordelene ved en slik ordning [konvertering fra frivillig til tvungent vern] er påtagelige. For det første medfører det en mulighet for å behandle langt flere pasienter under frivillige vilkår, fordi man ikke er nødt til å etablere tvangsvilkår av rene «safety play»-grunner. For det annet betyr det at man kan gripe inn når dette er påkrevet på en helt åpen og renhårig måte, i stedet for å gå veien om de kunstige omgående manøvre man er nødt til å anvende under någjeldende ordning (bruk av nødrettsbetraktninger, proforma utskrivninger etterfulgt av prompte nyinnskrivning under tvang)».103

Avgjørelsen om konvertering skulle imidlertid etter Bernt-utvalgets forslag fattes i klage- og kontrollinstansen, slik at den lå utenfor institusjonen, og dermed sikre mot etablering av tvungent vern som et lettvint alternativ i en vanskelig behandlingssituasjon.104

En parallell argumentasjon kan brukes om et vilkår om manglende beslutningskompetanse for etablering av tvungent vern ved på behandlingsindikasjon: Det vil være urimelig at en person som går til behandling i psykisk helsevern, og som av grunner utenom behandlingen, mister sin beslutningskompetanse i spørsmål som vedrører behandlingen, skal omfattes av et strengt forbud mot konvertering til tvang. Det kan argumenteres for at konverteringsforbudet bør forutsette at pasienten har beslutningskompetanse, og at dersom pasienten har mistet kompetansen, bør konvertering til tvungent psykisk helsevern kunne gjennomføres. Pasienten vil i slike tilfeller ikke selv kunne avgi et gyldig samtykke til videre helsehjelp.

Misbrukspotensialet ved opphevelse av konverteringsforbudet i slike tilfeller er imidlertid betydelig. Det pekes særlig på at det ofte vil være samme helsepersonell som vurderer behovet for tvang, som også vurderer pasientens beslutningskompetanse. I tillegg er vilkårene for tvang sterkt skjønnsmessige. Dersom pasienten ikke motsetter seg videre helsehjelp, vil det etter utvalgets forslag fremdeles være mulig å opprettholde det frivillige vernet i tråd med de bestemmelser som da gjelder.

Utvalget har vurdert ivaretakelsen av behovet for fortsatt helsehjelp for personer som mangler beslutningskompetanse, opp mot ulempene og misbrukspotensialet ved en opphevelse av konverteringsforbudet for denne gruppen. Etter en samlet vurdering, der hensynet til rettssikkerheten har særlig tyngde, finner utvalget at konverteringsforbudet også bør gjelde for disse pasientene, enten de manglet beslutningskompetanse på etableringstidspunktet, eller taper sin kompetanse under gjennomføringen av det frivillige vernet. Unntaket om fare for seg selv eller andre, videreføres.

14.11.3 Konverteringsforbudet og pasientens ønske om å avslutte eller fortsette behandling

Konverteringsforbudet får nokså ulike konsekvenser i situasjoner der pasienten ønsker å avslutte frivillig psykisk helsevern og der pasienten ønsker å fortsette det frivillige tilbudet, men unnlater å samtykke til det anbefalte behandlingstiltaket.

Der pasienten ønsker å avslutte frivillig behandling, er konverteringsforbudet nokså klart og enkelt. Da skal pasienten som hovedregel være fri til å avslutte behandlingen og forlate institusjonen, enten dette er poliklinikk eller døgninstitusjon.

Der pasienten ønsker å fortsette behandlingen, men pasientansvarlig behandler vurderer at denne ikke er effektiv eller tilstrekkelig omfattende, oppstår en mer kompleks situasjon. Her vil behandlingen ofte ikke gi den effekten behandleren anser som mulig og ønskelig. Pasienten viser for eksempel ingen bedring eller gradvis forverring. En aktuell situasjon kan være at pasienten møter til samtaler, men at helsepersonellet vurderer at pasienten trolig ikke følger råd om medikamentell behandling. Helsepersonellet skal da vurdere om effekten og oppfølgingen av helsehjelpen er av en slik grad at fortsatt helsehjelp er hensiktsmessig og innebærer et forsvarlig ressursbruk. I en slik situasjon er både retten til nødvendig helsehjelp, helsetjenestens plikt til prioritering og frivillighetsvilkåret relevant. Dersom en avslutning av frivillig behandling blir gjort mot pasientens ønske og leder til rask symptomøkning eller funksjonsfall fra en forsvarlig og til en uforsvarlig situasjon, må det legges til grunn at den frivillige behandlingen hadde effekt. Det kan da hevdes at helsepersonellets vurdering av nytten av hjelpen ikke var korrekt, og at den helsehjelpen som ble gitt både var tilstrekkelig og nødvendig for å hindre en forverring. Et tilsvarende tilbud bør dermed kunne gjenopprettes.

Utvalget har lagt vekt på å legge til rette for frivillig behandling. En lovbestemmelse som sikrer at frivillig psykisk helsevern som hovedregel ikke omgjøres til tvang, har derfor en viktig funksjon. Konverteringsforbudet utgjør også et viktig bidrag til rettssikkerheten ved at den innskrenker mulighetene for å presse fram fortsatt frivillig behandling ved å true med tvungent vern.

15 Gjennomføring av psykisk helsevern

15.1 Innledning

Gjennomføringen av psykisk helsevern reguleres av psykisk helsevernloven kapittel 4. Noen gjennomføringsbestemmelser gjelder bare for tvungent vern, slik som § 4-4 om behandling uten eget samtykke, § 4-5 annet ledd om kommunikasjonsbegrensninger med omverdenen, og § 4-7 a annet ledd om avlegging av urinprøve uten eget samtykke. Tvangsmessige urinprøver gjelder også for pasienter under tvungen observasjon. De øvrige gjennomføringsbestemmelsene gjelder både for tvungent og frivillig vern. Dette omfatter blant annet § 4-1 om retten til individuell plan, § 4-2 om vern av den personlige integritet, § 4-3 om skjerming, § 4-6 undersøkelse av rom og eiendeler samt kroppsvisitasjon, § 4-7 om beslag og § 4-8 om bruk av tvangsmidler. Loven er supplert med en rekke forskrifter.

I tillegg til psykisk helsevernloven gjelder også sentrale rettigheter og plikter etter pasientrettighetsloven, helsepersonelloven og spesialisthelsetjenesteloven av betydning for pasienter, pårørende og helsepersonell i psykisk helsevern.

Innenfor den tidsrammen utvalget har fått til disposisjon, har det ikke vært mulig å gjennomføre en fullstendig vurdering av alle gjennomføringsbestemmelsene etter psykisk helsevernloven kapittel 4. Dette er heller ikke forutsatt i mandatet, jf. punkt 1 tredje strekpunkt. Utvalget har derfor først og fremst vurdert endringer i bestemmelsene om tvangsbehandling, tvangsmidler, skjerming og urinprøve samt vernet av den personlige integritet. For medlemmet Orefellens syn, vises det til vedlegg 1.

15.2 Tvangsbehandling

15.2.1 Generelle betraktninger

For pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern, både med og uten døgnopphold i institusjon, kan det fattes vedtak om behandling uten eget samtykke, inkludert tvangsmedisinering og tvangsmessig ernæring ved alvorlige spiseforstyrrelser, jf. psykisk helsevernloven § 4-4. Med «uten eget samtykke» omfattes både pasienter som mangler beslutningskompetanse, og de som direkte motsetter seg behandling, uavhengig av deres beslutningsevne. Bestemmelsen gjelder ikke for pasienter under tvungen observasjon. Disse pasientene kan bare undersøkes innenfor de rammene som § 3-2 setter. Bestemmelsen gjelder heller ikke for pasienter som gjennomfører en tvungen innleggelse og tilbakehold i psykisk helsevern i medhold av annen lov, for eksempel sosialtjenesteloven § 6-2, jf. psykisk helsevernloven § 1-1 a annet ledd.

En vesentlig del av kritikken mot tvang i psykisk helsevern er rettet mot adgangen til å tvangsbehandle, særlig med medikamenter. Spørsmålet om tvangsbehandling henger nært sammen med diskusjonen om behandlingsvilkåret (se kapittel 14), og mange av de samme argumentene gjør seg gjeldende også her. Meningsforskjellene mellom ulike aktører i debatten er grunnleggende, både knyttet til etisk innfallsvinkel og fenomenforståelse, syn på forskning om årsaker, behandlingsmetodikk og effekt av behandling samt virkninger av tvang. Kunnskapsgrunnlaget er ikke entydig og til dels mangelfullt, og brukererfaringene er varierende (se kapittel 9 og 10). Meningsforskjellene knyttet til tvangsbehandling er også utførlig beskrevet i Bernt-rapporten fra 2009.105

Den norske diskusjonen om tvang innenfor psykisk helsevern har tradisjonelt vært fokusert på rettssikkerhetsproblemene ved etablering og opprettholdelse av tvungent vern. Inngrep «under oppholdet» – herunder tvangsmedisineringsproblematikken – har blitt viet mindre oppmerksomhet. Utvalget legger i den sammenheng til grunn at en konkret intervensjon i personens følelses- og tankeliv i form av medisinering med antipsykotika i en del tilfeller innebærer et mer inngripende tiltak enn det å bli brakt innunder bestemte fysiske rammer gjennom en frihetsberøvelse. Videre mener utvalget at vedvarende tvangsmedisinering som pasienten motsetter seg over lengre tid, må vurderes som særlig inngripende.

Utvalget viser til at det er behov for å styrke pasientens selvbestemmelsesrett i psykisk helsevern. Flertallet (unntatt Orefellen) foreslår på denne bakgrunn å innføre et vilkår om fravær av beslutningskompetanse som forutsetning for etablering av tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon (se kapittel 13). Tvangsbehandling vil derfor ikke være aktuelt overfor beslutningskompetente pasienter på behandlingsvilkåret.

Ved fare for andres liv eller helse, mener utvalget (unntatt Orefellen) at hensynet til selvbestemmelsesretten må vike, og foreslår ikke et krav om fravær av beslutningskompetanse for etablering av tvungent psykisk helsevern i disse situasjonene. Det samme gjelder ved alvorlig selvmordsfare, der flertallet foreslår en begrenset adgang til å etablere tvungen observasjon. Tvangsbehandling vil ikke være aktuelt overfor pasienter som er under tvungen observasjon.

Et spørsmål er om tvangsbehandling skal være tillatt overfor pasienter underlagt tvungent psykisk helsevern på grunnlag av fare for andre, eventuelt etter dom, dersom pasienten har beslutningskompetanse og motsetter seg behandlingen. Det vises til drøftingen under punkt 13.3, der det konkluderes med at når pasienten er til fare for andre, vil hensynet til samfunnsbeskyttelse være det sentrale. Fravær av beslutningskompetanse bør derfor ikke være et vilkår for anvendelse av tvungent psykisk helsevern for denne pasientgruppen. Utvalget (unntatt Orefellen) mener at samfunnshensyn tilsier at det også må være anledning til behandle den psykiske lidelsen som fører til at pasienten representerer en fare for andre, uavhengig av spørsmålet om beslutningskompetanse. Det er mulig å hevde at hensynet til samfunnet er godt nok ivaretatt gjennom muligheten for tvungent vern i slike tilfeller. Men helt å avskjære muligheten for tvangsbehandling overfor kompetente pasienter som oppfyller vilkåret om fare for andre, vil kunne nødvendiggjøre mer langvarige og strengere regimer for frihetsberøvelse, noe som også vil være klart etisk og menneskerettslig problematisk. Summen av hensynet til samfunnsvernet og konsekvensene for frihetsberøvelsens lengde og karakter, har dermed vært avgjørende for beslutningen om ikke å tilrå et kompetansebasert system ved tvangsbehandling overfor pasienter som er underlagt tvungent vern på grunnlag av fare for andre.

Spørsmålet er videre om tvangsbehandling skal være tillatt overfor pasienter som er innlagt på behandlingsvilkåret og som mangler beslutningskompetanse. Utvalget vil understreke at vurderingstemaet ikke er hvilke behandlingsmetoder som skal kunne tilbys ved fravær av motstand, så fremt disse tilfredsstiller kravene til faglig forsvarlighet, men hvorvidt pasienten skal kunne tvinges til å gjennomføre bestemte behandlingstiltak. Utgangspunktet er hele tiden at pasienten har krav på respekt for sin fysiske og psykiske integritet, uavhengig av om hun eller han er beslutningskompetent eller ikke.

15.2.2 Behandlingstiltak som ikke innebærer et alvorlig inngrep

Psykisk helsevernloven § 4-4 hjemler i utgangspunktet bare adgang til å iverksette behandlingstiltak som ikke representerer et alvorlig inngrep for pasienten. Hva slike tiltak kan innebære, er ikke nærmere spesifisert i lovteksten. I forarbeidene er det lagt til grunn at aktuelle behandlingstiltak for eksempel vil kunne være samtaleterapi, gruppeterapi, arbeidsterapi og andre mindre inngripende tiltak som tar sikte på å påvirke pasientens atferd.106 Adgangen til å gjennomtvinge slike tiltak mot pasientens vilje er imidlertid sterkt begrenset:

«Det tenkes her på tiltak som sett hver for seg ikke ville krenke straffelovens integritetsvern og som ikke ville innebære noe nevneverdig inngrep overfor vedkommende, slik som mild tilrettevisning, å lede pasienter med mildt påtrykk med hånden, kortvarig bortvisning fra samtalegruppe m.m.»107

Det ligger videre en begrensning i at tiltaket – og dette gjelder generelt for tvangsbehandling – må ha et godt faglig og klinisk grunnlag, og være egnet til å føre til «helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av sykdommen», jf. § 4-4 fjerde ledd andre setning. Det må også være «stor sannsynlighet» for at tiltaket vil ha slik ønsket effekt. Behandlingstiltak som ikke oppfyller disse kravene, for eksempel tiltak som har usikker virkning eller er eksperimentelle, kan ikke gjennomføres i medhold av denne bestemmelsen.

Utvalget (unntatt Orefellen) legger til grunn at dagens vilkår for tvangsbehandling, også for tiltak som ikke er å anse som et alvorlig inngrep for pasienten, er strenge. Det er imidlertid usikkert i hvilken grad det faktisk fattes vedtak om tvangsbehandling som ikke omfatter medikamentell eller ernæringsmessig behandling, og som pasienten i realiteten motsetter seg.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener det også i framtiden må være anledning til å gjennomføre behandlingstiltak som nevnt ovenfor. Hvis ikke, er det vanskelig å forsvare tvungen innleggelse og tilbakehold på behandlingsvilkåret ut fra formålet med vernet.

Behandlingsformer som ikke regnes som alvorlige inngrep, forutsetter ofte medvirkning fra pasientens side, og er ofte vanskelig å gjennomføre hensiktsmessig med tvang. Det er dermed ikke aktuelt å utvide rammene for inngrep sammenlignet med det som følger av gjeldende rett.

Utvalget vil poengtere at innleggelse på tvang og gjennomføring av tvangsbehandling er svært inngripende for pasienten. Dette forutsetter materielle og personellmessige ressurser som kan bidra til å ivareta pasienten på en best mulig måte.

15.2.3 Tvangsmedisinering

Kritikken mot adgangen til tvangsbehandling er særlig knyttet til bruk av antipsykotiske medikamenter for å fjerne symptomer som ledd i behandling av alvorlige psykiske lidelser, eventuelt for å vedlikeholde slik symptomfjerning. Spørsmålet om tvangsmedisinering har derfor stått sentralt i utvalgets arbeid. Det vises til kapittel 9 der det er gitt en nærmere redegjørelse for brukeres erfaringer med slike medikamenter og noen av utfordringene med hensyn til å vurdere medikamenteffekter og etablere et faktagrunnlag det er enighet om.

Tvungen legemiddelbehandling er et alvorlig inngrep for pasienten. I forarbeidene til gjeldende lov og i diskusjonen om å gjøre unntak fra forbudet mot alvorlige inngrep for legemiddelbehandling, la departementet avgjørende vekt på de gunstige virkningene som psykofarmaka har hatt for en vesentlig andel pasienter. På denne bakgrunn valgte departementet å videreføre adgangen til tvangsmedisinering.

Derimot ble det oppstilt strenge vilkår for anvendelsen av bestemmelsen. Departementet viste til at behandling med psykofarmaka ofte ledsages av til dels alvorlige bivirkninger og uttalte videre:

«Det må derfor stilles strenge krav til kvaliteten av det medisinske skjønn som ligger til grunn for en beslutning om tvangsbehandling med legemidler. Det må også kreves at man med ganske stor sikkerhet kan regne med at behandlingen vil gi vesentlige gunstige virkninger for pasienten. Ved denne vurderingen må det også legges vekt på hvorvidt det er fare for at behandlingen vil ha bivirkninger, og på hvor sterkt og hvordan medisinen påvirker pasientens fysiske og psykiske tilstand. Departementet har derfor i lovutkastets § 4-4 annet ledd siste punktum tatt inn en setning om at slik behandling bare kan gjennomføres med legemidler som har en gunstig effekt som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger.»108

Lovens § 4-4 annet ledd må leses i sammenheng med § 4-2 første ledd, der det framgår at «det bare [kan] benyttes tiltak som gir en så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene med tiltaket». Bestemmelsen innebærer at det ikke bare er medikamentenes bivirkninger som de gunstige virkningene skal veies opp mot, men de totale ulempene ved bruk av tvang, inkludert alle opplevde virkninger av inngrepet. For noen pasienter er tapet av selvbestemmelse og kontroll over egne tankeprosesser svært traumatiserende, og det skal mye til for at realiteten bak en del av brukerutsagnene om tvangsmedisinering veies opp av medikamentets positive virkninger.

Utvalget er kjent med at det foreligger en bred og begrunnet kritikk av langtidseffekten av antipsykotika, og av hvordan behandlingseffektforskningen har blitt tolket og omformet i behandlingspraksis ved alvorlige psykiske lidelser.109 På den annen side har en rekke komiteer og arbeidsgrupper sammensatt av fremstående eksperter utformet anbefalinger og retningslinjer for behandling som legger til grunn at antipsykotika har en positiv og kanskje avgjørende plass i bestrebelsene med å skape kortsiktig og langsiktig bedring ved alvorlige psykiske lidelser.110

Variasjonen i effekt, inkludert risikoen for skadevirkninger på kort og lengre sikt, gjør det prinsipielt problematisk å ha en generell hjemmel til tvangsmedisinering. Like fullt vil et absolutt forbud kunne ha store velferdsmessige konsekvenser for en betydelig andel pasienter. Utvalget har ikke funnet noen enkel vei ut av dette dilemmaet.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener det er vanskelig å avskjære anledningen til å anvende et rimelig godt dokumentert behandlingstiltak mot alvorlige lidelser hos pasienter som oppfyller vilkårene for tvungent psykisk helsevern og som mangler beslutningskompetanse. Dette flertallet vil peke på at legemidler, tross alle innvendingene, fremdeles er den best dokumenterte og etterprøvde behandlingsmetoden for de alvorligste psykiske lidelsene på gruppenivå.

Samtidig vil flertallet peke på gjennomgangen av konsekvensene av å slutte med antipsykotika i kapittel 9. Det er ellers et gjentatt ankerpunkt blant brukere at de har vansker med å få hjelp til å nå egendefinerte mål om forsvarlig og gradvis nedtrapping av medisiner.

Hvordan en innstramming i tvangsmedisineringsadgangen bør skje og hvor langt den bør gå, har ingen åpenbare svar. Utvalget vil her peke på noen virkemidler. En innstramming kan blant annet skje ved:

• et krav om antatt samtykke

• innføring av bindende forhåndserklæringer

• strengere krav til begrunnelse for vedtaket

• skjerpede krav til gjennomføring

• mer omfattende kontroll og overprøving, herunder anledning til domstolsoverprøving ved avslått klage på tvangsmedisinering etter tvisteloven kapittel 36

• rett til å kreve nedtrapping og avvikling av medisinbruken for mennesker som har vært under langvarig tvangsbehandling

I kapittel 13 foreslår utvalget (unntatt Orefellen) å stille krav om antatt samtykke som vilkår for etablering av tvungent psykisk helsevern på behandlingsvilkåret. Forslaget har til formål å styrke selvbestemmelsesretten til pasienter som mangler beslutningskompetanse. Dette innebærer at det må sannsynliggjøres at pasienten ville ha gitt tillatelse til den konkrete helsehjelpen dersom vedkommende var beslutningskompetent. Forslaget er utformet med utgangspunkt i pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd, der et slikt krav er nedfelt med hensyn til somatisk helsehjelp til pasienter som mangler beslutningskompetanse og som ikke uttrykker motstand mot helsehjelpen. Utvalget (unntatt Orefellen) mener det vil være naturlig å stille tilsvarende krav om antatt samtykke for tvangsbehandling.

Spørsmålet om bindende forhåndserklæringer er også drøftet i kapittel 13 med hensyn til etablering av tvungent psykisk helsevern. Det vises også til den tidligere debatten om psykiatriske testamenter som er omtalt i proposisjonen til gjeldende lov, jf. Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99) s. 44.

På bakgrunn av de samme argumentene som er fremført i kapittel 13, er utvalget (unntatt Orefellen) kommet til at det heller ikke ved spørsmål om tvangsbehandling eller legemiddelbehandling bør innføres en ordning med juridisk bindende forhåndserklæringer. Utvalget vil samtidig understreke at økt fokus på ikke-diskriminering og selvbestemmelse for personer med psykiske lidelser, taler for at det i større grad enn i dag legges vekt på forhåndserklæringer og pasientens tidligere erfaringer med bruk av tvang. Det vises i denne sammenheng til at innføring av en kompetansebasert modell kan bidra til at behovet for bindende forhåndserklæringer blir noe mindre aktuelt, siden beslutningskompetanse vil gi en vetorett på samme måte som i somatikken. Videre vil et krav om antatt samtykke for de pasienter som mangler beslutningskompetanse, kunne styrke den reelle betydningen av fortidige erklæringer når tvang vurderes.

På samme måte som ved spørsmålet om etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, vil utvalget (unntatt Orefellen) anbefale at det legges opp til en konkret vurdering av all informasjon om hvordan pasienten stiller seg til det konkrete behandlingstiltaket. I en slik vurdering bør det blant annet legges vekt på hvor klare de negative holdningene er, hvor faste de er over tid, hvor nært i tid de ligger og hvor dekkende de er for den aktuelle beslutningen.

Utvalget vil videre peke på at restriksjoner og tvang under gjennomføring av psykisk helsevern skal innskrenkes til det strengt nødvendige, og «det skal så langt det er mulig tas hensyn til pasientens syn på slike tiltak», jf. psykisk helsevernloven § 4-2 første ledd. Bestemmelsen er parallell til § 3-9 om pasientens uttalerett ved spørsmål om etablering av tvungent vern. Det følger også av § 4-2 første ledd at «det bare kan benyttes tiltak som gir en så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene ved tiltaket». Denne setningen er parallell til den helhetsvurdering som skal gjøres etter § 3-2 første ledd nr. 6 om tvungen observasjon og § 3-3 første ledd nr. 6 om tvungent psykisk helsevern.

I forarbeidene til § 4-2 uttaler departementet at dersom pasienten i utgangspunktet vegrer seg mot all behandling, men til tross for dette gir uttrykk for en preferanse, for eksempel med hensyn til hvilket legemiddel som i tilfelle skal anvendes, innebærer dette at pasientens ønske bare bør fravikes der den aktuelle behandlingsmåten ikke er faglig forsvarlig.111 Tilsvarende fremgår også av pasientrettighetsloven § 3-1 om pasientens medvirkningsrett. Utvalget vil derfor peke på at det må ytterligere begrunnes dersom pasientens ønske om et behandlingstiltak som ikke er uforsvarlig eller praktisk umulig å gjennomføre, skal fravikes.

I juridisk litteratur er det påpekt at det samme prinsippet som fremgår av § 3-9 annet ledd om at det skal legges særlig vekt på uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang, også bør lovfestes i forbindelse med vedtak etter § 4-4 i tråd med Oviedo-konvensjonen (Europarådets bioetiske konvensjon) artikkel 9.112 Utvalget foreslår at prinsippet nedfelles i gjeldende § 4-2 første ledd slik at det gis anvendelse for alle tvangsvedtak etter lovens kapittel 4 (nytt kapittel 5). Det vises til lovutkastet § 5-2.

Mye taler for strengere krav til begrunnelse for vedtak om tvangsbehandling samt en plikt for den faglig ansvarlige til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell før beslutning tas. Kvaliteten på disse vedtakene er i dag – etter det utvalget erfarer – ofte mindre tilfredsstillende, og oppfyller neppe det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om kravene til begrunnelse for et vedtak. Det følger av dette prinsippet at kravene til begrunnelse er strengere desto mer inngripende tiltaket er. Minimumskrav til et vedtak om tvangsbehandling, herunder tvangsmedisinering, bør etter utvalgets vurdering være:

• vurderingen av vilkåret for vedtaket

• om vedtaket er fattet før utløpet av den obligatoriske undersøkelsestiden

• type og omfang av legemiddelbruk

• forventet behandlingsmessig effekt, og når denne forventes å inntreffe

• forventede bivirkninger og eventuelt risiko for varig skade som følge av legemidler som benyttes

• med hvilke virkemidler behandlingen skal gjennomføres, herunder karakteren og omfanget av eventuell tvangsbruk

• hvordan den samlede tvangsbruken forventes å påvirke pasienten og samarbeidet framover

• om det foreligger forhåndserklæringer eller andre uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang

• om pasienten har gitt uttrykk for eller gitt sin tilslutning til frivillige behandlingstiltak, eventuelt hvilke

• hva annet kvalifisert helsepersonell har hatt av oppfatninger

• opplegg for fortløpende evaluering av behandlingstiltakets effekt og bivirkninger

En innvendig mot å skjerpe kravene til begrunnelse for vedtaket kan være at vedtaket dermed blir mer tidkrevende å utforme og at dette vil legge beslag på ressurser. På den annen side vil arbeidskrevende prosedyrer kunne motivere til å unngå å fatte vedtak dersom andre tiltak er mulig og forsvarlige. Dette vil igjen kunne fremme frivillige alternativer. Erfaringene med sosialtjenesteloven kapittel 4A (tidligere 6A) for psykisk utviklingshemmede peker i denne retning. Utvalget mener derfor at hensynet til god saksbehandling og pasientens rettssikkerhet tilsier at ovennevnte krav bør nedfelles i loven. Vurderingene skal kunne fremlegges for klageinstansen, og gi en tydeligere mulighet for oppfølging fra pasienter og pårørende. Det vises til lovutkastet § 5-5.

Videre foreslår utvalget å innføre en lengre obligatorisk undersøkelsestid før det kan fattes vedtak om tvangsmedisinering. En dobling av dagens undersøkelsestid – fra tre til seks dager – vurderes som passende. Dagens undersøkelsestid fremgår av tvangsbehandlingsforskriften113 § 5 første ledd annen setning, jf. også § 11 tredje ledd ved eventuell klage. Utvalget foreslår at undersøkelsestiden nedfelles i loven av informasjonshensyn.

I dag kan observasjonstiden fravikes dersom pasienten ved utsettelse av legemiddelbehandling vil lide «alvorlig helseskade» eller pasienten «gjennom tidligere behandlingsopphold er godt kjent av institusjonen». Formålet med forslaget om økt observasjonstid er å sikre at det foretas en ny og grundig vurdering av pasienten, og at muligheter for bedring uten legemiddelbehandling, samt samtykke til tiltak, stimuleres. Utvalget vil derfor ikke videreføre unntaket om godt kjente pasienter. Det vises til lovutkastet § 5-4.

Utvalget vil peke på at det er en uakseptabel løsning at pasienter skrives ut til tvang uten døgnopphold uten at behovet for bolig, en forsvarlig økonomi og nødvendige kommunale tjenester er på plass. Mangel på slike tilbud vil kunne forårsake en ny sykdomsutvikling. Medikamenter alene vil ikke være tilstrekkelig dersom alt annet svikter. Retten til individuell plan er ingen garanti for at tjenestetilbudet for hjemmeboende mennesker med psykiske lidelser fungerer.

Som et ledd i tiltaket med å styrke kontrollen og overprøvingen med vedtak om tvangsbehandling, foreslår utvalget at pasienter under tvungent psykisk helsevern gis rett til fri rettshjelp uten behovsprøving ved klage på vedtak om tvangsbehandling til fylkesmannen. I saker uten behovsprøving gis bistand uavhengig av søkerens økonomi, og det betales ingen egenandel. Forslaget påkrever endringer i rettshjelploven §§ 11 og 17. Se også lovutkastet § 1-7.

Videre fremstår tiden i dag overmoden for en reform der det gis anledning til domstolsprøving av tvangsmedisineringsvedtak etter de særlige søksmålsreglene i tvisteloven kapittel 36, som blant annet skal sikre raskere behandling. Det følger av rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2 at pasienten i slike tilfeller vil ha rett til fri rettshjelp i form av fri sakførsel uten behovsprøving. Tvangsmedisinering er ofte den typen inngrep som pasientene har sterkest motstand mot. En stor andel av sakene for domstolene om opphør av tvungent psykisk helsevern har trolig ønsket om å få en slutt på medisineringen som sitt primære formål. At man på denne bakgrunn ikke allerede har gitt en selvstendig adgang til å angripe tvangsmedisineringsvedtak for norske domstoler, fremstår som et uttrykk for det manglende fokuset lovgiveren har hatt på denne typen alvorlige inngrep. Det vises til lovutkastet § 8-1.

Mange pasienter gir uttrykk for at de opplever vansker med å få hjelp til å kunne trappe ned på bruken av medikamenter. En kontrollert nedtrapping med tett oppfølging kan strekke seg over tid, alt fra noen få måneder til et par år. Det virker – i utgangspunktet – ikke urimelig å lovfeste en slik rett for personer som i flere år har blitt underlagt tvangsmedisinering. Et krav om beslutningskompetanse for tvang på behandlingsvilkåret vil styrke rettsstillingen til en del pasienter som er underlagt langvarig medikamentell behandling. For å motvirke en eventuell autoseponering av medikamentene, vil det kunne være ønskelig å stimulere til en mest mulig forsvarlig nedtrapping. Utvalget (unntatt Orefellen) har likevel etter en samlet vurdering, og i mangel på erfaring med hvordan en slik rett vil fungere i praksis, funnet at dette ikke bør innføres nå. Utvalget anbefaler imidlertid at temaet gis økt oppmerksomhet i helsetjenesten.

15.2.4 Tvungen ernæringstilførsel

I forbindelse med revisjonen av psykisk helsevernloven i 2006 ble det diskutert hvorvidt tilfeller av alvorlige spiseforstyrrelser kan falle inn under hovedvilkåret «alvorlig sinnslidelse», jf. Ot.prp. nr. 65 (2005 – 2006) punkt 10.2. Spørsmålet har ikke vært forelagt for Høyesterett. Departementet la til grunn at det i utgangspunktet ikke vil være tilstrekkelig at en pasient har en alvorlig spiseforstyrrelse i seg selv. Verken anoreksi eller bulimi er vanligvis å regne som en alvorlig sinnslidelse i lovens forstand. Derimot uttalte departementet at:

«I enkelte tilfeller kan imidlertid pasientens kroppsoppfatning, selvbilde og/eller virkelighetsoppfatning være så fordreid at vilkåret vil kunne være oppfylt… I disse tilfellene må det foretas en konkret helhetsvurdering av pasientens sykdomstilstand og hvilke utslag den gir seg. Spørsmålet er om sykdommen får så store konsekvenser for pasientens funksjons- og realitetsvurderende evner at tilstanden kan sidestilles med en psykosetilstand.»

Departementet konkluderte derfor med at etablering av tvungent psykisk helsevern vil kunne være aktuelt for en begrenset gruppe pasienter med spiseforstyrrelser. På bakgrunn av dette ble det fremmet forslag om hjemmel for behandling med ernæringstilførsel uten eget samtykke, jf. psykisk helsevernloven § 4-4 annet ledd bokstav b. Stortinget sluttet seg til departementets vurderinger og forslag, og anmodet om at det ble utarbeidet faglige retningslinjer for behandlingen, og at praktiseringen av bestemmelsen om tvangsernæring blir evaluert, jf. Innst. O. nr. 66 (2005 – 2006).

Helsedirektoratet nedsatte i 2010 en arbeidsgruppe som skal utarbeide nye retningslinjer for utredning og behandling av spiseforstyrrelser. De nye retningslinjene er forventet å foreligge i løpet av 2013, og vil erstatte retningslinjene som i dag fremgår av IK-2714 utgitt av Statens helsetilsyn i 2000. Psykisk helsevernloven § 4-4 annet ledd bokstav b om behandling med ernæringstilførsel uten eget samtykke er foreløpig ikke evaluert. Det faller utenfor utvalgets tidsrammer å foreta en slik evaluering, og særskilte spørsmål knyttet til tvang i behandlingen av alvorlige spiseforstyrrelser er derfor ikke nærmere vurdert.

15.2.5 ECT

Av sjokkbehandlingsmetodene er det i dag bare ECT (elektrosjokkbehandling) som fremdeles benyttes. ECT er ikke hjemlet i psykisk helsevernloven § 4-4 om tvangsbehandling, og kan dermed bare gjennomføres på grunnlag av et gyldig samtykke fra pasienten. I nødrettslige situasjoner, for eksempel ved livstruende depresjoner, vil ECT likevel kunne iverksettes mot pasientens vilje.

I NOU 1988: 8 ble det foreslått å åpne for bruk av ECT uten pasientens samtykke og utenfor nødrettstilfellene. Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp. Departementet mente dette hadde for store etiske betenkeligheter, sett hen til den totale behandlingssituasjonen rundt ECT med blant annet bruk av narkose, til tross for at slik behandling kan ha god klinisk effekt.114

En del brukere har gitt uttrykk for negative erfaringer med ECT og at behandlingen har påført dem alvorlige skadevirkninger. Disse brukerne mener derfor at ECT bør forbys i sin alminnelighet, og i hvert fall ikke kunne gjennomføres uten gyldig samtykke under noen omstendigheter. Enkeltpersoner i fagmiljøet har gitt støtte for et slikt syn.

Det har fra enkelte behandlingsmiljøer blitt fremhevet som problematisk at psykisk helsevern har latt pasienter samtykke til ECT selv om samtykket åpenbart ikke har bygget på en beslutningskompetent avgjørelse. I slike situasjoner kunne et vedtak, som måtte godkjennes av klageinstansen eller en uavhengig institusjon, være et aktuelt alternativ. Argumentene for en lovregulering blir styrket av at utvalget (unntatt Orefellen) går inn for å svekke styrken i presumsjonen for beslutningskompetanse, sammenlignet med den «åpenbart»-terskelen for tap av kompetanse som i dag er nedfelt i pasientrettighetsloven § 4-3 annet ledd. Dette må antas å medføre at problemene med ugyldig samtykke blir enda større enn i dag.

I lys av den tids- og ressursramme utvalget har hatt til disposisjon, har det imidlertid ikke vært mulig å utrede problemstillinger knyttet til ECT i nødvendig bredde til å foreslå konkrete lovendringer.

15.3 Tvangsmidler

Tvangsmidler er ekstraordinære tiltak som bare kan benyttes når det er «uomgjengelig nødvendig» for å hindre pasienten i å skade seg selv eller andre, eller for å avverge betydelig skade på bygninger, klær, inventar eller liknende, jf. psykisk helsevernloven § 4-8 første avsnitt og tvangsmiddelforskriften115 § 5. Før det kan brukes tvangsmidler, skal lempeligere midler ha vist seg å være åpenbart forgjeves eller utilstrekkelige. Det er ikke tillatt å benytte tvangsmidler i behandlingsøyemed.

Tillatte tvangsmidler fremgår av lovens § 4-8 annet ledd. Dette omfatter mekaniske tvangsmidler som hindrer pasientens bevegelsesfrihet, herunder belter, remmer og skadeforebyggende spesialklær, jf. bokstav a, kortvaring anbringelse bak låst eller stengt dør uten personale til stede (isolering), jf. bokstav b, enkeltstående bruk av korttidsvirkende legemidler i beroligende eller bedøvende hensikt, jf. bokstav c, og kortvarig fastholding, jf. bokstav d.

Det er ikke adgang til å bruke mekaniske tvangsmidler eller isolering overfor pasienter under 16 år, jf. § 4-8 tredje ledd.

Adgangen til å benytte tvangsmidler har en nødrettslig begrunnelse. Dersom det oppstår en situasjon med et betydelig skadepotensial, må helsepersonellet ha mulighet til å benytte virkemidler som kan gjenopprette en forsvarlig situasjon. Utvalget (unntatt Orefellen) mener derfor at bruk av tvangsmidler som skadeavvergende tiltak fremdeles må være tillatt.

Utvalget vil imidlertid påpeke at bruk av tvangsmidler er svært inngripende tiltak, og at dette bare kan anvendes når ingen andre tiltak fører frem. Flertallet anbefaler derfor at dagens strenge regulering – at tiltaket må være «uomgjengelig nødvendig» – videreføres.

Av dagens tillatte tvangsmidler, foreslår utvalget å oppheve adgangen til isolering. Aldersgrensen på 16 år med hensyn til bruk av mekaniske tvangsmidler anbefales opprettholdt.

15.3.1 Nærmere om isolering

I NOU 1988: 8 ble det hevdet at det er behov for å sette stramme grenser for bruk av isolering i enerom siden dette tiltaket ble vurdert som et sterkt traumatiserende inngrep, der det ikke sjelden vil være en betydelig fare for direkte behandlingsmessige skadevirkninger. Det pekes også på at faren for misbruk er betydelig. I Norge ser det ut til at psykisk helsevern i stor grad har valgt å la skjerming erstatte isolat, for eksempel fordi man ved å bruke skjerming har personell sammen med pasienten, noe som antas å representere en større grad av omsorg.116

Noen land, for eksempel Nederland, bruker isolat og vurderer det som et lempeligere middel å låse pasienter inne enn å legge dem i belteseng. De har imidlertid laget arkitektoniske løsninger som ivaretar pasientens sikkerhet, som vindu i døren som helsepersonellet kan se gjennom, og polstring av hjørner eller skarpe kanter slik at pasienten ikke kan skade seg selv. Enkelte steder er det også utviklet comfort room eller quiet room der pasienten kan trekke seg tilbake når stressnivået er for høyt. Dette er rom med myke møbler, god belysning og med mulighet for å høre på musikk. Disse rommene kan pasienten oppsøke selv, noe som kan gi en opplevelse av økt kontroll.

En del brukererfaringer forteller om glidende overganger mellom skjerming og isolering. Et eksempel er der pasienten må være alene på rommet, men der døren er åpen i ti minutter i løpet av en time. Det er også eksempler på at døren ikke låses, men sikres fysisk med trekloss, stol eller av helsepersonellets fot. Verbale føringer fra helsepersonellets side kan også oppleves synonymt med låst dør.

Isolering er et lite anvendt tvangsmiddel i Norge. Omfanget sank kraftig på 2000-tallet, og omtrent halvparten av norske institusjoner i psykisk helsevern bruker ikke isolering. I 2007 ble isolering rapportert brukt overfor 64 pasienter, hvorav 40 i akuttavdelinger, syv i korttids- og intermediæravdelinger, syv i sikkerhetsavdelinger og fem i psykogeriatriske avdelinger. Korrigert for driftsvolum, er bruken omtrent like stor ved sikkerhetsavdelinger som ved akuttavdelinger. Antall pasienter økte fra 32 til 64 fra 2005 til 2007, mens antall ganger og timer var synkende. Av 26 norske sykehus var det 13 som ikke brukte isolering i 2007. Fem sykehus brukte isolering overfor énpasient. I 2007 hadde halvparten av pasientene som ble isolert, tilknytning til Haukeland og Lovisenberg sykehus, mens Valen sykehus brukte isolering dobbelt så mange ganger og fem ganger så mange timer per oppholdsdøgn som noe annet norsk sykehus. Noen få sykehus har en stabil praksis med bruk av isolering, mens en del flere sykehus bruker isolering av og til, for eksempel overfor énpasient i løpet av et år.117

Dette tyder på at isolering ikke er en nødvendig del av psykisk helsevern for de fleste helseforetak i dag. På den annen side tas det i bruk fra tid til annen ved halvparten av sykehusene.

Isolering er beslektet med skjerming som en romlig løsning på problemer knyttet til blant annet orden og sikkerhet i en døgnavdeling. Indikasjonen for disse tiltakene er likevel ulik. Isolasjon skal ifølge psykisk helsevernloven § 4-8 bare brukes når det er «uomgjengelig nødvendig» for å hindre skade på pasienten eller andre, bygninger eller andre ting, mens skjerming ifølge § 4-3 kan brukes av behandlingsmessige grunner eller av hensyn til andre pasienter. Isolering har en mye smalere indikasjon enn skjerming, og skjerming vil, som lempeligere tiltak, oftest være tillatt der isolering er tillatt. Samtidig er isolering et virkemiddel som, gjennom den låste romdøren, tydelig er knyttet til bildet av å være fengslet i en enecelle.

Blant de tillatte tvangsmidlene er isolering det minst brukte. Utvalget mener derfor det er aktuelt å fjerne adgangen til isolering. Det legges til grunn at dette vil innebære små endringer for de fleste sykehus. Bruk av isolering eller innredning av isolatrom kan hevdes å medføre betydelig fare for selvskading.

Et argument for å videreføre adgangen til isolering er nettopp at den sjeldne bruken ikke tilsier et behov. Videre kan isolering i enkelte tilfeller være et lempeligere tvangsmiddel enn bruk av belter.

Etter en samlet vurdering har utvalget lagt avgjørende vekt på at halvparten av norske helseforetak i psykisk helsevern ikke finner bruk av isolering nødvendig, og foreslår at hjemmelen for dette tvangsmiddelet oppheves.

15.3.2 Kompetansekrav

Risiko for fysiske skader og død hevdes å være større enn nødvendig, fordi lovgivningen ikke sikrer kvalifisert personell i sterk nok grad. Flere studier viser at holding og bruk av belter kan medføre fysiske skader og dødsfall.118 Også i Norge har det forekommet slike hendelser.

En situasjon kan tenkes å eskalere på grunn av fysiske faktorer som for eksempel forgiftning, malignt nevroleptikasyndrom eller psykiske faktorer. Årsaker til fysisk skade og død under og etter tvangsmiddelbruk kan være hjerte- og karkomplikasjoner, inhalasjon av oppkast i lungene eller blodpropp. Ved holding bør det tas stilling til forsvarlig varighet, hvor mange personer som skal delta i holdingen, hvilket leie som sikrer mot fysiske skader, pasientens alder, samt voldsrisiko.

Etter utvalgets vurdering har mange institusjoner i liten grad hatt fokus på faren for fysiske skader ved bruk av tvangsmidler. Det er for eksempel ikke uvanlig at ufaglærte sitter fastvakt hos pasienten når uroen starter eller etter at pasienten er lagt i belter. For å ivareta pasienten på en faglig forsvarlig måte, mener utvalget at det er behov for i større grad å sikre at det personellet som gjennomfører tvangsmiddelbruken har tilstrekkelig kompetanse. Utvalget foreslår derfor at bruk av tvangsmidler og tilsyn med pasienten under gjennomføringen skal foretas av autorisert helsepersonell. Det vises til lovutkastet § 5-7.

Det er en stor utfordring å unngå situasjoner der tvangsmidler blir nødvendig, finne lempeligere måter å handle på, samt bruke tvangsmidler så lempelig og kortvarig som mulig. En løpende kvalitetsutvikling er trolig vel så viktig for reduksjon av tvang i Norge, som det å endre på materielle vilkår eller å fjerne et eller flere av tvangsmidlene. Slik kvalitetsutvikling er et område utvalget vurderer som lite direkte påvirkbart gjennom lovgivning.

15.3.3 Debriefing og dokumentasjon i etterkant av bruk av tvangsmidler

Prosjektet Brukerorienterte alternativer til tvang (BAT) drøftet og la vekt på debriefing etter tvangsmiddelbruk. Debriefing skjer ofte i en av to former: Akutt debriefing rett etter en hendelse på posten for å samle informasjon, håndtere miljøet og ivareta sikkerhet. Formell debriefing er et mer systematisk problemløsende arbeid med behandlingsteamet og pasient og pårørende, vanligvis 24 timer etter tvangsmiddelbruken. Det har blitt målt en reduksjon i bruk av isolat og tvangsmidler på nærmere 75 prosent som følge av hyppigere og grundigere debriefing av pasienter som har hatt gjentatte belteleggingsepisoder.119

Tradisjonelt har debriefing vært brukt etter spesielle hendelser for å lufte helsepersonellets følelser. Etter hvert har man sett betydningen av å gjøre dette mer systematisk og trekke inn pasienten og eventuelt representanter for institusjonens ledelse.

Det blir særlig viktig å klarlegge om frivillige eller lempeligere midler har vært prøvd først, pasientens opplevelse av medvirkning og hva som ville være pasientens preferanser om tilsvarende situasjon skulle oppstå igjen. I disse spørsmålene ligger mulighet for læring i institusjonen, og for individtilpassede tiltak ved senere episoder.

En slik debriefing kan være gunstig for pasienten og helsepersonellet av flere andre grunner:

• Pasienten kan få oversikt over situasjonen i forkant av og under tvangsutøvelsen.

• Pasientens beskrivelse av sin opplevelse er viktig informasjon til helsepersonellet, som får nyansert sin opplevelse.

• Pasienten får medvirke med tanke på nye mulige situasjoner ved at man sammen finner alternative løsninger på hvordan slike situasjoner skal håndteres.

• Helsepersonellet vil få økt kunnskap om alternative måter å møte slike situasjoner på.

• Uforsvarlig praksis og ukultur vil lettere kunne identifiseres.

Den danske psykiatrilovens § 4 inneholder bestemmelser om at pasienten skal tilbys samtaler ved opphør ved enhver bruk av tvang. Utvalget forslår en tilsvarende ordning i Norge. Det vises til lovutkastet § 5-2 annet ledd.

15.4 Skjerming

Etter psykisk helsevernloven § 4-3 første ledd kan det besluttes at pasienten skal holdes helt eller delvis atskilt fra medpasienter og fra personell som ikke deltar i undersøkelse og behandling av eller omsorg for pasienten. Vilkårene er at pasientens psykiske tilstand eller utagerende atferd gjør skjerming nødvendig enten av behandlingsmessige grunner eller av hensyn til andre pasienter.

Skjerming må skilles fra tvangsmidlet isolering, jf. § 4-8 annet avsnitt bokstav b. Det er således ikke adgang til å låse eller på annen måte stenge døren til rommet der pasienten oppholder seg, jf. skjermingsforskriften120 § 3 annet avsnitt siste setning. Helsepersonell skal alltid være tilstede i den utstrekning det er nødvendig. Dersom pasienten gir uttrykk for å ville være alene, skal helsepersonellet forlate rommet dersom tilstedeværelse ikke vurderes som nødvendig, jf. forskriften § 7 tredje avsnitt.

Skjermingen kan foregå inne på pasientens rom eller inne på en egen enhet. Dersom skjerming opprettholdes ut over 24 timer skal det treffes vedtak om dette, jf. psykisk helsevernloven § 4-3 annet ledd. Dersom pasienten overføres til skjermet enhet eller liknende, og dette innebærer en betydelig endring av vedkommendes omgivelser eller bevegelsesfrihet, skal det treffes vedtak dersom skjerming opprettholdes ut over 12 timer. Vedtak kan i begge tilfeller bare fattes for to uker om gangen.

Skjerming er et tiltak som i liten grad er definert. Innholdet vil kunne beskrives som det å trygge, ivareta og ta hånd om pasienten. Det kan handle om å etablere trygghet og ivareta grunnleggende behov som ernæring, hygiene, døgnrytme og balanse mellom aktivitet og hvile. En viktig forutsetning er at helsepersonellet er kompetente til å være sammen med pasienter som oppfører seg urolig eller kaotisk.

Opplevelsen av behandlingsutbytte ved skjerming varierer. Det finnes pasientstudier av skjerming som viser ulike opplevelser, og at disse endrer seg gjennom skjermingsforløpet. Pasientenes opplevelser av tvangsaspektet ved skjerming kan synes sterkere og mer likt isolatopplevelser enn det behandlingstenkningen ved skjerming skulle tilsi. Det ser ut til at omsorgsaspektet ved skjerming er størst rett etter at skjerming iverksettes, og at tvangsaspektet ofte blir mer framtredende dess lengre skjermingen varer.121

Pasienter som forteller om negative opplevelser, forteller om en for liten anerkjennende tilnærming, mangelfull dialog med miljøpersonellet og ønske om flere samtaler med lege. Det er noen ganger nødvendig å fjerne mennesker fra fellesskapet for en periode. Dette har vært koblet med en tenkning om reduksjon av stimuli som i mange tilfeller har fått styre mer enn den individuelle vurderingen av hva akkurat denne pasienten trenger. Det kan også oppstå uheldige situasjoner der de mest verbalt og fysisk urolige blir værende sammen på et skjermingsavsnitt, ofte på et relativt lite areal. Slike situasjoner kan medføre psykisk tilleggsbelastning som beskrevet under tvangsmidler. Skjerming innebærer noen ganger pasientopplevelser av manglende forståelse, håndterbarhet og mening, som kan tenkes å svekke forutsetningene for at pasienten mestrer krise eller belastning. Pasienter oppfatter ikke sjelden skjerming som straff, og sammenligner det med å sitte i isolat eller fengsel. De kan også oppleve at det tar lang tid fra de er blitt roligere og ønsker å slippe skjerming, til dette faktisk skjer.122

På grunn av de mange beskrivelser av negative opplevelser ved å være skjermet, kan man vurdere skjerming sammen med tvangsmidler som intervensjoner med høy risiko for negative psykiske virkninger og svekket behandlingsallianse. Skjerming bør derfor være gjenstand for kvalitetssikring. Etter utvalgets vurdering bør skjerming skje i arkitektonisk egnede lokaler som gir pasienten mulighet til å regulere nærhet og avstand ut fra egne behov. Det finnes for eksempel skjermingsavsnitt som har rom for pasientens pårørende.

Praksis i Den europeiske menneskerettighetsdomstolen går i retning av at det kreves en mer finmasket kontroll av gjennomføringen av institusjonsopphold, og at all tvang i form av overvinning av motstand regnes som en krenkelse av privatlivet. Dette innebærer at når det gjennomføres skjerming overfor en pasient som motsetter seg dette, bør det foreligge en klar lovhjemmel og et vedtak for dette. Utvalget foreslår derfor at kravet til vedtak ved skjerming skjerpes. Det vises til lovutkastet § 5-3.

15.5 Urinprøve

Hjemmelen for urinprøvetaking ble vedtatt i forbindelse med lovens revisjon i 2006, jf. psykisk helsevernloven § 4-7a. Ifølge departementet er behovet for urinprøvetaking blitt større i det psykiske helsevernet som følge av rusreformen og en mer integrert spesialisthelsetjeneste for pasienter med samtidig ruslidelse og psykiske lidelser. I tillegg forekommer det at personer innlegges i psykisk helsevern på grunnlag av tvangsvedtak etter sosialtjenesteloven kapittel 6, jf. psykisk helsevernloven § 1-1 a annet ledd.123 Videre følger det av menneskerettslige krav at inngripende tiltak må ha hjemmel i lov, og at dette gjelder i alle tilfeller der pasienten motsetter seg tiltaket.

Bestemmelsen ble utformet som en todelt bestemmelse om kontrolltiltak: Ved mistanke om rusmisbruk under gjennomføring av frivillig vern «kan pasienten etter begjæring fra den faglig ansvarlige gi samtykke til at det kan tas urinprøver for å avdekke rusmiddelmisbruk i forbindelse med et behandlingsforløp», jf. første ledd. Slik begjæring kan bare fremsettes dersom dette fremstår som «strengt nødvendig av hensyn til helsehjelpen». Pasientens samtykke må være skriftlig. Ved tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern kan den faglig ansvarlige treffe vedtak om at det skal tas urinprøver på tilsvarende betingelser som etter første ledd, jf. annet ledd. Vedtaket kan påklages til kontrollkommisjonen.

Ut fra en klinisk vurdering vil urinprøve være en del av de diagnostiske verktøy som kan brukes, for eksempel til å vurdere om symptomer er knyttet til rusmisbruk. Andre undersøkelser, slik som blodprøver eller hjerneavbildning, kan være like inngripende, og disse foregår som regel etter muntlig samtykke. Å kjenne til rusmisbruk kan være viktig for valg av behandling, for eksempel for å unngå interaksjon mellom rusmidler og legemidler. Det kan stilles spørsmål ved om det overhodet vil være forsvarlig å behandle en pasient for en formodet alvorlig psykisk lidelse dersom det er en uavklart mistanke om at symptomene skyldes bruk av rusmidler. I et slikt perspektiv kan krav om begjæring av samtykke og krav til skriftlighet vurderes å være en for sterk formalisering av urinprøvetaking. Utvalget foreslår derfor at det ved frivillig psykisk helsevern og ved fravær av motstand kan avlegges urinprøve etter muntlig samtykke.

Gjeldende bestemmelse innebærer at pasienter innlagt etter sosialtjenestelovens tvangsbestemmelser, kan nekte å avlegge urinprøve dersom dette ikke er vedtatt av fylkesnemnda. Pasienter innlagt i psykisk helsevern etter disse bestemmelsene kan ha en større sannsynlighet for uønsket rusmiddelmisbruk som kan innvirke på vurderingen og behandlingen, og der kjennskap til rusmiddelmisbruken er strengt nødvendig av hensyn til forsvarlig helsehjelp. På bakgrunn av dette foreslår utvalget at psykisk helsevernloven § 4-7 a annet ledd om urinprøve uten eget samtykke også skal gjelde for pasienter innlagt i psykisk helsevern med hjemmel i tvangsbestemmelser i andre lover. Det vises til lovutkastet § 5-9.

16 Kontroll- og overprøvingsordningene

16.1 Innledning

Myndighetsutøvelse i form av frihetsberøvelse, behandling mot pasienters vilje og bruk av skjerming og tvangsmidler utgjør alvorlige inngrep i pasientenes selvbestemmelsesrett. Slike tiltak må derfor følges av kontroll- og overprøvingsordninger som ivaretar pasientenes rettssikkerhet og hindrer unødig tvangsbruk.

For pasientens rettsikkerhet er det viktig å kunne påklage et tvangsvedtak til et uavhengig og kompetent organ som har myndighet til å omgjøre vedtaket. Selv om pasienten ikke klager på vedtak om tvangsbruk, må det finnes kontrollordninger som sikrer at tvang ikke benyttes i større utstrekning enn det som er nødvendig, og at tvang gjennomføres i tråd med de vilkår og prosedyrekrav som følger av loven. Kontrollordninger må finnes innen forvaltningen selv, og i form av mulighet for søksmål for de offentlige domstolene.

Prøvingstema ved klage og kontroll av eget tiltak må være i tråd med det som gjelder forvaltningen ellers, og prøvingen må omfatte alle sider av avgjørelsen om tvangsbruk, både saksbehandling, lovmessighet og faglig skjønn. Det faglige skjønnet vil i praksis være utslagsgivende for vurderingen av avgjørelsens gyldighet i de langt fleste situasjoner, og det er derfor helt avgjørende for pasientens rettssikkerhet at det foretas en grundig kvalitetssikring av både grunnlaget for vedtaket og de faglige vurderingene det bygger på. Sentrale vurderingstema er også kravet om at frivillige løsninger skal være forsøkt der dette er mulig, og at pasienten skal høres og gis mulighet til medvirkning ved valg av behandlingstiltak.

Etter utvalgets vurdering må særlig følgende hensyn ivaretas ved utformingen av en kontroll- og overprøvingsordning:

• oversiktlighet og tilgjengelighet for pasienten

• kort tid fra klage til overprøving

• riktig kompetanse og gode kvalifikasjoner hos kontrollinstansen

• forsvarlig og likeverdig saksbehandling

• forsvarlige og effektive administrative rutiner

• betryggende rutiner for kvalitetssikring av kontrollordningen

Kontroll og overprøving av tvangsvedtak etter psykisk helsevernloven ivaretas i dag av kontrollkommisjonene, fylkesmannen og domstolene. I tillegg fører Helsetilsynet i fylket tilsyn med tjenestetilbudet og helsepersonell i psykisk helsevern med hjemmel i lov om statlig tilsyn med helsetjenesten av 30. mars 1984 nr. 15.

Utvalget ser en rekke mangler ved eksisterende overprøvingsordninger.

16.2 Kontrollkommisjonene

16.2.1 Sammensetning og oppnevning

Dagens sentrale kontrollinstans, kontrollkommisjonen, ledes av en jurist som skal være kvalifisert til å gjøre tjeneste som dommer. Den skal ellers bestå av en lege og to andre medlemmer, alle med personlige varamedlemmer. Av disse skal det oppnevnes en person som selv har vært under psykisk helsevern eller som er eller har vært nærstående til en pasient, eller som har representert pasientinteresser i stilling eller verv, jf. psykisk helsevernloven § 6-2.

Kontrollkommisjonen oppnevnes av fylkesmennene etter delegasjon fra Helsedirektoratet, jf. forskrift 10. november 2008 nr. 1633. Det er i dag 57 kontrollkommisjoner i arbeid.124 I direktoratets rundskriv IS 11/2008 Rundskriv for fylkesmennene vedrørende oppnevning av medlemmer til kontrollkommisjonene i det psykiske helsevern er det redegjort nærmere for hvordan oppnevningen skal skje.

Helsedirektoratet gjør i brev til Helse- og omsorgsdepartementet datert 18. februar 2011 rede for resultatene av en evaluering knyttet til oppnevning av medlemmer til kontrollkommisjonene. I brevet fremgår det at oppnevningsprosessen av ledere og medlemmer er tilfeldig, og at:

«Faren for at tilfeldigheter/bekjentskap styrer oppnevnelsene, er størst for lederverv og for det fjerde legmedlemmet. Oppnevning av brukermedlemmet går oftest via brukerorganisasjoner, og lege-medlemmet er oftest vanskelig å rekruttere.»

Det fremgår også at vervet som kommisjonsleder og -medlem utløser til dels store salærer. I brevet foreslås oppnevningsprosessen styrket ved at det stilles krav om at disse vervene annonseres offentlig, med påfølgende intervjuer av aktuelle kandidater. Direktoratet anbefaler også at det gjøres endringer i regelverket for å sikre mot omgåelse av tiltredelsestiden på 4+4 år i samme kommisjon, blant annet ved først å være varamedlem og deretter medlem.

Helsedirektoratet opplyser i februar 2011 at tretten tingrettsdommere, syv lagdommere og ni sorenskrivere i dag har verv som leder eller nestleder i kontrollkommisjonene. De øvrige kommisjonene ledes av fylkesnemndsledere og privatpraktiserende advokater.

Spørsmålet om dommeres verv i kontrollkommisjonene var gjenstand for drøfting i Høyesterett i en sak som gjaldt domstolenes behandlingstid ved overprøving av krav om opphør av tvungent psykisk helsevern, jf. Rt. 2004 s. 583. En av årsakene til den lange behandlingstiden i denne saken var at alle dommere ved tingretten var inhabile, siden tre av dommerne ved domstolen var ledere for kontrollkommisjoner ved det aktuelle sykehuset. Det måtte derfor oppnevnes settedommer fra et annet embete. Høyesterett påpeker at:

«Det må anses som en uheldig organisering at nettopp saker som skal behandles med hurtighet, blir gjenstand for en systematisk forsinkelse på denne måten» (Rt. 2004 s. 583 avsnitt 36).

Helsedirektoratet sendte høsten 2007 en evaluering av kontrollkommisjonene ut på høring.125 Domstolsadministrasjonen avga høringsuttalelse 2. november 2007, der det sterkt frarådes at dommere skal oppnevnes som medlemmer av kontrollkommisjonene. I høringsuttalelsen vises det til at tingrettene behandlet ca. 120 saker om psykisk helsevern i 2006, og at man derfor erfaringsmessig må regne med at avgjørelsen i kontrollkommisjonene kan bli brakt inn for domstolene. Brevet fra domstolsadministrasjonen ble ikke senere kommentert i forbindelse med oppfølgingen av ovennevnte høring.

Etter utvalgets vurdering har dommere kompetanse og kvalifikasjoner som gjør dem godt egnet til å lede en kontrollinstans for tvungent psykisk helsevern. Det er blant annet en fordel med prosesserfaring og breddekunnskap fra ulike rettsområder når det skal vurderes om vilkårene i tvangslovgivingen innen psykisk helsevern er oppfylt. Vervene i kontrollkommisjonene er imidlertid bistillinger for dommere. Etter utvalgets vurdering er dette ikke forenlig med ledelse av kontrollinstansen. Det kan føre til forsinkelse ved behandling av disse sakene for domstolene, og det er menneskerettslig påkrevet at kontrollinstansen må kunne behandle klager raskt. Kravet om hurtighet er lite forenlig med at kontrollinstansen ledes av personer som har dette som sideverv, når hovedstillingen medfører at dagene er belagt med rettsmøter lang tid i forveien og er til hinder for den fleksibilitet som må kreves av kontrollinstansen. Utvalget legger dessuten stor vekt på Domstoladministrasjonens klare anbefaling om å avvikle ordningen med dommere i disse vervene. De samme vurderingene gjør seg gjeldende med hensyn til fylkesnemndsledere som også har bistillinger som kontrollkommisjonsledere.

16.2.2 Vedtakenes innhold og kvalitet

Helsedirektoratets evaluering av kontrollkommisjonene i psykisk helsevern i 2006 viste at kommisjonene hadde ulik lovforståelse ved overprøving av vedtak og utøvelse av annen kontrollvirksomhet. Evalueringen viste at det var varierende kvalitet på de skriftlige vedtakene knyttet til tvungent psykisk helsevern og overføring. Utvalgets erfaring er at dette fortsatt er situasjonen. Dagens kontrollkommisjoner samles én gang årlig i Helsedirektoratets regi, og mottar ellers hovedsaklig skriftlige retningslinjer for sitt arbeid. Det er etter utvalgets oppfatning forståelig at det utvikler seg ulik praksis. Utvalget vil likevel peke på at dette bryter med sentrale rettsstatlige prinsipper om forutsigbarhet og likebehandling. Det bør derfor sikres rutiner for kvalitetssikring og oppfølging av kontrollinstansenes arbeid, og utvalget mener dette best kan ivaretas ved at det etableres en egen uavhengig faglig og administrativ overbygning for kontrollinstansen.

16.2.3 Velferdskontrollen

Kontrollkommisjonen skal i henhold til psykisk helsevernloven § 6-1 også føre den kontroll den finner nødvendig for pasientenes velferd. Det følger videre av kontrollkommisjonsforskriften126 kapittel 4 at kontrollkommisjonen skal ha tilsynsbesøk minst én gang i måneden

Samdatas rapport Bruk av tvang i psykisk helsevern for voksne i 2009 inneholder en oppsummering av kontrollkommisjonenes årsrapporter fra 2009 når det gjelder velferdskontrollen. Der fremgår at det er store variasjoner i hva kontrollen består av.

I et rettssikkerhetsperspektiv er det etter utvalgets oppfatning en styrke at et eksternt organ har nær kontakt med pasientene og kan følge med i pasientenes velferd og varsle om forhold som bør endres. Kontrollkommisjonen skal under sine besøk gi pasientene anledning til å fremsette klager over vedtak etter loven, og ellers ta opp forhold av betydning for pasientenes opphold ved institusjonene. Pasienter som er innlagt i institusjon uten eget samtykke, skal få tilbud om samtale med kontrollkommisjonen.

For øvrig kan kontrollkommisjonens medlemmer bistå pasientene med råd og hjelp. Denne formen for tilsyn ivaretar i prinsippet svært viktige rettssikkerhetsverdier for enkeltindividet. Ikke minst ved at terskelen for å sette fram en formell klage eller rette fokus mot andre problematiske forhold ved institusjonen – herunder for eksempel rettighetsbegrensende husordensregler – blir sterkt redusert. At personer utenfra har en slik «direkte kanal» inn mot pasientene, bidrar til gjennomsiktighet i et system med omfattende tvangsfullmakter, og må regnes – der velferdskontrollen blir praktisert etter sin intensjon – som en svært viktig rettssikkerhetsmekanisme.

Utvalget mener likevel at det er problematisk at de personer som er lydhøre for klager og betroelser den ene dagen, den neste dagen kan utgjøre et formelt organ som kan ta avgjørelser som går imot det som pasientene ønsker og oppfatter som rettferdig. En slik kombinasjon av roller kan for fremstå som uheldig og uklar for pasientene og for andre. Dette kan peke i retning av at funksjonene bør splittes opp, der ulike organer foretar henholdsvis velferdskontroll – hvor klager og kritikkverdige forhold fanges opp – og den formelle prøvingen i klagesaker.

Kontrollkommisjonen skal under sine besøk gjennomgå protokollene for bruk av skjerming, tvangsmidler og behandling uten eget samtykke. Den skal slå alarm dersom det av protokollene fremgår at institusjonen har et påfallende omfang av bruk av tvungen behandling, eller det umiddelbart fremgår at bruken av preparater eller dosering er påfallende. Finner kontrollkommisjonen forhold den vil påpeke, skal saken tas opp med den faglig ansvarlige og eventuelt Helsetilsynet i fylket. Ellers kan kontrollkommisjonen ta forholdet opp med institusjonens ledelse eller den faglig ansvarlige for vedtak. Utvalget anser det som en styrke på bakgrunn av tvangens inngripende karakter, at det eksisterer et fast tilsynsorgan som gjennomfører hyppige tilsynsbesøk.

Utvalget deler imidlertid ikke vurderingen i proposisjonen til gjeldende lov, der det blant annet beskrives som en fordel at kontrollkommisjonen kan ha en pedagogisk rolle overfor den faglig ansvarlige med hensyn til den riktige forståelsen av vilkårene for tvang.127 Etter utvalgets syn er det uforenlige roller å være en aktørs rådgiver hva gjelder lovforståelse, og samtidig være ansvarlig for overprøving av den samme aktørs praktisering av loven. En slik veilederrolle vil også kunne skape en uønsket nærhet mellom faglig ansvarlig og kontrollinstansen. Det vises til at helseforetakene i henhold til spesialisthelsetjenesteloven § 3-10 skal sørge for at ansatt helsepersonell gis slik opplæring, etterutdanning og videreutdanning som er påkrevet for at den enkelte skal kunne utføre sitt arbeid forsvarlig.

16.3 Fylkesmannens overprøving av vedtak etter psykisk helsevernloven

Fylkesmannen er klageinstans for vedtak etter psykisk helsevernloven § 3-1 om tvungen legeundersøkelse og for vedtak etter psykisk helsevernloven § 4-4 om behandling uten eget samtykke. Klagesaksbehandlingen er nærmere regulert i tvangsbehandlingsforskriften128 § 12. I henhold til forvaltningsloven § 34 annet ledd, jf. psykisk helsevernloven § 1-6, kan fylkesmannen prøve alle sider av saken, også det helsefaglige skjønnet.

Før 1984 var det ingen særskilt regulering av adgangen til tvangsbehandling. En forskrift om tvangsbehandling med medikamenter trådte i kraft høsten 1984, og Fylkeslegen ble tillagt oppgaven som klageinstans. Sosialdepartementet sendte ut et rundskriv med forskriften (I-39/84) i oktober 1984. Helsedirektoratets rundskriv av 1992 (IK-17/92) inneholdt kommentarer til denne.

Begrunnelsen for at klagebehandlingen ble lagt til fylkeslegene og ikke til kontrollkommisjonene, var at fylkeslegene kunne behandle klagene raskere og at kontrollkommisjonene ikke hadde tilstrekkelig faglig kompetanse til å bedømme de aktuelle spørsmålene. Det var lagt til grunn at fylkeslegen skulle prøve alle sider ved vedtaket og overprøve overlegens formelle og medisinske skjønn.

Ved forskriftens ikrafttredelse hadde de fleste fylkeslegeembeter fylkespsykiatere. Det følger av kommentarrundskrivet at dersom fylkeslegen ikke selv hadde faglig kompetanse ved eget kontor, antok Helsedirektoratet at en kunne skaffe seg slik.

Ved fremleggelsen av Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99) hadde få fylkeslegekontorer fylkespsykiater. Det ble likevel foreslått å videreføre ordningen med fylkeslegen som klageorgan. Det ble blant annet vist til at:

«… det er allikevel grunn til å spørre om kontrollkommisjonene er noe bedre egnet enn fylkeslegene til å behandle slike klager, og noe tredje alternativ med hensyn til klageorgan er vanskelig å tenke seg. Selv om ikke alle fylkeslegeembetene har fylkespsykiater, så gjør den alminnelige tilsynsfunksjonen det nødvendig for disse embetene å ha medisinsk-faglig kompetanse. Kontrollkommisjonene på sin side har et legekyndig medlem, men man har ikke funnet det riktig å stille krav om at denne skal være spesialist i psykiatri. Tvert i mot er det ansett som verdifullt at vedkommende kan bygge på et alminnelig legefaglig skjønn under utøvelsen av sine funksjoner. Slik departementet ser det har ikke kontrollkommisjonene noen bedre forutsetning enn fylkeslegene for å behandle klager over tvangsbehandling. For departementet er det også et viktig poeng å sikre at man har et klageorgan som kan behandle klagen på et tidligere tidspunkt enn det kontrollkommisjonene som oftest vil være i stand til, da kontrollkommisjonene er organer som ikke sitter sammen til enhver tid.»

Sekretariatet har rettet en henvendelse til samtlige fylkesmenn med forespørsel om psykiatrisk kompetanse. Det er mottatt svar fra 12 embeter (Fylkesmannen i Aust-Agder, Finnmark, Hedmark, Hordaland, Møre og Romsdal, Oslo og Akershus, Rogaland, Sør-Trøndelag, Telemark, Troms, Vest-Agder og Vestfold). Fire fylkesmenn opplyser å ha spesialistkompetanse i psykiatri. Det innhentes sjelden psykiatrisk kompetanse dersom embetet ikke har dette. Samtlige fylkesmenn opplyser at saksbehandlingen i hovedsak foretas av lege og jurist. Vanligvis er det legen, men enkelte steder psykiatrisk sykepleier, som gjennomfører samtalen med pasienten.

Utvalget vil peke på at vedtak om behandling uten eget samtykke er et svært inngripende tiltak. Tilbakemeldinger til utvalget fra brukere og andre tilsier at tvangsbehandling med medikamenter ofte oppleves som den største krenkelsen som skjer i forbindelse med tvungent psykisk helsevern. Utvalget har merket seg at fagkompetanse var en vesentlig årsak til at klageordningen ble lagt til fylkeslegene i 1984, og vil peke på at kun et fåtall av fylkesmennene har slik kompetanse i dag.Utvalget finner det ikke tilstrekkelig for forsvarlig overprøving at fylkesmennene har medisinskfaglig kompetanse, slik departementet la til grunn i Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99). Utvalget kan ikke se at kontrollen regelmessig innebærer en full prøving av alle sider av saken så lenge fylkeslegen, etter opplysninger utvalget har fått, ikke alltid har nødvendig psykiatrisk kompetanse.

Tilsynsmyndighetens rolle i forhold til psykisk helsevern er å vurdere forsvarligheten av helsehjelpen i tillegg til å vurdere om pasientens rettigheter etter pasientrettighetsloven er oppfylt. Helsetilsynet i fylket er i praksis Fylkesmannens helse- og sosialavdeling, med andre ord samme instans som behandler klage på vedtak om tvangsbehandling. Gjennom klagebehandlingen vil det dermed tilflyte tilsynsmyndighetene kunnskap om praktiseringen av tvangsbestemmelsene som kan være vesentlig for utøvelse av tilsynsfunksjonen. Utvalget kan se at dette kan være et argument for at klagebehandlingen fortsatt bør ligge hos Fylkesmannen, men kan ikke legge avgjørende vekt på dette.

Tvangsbehandling er svært inngripende og pasientenes rettsikkerhet er i dag svært dårlig ivaretatt, både når det gjelder klageinstansens kompetanse og pasientens muligheter for å få gjort sine synspunkter gjeldende. Utvalget deler departementets vurdering i Ot.prp. nr. 11 (1998 – 99) om at kontrollkommisjonen ikke har bedre kompetanse enn fylkeslegene til å foreta overprøvingen når det gjelder de medisinskfaglige sider av vedtaket. Som det fremgår av utvalgets forslag til endringer av reguleringen av tvangsbehandling, står en skjerping av kravene til vedtakets begrunnelse sentralt ut fra rettssikkerhetshensyn.

Etter en samlet vurdering har utvalget kommet til at det bør etableres en ny felles kontrollinstans for alle vedtak som fattes med hjemmel i psykisk helsevernloven. Det må dermed sikres at kontrollinstansen har tilstrekkelig kompetanse til å foreta en forsvarlig overprøving av tvangsbehandlingsvedtak. Videre må det vurderes om det i enkelte tilfeller også bør åpnes for muntlige forhandlinger ved klage på behandling uten eget samtykke. Dette må blant annet vurderes opp mot kravet om hurtighet.

Pasienten har etter gjeldende lovgivning ikke krav på fri advokatbistand ved klage til fylkesmannen over vedtak om behandling uten eget samtykke. I prinsippet har pasienten adgang til å prøve fylkesmannens vedtak for domstolene, men fri rettshjelp uten behovsprøving har pasienten ikke krav på. Fri rettshjelp på statens bekostning har pasienten imidlertid ved klager til kontrollkommisjonen og ved domstolskontroll av kontrollkommisjonens vedtak. Utvalget mener at pasientene bør ha de samme rettighetene til rettslig bistand ved klage over vedtak om behandling uten eget samtykke, som ved klage over vedtaket om tvungent vern.

16.4 Helsedirektoratets rolle

Helsedirektoratet har fått delegert en rekke sentrale forvaltningsoppgaver fra departementet, blant annet myndighet til å bruke og fortolke lov og regelverk innenfor helsesektoren. Direktoratet har avgitt en rekke fortolkningsuttalelser som gjelder psykisk helsevernloven.

Helsedirektoratet har det faglige og administrative ansvaret for kontrollkommisjonene og det overordnede ansvaret for fylkesmennenes overprøving av vedtak etter psykisk helsevernloven § 3-1 om tvungen legeundersøkelse og § 4-4 om behandling uten eget samtykke. Det fremgår avHelsedirektoratets informasjonsmateriell til medlemmene av kontrollkommisjonene at dersom kontrollkommisjonene er i tvil om hvordan psykisk helsevernloven skal forstås, skal den ta kontakt med Helsedirektoratet for å få oppklart tvilsspørsmål.129

Når pasientene bringer kontrollkommisjonenes vedtak inn for domstolene, tilrettelegger Helsedirektoratet saksbehandlingen forut for Regjeringsadvokatens utforming av tilsvar, og henviser til eller innhenter synspunkter fra behandlende lege. Helsedirektoratets jurister er i tillegg gitt mulighet til i visse saker å opptre som prosessfullmektig for staten, og fremfører således statens syn i saker om gyldigheten av vedtak om tvungent psykisk helsevern for tingrettene.

Etter utvalgets mening må kontrollinstansen i faglige spørsmål ha en uavhengig stilling i forhold til direktoratet og departementet. Dette taler også for utvalgets forslag om at det blir opprettet en uavhengig faglig og administrativ overbygning for kontrollinstansen.

Helsedirektoratets saksbehandlingsrundskriv for kontrollkommisjonene gir en sammenfatning av bestemmelser som regulerer kontrollkommisjonenes saksbehandling og hvordan disse reglene skal forstås.130 Det er også foretatt en utdypning av enkelte områder der direktoratet har sett behov for en mer enhetlig praksis. Rundskrivet gir også føringer for enkelte praktiske sider ved kommisjonenes arbeid, som tilgang til elektronisk pasientjournal, arkivering og rapportering. Det at de 57 kontrollkommisjonene er direkte underlagt Helsedirektoratet, gir etter utvalgets vurdering for mange små enheter til at det kan føres kontroll med at det skjer en betryggende saksbehandling. Behovet for kvalitetssikring av saksbehandling og administrative rutiner understreker derfor behovet for en sentral enhet som ivaretar en overbygningsfunksjon for kontrollinstansen.

16.5 Utvalgets forslag

Etter utvalgets vurdering bør det foretas grunnleggende endringer i kontroll- og overprøvingssystemet for det psykiske helsevernet.

Det bør etableres én felles kontroll- og overprøvingsinstans for alle vedtak som fattes med hjemmel i psykisk helsevernloven. Kontrollinstansen må ha riktig kompetanse for å sikre at full overprøving kan skje. Det å samle all klagebehandling i en og samme instans vil kunne ivareta pasientenes og pårørendes behov for oversiktlighet og tilgjengelighet til klageinstansen.

Etter utvalgets vurdering tilsier flere forhold at overprøvingsansvar og klagebehandling som gjelder tvangsbruk etter psykisk helsevernloven, legges til Fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Fylkesnemndene er et statlig domstolslignende forvaltningsorgan som i faglige spørsmål har en uavhengig stilling i forhold til departementene. Det er i dag tolv fylkesnemnder med en felles overbygning i Sentralenheten for fylkesnemndene. Det enkelte fylkenemnd dekker ett eller to fylker, og er inndelt i fire regioner (nord, vest, øst og Oslo og Akershus) med en regionsleder i hver region.

Fylkesnemnda har som oppgave først og fremst å fatte vedtak etter lov av 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven). Disse vedtakene gjelder blant annet om barneverntjenesten skal overta omsorgen for et barn, samværsspørsmål og fratakelse av foreldreansvar med eventuelt samtykke til adopsjon. Videre fatter fylkesnemnda vedtak om tiltak for barn med atferdsvansker. Fylkesnemnda fatter også vedtak om tvangsinnleggelse av rusmiddelavhengige, herunder gravide rusmiddelavhengige, etter sosialtjenesteloven kapittel 6. For Oslo og Akershus sitt vedkommende fattes det tvangsvedtak etter smittevernloven kapittel 5. I tillegg er fylkesnemndene klageorgan for visse vedtak om bruk av tvang eller makt overfor personer med psykisk utviklingshemming, jf. sosialtjenesteloven kapittel 4A.

Flere fylkesnemndslederne har i dag bistillinger som ledere eller nestledere i kontrollkommisjonene. I sum innebærer dette at det allerede er samlet en betydelig kompetanse når det gjelder forvaltning av tvangslovgivning og overprøving av tvangsvedtak hos fylkesnemndene. Utvalget anser at det vil være faglige gevinster ved å samle fagmiljøene som dermed får en bredere kompetanse.

Ved det enkelte kontorsted har fylkesnemnda et sekretariat og en eller flere faste ansatte jurister som fylkesnemndsledere. For øvrig består fylkesnemnda som vedtaksorgan av et utvalg av alminnelige medlemmer og et utvalg av fagkyndige. De fagkyndige oppnevnes for hvert av områdene barnevern, omsorg for rusmiddelavhengige og tvang overfor psykisk utviklingshemmede. Utvalgsmedlemmene blir oppnevnt av Barne-, likestillings- og imkluderingsdepartementet. I saker etter psykisk helsevernloven vil det være naturlig at nemndene settes med medlemmer som har bruker- og pårørendeerfaring og en lege som i kontrollkommisjonene dag. I saker som gjelder overprøving av vedtak om behandling uten eget samtykke, bør fylkesnemndene styrkes med spesialist i psykiatri.

Fylkesnemndene har rutiner for behandling av akutte saker og har vaktordninger med jourhavende jurist for å kunne ivareta dette.

Ved behandling av saker etter psykisk helsevernloven må fylkesnemnda av hensyn til pasientene som hovedregel sette møtene på institusjonene slik kontrollkommisjonene gjør i dag. Utvalget viser til at dette også er praksis i Sverige, der Förvaltningsrätten setter rett ved sykehusene i sin kontroll og overprøving av avgjørelser etter den svenske psykiatriloven.131 Utvalget anser det som viktig at kontrollinstansen også for fremtiden setter sine møter på institusjonene når saken gjelder pasienter som er innlagt i døgninstitusjon.

Utvalget er også kjent med at Fylkesnemndene i en viss utstrekning samtaler med barn som er plassert på institusjon eller fosterhjem, og at de i denne forbindelse reiser ut til der det enkelte barnet bor. Utvalget kan ikke se at det skal være noen avgjørende hindringer for at en ny kontrollinstans fortsetter den praksisen som kontrollkommisjonen har ved å reise til det enkelte sykehus for behandling av klager, samt samtale med pasienter i forkant eller etterkant av klagebehandlingen.

Når det gjelder velferdskontrollen vil utvalget først peke på at det har vokst fram nye samfunnsinstitusjoner og virksomheter som ivaretar noen av de samme oppgavene som tradisjonelt har ligget til kontrollkommisjonen. Blant annet har pasient- og brukerombudenes tilbud blitt bygget ut, og de mottar henvendelser fra pasienter i tvungent psykisk helsevern og deres pårørende. Bruker- og pårørendeorganisasjoner utfører også et viktig arbeid. Utvalget har merket seg prosjektet med personlig ombud som prøves ut ved Pårørendesenteret i Oslo (PIO-senteret) i samarbeid med Sagene bydel og med finansiering fra Oslo kommune. Personlig ombud arbeider for mennesker med alvorlige psykiske lidelser, og kan fungere som støttepersoner dersom deres klienter blir tvangsinnlagt. Dette forutsetter at pasienten og helsetjenesten er bevisst og informert om at retten til å ha med seg en person, jf. pasientrettighetsloven § 3-1, også gjelder ved tvungent psykisk helsevern.

Som pekt på ovenfor, mener utvalget at den pasientnære velferdskontrollen som kontrollkommisjonene i dag utfører, har en særdeles viktig rettssikkerhetsmessig betydning. En omlegging av overprøvingssystemet må derfor ikke gå på bekostning av denne. Etter utvalgets vurdering kan imidlertid denne funksjonen bedre ivaretas av egne tilsynsutvalg. Det vises i den forbindelse til at fylkesmannen med hjemmel i barnevernloven § 5-7 kan oppnevne utvalg som skal føre løpende tilsyn med barneverninstitusjonene. Ordningen med tilsynsutvalg er innført i Oslo kommune for sykehjem og andre helse- og omsorgsinstitusjoner. Utvalget finner også grunn til å peke på at Helsetilsynet bør spille en mer aktiv rolle i det løpende tilsynet med tvungent psykisk helsevern enn det som gjøres i dag.

Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å utarbeide et eget lovforslag når det gjelder et nytt kontroll- og overprøvingsorgan. Dersom oppgavene skal legges til fylkesnemndene, må det vurderes om det bør utarbeides en egen lov om fylkesnemndene, der saksbehandlingsreglene tilpasses de ulike rettsområdene for fylkesnemndas virksomhet.

Etatsstyringen av fylkesnemndene ligger under Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet. Om lag 95 prosent av sakene som fylkesnemndene behandler, er i dag saker etter barnevernloven. Dersom fylkesnemndene skal overta alle klagesaker etter psykisk helsevernloven, vil dette utgjøre en betydelig saksmengde som kan legge til rette for en annen administrativ tilknytning.

16.6 Domstolskontrollen

En gjennomgang av kontrollordningene i det psykiske helsevernet omfatter også domstolenes kontroll med vedtak om tvungent psykisk helsevern. I mandatets punkt 3 er det særlig pekt på at utvalget skal vurdere om regelverket bør endres for å klargjøre rettstilstanden i saker der domstolen kommer til at en pasient under psykisk helsevern skal skrives ut etter helhetsvurderingen i psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 6.

Utvalget foreslår ingen vesentlige endringer i systemet for domstolskontrollen. Systemet har en viktig rettssikkerhetsmessig betydning, og må videreføres. I kapittel 14 og 15 har utvalget foreslått å åpne for domstolskontroll etter de særlige prosessreglene i tvisteloven kapittel 36 av vedtak etter gjeldende psykisk helsevernlov § 3-8 og vedtak om tvangsbehandling etter § 4-4. Prøving av slike vedtak for domstolen innebærer at pasienten også vil ha rett til fri rettshjelp uten behovsprøving etter rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2.

Det følger av psykisk helsevernloven § 7-1 at vedtak fattet av kontrollkommisjonen for så vidt gjelder tvungen observasjon og etablering eller opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern kan overprøves av den som er blitt gjenstand for tvungent psykisk helsevern eller vedkommendes nærmeste pårørende. Bestemmelsen har slik ordlyd:

«Kontrollkommisjonens vedtak i sak om tvungen observasjon, etablering eller opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern etter §§ 3-2, 3-3 og 3-7, kan av pasienten eller vedkommendes nærmeste pårørende bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Det samme gjelder kontrollkommisjonens vedtak om overføring til døgnopphold i institusjon, jf. §§ 4-10 og 5-4.»

Kravet til domstolskontrollen følger også av bestemmelser i flere menneskerettighetskonvensjoner. Av disse har Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet størst praktisk betydning. Tvisteloven kapittel 36 er utformet for å ivareta statens menneskerettslige forpliktelser. Tvistelovens bestemmelser skal uavhengig av dette anvendes av domstolene i tråd med statens menneskerettslige forpliktelser. Utvalget legger til grunn at lovgivningen om domstolskontroll av vedtak om tvungent psykisk helsevern oppfyller statens folkerettslige forpliktelser. I mandatet er det ikke reist særlige menneskerettslige spørsmål for så vidt angår domstolskontrollen.

Ikke alle vedtak om bruk av tvang overfor pasienter i psykisk helsevern kan bli gjenstand for domstolskontroll etter tvisteloven kapittel 36. Dette gjelder vedtak om behandling uten eget samtykke (truffet i medhold av § 4-4), vedtak om bruk av skjerming og forlengelse av skjerming (§ 4-3), vedtak om innskrenkninger med omverdenen (§ 4-5), vedtak om undersøkelse av rom og eiendeler samt kroppsvisitasjon (§ 4-6), vedtak om beslag eller tilintetgjøring av medikamenter, rusmidler, rømningshjelpemiddel eller farlig gjenstand (§ 4-7), vedtak om tvungen urinprøve (§ 4-7a) og vedtak om bruk av tvangsmidler som angitt i § 4-8. For alle disse vedtakene er det gitt adgang til administrativ klage til kontrollkommisjonen (eller til fylkesmannen for så vidt gjelder vedtak om behandling uten eget samtykke, jf. § 4-4 syvende ledd). Men slik domstolskontroll vil etter gjeldende rett måtte skje etter de alminnelige regler om sivile søksmål i tvisteloven, og ikke etter særreglene i tvisteloven kapittel 36. Dette har praktiske konsekvenser, blant annet ved at saksøker ikke uten videre vil få fri rettshjelp. På den annen side kan ingen av gjennomføringstiltakene omtalt i §§ 4-3 til 4-8 gyldig kunne iverksettes med mindre vedkommende pasient er underlagt vedtak om tvungent psykisk helsevern i den grad han eller hun motsetter seg frivillig vern, og et slikt vedtak kan bli gjenstand for domstolskontroll. Indirekte vil derfor domstolskontrollen også ha betydning for gyldigheten av vedtak fattet etter psykisk helsevernloven kapittel 4.

Tvisteloven § 36-9 bestemmer at en dom som underkjenner gyldigheten av et vedtak om tvungent psykisk helsevern, «får … virkning straks», jf. første ledd, med mindre retten «i dommen likevel [bestemmer] at den ikke skal få foregrepet virkning», jf. annet ledd.

Regjeringsadvokaten og Helsedirektoratet har påpekt overfor departementet at rettstilstanden kan oppfattes som noe uklar i saker der retten konkluderer med utskrivning når helhetsvurderingen tilsier det. I Rt. 2001 s. 752 bestemte Høyesterett at utskrivning skulle skje én måned etter forkynnelsen av Høyesteretts dom. Dette er et unntak fra hovedregelen i tvisteloven §§ 36-9 og 36-10 om at utskrivning skal finne sted straks. Det følger av tvisteloven § 36-9 (2) at retten kan bestemme at dommen ikke skal få foregrepet virkning dersom «det foreligger tungtveiende grunner».

Flere domstoler har utsatt utskrivning i lengre perioder enn én måned, med henvisning til Høyesteretts dom fra 2001. Et særskilt tilfelle finner man i Oslo tingretts dom av 29. oktober 2008, der retten besluttet å skrive ut en 61 år gammel mann som hadde vært mer eller mindre sammenhengende innlagt siden 1967. Retten slo fast at pasienten hadde en alvorlig psykisk lidelse og at behandlingsvilkårets forverringsalternativ var oppfylt. Videre fant retten at det var «stor sannsynlighet for at pasienten i meget nær fremtid – slik det er forstått i rettspraksis – igjen vil autoseponere sin antipsykotiske medikasjon og at han der igjennom vil få sin tilstand vesentlig forverret». Retten kom likevel til – ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering – at det ikke var grunnlag for å opprettholde tvungent vern siden det ikke forelå «tilstrekkelig tungtveiende medisinske eller juridiske indikasjoner på at tvangsvedtak er påkrevet slik situasjonen er for pasienten nå». Det springende punktet i dommen var at tvangsinngrepet, som nå ble opphevet, likevel skulle bestå i seks måneder, inntil pasienten hadde fått stabilisert sin situasjon og fått etablert et nettverk utenfor sykehuset. Dommen ble påanket av begge parter. Pasienten anket over uhjemlet tilbakehold, og staten anket over beslutningen om opphevelse av tvunget psykisk helsevern. Saken kom aldri til realitetsavgjørelse for Borgarting lagmannsrett fordi den ikke ble berammet tidsnok, og pasienten ble dermed utskrevet.

Utvalget ser et klart behov for å klargjøre rettstilstanden på dette punktet. På den ene siden kan utvalget se et legitimt behov for å kunne planlegge et opphold for en pasient utenfor tvungent vern. På den andre siden er det klart at opphold på tvang krever lovhjemmel. Det vil kunne innebære en krenkelse av EMK art. 5 nr. 1 bokstav e, som sier at den som skal være «berøvet friheten» på grunn av sinnslidelsen må være «lovlig» frihetsberøvet. I dette ligger at vilkårene for tvangsinnleggelse etter psykisk helsevernloven må være oppfylt. Slik utvalget ser det, vil opprettholdelse av et vedtak om «ikke-tvang», slik tilfellet fra Oslo tingrett viser, være ulovlig.

Utvalget (unntatt Orefellen) mener det bør vurderes en lovendring for å avklare rettstilstanden, og foreslår at det kan gis adgang til tilbakehold for en viss periode når tungtveiende hensyn tilsier det. Utvalget vil understreke at denne adgangen for offentlige instanser til å vedta tilbakeholdelse av personer i tilfeller der vilkårene for tvungent psykisk helsevern ikke er til stede, kan gi en sterk følelse av krenkelse av integritet for den person beslutningen gjelder. Adgangen til tilbakehold må derfor betraktes som en snever unntaksregel, som bare bør komme til anvendelse når hensynet til den som har vært underlagt tvungent psykisk helsevern, klart oppveier motforestillingene med en slik forlenget tvungen behandling. Slike hensyn kan være at pasientens behov for bolig, økonomi og nødvendige kommunale tjenester må sikres før utskrivning.

Utvalget har vurdert hvilken maksimumsvarighet som en fortsatt tilbakeholdelse kan ha. Utvalget viser til at det etter Høyesteretts praksis har vært antydet en frist på én måned for å iverksette en dom som opphever tvangsinngrepet. En slik frist kan ha gode grunner for seg, fordi den også korresponderer med ankefristen i sivile saker. Til tross for Høyesterettspraksis, viser praksis fra underinstansen at det er et voldsomt sprik i forståelsen av hvor lenge pasientens kan holdes tilbake. Utvalget (unntatt Orefellen) mener at det bør lovfestes en frist på fire uker fra dommens forkynnelse. Flertallet legger til grunn at dette bør være tilstrekkelig tid til å kunne ivareta hensynet til en forsvarlig utskrivning.

Tilbakeholdelsesadgangen bør være felles for kontrollinstansen og for domstolene, og må være regulert ved lov. Slik utvalget ser det vil tilsvarende problemstilling også kunne være aktuell for kontrollinstansene når disse opphever vedtak om tvang. For kontrollinstansens vedkommende må tilbakeholdelsesadgangen hjemles i psykisk helsevernloven. Det vises derfor til lovutkastet § 4-8 femte ledd.

Utvalget mener det ikke er behov for å foreslå en endring i tvisteloven § 36-9 for så vidt gjelder domstolenes adgang til tilbakehold. Det må imidlertid være en forutsetning at domstolene praktiserer sitt skjønn i tråd med utvalgets forslag til ny § 4-8 femte ledd i psykisk helsevernloven.

17 Økonomiske og administrative konsekvenser

Det følger av mandatets punkt 6 at utvalget skal utrede økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av tiltakene. Minst ett av utvalgets forslag skal baseres på uendret ressursbruk.

Innenfor den tidsrammen utvalget har fått til disposisjon, har det ikke vært mulig å gjennomføre en fullstendig vurdering av de økonomiske og administrative konsekvensene av forslagene, og noen forslag er utformet på et nivå som gjør det nødvendig med nærmere konkretisering før det er mulig å anslå kostnadene. I det følgende gis derfor kun en overordnet vurdering av mulige økonomiske og administrative konsekvenser av foreslåtte tiltak.

17.1 Effekter i et samfunnsøkonomisk perspektiv

Forslagene har til formål å styrke selvbestemmelsesretten og rettssikkerheten for mennesker med alvorlige psykiske lidelser, samtidig som samfunnets omsorgsansvar for denne gruppen og andre mennesker i psykisk krise, søkes ivaretatt. Videre er formålet å forebygge og begrense bruk av tvang. De foreslåtte tiltakene er i hovedsak begrunnet i etiske, politiske og juridiske hensyn.

Forslagene antas å gi positive effekter gjennom bedre psykisk helse, økt trivsel og langsiktig bedring for de enkeltmenneskene som berøres, og for samfunnet som helhet. I utredningens kapittel 9 og 10 er virkninger og opplevelser av medikamenter og bruk av tvang nærmere omtalt. Disse kapitlene viser at et betydelig antall pasienter kan oppleve større eller mindre negative effekter av medikamenter og tvangsbruk i tillegg til, eller i stedet for, de intenderte virkningene av tvungent psykisk helsevern. En reduksjon i bruk av tvang vil dermed kunne avdempe noen negative effekter som er beskrevet der. Normalt skal verdien av positive effekter forsøkes verdsatt. Dette er vanskelig på grunn av effektenes karakter og usikkerhet. Utvalget har derfor ikke vurdert dette nærmere.

Det er noe usikkerhet knyttet til om forslagene vil virke etter sin hensikt. Dersom forslagene ikke virker etter sin hensikt, kan det medføre et noe større omfang av ubehandlet alvorlig psykisk lidelse, for eksempel ved at noen færre får del i de positive virkningene av hjelp som gis under rammen av tvang. En slik effekt kan på sikt tenkes å bidra til økt plass- og behandlingsbehov i helsevesenet for mennesker som er blitt mer alvorlig syk enn tidligere. Utvalget har derfor forsøkt å utforme tiltak med nødvendige sikkerhetsventiler, nettopp med henblikk på å motvirke slike utilsiktede effekter.

Det kan heller ikke utelukkes at forslagene kan føre til økt bruk av strafferettslige særreaksjoner. En innsnevring av helsetjenestens adgang til å bruke tvang kan tenkes å føre til at flere risikerer å komme i målgruppen for den foreslåtte særreaksjonen som har vært på høring fra Justis- og politidepartementet.132 Ressursmessig vil dette trolig ha begrenset betydning, ettersom det gjelder pasienter med store kostnader til behandling og andre forhold allerede.

17.2 Økt vekt på beslutningskompetanse i psykisk helsevern

Utvalget (unntatt Orefellen) foreslår å innføre et krav om at pasienten må mangle beslutningskompetanse før det skal være anledning til å fatte vedtak om tvang med behandlingsvilkåret som tilleggsvilkår.Dette vil etablere en rett for personer med beslutningskompetanse til å nekte psykisk helsehjelp. Ved selvmordsfare og ved fare for andres liv eller helse, mener utvalget at hensynene mot et krav om manglende beslutningskompetanse er såpass tungtveiende at utvalget ikke finner grunnlag for å foreslå et tilsvarende vilkår for inngrep i disse situasjonene.

De konkrete konsekvensene av å innføre et kompetansebasert system for tvungent psykisk helsevern på behandlingsvilkåret, vil avhenge av terskelen for beslutningskompetanse. Forslaget antas ikke å medføre noen særlig forskjell for pasienter som er hardest rammet av psykiske lidelser. Pasienter som har beslutningskompetansen intakt, vil som følge av forslaget få større innflytelse på egne helsebeslutninger, herunder valg av behandlingsmetode samt omfang og varighet av behandlingen, i tillegg til selve retten til å avstå fra behandling.

Forslaget forutsetter at det er mulig å foreta vurdering av beslutningskompetanse på en pålitelig måte. Dette er nærmere omtalt i kapittel 13 og vedlegg 4. Det finnes særskilte verktøy til hjelp for slike vurderinger, men i hovedsak må vurderingene baseres på skjønnsutøvelse, helhetsvurderinger og tverrfaglige diskusjoner.

Forslaget kan innebære at selve vedtaksbeslutningene kan ta mer tid, særlig i en overgangsfase og skoleringsperiode for helsepersonell. Det er realistisk å forvente at det må være en form for opplæring av relevant helsepersonell i forkant. Dette medfører ressursbruk.

Dersom det antas at én fra hver relevante avdeling innenfor psykisk helsevern (akuttposter og DPS primært) bør omfattes av en ekstern opplæring i vurdering av beslutningskompetanse, tilsvarer dette om lag 200 personer. Dersom det legges til grunn at opplæring skjer gjennom et dagskurs, og det primært er leger (psykiatere) og psykologer som deltar på slik kursing, er beregnet kostnad under 1 million kroner. Øvrig opplæring kan foregå internt i virksomheten, til fortrengning av annen internundervisning. Utvalget regner med at den kliniske erfaringen med eksplisitt vurdering av beslutningskompetanse vil utvikle seg relativt raskt etter en eventuell lovendring.

Det er sannsynlig at forslaget i utgangspunktet vil føre til færre tvangsinnleggelser enn det som følger av dagens lovgivning og praksis. Overgang til beslutningskompetanse gir sannsynligvis også kortere opphold i tvungent psykisk helsevern. Disse faktorene trekker isolert sett i retning av færre liggedøgn.

Imidlertid bør disse pasientene ha tilgang til andre helsetjenester som alternativ til tvangsinnleggelse. Utvalget mener det er realistisk å forutsette at samlet ressursbruk i helsevesenet knyttet til disse pasientene, i liten grad påvirkes som følge av dette forslaget, med unntak av ressurser knyttet til prosedyrer for vedtak og klagesaker.

Med hensyn til pasienter som har beslutningskompetansen intakt og som vedtaksansvarlig vurderer er best tjent med tvungent vern, kan det imidlertid tenkes at overgangen til et kompetansebasert system for behandlingsvilkåret vil kunne føre til en mer aktiv leting etter tegn på fare for andre, og at slike eventuelle faresignaler overvurderes. I praksis kan dette lede til økt bruk av farevilkåret, sammenlignet med hva som er gjeldende praksis. Dette trekker i retning av flere liggedøgn.

Samlet sett mener utvalget at forslaget vil gi noen overgangskostnader, men at kostnadene over tid vil være de samme.

17.3 Ny spesialistvurdering ved avslag på begjæring om tvang

Den nærmeste pårørende og offentlig myndighet, herunder politiet, kan begjære personer innlagt til tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon. Vedtak om tvangsinnleggelse fattes av den faglig ansvarlige. Dersom begjæringen avslås, dvs. at det ikke fattes vedtak om tvang, kan den nærmeste pårørende eller offentlig myndighet klage til kontrollkommisjonen.

Utvalget foreslår at dagens klageadgang på vedtak om ikke å bruke tvang oppheves, og at det i stedet gis mulighet til å kreve en ny spesialistvurdering. Dette innebærer at annet vedtakskompetent helsepersonell vurderer begjæringen om tvang på nytt. Opplysninger fra Helsedirektoratet tyder på at det er få, anslagsvis færre enn ti slike klager i året.

Utvalget antar at muligheten til å begjære ny spesialistvurdering vil bli brukt i noen flere tilfeller enn klageadgangen i dag, ettersom dette er en enklere prosedyre. Dette medfører i så fall økt ressursbruk.

På en annen side vil en ny spesialistvurdering være mindre ressurskrevende enn kontrollkommisjonens klagebehandling. Utvalget legger derfor til grunn at forslaget har små økonomiske konsekvenser.

17.4 Tvungen observasjon ved selvmordsrisiko uten alvorlig psykisk lidelse

Etter gjeldende rett kan tvungen observasjon ved selvmordsfare bare vedtas dersom det er «overveiende sannsynlig» at personen har en alvorlig psykisk lidelse. I dag benyttes tvungen observasjon også i en del tilfeller uten at det er mistanke om alvorlig psykisk lidelse, dersom personen utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget liv. Utvalget (unntatt Orefellen) foreslår derfor å gi hjemmel for tvungen observasjon ved døgnopphold i inntil tre dager ved alvorlig selvmordsrisiko uten krav om alvorlig psykisk lidelse.

Utvalget legger til grunn at forslaget i utgangspunktet vil være en kodifisering av praksis i deler av Norge. Med en eksplisitt hjemmel kan det imidlertid ikke utelukkes at forslaget kan føre til en økning i omfanget av tvungne observasjoner, dvs. at antallet liggedøgn på tvungen observasjon kan øke. Utvalget antar likevel at dette vil dreie seg om et lite antall.

De fleste personene i målgruppen for den nye bestemmelsen mottar også andre tilbud i helsetjenesten. Dette tilbudet vil i hvert enkelt tilfelle bortfalle der personen eventuelt underlegges tvungen observasjon. Samlet sett vurderes derfor forslaget å ha begrensede økonomiske konsekvenser.

Det vises ellers til at lengden av den tvungne observasjonen vil være vesentlig kortere for denne pasientgruppen enn for andre som blir lagt inn til tvungen observasjon med mistanke om alvorlig psykisk lidelse. Slik sett vil omfanget av det tvungne vernet kunne forkortes for mange pasienter som i dag observeres i inntil ti dager.

17.5 Rett til tre timers advokatbistand uten behovsprøving ved etablering av tvungent vern

Utvalget foreslår at pasienten gis en rett til tre timers advokatbistand på statens bekostning når vedtak om tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon, vurderes av spesialisthelsetjenesten. Forslaget innebærer at det innføres en rett til fri rettshjelp i form av fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. rettshjelploven133 § 11 første ledd, jf. stykkprisforskriften134 § 5 annet ledd. I dag fattes slike vedtak uten at det er andre enn helsepersonell, pasienten og eventuelt pårørende til stede. Forslaget er ment å styrke pasientens rettssikkerhet i innleggelsessituasjonen.

Totalt er det ca. 21 000 innleggelsessituasjoner årlig i psykisk helsevern. Potensielt kan det tenkes at advokat er tilstede i alle tilfeller før det fattes beslutninger om behandlingsforløp, herunder eventuelle tvangsvedtak.

I mange av de 21 000 tilfellene vil det likevel ikke være grunnlag for å involvere advokat. Om lag 10 000 er initiert som følge av begjæring om tvang, og om lag 7200 av disse ender med tvangsvedtak. Dette innebærer at om lag 2800 tvangsbegjæringer ikke ender med vedtak om tvang. Utvalget legger likevel til grunn at advokatbistand vil være aktuelt i alle situasjoner der det foreligger begjæring om tvang (10 000 tilfeller).

Tre timer advokatbistand tilsvarer tre ganger den offentlige salærsats. Salærsatsen gis etter en timesats som fastsettes av Justis- og politidepartementet.135 Timesatsen per 1.1.2011 er 905 kroner.136

Det er usikkert hvor mange av de aktuelle pasientene som vil kunne komme til å benytte seg av bistanden. Dersom bistand benyttes i 25 prosent av tilfellene, hvert tilfelle krever tre timer og salæret for én time bistand er 905 kroner, vil samlet beregnet ressursbruk bli om lag 6,8 millioner kroner. Dersom antallet begjæringer om tvang reduseres som følge av utvalgets samlede forslag, reduseres kostnadene tilsvarende.

17.6 Mer omfattende prøving av vedtak i kontrollkommisjonen

Kontrollkommisjonene gjennomfører i dag en rekke oppgaver, herunder dokumentgjennomgang av vedtak, klagebehandling og etterprøving av vedtak om tvungent psykisk helsevern etter tre måneder uten forutgående klage. I tilfeller der det ikke klages på vedtak om opprettholdelse av tvungent vern eller vernet ikke bortfaller underveis, opphører vedtaket etter ett år, med mindre den faglig ansvarlige begjærer forlengelse av vernet og kontrollkommisjonen samtykker til dette.

Utvalget foreslår at dagens dokumentkontroll og tremånederskontroll erstattes med en fireukerskontroll. Saksbehandlingen skal være tilsvarende som ved klagebehandling. Videre foreslår utvalget at vedtakets virketid (uten klage) reduseres fra ett år til tre måneder. Deretter skjer prøving hver tredje måned dersom faglig ansvarlig begjærer forlengelse av vernet. Utvalget foreslår at pasienten også i slike saker skal ha rett til fri rettshjelp uten behovsprøving. Karenstiden for behandling av saker i kontrollkommisjonen foreslås endret fra seks til tre måneder.

En avvikling av dokumentkontrollen vil frigjøre ressurser i om lag 7200 saker per år. En mer omfattende prøving av vedtakene etter fire uker, vil trolig føre til at flere saker må gjennomgås, sammenlignet med dagens tremånederskontroll. Dette skyldes at færre pasienter vil være utskrevet etter fire uker enn etter tre måneder. Dette vil medføre økte kostnader.

Gjennomgang av vedtak hver tredje måned – dersom forlengelse begjæres av den faglig ansvarlige – vil omfatte gradvis færre av dem som er innlagt i løpet av året. Ordningen vil også omfatte allerede innlagte pasienter, som anslås til om lag 700 pasienter.

En forenklet modellering av forslagene anslår at summen av antallet fulle gjennomganger og klagebehandlinger mer enn dobles som følge av systemendringen. Dagens dokumentkontroll inkluderes ikke i disse anslagene.

I tillegg er det foreslått at pasientene skal få rett til fri rettshjelp, også i saker der det ikke klages. Dersom kostnader per prøving eller klagebehandling i gjennomsnitt er 5000 kroner, vil merkostnaden ved forslaget utgjøre om lag 40 millioner kroner per år.

Det er grunn til å forvente at redusert karantenetid for klager vil føre til flere klager. Dette vil igjen kunne øke antallet saker som det er mulig å bringe inn for domstolene. Redusert virketid for vedtaket vil på en annen side kunne føre til færre klager, og dermed også færre saker for domstolene.

Dersom antallet begjæringer om tvang reduseres, og antallet begjæringer om forlengelse av tvungent psykisk helsevern reduseres som følge av utvalgets samlede forslag, reduseres kostnadene tilsvarende.

17.7 Skjerpet krav til begrunnelse for vedtak om tvangsbehandling, herunder tvangsmedisinering

Kravene til vedtak om tvangsbehandling oppfattes å være svake i dag. Utvalget foreslår derfor å skjerpe kravene til begrunnelsen for slike vedtak. Forslaget innebærer at det må gjøres en grundigere redegjørelse for blant annet hvordan fordeler og ulemper ved behandlingstiltaket er avveid, hvilken bedring man regner med å oppnå, hvor raskt bedringen antas å komme, hvilke bivirkninger som må påregnes, når og hvordan behandlingen skal evalueres, hvordan pasienten stiller seg til tiltaket, hvordan tvangsvedtaket vil påvirke pasienten og samarbeidet fremover osv. Vurderingene skal kunne fremlegges for klageinstansen, og gi en tydeligere mulighet for oppfølging fra pasienter og pårørende.

I første omgang vil konsekvensene av forslaget innebære økt tidsbruk knyttet til utforming av vedtak. Utvalget anslår at det i en normalsituasjon i dag medgår om lag 15 minutter til å utferdige vedtaket, i tillegg til arbeid som uansett må gjennomføres. Det antas at forslaget vil medføre økt tidsbruk på inntil en time. Med et anslag på 3000 vedtak, vil den beregnede kostnaden som følge av forslaget utgjøre om lag 1,5 millioner kroner per år.

Utvalget legger til grunn at forslaget vil redusere omfanget av tvangsbehandlingsvedtak, herunder tvangsmedisineringsvedtak, noe. Dersom hvert helseforetak reduserer antall vedtak med 2 – 3 tilfeller, utgjør dette om lag 50 færre vedtak. Dette vil redusere kostnadene noe.

17.8 Rett til fri rettshjelp uten behovsprøving ved klage på vedtak om tvangsbehandling, herunder tvangsmedisinering

Tvangsbehandling krever et særskilt vedtak som kan påklages til fylkesmannen. I dag vil fri rettshjelp i form av fritt rettsråd i slike saker unntaksvis kunne innvilges etter at det er foretatt en behovsprøving ut fra søkerens inntekt og formue. Dette betegnes som en uprioritert sakstype etter rettshjelploven § 11 tredje ledd. Den som får behovsprøvd fri rettshjelp, og som har en årlig bruttoinntekt på kr. 100 000,- eller mer, må betale en egenandel av bistanden.137

Utvalget foreslår at pasienter under tvungent psykisk helsevern gis rett til fri rettshjelp uten behovsprøving ved klage til fylkesmannen. I saker uten behovsprøving gis bistand uavhengig av søkerens økonomi, og det betales ingen egenandel.

Konsekvensene av forslaget vil i hovedsak innebære ressursbruk direkte knyttet til selve rådgivningen (fritt rettsråd, jf. rettshjelploven § 11), og ressursbruk knyttet til behandling av klagen hos fylkesmannen (fri sakførsel for visse forvaltningsorganer, jf. rettshjelploven § 17). I begge tilfeller er kostnadsberegningene avhengig av det totale antallet klager på tvangsbehandlingsvedtak, og hvor mange pasienter som i dag innvilges fri rettshjelp etter behovsprøving.

I dag påklages om lag 850 vedtak om tvangsmedisinering til fylkesmannen. En rett til fri rettshjelp uten behovsprøving kan medføre flere klager. Det finnes ikke statistikk over hvor mange vedtak om tvangsmedisinering som fattes hvert år. Hvor stor andel 850 klager utgjør av et samlet antall vedtak, er derfor uvisst. Et mulig anslag er om lag 3000 vedtak. Dette er basert på at 50 prosent av nye tvangsinnlagte pasienter underlegges tvangsmedisinering. I tillegg kommer pasienter som ved årets begynnelse er under tvungent psykisk helsevern med eller uten døgnopphold. For disse legges det til grunn at majoriteten av pasientene er underlagt tvangsmedisinering. Dette betyr at i underkant av 30 prosent av dem som er under tvangsmedisinering, klager på vedtaket. Dersom andelen klager øker med 20 prosent som følge av forslaget, innebærer dette at om lag 150 flere pasienter vil klage, sammenlignet med i dag.

Utvalgets øvrige forslag, herunder vilkår om manglende beslutningskompetanse på behandlingsvilkåret og skjerpet krav til begrunnelse for, trekker i retning av færre vedtak om tvangsmedisinering. Færre tvangsvedtak trekker i retning av færre klager.

Det må forventes at flere pasienter vil benytte seg av fri rettshjelp dersom kravet om behovsprøving bortfaller. Det foreligger ikke statistikk som viser i hvor mange tilfeller av de 850 klagesakene som det innvilges fri rettshjelp i dag, eller hvor mange som søker om fri rettshjelp i slike saker. Basert på kjennskap til sektoren, antas det at få pasienter søker eller innvilges fri rettshjelp etter dagens ordning. Et forsiktig anslag er 20 prosent, noe som tilsvarer 170 klager. Dersom halvparten av de pasientene som klager, vil benytte fri rettshjelp hvis kravet til behovsprøving bortfaller, medfører dette 330 flere tilfeller med fri rettshjelp enn i dag.

Ressursbruk i forbindelse med en klage avhenger av tid som medgår til bruk av advokat og eventuelt merarbeid for andre involverte. Etter dagens ordning betales bistand i saker som innvilges etter rettshjelploven § 11 tredje ledd (uprioritert sakstype med behovsprøving) med en stykkpris på fem ganger den offentlige salærsats, jf. stykkprisforskriften § 5 fjerde ledd. Offentlig salærsats er p.t. 905 kroner. Utvalget legger til grunn at omfanget av bistanden etter forslaget vil være tilsvarende dagens ordning, dvs. fem ganger den offentlige salærsats. Kostnad per klage blir dermed 4525 kroner. Med et anslag på 500 klager, blir den beregnede kostnaden som følge av forslaget om lag 2,3 millioner kroner per år.

Dersom fylkesmannen skal behandle flere klager, vil dette bety økt ressursbruk for fylkesmannen. Det er normalt en lege og jurist som behandler klagen, der legen reiser ut til pasienten og gjør en vurdering. Avgjørelsen på klagen skrives i samarbeid mellom lege og jurist. Det medgår ulik tidsbruk i ulike tilfeller, men for et normaltilfelle antas at det i dag medgår mellom halvannet og to dagsverk ved behandlingen av klagen. Utvalgets øvrige forslag knyttet til skjerpet krav til begrunnelse av vedtak vil trolig øke tidsbruken ved klagebehandlingen. Med gjeldende lønnsnivå og reisekostnader, anslås kostnaden til om lag 8 000 kroner per klagesak. En økning i antall normalsaker på 20 prosent vil dermed koste i underkant av 1,5 millioner kroner per år. Dersom antallet begjæringer om tvang reduseres som følge av utvalgets samlede forslag, reduseres kostnadene tilsvarende.

17.9 Domstolsprøving av tvangsbehandlingsvedtak

I dag klages det på om lag 850 vedtak om tvangsmedisinering til fylkesmannen. I 2009 ble det registrert 852 klager, ti klager ble avvist, 29 vedtak ble opphevet, mens 61 klager fikk helt eller delvis medhold. Dette betyr at om lag 750 klager ble avslått av fylkesmannen. Avslagene kan i dag bringes inn for domstolene etter alminnelige søksmålsregler, og pasienten bærer i utgangspunktet ansvaret for egne saksomkostninger.

Utvalget foreslår at fylkesmannens vedtak skal kunne bringes inn for domstolene etter de særlige prosessreglene i tvisteloven kapittel 36, som blant annet skal sikre raskere behandling. Det følger av rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2 at pasienten i slike tilfeller vil ha rett til fri rettshjelp i form av fri sakførsel uten behovsprøving.

Konsekvensene av forslaget vil primært kunne være at flere saker bringes inn for domstolene sammenlignet med i dag. Ressursbruk til fri rettshjelp vil påløpe i alle saker hvor det eventuelt søkes om dette. I tillegg vil det påløpe ressursbruk i domstolsapparatet til å behandle sakene.

Det finnes ikke statistikk over antall vedtak som i dag bringes inn for domstolene etter tvistelovens alminnelige prosessregler. Utvalget legger imidlertid til grunn at dette utgjør et lavt antall, ettersom det er betydelige barrierer for slike søksmål.

Dersom det tas utgangspunkt i sakene for kontrollkommisjonene, klager ca. 1900 pasienter på vedtak om tvungent psykisk helsevern. Om lag tre prosent får medhold i klagen, noe som betyr at 97 prosent av klagene potensielt kan bringes inn for domstolsapparatet. Dette utgjør 1843 saker. I dag bringes 178 vedtak fra kontrollkommisjonene (per november 2010) inn for domstolsapparatet.138 Dette tilsvarer ti prosent av de klager som ikke gis medhold.

En tilsvarende andel ved vedtak om tvangsmedisinering er 75 saker. Noen saker vil falle bort som følge av at tvangsmedisineringsvedtaket opphører før saken kommer opp for domstolen. Økningen i antallet saker som følge av forslaget, vil være differansen mellom 75 saker og det antallet saker som i dag bringes inn for domstolene, som sannsynligvis er lavt. Utvalget antar at det er realistisk å forvente at 50 – 75 vedtak vil bli brakt inn for domstolene.

Utvalget mener det er stor sannsynlighet for at retten til fri rettshjelp blir benyttet i de fleste sakene. Medgått tid til bruk av advokat i forbindelse med saksforberedelse og hovedforhandling, antas å være tilsvarende den tidsbruken som medgår ved domstolsprøving av kontrollkommisjonens vedtak. Dette utgjør om lag 10 – 15 timer. Timesatsen for fri rettshjelp er 905 kroner. Hver sak koster dermed om lag 9 000 – 13 750 kroner.

Dersom man legger til grunn 75 saker og 13 750 kroner per sak, blir den beregnede kostnaden om lag 1 million kroner per år.

I tingretten settes retten med én juridisk dommer (administrator), som er fast ansatt i domstolen, én lekdommer (trukket fra det alminnelige meddommerutvalget) og én fagkyndig dommer (psykiater eller psykologspesialist, trukket fra fagkyndige utvalg).139

Dersom det legges til grunn at medgått tid for den juridiske dommeren er 10 – 15 timer per sak, vil dette medføre en økt kostnad på om lag 1 millioner kroner per år.

Lekmeddommere som ikke har et ansettelsesforhold, godtgjøres med 250 kroner for hver dag i domstolen.140 De som mottar lønn fra arbeidsgiver, godtgjøres ikke.

Det er noe ulik praksis knyttet til godtgjøring av fagkyndige meddommere. Godtgjørelse fastsettes i stor grad av rettens administrator. Enkelte fagkyndige meddommere godtgjøres med 1000 kroner for hver dag i domstolen, jf. rettsgebyrforskriften § 1-2, enkelte godtgjøres per time med utgangspunkt i den offentlige salærsatsen på 905 kroner og enkelte godtgjøres per time etter den sats som kreves av den fagkyndige meddommeren.

For alle meddommere dekkes skyss- og kostgodtgjørelse etter statens reiseregulativ. Det tilkjennes dekning for tapt arbeidsfortjeneste istedenfor godtgjørelse dersom dette kan dokumenteres.

Kostnaden ved tidsbruken til lekmeddommeren vil være en kombinasjon av antallet meddommere som får 250 kroner per dag, antallet som må kompenseres for tapt arbeidsfortjeneste og hvilken timesats som skal legges til grunn. Det antas at det er få som mottar godtgjørelse eller kompensasjon for tapt arbeidsfortjeneste, og at det er moderate reisekostnader. Dersom hver sak i gjennomsnitt koster 2000 kroner for meddommere, tilsvarer dette 150 000 kroner samlet sett for 75 saker.

Kostnaden ved tidsbruken til den fagkyndige meddommeren vil være en kombinasjon av antallet meddommere som får 1000 kroner per dag, antallet som må kompenseres for tapt arbeidsfortjeneste og hvilken timesats som skal legges til grunn. Det antas at relativt mange mottar kompensasjon for tapt arbeidsfortjeneste, men at det er moderate reisekostnader. Dersom det legges til grunn at medgått tid for den fagkyndige meddommeren er 10 – 15 timer per sak og det ytes en timesats på 905 kroner, blir merkostnaden 675 000 – 1 million kroner for 75 saker. I tillegg kommer reisekostnader.

Det vil også påløpe kostnader for arbeidsgivere som tilsvarer lønnen i den tiden arbeidstakerne deltar i retten (og ikke arbeider). Kostnadene ved dette vurderes ikke.

Tingrettens avgjørelse kan ankes til lagmannsretten, som settes med tre juridiske dommere samt én lekmeddommer og én fagkyndig meddommer. Det antas at antall ankesaker vil være få. De nærmere kostnadene ved slike saker vurderes derfor ikke.

17.10 Kompetansekrav ved bruk av tvangsmidler

Ved gjennomføring av psykisk helsevern kan det i spesielle situasjoner benyttes ulike former for tvangsmidler, for eksempel belteseng, holding eller beroligende legemidler. I dag er det ingen formelle kompetansekrav til helsepersonell som håndterer disse situasjonene.

Utvalget forslår å innføre et krav om to helsepersonell ved bruk av tvangsmidler, og at en av disse må ha autorisasjon i henhold til helsepersonelloven § 48.

Forslaget innebærer at kravene til bemanning på poster der bruk av tvangsmidler er aktuelt, økes. Utvalget anslår at dette omfatter om lag 60 enheter. I mange tilfeller vil et slikt krav til bemanningen allerede være på plass. Dersom det antas at om lag halvparten av de aktuelle postene må styrke bemanningens kompetanse, utgjør dette 30 enheter. Forslaget vil i hovedsak omfatte bemanning på kvelds- og nattestid, ettersom det på dagtid normalt er tilstrekkelig med autorisert helsepersonell til stede. Målt i timer, omfatter dette om lag 16,5 timer per døgn. På årsbasis utgjør dette minimum 40 månedsverk per aktuell enhet, som vil få en høyere kostnad minimum tilsvarende lønnsdifferansen mellom yrker uten krav til utdanning og omsorgsarbeider eller hjelpepleier. På grunn av turnusordninger er det grunn til å forvente at lønnsøkningen vil gjelde for flere månedsverk. Et nedre kostnadsanslag er dermed fem millioner kroner, men kostnaden kan potensielt være betydelig høyere, avhengig av dagens rekrutteringsvolum og hvilket autorisert helsepersonell som ansettes.

17.11 Omlegging av klageordningen fra kontrollkommisjonene til fylkesnemndene

I dag er det 57 kontrollkommisjoner. Kommisjonene ledes av en jurist, som regel en advokat eller dommer, og består for øvrig av en lege og to andre medlemmer, hvorav det ene medlemmet skal representere pasientinteresser. Medlemmene oppnevnes for fire år omgangen, med mulighet for gjenoppnevning for ytterligere fire år i samme kommisjon.

Staten dekker utgiftene til kontrollkommisjonenes virksomhet, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 5-4. Godtgjøring m.v. til kontrollkommisjonene er nærmere regulert i forskrift 13. september 2004 nr. 1260. Ifølge statsbudsjettet for Helse- og omsorgsdepartementet, er dagens kostnader knyttet til kontrollkommisjonene om lag 37 millioner kroner, jf. Prop. 1 S (2010 – 2011) s. 141.

Utvalget foreslår at kontrollkommisjonenes arbeidsoppgaver knyttet til kontroll med vedtak og klagebehandling flyttes til fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Det enkelte fylkesnemnd dekker ett eller to fylker. Det er i dag 12 fylkesnemnder som er inndelt i fire regioner (nord, vest, øst og Oslo og Akershus) med en regionsleder i hver region. Administrativt er fylkesnemndene underlagt Sentralenheten for fylkesnemndene, som ledes av en direktør. Etatsstyringen av fylkesnemndene ligger under Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet.

Fylkesnemndene er et statlig domstolslignende forvaltningsorgan som enten treffer vedtak eller behandler klage på vedtak om bruk av tvang etter barnevernloven, sosialtjenesteloven eller smittevernloven. Arbeidsmåten i fylkenemnda er tilnærmet lik en vanlig rettssak med innledningsforedrag, partsforklaringer, vitneforklaringer og prosedyrer. Nemndas sammensetning i den enkelte sak skal som hovedregel bestå av en fylkesnemndsleder, som er en fast ansatt jurist, ett medlem fra det alminnelige medlemsutvalget og ett medlem av det fagkyndige utvalget. Godtgjørelse dekkes etter retningslinjer fastsatt av Barne- og likestillingsdepartementet, Q-1014. Den offentlige og private parten møter med sine advokater. Fylkesnemndas vedtak kan overprøves av domstolene.

I utgangspunktet bør overflyttingen ikke medføre endringer i arbeidsomfang, og dermed heller ikke generere nye kostnader av betydning i forvaltningen som følge av disse oppgavene på sikt. Det kan imidlertid i en overgangsfase være kostnader forbundet med opplæring, kompetanseoverføring og utarbeiding av rutiner m.m.

Det er mulig at en konsentrasjon av arbeidsoppgavene i færre enheter kan generere noe stordriftsfordeler. På den andre siden vil dette kunne føre til økte reiseavstander til pasientene, og høyere grad av øremerkede ressurser som det kan være mer krevende å kombinere med andre arbeidsoppgaver. Den samlede økonomiske effekten anses å være begrenset. Imidlertid mener utvalget at det er rimelig å forvente mer kvalitative effekter, slik som enhetlig saksbehandlingsprosedyrer, bedre saksarkiv og økt offentlig kontroll med virksomheten.

18 Utkast til utvalgets lovendringsforslag

19 Merknader til de enkelte bestemmelsene

19.1 Merknader til endringene i pasientrettighetsloven:

Til § 3-1 annet ledd

Det er foretatt en begrepsmessig justering som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. Den endringen som er gjort i § 3-1 annet ledd medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til § 3-3

Det er foretatt en begrepsmessig justering som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. Den endringen som er gjort i § 3-3 medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til § 4-3

Generelle merknader er gitt i kapittel 13.

Første ledd representerer en videreføring av dagens § 4-3 første ledd bokstav b. Avgrensningen mot umyndige i bokstav a videreføres ikke. Også med hensyn til denne gruppen må spørsmålet om beslutningskompetanse bero på individuelle vurderinger etter annet ledd. Det kan også hevdes at § 4-7 – som sier at den umyndiggjorte «i så stor utstrekning som mulig selv [skal] samtykke» til hjelpen – allerede i dag bygger på en slik forutsetning.

Retten til å nekte er nevnt ved siden av retten til å samtykke for å markere at dette er likeverdige alternativer, i tråd med utvalgets generelle vurdering.

Annet ledd medfører vesentlige endringer på flere punkter sammenlignet med gjeldende rett.

Utvalget foreslår å innføre terminologien «beslutningskompetanse» i lovspråket som erstatning for «samtykkekompetanse». Formålet er tydeligere å markere at nekting av helsehjelp er et likeverdig alternativ til positivt samtykke. «Beslutningskompetanse» er altså et fellesbegrep for «nektingskompetanse» og «samtykkekompetanse».

Selv om fokus for lovutvalgets arbeid har vært problemstillinger innenfor psykisk helsevern, er de avveininger som er gjort i relasjon til kompetansebegrepet like relevant innenfor den somatiske helsetjenesten. Derfor foreslås endringene gjort i pasientrettighetsloven § 4-3, som så blir vist til i psykisk helsevernloven § 2-1 første ledd.

I likhet med gjeldende rett, baserer lovutkastet seg på en presumsjon for beslutningskompetanse. Det er dermed vilkårene for tap av kompetanse som er gjenstand for regulering.

Paragraf 4-3 annet ledd i dagens lov avgrenser gruppen som kan miste beslutningskompetansen, til personer med «fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming». En slik avgrensning er problematisk ut fra et diskrimineringsperspektiv. Det sentrale bør være funksjonstapet, ikke diagnosen. Videre har det også vært noe usikkert knyttet til hva som blir dekket av uttrykksmåten «fysiske forstyrrelser». Både diskrimineringshensyn og hensynet til regelens klarhet tilsier derfor å oppheve dagens diagnosetilknytning, noe som er gjort i lovutkastet.

At beslutningskompetanse må vurderes konkret for pasienten i relasjon til den aktuelle typen helsehjelp, blir uttrykt eksplisitt i forslaget. Dette representerer en videreføring av gjeldende rett der uttrykksmåten at kompetansen «kan bortfalle helt eller delvis» er brukt. I ordvalget «den konkrete helsehjelpen» ligger også en erkjennelse av at kompetansen kan variere over tid. Spørsmålet om beslutningskompetanse må altså både vurderes i relasjon til den aktuelle typen helsehjelp og i den aktuelle situasjonen.

Vurderingstemaet for tap av beslutningskompetanse er etter gjeldende bestemmelse formulert som et spørsmål om pasienten «åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Ut fra dette oppstilles en svært sterk presumsjon for at pasienten har kompetanse. Når uttrykksmåten «åpenbart» benyttes, indikerer det et beviskrav som er sterkere enn i strafferetten. Dette kan fremstå som velgrunnet så lenge det alene er spørsmål om pasienten har kompetanse til å gi et positivt samtykke. Men når fokus også rettes mot retten til å nekte, synes det helt klart at denne regelen ikke kan videreføres ut fra hensynet til de velferdsmessige konsekvensene for pasienter som overveiende sannsynlig mangler kompetanse, men der dette likevel ikke er «åpenbart». Ut fra dette har utvalget foreslått å knytte beviskravet til standarden «overveiende sannsynlig». Dette innebærer en videreføring av en presumsjon for kompetanse, samtidig som styrken i presumsjonen svekkes: det skal mindre til for å komme til en annen konklusjon. Det anses ikke nødvendig å gå nærmere inn på hva som ligger i «overveiende sannsynlig» ut over at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det vises til domstolspraksis for nærmere klarlegging.

Vurderingstemaet for kompetanse etter gjeldende rett er knyttet til om pasienten er «i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Med det økende fokuset som det vil bli på kompetansespørsmålet ved innføring av en nektingsrett innenfor tvungent psykisk helsevern, har utvalget sett det som nødvendig med en mer presis regulering av vurderingstemaet direkte i loven. Det er tatt utgangspunkt i hvordan begrepet er benyttet i vitenskaplige publikasjoner om beslutningskompetanse som i sin tur er inspirert særlig av engelsk og amerikansk rett. Blant annet har utvalget sett hen til hvordan man har formulert seg i den engelske Mental Capacity Act fra 2005.

Vurderingskriteriene oppfattes som presiseringer av gjeldende rett. Det vises blant annet til Helsedirektoratets Rundskriv IS-10/2008 s. 13 der flere av de vurderingstemaene som foreslås lovfestet, blir referert med en forutsetning om at de også vil være relevant i en norsk kontekst.

Det vil i praksis kunne være en nær sammenheng mellom vurderingen av de ulike alternative vilkårene som er oppstilt for tap av kompetanse. For eksempel slik at vilkår (d) kan forutsette oppfyllelse av (b) og (c). Av hensyn til tydelighet og ønsket om å koble opp mot en internasjonal standard, har likevel utvalget valgt den oppsplittingen som er gjort.

I relasjon til kriteriet (b) skal bemerkes at det at personen ikke er i stand til å fastholde informasjon for eksempel kan være en problemstilling innenfor alderspsykiatrien i relasjon til demente pasienter, men også ellers i relasjon til dypt deprimerte pasienter.

Vilkår (c) krever at pasienten aksepterer at problemstillingen er aktuell for vedkommende selv, og ikke bare for «alle andre».

Vilkår (d) er særlig aktuelt i relasjon til psykisk helsevern ved at det tydelig fanger inn ikke bare den kognitive, men også den emosjonelle dimensjonen. I og med at pasienten må kunne resonnere på bakgrunn av informasjonen, ligger her også et krav om at han eller hun må være i stand til å bruke og veie informasjon i sin egen situasjon. Dette er foreslått presisert direkte i lovteksten. Evnen til å bruke og veie informasjon vil være et kritisk spørsmål blant annet ved vurdering av beslutningskompetanse for personer med spiseforstyrrelser.

Selv om det er tale om juridiske vilkår, vil faglige vurderinger utgjøre viktige premisser også for en rettslig prøving. Nærmere presiseringer av innholdet i de enkelte vurderingstemaene antas å utvikle seg i praksis. Det bemerkes likevel at kriteriene avviker fra en tradisjonell oppfatning av det behandlingsfaglige begrepet «innsikt».

Utvalget legger til grunn at vurderingen av «nektingskompetanse» og «samtykkekompetanse» med utgangspunkt i de oppstilte vilkårene, ikke nødvendigvis faller helt sammen. Blant annet vil det alminnelige prinsippet om at kravene til et gyldig samtykke skjerpes dess mer alvorlig inngrepet er, måtte gis en særlig tilpasning i relasjon til nektingssituasjonene.

Vilkårene for tap av beslutningskompetanse er alternative. I det ligger at det er tilstrekkelig at ett vilkår er oppfylt for at kompetansen skal være tapt. Uttrykksmåten i lovforslaget er imidlertid at kompetansen «kan» bortfalle. Dette gir rom for et hensiktsmessighetsskjønn. Den mest aktuelle grunnen for at kompetanse kan foreligge til tross for at vilkårene i annet ledd ikke er oppfylt, er beskrevet i nytt tredje ledd, se kommentarer nedenfor. Utvalget har lagt til grunn at beslutningskompetanse ikke nødvendigvis krever at pasienten har full oversikt over alle mulige alternativer – dette gjelder med hensyn til både å takke ja og å takke nei. I norsk rettsvitenskap har det vært en tradisjon for å se det slik at erfaringer med konkret helsehjelp kan styrke kompetansen også ved sterk kognitiv svikt. Særlig har Aslak Syse gjennom sine arbeider i relasjon til utviklingshemmede understreket dette. Utvalgets forslag innebærer således en tydeliggjøring av gjeldende rett på dette punktet.

I tredje ledd er det i utgangspunktet bare gjort tekniske justeringer i lovteksten i lys av den nye terminologien som er valgt. Prinsippet om at det skal legges best mulig til rette for at pasienten skal kunne utøve sin kompetanse er viktig, og det er lagt til en formulering om at denne tilretteleggingen også skal skje ut fra «situasjonen for øvrig». «Den som yter helsehjelpen» vil i relasjon til vedtak etter psykisk helsevernloven §§ 4-5 og 5-5 være den faglig ansvarlige.

Lovvalgsregelen i gjeldende § 4-3 femte ledd foreslås opphevet. Dette omtales nærmere i merknaden til § 2-3.

Til § 4-4

Det er foretatt enkelte begrepsmessige justeringer som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. De endringene som er gjort i § 4-4 medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til 4-5

Det er foretatt enkelte begrepsmessige justeringer som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. De endringene som er gjort i § 4-5 medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til § 4-6

Det er foretatt enkelte begrepsmessige justeringer som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. De endringene som er gjort i § 4-6 medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til § 4-7

Omformuleringen i første ledd innebærer en presisering av gjeldende rett. Forslaget er ment å tydeliggjøre at også personer som er umyndiggjorte, har rett til å ta beslutning om helsehjelp på egne vegne, dersom de er i stand til det. Dette framgår allerede av dagens bestemmelse i pasientrettighetsloven § 4-7 første setning, men begrensningen i gjeldende § 4-3 første ledd bokstav a har vært egnet til å skape tvil om umyndiggjorte personers selvbestemmelsesrett i helsespørsmål.

Utvalget foreslår at bestemmelsen harmoniseres med de endringer som foreslås gjort i § 4-3, og for øvrig med hvordan reglene om beslutningskompetanse i pasientrettighetslovens kapittel 4 ellers er bygget opp. Med dette understrekes at også umyndiggjorte pasienter med beslutningskompetanse i forhold til konkrete helsespørsmål, selv har rett til å ta avgjørelse om helsehjelp.

Dersom beslutningskompetansen er bortfalt, har vergen rett til å ta beslutning på vegne av pasienten. Denne representasjonsregelen er en videreføring av gjeldende bestemmelse i § 4-7 annen setning.

Annet ledd er nytt. I motsetning til gjeldende §§ 4-5 og 4-6 om ungdom over 16 år og myndige pasienter uten beslutningskompetanse, er det i forhold til umyndiggjorte ikke gitt en tilsvarende begrensning for bestemmelsens anvendelse ved motstand fra pasienten. Hensynet til pasientens rettssikkerhet tilsier at et representert samtykke fra vergen ikke skal kunne danne rettsgrunnlag for ytelse av helsehjelp som pasienten motsetter seg. I slike tilfeller må helsehjelp ytes med hjemmel i aktuelle tvangsregler.

Den nye vergemålsloven avløser umyndiggjørelsesloven av 1898 og vergemålsloven av 1927, og benytter ikke begrepene «umyndig», «umyndiggjøring», «umyndiggjørelse» eller «umyndiggjort». Det forutsettes at pasientrettighetsloven § 4-7 endres i tråd med terminologien i den nye vergemålsloven når denne er trådt i kraft.

Til kapittel 4 A

Kapitteloverskriften foreslås endret i tråd med forslaget til endret terminologi i pasientrettighetsloven § 4-3. Begrepet samtykkekompetanse er derfor erstattet med beslutningskompetanse. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til § 4A-2 første ledd:

Det er foretatt en begrepsmessig justering som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. Den endringen som er gjort i § 4A-2 første ledd medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

Til § 4A-3 siste ledd

Det er foretatt en begrepsmessig justering som følge av endret terminologi i § 4-3, fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse. Den endringen som er gjort i § 4A-3 siste ledd medfører ingen realitetsforskjell. Det vises til merknadene til § 4-3.

19.2 Merknader til endringene i psykisk helsevernloven:

Til § 1-1

Utvalget foreslår at lovens formålsbestemmelse i større grad markerer sentrale prinsipper for anvendelse av de tiltakene som loven hjemler.

I første ledd er det inntatt en eksplisitt referanse til menneskerettighetene. Gjennom menneskerettsloven er blant annet Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) gjort gjeldende som norsk lov. En henvisning til menneskerettighetene i lovens formålsbestemmelse understreker viktigheten av at menneskerettighetene også etterleves i praksis av helsepersonell og kontrollinstanser.

Annet ledd er nytt, og er en harmonisering med deler av formålsbestemmelsen i pasientrettighetsloven § 4A-1. Bestemmelsen utdyper og erstatter dagens formulering i psykisk helsevernloven § 1-1 annen setning: «Formålet er videre å sikre at de tiltakene som er beskrevet i loven, tar utgangspunkt i pasientens behov og respekten for menneskeverdet».

Respekt for fysisk og psykisk integritet innebærer et krav om at pasientens kroppslige og psykiske grenser i størst mulig grad skal respekteres.

Helsehjelpen skal så langt mulig tilrettelegges i overensstemmelse med pasientens behov og ønsker. Helsepersonellet må derfor anstrenge seg for å finne individuelt tilpassede løsninger. Dette er en markering av frivillighetsprinsippet og at bruk av tvang alltid skal være en subsidiær løsning.

Annen setning presiserer at psykisk helsevernloven har som et formål å forebygge og begrense bruk av tvang. Også dette er en harmonisering med pasientrettighetsloven § 4A-1, og for øvrig også sosialtjenesteloven § 4A-1.

Tredje ledd er nytt, og inneholder en markering av forholdsmessighetsprinsippet og minste inngreps prinsipp. Dette er grunnleggende krav til offentlig myndighetsutøvelse, og følger både av menneskerettslige forpliktelser og alminnelig forvaltningsrett. Ordlyden er inspirert av den svenske formålsbestemmelsen for psykisk helsevern, jf. Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård.

Prinsippene er nært beslektet med hverandre, og virkeområdene vil delvis kunne overlappe. Forholdsmessighetsprinsippet innebærer at den gunstige virkningen av et inngrep må veie opp for de negative virkningene. Det er altså ikke tillatt å gjøre et stort inngrep for å oppnå en liten fordel. I enkelte bestemmelser i loven er det stilt særlig strenge krav til forholdsmessigheten, jf. for eksempel formuleringen «klart beste løsning» som er nedfelt i ny § 4-2 nr. 8.

Minste inngreps prinsipp innebærer at det ikke skal gripes inn i den enkeltes selvbestemmelsesrett i større utstrekning enn det som i det enkelte tilfellet er nødvendig. Dette betyr at et mindre inngripende tiltak alltid skal foretrekkes framfor et mer inngripende tiltak der dette er forsvarlig. Utvalget har i sine vurderinger lagt vekt på at psykisk helsevern skal ta i betraktning alle aktuelle tiltak som skaper en forsvarlig situasjon og som naturlig hører inn under helsetjenestens arbeidsområde. Det betyr at utvalget tolker minste inngreps prinsipp slik at et mindre inngripende tiltak som ikke er uforsvarlig eller bidrar til at situasjonen blir uforsvarlig, skal foretrekkes, selv om helsepersonellet vurderer at tiltaket ikke gir maksimal positiv virkning.

Begge prinsippene skal legges til grunn både ved vurderingen av om tvungent psykisk helsevern skal etableres eller opprettholdes, og ved vurderingen av konkrete gjennomføringstiltak.

Til § 1-2 annet og tredje ledd

Generelle merknader er gitt i kapittel 13.

Lovutkastet innebærer en ny definisjon av tvangsbegrepet. Fra en svært vid definisjon etter gjeldene rett, der fravær av gyldig samtykke til vernet blir definert som tvang, foreslås en innstramming der det bare er overvinning av motstand som skal utgjøre tvang.

Forslaget må ses i sammenheng med utkastet til ny § 2-3, som etablerer en ny pasientkategori under frivillig vern for personer uten beslutningskompetanse og som ikke viser motstand mot vernet. Dette omtales nærmere i merknadene til § 2-3.

Hovedpoenget med et motstandskriterium er egentlig ikke overvinningen av motstand, men måten overvinningen skjer på. Dette er forsøkt tydeliggjort gjennom en likelydende annen setning både i annet og tredje ledd. Det er ved bruk av virkemidler for å overvinne motstand som overskrider hva som er «vanlig akseptert i samhandling mellom mennesker», som utgjør tvang. En lignende formulering finnes i sosialtjenesteloven § 4A-2 annet ledd siste setning (som er videreført i forslaget til ny kommunal helse- og omsorgstjenestelov § 9-2 annet ledd siste setning, jf. Prop. 91 L (2010–2011)).

Eksempler på tvang vil være trusler om negative konsekvenser dersom ikke pasienten lystrer og som er av en viss alvorlighet. Det er sannsynligvis av stor praktisk betydning å understreke at trusler om at det vil bli fattet tvangsvedtak etter kapittel 4 dersom pasienten ikke avstår fra motstand, må regnes som tvang selv om denne opplysningen er korrekt og velgrunnet og derfor i seg selv ikke er noe å kritisere helsepersonellet for at blir gitt.

Til § 1-5

Paragrafen angir forholdet mellom pasientrettighetsloven og psykisk helsevernloven. I første setning framgår at pasientrettighetsloven også gjelder for psykisk helsevern. Særlig viktig er de rettigheter som følger av pasientrettighetsloven kapittel 2 og 3, herunder retten til nødvendig helsehjelp og retten til medvirkning og informasjon.

Psykisk helsevernlovens tvangsbestemmelser innebærer imidlertid en fravikelse fra pasientrettighetslovens hovedregel om samtykke etter kapittel 4. På den annen side inneholder psykisk helsevernloven saksbehandlings- og kontrollordninger som er langt strengere enn de som finnes i pasientrettighetsloven. Utvalget mener at det er pedagogisk viktig å understreke at loven gjelder «med de særbestemmelser som følger av denne lov».

Paragrafens annen setning er ny. Bestemmelsen er ment å presisere at tvangsreglene i pasientrettighetsloven kapittel 4A også gjelder for ytelse av pleie- og omsorgstjenester til pasienter som motsetter seg slik helsehjelp og som oppholder seg i institusjon under ansvar av psykisk helsevern. Dette har hittil vært noe usikkert fordi også pleie- og omsorg er definert som en del av psykisk helsevern etter § 1-2 første ledd.

Til § 1-7

Generelle merknader er gitt i kapittel 15.

Første ledd er nytt. Forslaget er et tiltak for å styrke pasientens rettssikkerhet i innleggelsessituasjonen. Første setning oppstiller en rett for pasienten til å få bistand fra advokat når spesialisthelsetjenesten vurderer om det skal fattes vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Denne rettigheten innebærer imidlertid ikke at et spesialistvedtak om etablering av tvungent vern må utsettes.

Annen setning er en henvisning til rettshjelploven og opplyser om at pasienten i slike tilfeller har rett til advokatbistand på det offentliges bekostning uavhengig av vedkommendes økonomiske situasjon. Selve retten til fri rettshjelp uten behovsprøving framgår imidlertid av rettshjelplovens bestemmelser. Se forslaget til endring i rettshjelploven § 11 første ledd og merknadene til denne bestemmelsen.

Endringene i annet og tredje ledd som berører kontrollkommisjonen, må ses i sammenheng med forslaget om å slå sammen dagens dokumentkontroll og tremånederskontroll, jf. gjeldende § 3-8 første og annet ledd, til en fireukerskontroll med full materiell overprøving av etableringsvedtaket på lik linje med dagens klagesaksbehandling. Det vises til ny § 4-9 og merknadene til denne bestemmelsen.

Endringene i annet og tredje ledd som berører fylkesmannen, må ses i sammenheng med forslaget i fjerde ledd, som gir en henvisning til rettshjelploven og opplyser om at pasienten også ved klage til fylkesmannen over vedtak om tvangsbehandling har rett til gratis advokatbistand uavhengig av vedkommendes økonomiske situasjon. Selve retten til fri rettshjelp uten behovsprøving framgår av rettshjelplovens bestemmelser. Se forslaget til endring i rettshjelploven § 11 første ledd og merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 2-1

Første ledd første setning er en videreføring av dagens bestemmelse. Henvisningen til pasientrettighetsloven § 4-3 er foreslått av pedagogiske grunner, selv om det også følger av første setning. Det vises til merknadene til de endringer som er foreslått i pasientrettighetsloven § 4-3.

I annet ledd er det gitt en forskriftshjemmel i tilfelle det skulle oppstå behov for presiserende regler. En forskriftsregulering vil kunne avhjelpe eventuelle uklarheter eller uheldige utslag av beslutningskompetansevurderinger etter hvert som man gjør seg erfaringer med dette vilkåret i psykisk helsevern.

Til § 2-2

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 2-1 annet ledd. Bestemmelsen foreslås utskilt og tydeliggjort i en egen paragraf. Utvalget har merket seg at bestemmelsen kun regulerer etablering og gjennomføring av psykisk helsevern ved institusjonsopphold. Rettssikkerhetsmessige hensyn kan imidlertid tilsi at bestemmelsen også bør gjelde for alle integritetskrenkende tiltak overfor barn mellom 12 og 15 år og som er basert på foreldresamtykke, uavhengig av om slike tiltak går ut på innleggelse og tilbakehold i institusjon eller andre tiltak, herunder polikliniske og ambulante tjenester. Innenfor utvalgets tidsramme har det imidlertid ikke vært mulig å utrede spørsmålet tilstrekkelig grundig til å foreslå en konkret lovendring.

Til § 2-3

Generelle merknader er gitt i kapittel 13.

Denne paragrafen er ny sammenlignet med gjeldende lov. Paragrafen må ses i sammenheng med utvalgets forslag om å innsnevre tvangsbegrepet etter § 1-2 annet og tredje ledd.

Bestemmelsen innebærer at pasienter uten beslutningskompetanse som heller ikke motsetter seg psykisk helsevern, ikke lenger skal «sluses» inn under reglene om tvungent psykisk helsevern. Derimot skal denne pasientgruppen defineres som frivillig innlagt, men ha krav på de samme rettssikkerhetsmekanismer som gjelder for tvungent psykisk helsevern.

Det har vært reist kritikk mot at lovvalgsregelen i pasientrettighetsloven § 4-3 femte ledd har gjort det for vanskelig å gi psykisk helsehjelp til pasienter som ikke protesterer, men som mangler beslutningskompetanse. Forslaget tar hensyn til denne kritikken ved at (de materielle) vilkårene for å gi frivillig vern etter § 2-3 er mindre strenge enn for å etablere tvungent vern. Det er således bare lovutkastet § 4-2 nr. 6-9 som er gitt tilsvarende anvendelse, herunder kravet om helhetsvurdering (nr. 8) og kravet om antatt samtykke (nr. 9). Kravet om «alvorlig psykisk lidelse» i nr. 4 og kravet om oppfyllelse av ett av de alternative tilleggsvilkårene i nr. 5, gjelder derimot ikke.

Saksbehandlings- og kontrollordningene skal være like strenge som ved tvungent psykisk helsevern. Dette for å sikre gjennomsiktighet med tanke på at vernet reelt er frivillig. På denne bakgrunn er lovutkastet §§ 4-4, 4-5, 4-6, 4-8 og 4-9 gitt tilsvarende anvendelse. Det vises til de særlige kommentarene knyttet til de aktuelle bestemmelsene i lovutkastet kapittel 4.

I annet ledd er kontrollkommisjonen gitt i oppdrag å «særlig føre tilsyn med at vernet reelt er frivillig». Dette er hensiktsmessig fordi det er nettopp dette forholdet som utgjør den største faren for denne pasientgruppens rettssikkerhet. Kontrollkommisjonen vil naturlig kunne oppfylle sin funksjon blant annet gjennom samtaler med pasientene.

I tredje ledd er presisert at behandlingstiltak ikke kan gjennomføres mot pasientens vilje. Dette følger i og for seg allerede av lovutkastet § 5-4 første ledd som forutsetter at tvungent vern er etablert, men er likevel tatt med av pedagogiske grunner. Av rettssikkerhetshensyn er §§ 5-4 og 5-5 i lovutkastet gitt tilsvarende anvendelse ved behandlingstiltak som pasienten ikke motsetter seg.

I fjerde ledd er det gitt en forskriftshjemmel i tilfelle det skulle oppstå behov for utfyllende regler.

Til § 2-4

Generelle merknader er gitt i kapittel 14.

Paragrafen hjemler adgang til å samtykke til en tilbakeholdelsesrett for institusjonen i inntil tre uker fra inntakstidspunktet.

Første ledd er en videreføring av gjeldende § 2-2 første ledd, med en justering i paragrafhenvisningen i første setning.

Annet ledd regulerer samtykke til tidsbegrenset tvang på vegne av pasienter under 18 år og som mangler beslutningskompetanse. Første setning er en videreføring av gjeldende § 2-2 annet ledd, som viser til representasjonsregelen i pasientrettighetsloven § 4-4. Annen setning følger implisitt av gjeldende § 2-2 tredje ledd, men framgår ikke direkte av ordlyden. Forslaget er derfor en tydeliggjøring av gjeldende rett, men medfører ingen realitetsendring. Bestemmelsen henviser til representasjonsregelen i pasientrettighetsloven § 4-5. Dette innebærer også at det ikke vil være adgang til å inngå en avtale om tidsbegrenset tvang dersom pasienten motsetter seg dette.

Utvalgets forslag til annet ledd innebærer at samtykke til en tidsbegrenset tilbakeholdelsesrett ikke videreføres for personer over 18 år og som mangler beslutningskompetanse. Dette er en konsekvens av at avgjørelsesmyndigheten etter gjeldende § 4-6 annet ledd i pasientrettighetsloven er overført fra nærmeste pårørende til helsepersonellet – i praksis den faglig ansvarlige på psykisk helsevernområdet. Konstruksjonen med representert samtykke blir derfor unaturlig å opprettholde i disse tilfellene, og utvalget har ikke funnet det naturlig å foreslå en eksplisitt hjemmel for nærmeste pårørende til å samtykke til tvang i slike tilfeller. Hensynet til rettssikkerhet og menneskerettighetene har her vært avgjørende. Denne gruppens behov må ivaretas innenfor rammen av ny § 2-3 om ikke-protesterende pasienter uten beslutningskompetanse. Se merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 2-5

Generelle merknader er gitt i kapittel 14.

Paragrafen er en videreføring av gjeldende § 3-4. Utvalget foreslår at paragrafen flyttes til kapittel 2 der den mer naturlig hører hjemme, selv om den regulerer et skjæringspunkt mellom frivillig og tvungent psykisk helsevern.

Første ledd angir hovedregelen om forbud mot konvertering fra frivillig til tvungent vern. Utvalget foreslår at forbudet også gjøres gjeldende for pasienter etter ny § 2-3, dvs. pasienter som mangler beslutningskompetanse og som ikke protesterer på helsehjelpen. Dette henger sammen med utvalgets utvidede forståelse av hvilke verdier konverteringsforbudet er bærer av.

Annet ledd er en videreføring av gjeldende § 3-4 annet ledd første setning. Bestemmelsen har samme anvendelsesområde som dagens regel. Utvalget foreslår imidlertid å tydelig skille mellom inngrep ut fra hensynet til vern av pasienten selv og inngrep ut fra hensynet til samfunnsvern.

Bokstav a vil være parallell til de situasjoner som faller innunder ny § 4-3. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Bokstav b omfatter de tilfeller som faller innunder ny § 4-2 første ledd bokstav a om vesentlig helseskade, men er begrenset til de situasjoner som faller innunder dagens farevilkår for eget liv og helse, jf. dagens § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. Realitetsendringer er ikke tilsiktet. Dette innebærer at forarbeider og rettspraksis til dagens § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b fortsatt er relevante for å klarlegge bestemmelsens innhold. Med andre ord må faren for vesentlig helseskade være reell og kvalifisert på avgjørelsestidspunktet, jf. Rt. 2001 s. 1481. Det vises også til ny § 4-1 annet ledd og merknadene til denne bestemmelsen når det gjelder vurdering av selvmordsrisiko.

Tredje ledd er en videreføring av gjeldende § 3-4 annet ledd annen setning. Paragrafhenvisningen er endret til ny § 4-9 annet ledd.

Til kapittel 3

Av pedagogiske hensyn, foreslår utvalget å tydeliggjøre de bestemmelser som omhandler prosessen fram mot et eventuelt spesialistvedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern i et eget kapittel 3.

Til § 3-1:

Generelle merknader er gitt i kapittel 14.

I første ledd er det tydeliggjort at kravet til en uavhengig legeundersøkelse også gjelder for tvungen observasjon. Forslaget medfører ingen realitetsendring, da dette kravet framgår av gjeldende observasjonsbestemmelse i § 3-2 første ledd nr. 2.

Etter gjeldende rett skal det fattes vedtak om tvungen legeundersøkelse dersom pasienten unndrar seg undersøkelse etter første ledd. Annet ledd foreslås imidlertid endret slik at det i alle tilfeller – og ikke bare når pasienten unndrar seg – skal fattes vedtak om gjennomføring av undersøkelse etter første ledd når undersøkelsen gjøres med henblikk på tvungent psykisk helsevern. Det vises til at vedtak i praksis ofte ikke fattes i de situasjoner der dette er påkrevd. Forslaget er derfor ment å styrke pasientens rettssikkerhet også på dette stadiet i innleggelsesprosessen, blant annet for å sikre en effektiv og reell klagerett på avgjørelser om slike undersøkelser.

I tredje leddførste setning gjøres en redaksjonell endring i tråd med forslaget i annet ledd. Endringen medfører ingen realitetsforskjell; kommunelegen videreføres som vedtaksmyndighet. Kommunelegens adgang til å delegere sin myndighet forutsettes videreført i forskrift. Det samme gjelder kravet om at den som har vedtatt undersøkelsen, bør la en annen lege foreta selve undersøkelsen, jf. Ot.prp. nr. 11 (1998–99) s. 83 og forskrift 15. desember 2006 nr. 1424 om etablering av tvungent psykisk helsevern mv. § 3 første ledd siste setning. Vedtaket bør oversendes psykisk helsevern sammen med legens skriftlige uttalelse. Dette forutsettes regulert nærmere i forskrift.

I tredje leddannen setning er det tydeliggjort at det er pasienten og dennes nærmeste pårørende som har rett til å klage på vedtak om legeundersøkelse etter annet ledd. I gjeldende rett framgår det bare at vedtaket kan påklages, uten at de klageberettigede er nærmere angitt i bestemmelsen. Gjeldende § 3-6 første ledd siste setning om offentlig myndighets ansvar for å begjære tvungen legeundersøkelse hvis dette viser seg å være nødvendig, kan tyde på at også offentlig myndighet er klageberettiget etter gjeldende § 3-1 tredje ledd. En slik lovtolkning foreslås uansett ikke videreført. Offentlig myndighet vil i praksis ikke ha interesse av å klage på vedtak om at det skal gjennomføres en legeundersøkelse i tråd med første ledd. Det vises til utvalgets generelle vurderinger knyttet til klagerett for offentlig myndighet.

Fjerde ledd er en videreføring av gjeldende § 3-1 siste ledd.

Til § 3-2

Første leddførste setning er en videreføring av gjeldende rett. Bestemmelsen er ment å tydeliggjøre at pasientens uttalerett etter dagens § 3-9, også gjelder ved vedtak om (tvungen) legeundersøkelse etter § 3-1 annet ledd.

I første leddannen setning er uttaleretten også i hovedsak videreført for pasientens nærmeste pårørende og offentlig myndighet som er direkte engasjert i saken. Å være «direkte engasjert i saken» forutsetter ikke at det er begjært tvungen legeundersøkelse, jf. forarbeidene til gjeldende § 3-9 første ledd (tidligere § 3-12) i Ot.prp. nr. 11 (1998–99) s. 158. Uttaleretten for nærmeste pårørende og offentlig myndighet begrenses imidlertid til der dette er mulig. Dette følger av at situasjonen på dette stadiet i innleggelsesprosessen ofte kan være mer akutt.

Annet ledd er en videreføring av gjeldende § 3-9 annet ledd.

Til § 3-3

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 3-6. Selv om varslings- og bistandsplikten for offentlig myndighet også gjelder etter etablering av tvungent psykisk helsevern, vil offentlig myndighet i praksis som oftest være involvert i innleggelsessituasjonen. Av pedagogiske hensyn foreslår utvalget at paragrafen plasseres i nytt kapittel 3.

Til kapittel 4

I kapitteloverskriften er det foreslått å synliggjøre at kapitlet også omhandler etablering, opphør og opprettholdelse av tvungen observasjon, samt opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern.

Til 4-1

Paragrafen oppstiller vilkår for etablering av tvungen observasjon. Første ledd nr. 1-4 er en videreføring av gjeldende § 3-2 første ledd nr. 1-4 med enkelte justeringer i paragrafhenvisningene. For så vidt gjelder første ledd, vises det generelt til merknadene til de parallelle reglene i §§ 4-2 og 4-3.

Annet ledd regulerer de situasjonene hvor det er overveiende sannsynlig at pasienten oppfyller vilkåret om fare for andre etter ny § 4-3. I slike tilfeller skal vurderingen av forholdsmessighet foretas i tråd med foreskrivningen i annet ledd. Nr. 6 og 7 i første ledd gjelder derfor ikke.

Tredje ledd er nytt. Generelle merknader er gitt i kapittel 14.

Bestemmelsen etablerer en hjemmel for å vedta tvungen observasjon for personer som søkes innlagt til psykisk helsevern på grunn av alvorlig selvmordsforsøk eller alvorlig og nærliggende selvmordsrisiko, og som ikke samtykker til frivillig vern. Bestemmelsen er ny fordi den åpner for å etablere tvungen observasjon også i de tilfeller der det ikke er overveiende sannsynlig at personen har en alvorlig psykisk lidelse, jf. første ledd nr. 3. Anvendelse av bestemmelsen forutsetter heller ikke at personen mangler beslutningskompetanse.

Formålet med den tvungne observasjon må være å klarlegge psykisk status og planlegge videre oppfølgning. Det vises til forslag til ny § 4-8 siste ledd om at pasienten ved opphør av den tvungne observasjonen skal få tilbud om fortsatt frivillig psykisk helsevern.

Med «alvorlig selvmordsforsøk» menes at forsøket var egnet til å gjøre slutt på livet. Ordet «nærliggende» skal derfor forstås på samme måte som farevilkåret etter gjeldende § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. Med «nærliggende og alvorlig selvmordsrisiko» menes derfor at personens adferd gir grunn til å tro at risikoen for at vedkommende vil gjennomføre en handling som er egnet til å gjøre slutt på livet, er reell og kvalifisert på avgjørelsestidspunktet, jf. Rt. 2001 s. 1481.

Hvis det er overveiende sannsynlig at pasienten har en alvorlig psykisk lidelse og er til fare for seg selv på grunn av selvmordsrisikoen, kan vedkommende observeres etter ny § 4-1 første ledd.

Dyp depresjon og alvorlig personlighetsforstyrrelse er eksempler på typiske tilstander som kan forklare eller forårsake selvmordsforsøk og selvmordsrisiko, det samme gjelder alvorlig rusmisbruk. Men også mennesker i akutte livskriser kan mene at selvmord er den eneste løsning på deres problemer eller smerteopplevelser.

Observasjonen må foregå ved døgnopphold i institusjon. Det vises imidlertid til ny § 4-7 annet ledd om at observasjonen i slike tilfeller kan gjennomføres i institusjon som ikke er godkjent for tvang, dersom dette er i pasientens klare interesse og nødvendig av hensyn til forsvarlig helsehjelp. Se merknadene til § 4-7 annet ledd.

Fremfor å trekke helt klare grenser for hvor langt bestemmelsen om tvungen observasjon etter annet ledd går, etterlater bestemmelsen et visst rom for helsepersonellets faglige og etiske skjønn: Den har en uklar grenseflate mot mennesker som er i sammenlignbare situasjoner med dem som omtales i pasientrettighetsloven § 4-9. Mennesker med dødelige lidelser, men som ikke er umiddelbart døende, og som ønsker å gjøre slutt på livet, kan falle utenfor virkeområdet.

I fjerde ledd er det gjort en redaksjonell endring uten realitetsforskjell.

Femte ledd er nytt, og innebærer at observasjonstiden ikke kan vare lenger enn tre dager uten pasientens samtykke. Det innebærer at personen må tas hånd om og utredes med en gang vedkommende kommer inn, og at det raskt må legges plan for videre oppfølging. Med tre dager menes så vel helligdager som virkedager.

Sjette ledd er en videreføring av gjeldende § 3-2 tredje ledd siste setning.

Til § 4-2

Paragrafen oppstiller vilkår for etablering av tvungent psykisk helsevern på behandlingsindikasjon. Generelle merknader er gitt i kapittel 14.

Bestemmelsen erstatter § 3-3 i gjeldende lov. I § 3-3 er inngrep ut fra pasientens eget behandlingsbehov og for å verne andre regulert i samme bestemmelse, jf. nr. 3 bokstav a og b. Utvalgets lovforslag legger her opp til en særskilt regulering av situasjoner der det er fare for andre i ny § 4-3.

Frivillighetsvilkåret i § 4-2 nr. 1 representerer en videreføring av gjeldende rett. Ordlyden er ikke endret. Dersom frivillig vern (i regi av spesialisthelsetjenesten) først skal forsøkes og pasienten mangler beslutningskompetanse, kommer ny § 2-3 til anvendelse.

Også frivillig baserte alternativer i kommunal regi kan etter omstendighetene være et alternativ til tvang. I slike tilfeller kan spørsmålet om økonomiske kostnader for eksempel knyttet til bedre tilrettelegging av bolig bli reist. Blant annet i relasjon til sosialtjenesteloven kapittel 4A (ny kommunal helse- og omsorgstjenestelov kapittel 9) – som regulerer tvang overfor utviklingshemmede – er det hevdet at rettskrav på frivillig baserte tjenester står sterkere ved fare for bruk av tvang enn ellers, jf. Rundskriv IS-10/2004 s. 19. Utvalget legger til grunn at et tilsvarende synspunkt vil måtte gjelde i relasjon til mennesker med psykiske lidelser.

Paragraf 4-2 nr. 2 om kravet til to legeundersøkelse, hvorav én skal være uavhengig av den ansvarlige institusjon er en videreføring av dagens § 3-3 første ledd nr. 2. Det vises til § 3-1 og merknadene til denne bestemmelsen.

Nr. 3 representerer en klar nyskapning sammenlignet med gjeldende rett uttrykt gjennom Høyesteretts praksis, ved at fravær av beslutningskompetanse blir gjort til et vilkår for etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern. Om vurderingen av beslutningskompetanse, vises det til merknadene til pasientrettighetsloven § 4-3 annet og tredje ledd. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen særlig vil få selvstendig betydning sammenlignet med gjeldende rett for pasienter der den psykiske tilstanden er stabilisert og de psykotiske symptomer i vesentlig grad har sluppet taket.

Nr. 4 uttrykker det som tradisjonelt har blitt omtalt som grunn- eller hovedvilkåret for tvungent psykisk helsevern. Uttrykksmåten «alvorlig sinnslidelse» i gjeldende lovs § 3-3 nr. 3 blir her erstattet med «alvorlig psykisk lidelse». Endringen er en språklig modernisering, og intensjonen er ikke å endre gjeldende rettstilstand.

Nr. 5 regulerer det som etter gjeldende rett er blitt omtalt som de alternative tilleggsvilkårene. Etter gjeldende lov kan tvungent psykisk helsevern ut fra hensynet til pasientens egne interesser etableres og opprettholdes dels med hjemmel i behandlingsvilkåret i § 3-3 nr. 3 bokstav a, dels med hjemmel i vilkåret om fare for eget liv eller helse i bokstav b. Utvalget har foreslått en samordning der «tilleggsvilkårene» for inngrep ut fra hensynet til pasienten selv i større grad blir samlet i samme bestemmelse.

Ved utformingen av forslaget til lovtekst, har utvalget ønsket å ta et skritt i retning av en harmonisering med pasientrettighetsloven kapittel 4A. Etter bokstav a) har utvalget derfor som ett av tre alternative vilkår brukt formuleringen «hindre vesentlig helseskade». Uttrykksmåten dekker for det første de situasjoner som etter gjeldende rett faller innunder vilkåret om fare for seg selv i bokstav b: «utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget […] liv eller helse». Det foreslåtte skadekriteriet er formulert bredere, og vil fange opp mange tilfeller som i dag faller innenfor behandlingsvilkåret i bokstav a: «får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert». I mange tilfeller vil det nettopp være ønsket om å hindre at pasientens psykiske tilstand skal forverres eller kronifiseres, som er den sentrale begrunnelsen for etablering av tvungent vern.

Tilbakefallskriteriet – eller behandlingsvilkårets forverringsalternativ – nedfelt i dagens bokstav a, foreslås videreført uendret, jf. lovutkastet bokstav b). I realiteten står dette som en konkretisering av hva som kan være «vesentlig helseskade». Men for å unngå et svakere presisjonsnivå i lovteksten, blir vilkåret videreført som et selvstendig alternativ. Tilbakefallsalternativet er særlig aktuelt for pasienter som trenger vedlikeholdsbehandling utenfor institusjon. Utvalget vil imidlertid bemerke at avgrensningen av virkeområdet for § 4-2 til personer uten beslutningskompetanse, jf. nytt nr. 4, antas å føre til en klar reduksjon i antallet pasienter som det er aktuelt å bruke tvang overfor nettopp med en slik begrunnelse.

Utvalget har ikke funnet å kunne basere seg på et skadekriterium alene, selv om behovet antas å være redusert sammenlignet med gjeldende lov gjennom formuleringen av et utvidet skadekriterium. Utvalget har i denne sammenheng vektlagt situasjonen for de pasientene med langvarige og omfattende symptomer og der det er lite dekkende å snakke om fare for ytterligere forverring som begrunnelse for inngrep, men for alle praktiske formål er tale om å intervenere for å bygge personens psykiske helse opp igjen. Utvalget har ikke funnet det etisk akseptabelt å generelt avskjære inngrep overfor denne gruppen.

Det vektlegges i denne sammenheng at somatikk og psykisk helsevern frembyr forskjeller som utvalget har funnet relevante med tanke på spørsmål om lovfesting av et behandlingskriterium som åpner for såkalt offensiv intervensjon i bokstav b). Dette gjelder særlig fordi alvorlige psykiske lidelser i motsetning til alvorlige fysiske lidelser, i stor grad debuterer i ung voksenalder og fordi de ubehandlet kan få store konsekvenser for et langt livsløp. Utvalget vil også bemerke at det ved psykisk sykdom i større grad enn ved somatisk sykdom, kan oppleves at tilstanden stabiliseres uten intervensjon slik at et skadekriterium også av den grunn kan være problematisk sett hen til kravet om klar lovhjemmel for slike former for integritetskrenkende inngrep.

Terskelen for intervensjon er etter bokstav b) – som etter gjeldende lov – satt til at det må være mulighet for «vesentlig bedring» av den psykiske helsetilstanden. Alternativet «helbredelse» er ansett som unødvendig å ha med, og foreslås fjernet. Det sentrale er angivelsen av den nedre terskelen for intervensjon.

Mens man i dagens lov bruker uttrykksmåten «utsikt» (til helbredelse eller bedring), har utvalget valgt formuleringen «overveiende sannsynlig» som uttrykk for hvilket beviskrav som skal gjelde etter nr. 5. Dette er ment å representere en skjerping av beviskravet sett i forhold til gjeldende praksis. Standarden «overveiende sannsynlig» er harmonisert med beviskravet i forslaget til ny § 5-4 om tvangsbehandling, som henger nært sammen med ny § 4-2. Overveiende sannsynlig er også foreslått som beviskravsregel for tap av beslutningskompetanse etter pasientrettighetsloven § 4-3 annet ledd. Det nærmere innhold i beviskravet overlates til domstolspraksis å definere.

Etter gjeldende rett er beviskravet for tilbakefallskriteriet «stor sannsynlighet». «Overveiende sannsynlig» vil i denne sammenheng representere et noe svakere beviskrav. Utvalgets inntrykk er imidlertid at dagens beviskrav i liten grad har fungert som en effektiv skranke for praksis etter tilbakefallskriteriet, noe som kan skyldes at det har blitt oppfattet urealistisk strengt. Et noe svakere, men mer realistisk beviskrav kombinert med utvalgets ulike tiltak for økt rettssikkerhet, vurderes å danne et bedre grunnlag for en praksis som er i samsvar med lovens ordlyd og intensjon.

Nr. 6 om krav til institusjonens faglige og materielle kvalitet representerer en videreføring av gjeldende lovs § 3-3 nr. 4.

Nr. 7 om pasientens uttalerett er en videreføring av § 3-3 nr. 5 i gjeldende lov, og står som en påminnelse om § 4-4. Se merknadene til denne bestemmelsen.

Nr. 8 oppstiller krav om en «helhetsvurdering» av tiltaket og representerer en videreføring av § 3-3 nr. 6 i gjeldende lov med enkelte endringer. Bestemmelsen uttrykker et krav om forholdsmessighet mellom målsettingen med inngrepet og omkostningene (for pasienten). Denne avveiningen må klart slå ut i favør av etablering eller opprettholdelse av tvungent vern, jf. uttrykksmåten «klart beste løsning for vedkommende».

Det er gjort enkelte endringer i lovteksten. For det første er reservasjonen for situasjoner der det er fare for andre tatt ut, da denne problematikken er regulert i egen paragraf, jf. lovutkastet § 4-3.

For det andre er det oppstilt et selvstendig krav om at inngrepet må være i «pasientens interesse». En forutsetning om dette vil riktignok måtte sies allerede å være innbakt i helhetsvurderingen gjennom formuleringen «klart beste løsning». Utvalget har likevel ment at det har en viktig signaleffekt å understreke interessekravet, som for øvrig har en parallell i pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd.

I dagens bestemmelse heter det videre i andre setning at det skal «legges særlig vekt på hvor stor belastning det tvangsmessige inngrepet vil medføre for pasienten». Denne blir supplert med en formulering om at graden av motstand skal vektlegges, i tillegg til om det i nær framtid kan forventes at pasienten vil kunne gjenvinne sin beslutningskompetanse. Formuleringen, som har sin parallell i pasientrettighetsloven § 4A-3 siste ledd, fremstår som noe bredere og mer dekkende for sentrale aspekter i den helhetsvurderingen som skal gjøres.

I nr. 9 har utvalget foreslått å innføre et krav om antatt samtykke til helsehjelpen som et absolutt vilkår for etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern. Dersom dette vilkåret ikke er oppfylt, kan tvungent psykisk helsevern ikke etableres eller opprettholdes. Bestemmelsen representerer en nyskapning i psykisk helsevernloven, men har sin parallell i pasientrettighetsloven 4-6 annet ledd. Grunnlaget for en antakelse om samtykke kan være konkrete holdepunkter i pasientens fortid om hva han eller hun i nåtid ville ha ønsket. I mangel av slike holdepunkter, vil imidlertid en antakelse også kunne baseres på objektive vurderinger av hva som er i pasientens interesse.

Plasseringen av kravet om antatt samtykke etter bestemmelsen om helhetsvurderingen i nr. 8, er bevisst ved at der dette vilkåret (nr. 8) er oppfylt, kan det sies i utgangspunktet å eksistere en presumsjon om antatt samtykke. For slike tilfeller blir det da et spørsmål om tidligere uttrykte, negative holdninger til psykisk helsehjelp kan komme inn og overtrumfe en antakelse om samtykke basert på objektive interessevurderinger.

Tidligere uttrykte holdninger – enten de er positive eller negative – skal etter forslaget tillegges «betydelig vekt». Det må likevel gjøres en kvalitetsvurdering der sentrale momenter kommer inn, slik som hvor klart og fast holdningen er uttrykt, hvor nært i tid den ligger og hvor godt den treffer den aktuelle formen for helsehjelp det nå er spørsmål om å yte. Det stilles ikke formelle krav til måten holdningene er fremkommet. Formelle erklæringer, gjerne omtalt som «forhåndserklæringer», «fortidige behandlingsbeslutninger», «psykiatriske testamenter», «kriseplaner», er her ett alternativ. Men også mer uformelt uttrykte holdninger hos pasienten relatert til konkrete behandlingstiltak i fortiden, kan ofte gi et vel så sikkert grunnlag med tanke på å gjøre slutninger om antatt samtykke. Pasienten og helsepersonellet bør oppfordres til å nedfelle disse i individuell plan, pasientjournal eller lignende dokumenter.

I lys av at pasienten forutsettes å være ikke beslutningskompetent, vil det kunne være av stor betydning å innhente informasjon fra nærmeste pårørende. Etter siste setning skal dette gjøres, så sant det er mulig. En tilsvarende regel finnes i pasientrettighetsloven § 4-6 annet ledd.

Utvalget har ikke funnet å kunne gå inn for å etablere en absolutt nektingsrett for pasienter basert på «forhåndserklæringer». For utvalgets vurderinger om dette, vises det til kapittel 13.

Til § 4-3

Paragrafen oppstiller vilkår for etablering av tvungent psykisk helsevern på grunnlag av fare for andre. Generelle merknader er gitt i kapittel 14.

I tråd med utvalgets vurderinger knyttet til det å skille mellom inngrep av hensyn til pasienten selv og inngrep av hensyn til samfunnsvernet, er dagens farevilkår – alternativet fare for andre – foreslått regulert i en egen paragraf. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett slik at forarbeider og rettspraksis til dagens § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b fortsatt vil være relevante for klarleggingen av innholdet i de materielle vilkårene.

Det er ikke meningen at de endringene som foreslås skal medføre en realitetsforskjell sammenlignet med gjeldende rett. Det vil blant annet si at faren må være reell og kvalifisert på avgjørelsestidspunktet, jf. Rt. 2001 s. 1481. Formuleringen «på grunn av sin alvorlige psykiske lidelse» viser til dagens årsakskrav mellom den psykiske lidelsen og voldsrisikoen. Formuleringen om at «etablering av slikt vern er nødvendig» viser til dagens virkningskrav om at tvungent psykisk helsevern må ha en reduserende effekt på voldsrisikoen. Dette betyr at også etablering av tvungent psykisk helsevern på grunnlag av fare for andre må ha et behandlingsmessig formål, selv om vernet først og fremst etableres ut fra samfunnsvernhensyn, og ikke primært av hensyn til pasienten selv. Utvalget mener at dette ligger som et premiss for alle tvangsinngrep etter psykisk helsevernloven, og at loven dermed ikke hjemler et rent farekriterium. Det vises blant annet til definisjonen av psykisk helsevern i gjeldende § 1-2 første ledd.

Det stilles etter gjeldende rett et krav til forholdsmessighet, dvs. at fordelene med å etablere tvungent psykisk helsevern må veie opp for ulemper ved slikt vern. Formuleringen i tredje setning om momenter i forholdsmessigvurderingen, representerer bare en tilpasning av momentene i § 4-2 nr. 8 til fare for andre-situasjonen, og er i samsvar med gjeldende rett.

Vilkårene i ny § 4-2 første ledd nr. 1 (om frivillighetsvilkåret), nr. 2 (om to legeundersøkelser), nr. 4 (om alvorlig psykisk lidelse), nr. 6 (om institusjonens faglige og materielle egnethet) og nr. 7 (om pasientens uttalerett) gjelder tilsvarende.

Vilkårene i § 4-2 første ledd nr. 3 (om manglende beslutningskompetanse), nr. 5 (om det nye behandlingsvilkåret), nr. 8 (om helhetsvurderingen) og nr. 9 (om antatt samtykke) gjelder ikke.

Til § 4-4

Paragrafen tilsvarer gjeldende § 3-9, og er i det vesentlige en videreføring av denne.

I tilknytning til at pasienten etter denne bestemmelsen har rett til å uttale seg blant annet om hvilken institusjon som skal ha ansvaret for det tvungne vernet, foreslås det i annet ledd å henvise til pasientrettighetsloven § 2-4 direkte i lovteksten av informasjonshensyn. Pasientrettighetsloven § 2-4 gjelder retten til å velge på hvilket sykehus eller distriktspsykiatriske senter behandlingen skal foretas. Denne rettigheten gjelder også for pasienter i det psykiske helsevernet, men med enkelte unntak i tredje ledd.

I annet ledd er setningen «det skal legges særlig vekt på uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang» flyttet til ny § 4-1 første ledd nr. 7 og § 4-2 nr. 9 som et sentralt og vektig moment i vurderingen av om det kan sannsynliggjøres et antatt samtykke.

Til § 4-5

Paragrafen er ny, og samler de personelle, prosessuelle og formelle krav som gjelder for alle vedtak om tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern.

I første ledd videreføres den faglig ansvarlige som vedtaksmyndighet for avgjørelser om etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Den faglig ansvarlige skal, i samsvar med gjeldende rett, foreta en egen personlig undersøkelse av pasienten.

Ettersom bruk av tvang er et alvorlig og inngripende tiltak overfor pasienten, er det viktig å sørge for at beslutningen om å bruke tvang er kvalitetssikret i størst mulig grad. Utvalget foreslår derfor at den faglig ansvarlige skal ha en plikt til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell før det fattes vedtak om tvang. Bestemmelsen er parallell til tilsvarende krav for tvangsvedtak etter pasientrettighetsloven kapittel 4A, jf. § 4A-5 annet ledd.

I de tilfeller der den faglig ansvarlige er psykolog, vil rådføringsplikten i praksis bli ivaretatt gjennom den andre legeundersøkelsen som skal utføres i henhold til §§ 4-1 første ledd nr. 2, 4-2 nr. 2 og 4-3 siste setning (gjeldende lovs § 3-2 første ledd nr. 2 og § 3-3 første ledd nr. 2). Dersom den faglig ansvarlige er lege, vil rådføringsplikten med annet kvalifisert helsepersonell ikke kreve at den andre er vedtakskompetent. Etter utvalgets vurdering vil et krav om vedtakskompetanse kunne bli for ressurskrevende. Annet kvalifisert helsepersonell vil derfor kunne være høyskoleutdannende med videreutdanning i psykisk helsearbeid, helsepersonell med lang erfaring innen psykisk helsefeltet, helsepersonell med god kjennskap til pasienten og vedkommendes situasjon, osv. Den faglig ansvarlige har til enhver tid ansvaret for å påse at rådføringsplikten gjennomføres med tilstrekkelig kvalifisert helsepersonell.

I annet ledd foreslår utvalget å skjerpe kravene til begrunnelse for vedtaket. Dette er i samsvar med det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om at dess mer inngripende et tiltak er, jo større krav må stilles til et vedtaks skjønnsmessige sider. Formålet er å styrke pasientens rettssikkerhet, ikke minst med tanke på en overprøving av vedtaket i kontrollkommisjonen.

Tredje ledd framgår av gjeldende forskrift 15. desember 2006 nr. 1424 om etablering av tvungent psykisk helsevern mv. § 5 tredje ledd. Bestemmelsen oppstiller et viktig krav av særlig betydning for pasienter og pårørende. Utvalget foreslår derfor at bestemmelsen av hensyn til bedre informasjon, flyttes fra forskrift til lov.

Til § 4-6

Paragrafen er ny, og gir en samlet fremstilling av pasienters og pårørendes klage på vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Dette er gjort av pedagogiske hensyn, slik at sentrale bestemmelser av særlig betydning for rettighetene til pasienter og pårørende gjøres lettere tilgjengelig.

Paragrafen omhandler kun klage på vedtak om etablering. Klage på øvrige vedtak etter psykisk helsevernloven, herunder klage på vedtak om opprettholdelse av det tvungne vernet og klage på gjennomføringstiltak, reguleres i de konkrete bestemmelsene.

Første ledd er en videreføring av gjeldende rett, jf. nåværende lov § 3-2 siste ledd og § 3-3 siste ledd. Det framgår imidlertid ikke av ordlyden i § 3-2 at den utvidede klagefristen på inntil tre måneder også gjelder for vedtak om etablering av tvungen observasjon. Sammenhengen i regelverket tilsier likevel at dette også må gjelde for tvungen observasjon. I gjeldende § 3-7 siste ledd annen setning framgår det uttrykkelig at en utvidet klagefrist på tre måneder også gjelder for tvungen observasjon. Forslaget til ny § 4-6 tydeliggjør dette.

Annet ledd medfører en endring i gjeldende rett. Utvalget legger til grunn at en beslutning om ikke å anvende tvang, ikke er et enkeltvedtak som utløser klagerettigheter, verken for pasienten, den nærmeste pårørende eller offentlige myndighet.

I de tilfeller der den nærmeste pårørende eller den offentlige myndighet som har fremsatt begjæring om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, er uenig i at begjæringen ikke tas til følge, har disse rett til å be kontrollkommisjonen om å sørge for en ny vurdering av innleggelsesbegjæringen og at dette foretas av annet vedtakskompetent helsepersonell. Den nye vurderingen må foreligge innen 24 timer etter den første spesialistvurderingen. Forslaget opphever dagens klageadgang på vedtak om ikke å etablere tvang.

Til § 4-7

Første ledd er en videreføring av gjeldende § 3-5 første ledd.

I annet ledd er det foreslått at også tvungen observasjon på nærmere vilkår kan gjennomføres ved midlertidig døgnopphold i institusjon som ikke er godkjent for bruk av tvang. Forutsetningen er at slik gjennomføring vil være i «pasientens klare interesse» og er «nødvendig av hensyn til forsvarlig helsehjelp». Vilkårene er harmonisert med vilkårene i fjerde ledd.

Slik gjennomføring vil i noen tilfeller kunne tenkes å være et mindre inngripende tiltak overfor pasienter i stor selvmordsfare og som ikke har en alvorlig psykisk lidelse, særlig på steder med lange avstander til nærmeste godkjente institusjon. Unntaksadgangen gjelder bare for døgnopphold, og er særlig foreslått med henblikk på den nye innleggelseshjemmelen i § 4-1 tredje ledd om tvungen observasjon for alvorlig suicidale personer. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Tredje ledd er en videreføring av gjeldende § 3-5 tredje ledd, og fastslår at både tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern kan gjennomføres uten døgnopphold i institusjon dersom dette er et bedre alternativ for pasienten.

Fjerde ledd etablerer en ny form for tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold tilpasset aldersdementes særlige behov, jf. annet ledd, som har denne særlige funksjonen i relasjon til pasienter med alvorlige spiseforstyrrelser eller pasienter med alvorlig selvmordsrisiko uten alvorlig psykisk lidelse. På nærmere vilkår kan det gjennomføres tvungen undersøkelse eller behandling i kommunalt sykehjem. Forutsetning er for det første at pasienten er diagnostisert aldersdement. I tillegg må denne formen for vern være i pasientens «klare interesse». Dette kan være tilfelle der personen er så psykisk og/eller fysisk svekket at transport til institusjon i det psykiske helsevernet for undersøkelse og behandling fremstår som en uforholdsmessig belastning.

Videre kan ordningen bare benyttes der det er «nødvendig av hensyn til forsvarlig helsehjelp». Dette må vurderes konkret, men et sentralt spørsmål vil være hva konsekvensene trolig vil bli dersom personen ikke får nødvendig helsehjelp.

I femte ledd er det understreket at tvungen observasjon uten døgnopphold bare kan skje under ansvar av en institusjon som er godkjent for det aktuelle tiltaket. Forslaget innebærer kun en redaksjonell endring i tråd med tredje ledd. I praksis vil imidlertid tvungen observasjon uten døgnopphold sjelden forekomme, ettersom formålet med observasjonen i de fleste tilfeller tilsier at observasjonen gjennomføres ved opphold i institusjon.

Sjette ledd er en videreføring av dagens forskriftshjemmel.

Til § 4-8

Paragrafen omhandler opphør og opprettholdelse av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Dette foreslås tydeliggjort i paragraftittelen. Paragrafen erstatter gjeldende § 3-7.

I første ledd er det foreslått justeringer i paragrafhenvisningene uten realitetsendring.

Annet ledd er en videreføring av gjeldende rett uten endring.

I tredje ledd er det i første setning foreslått en språklig justering uten realitetsendring. Annen setning er ny, og innebærer at kravene til begrunnelse for vedtak om etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern også gjøres gjeldende for vedtak om opprettholdelse av det tvungne vernet når pasienten eller dennes nærmeste pårørende har begjært utskrivning.

Fjerde ledd er endret slik at den kun innebærer en videreføring av gjeldende § 3-7 siste ledd annen setning. Dette betyr at vedtak om opphør av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern ikke lenger er gjenstand for klage, verken av pasienten, den nærmeste pårørende eller offentlig myndighet. Paragraf 3-7 siste ledd siste setning bortfaller derfor.

Pasientens og den nærmeste pårørendes behov for å klage på vedtak om opprettholdelse mens det tvungne vernet består, regnes ikke lenger for å være like aktuelt som følge av utvalgets forslag til en mer omfattende fireukerskontroll etter etableringen av vernet, jf. ny § 4-9 annet ledd, og redusert virketid for vedtakets varighet, fra ett år til tre måneder, jf. ny § 4-9 tredje ledd. Den faglig ansvarliges begjæring om forlengelse av vernet skal behandles i kontrollkommisjonen på tilsvarende måte som i en klagesak, der den faglig ansvarlige, pasienten og eventuelt dennes advokat møter. Videre er det foreslått å redusere karantenetiden for fremsettelse av ny klage fra seks til tre måneder, jf. ny § 7-4 åttende ledd. Tilsvarende karantenetid er foreslått gjort gjeldende for vedtak om forlengelse av vernet etter ny § 4-9 tredje ledd. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Femte ledd er nytt. Første setning angir hovedregelen om at dersom kontrollkommisjonen kommer til at tvangsvedtaket må opphøre, skal pasienten straks få beskjed om dette og det tvungne vernet må avvikles umiddelbart. Bestemmelsen er parallell til tvisteloven § 36-9 (1) for domsavgjørelser som går ut på at tvangsvedtaket må opphøre. Pasienten kan imidlertid samtykke til fortsatt frivillig vern.

Ifølge tvisteloven § 36-9 (2) første setning, har retten anledning til å beslutte at opphør av et tvangsvedtak skal få utsatt virkning dersom «tungtveiende grunner tilsier det». Dette betyr at det må foreligge særlige hensyn av en viss tyngde for at unntaket skal komme til anvendelse, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 502. Det framgår videre av forarbeidene til tvisteloven at «i saker som gjelder frihetsberøvelse vil det på grunn av menneskerettslige forpliktelser være lite rom for å bruke dette unntaket» (s. 502). Det vises til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2001 s. 752, der Høyesterett kom til at en pasient under tvungent psykisk helsevern måtte utskrives etter helhetsvurderingen i tidligere lov § 3-3 tredje ledd (gjeldende § 3-3 første ledd nr. 6 – se lovutkastet § 4-2 nr. 8). I den forbindelse kom Høyesterett til at: «Utskrivingen skjer senest 1- en - måned etter forkynnelsen av Høyesteretts dom.» Det ble blant annet vist til at «det er grunn til å frykte raskere forverring dersom [pasienten] blir utskrevet uten at noe tilbud er forberedt for ham». Av dommen fremgår også følgende: «Når utskriving skjer etter § 3-3 tredje ledd, må det være anledning til å treffe en slik bestemmelse.»

Tilsvarende unntaksadgang er foreslått lovfestet i psykisk helsevernloven ny § 4-8 femte ledd annen setning. Etter utvalgets vurdering vil samme tungtveiende hensyn også kunne gjøre seg gjeldende for vedtak i kontrollkommisjonene som tilsier at et vedtak om opphør må få utsatt iverksettelse. En slik unntaksadgang må imidlertid ha en klar hjemmel i lov.

Det foreslås at terskelen for anvendelse av unntaksadgangen etter psykisk helsevernloven gjøres lik terskelen i tvisteloven. I lovforslaget benyttes derfor ordlyden «tungtveiende grunner». Eksempler på slike tungtveiende grunner kan være der tilrettelegging av bolig er en nødvendig forutsetning for at utskrivning ikke skal føre til en rask og betydelig forverring av helsetilstanden. En annen tungtveiende grunn kan være tyngende omsorgsoppgaver som pasienten måtte ha. Det understrekes at unntaksadgangen er snever, og at den sjeldent vil få anvendelse dersom grunnleggende vilkår for tvungent psykisk helsevern ikke er oppfylt, slik som manglende beslutningskompetanse, alvorlig psykisk lidelse eller ett av tilleggsvilkårene om behandling eller fare. Unntaksadgangen vil derfor først og fremst være aktuell i de tilfeller der pasienten skrives ut på bakgrunn av en skjønnsmessig helhetsvurdering.

Utvalget foreslår at utsatt iversetting av vedtaket ikke kan settes lenger enn fire uker. Dette angir en maksimaltid for hvor lenge en pasient kan holdes tilbake etter at det er fattet vedtak om opphør. Det vises til at man her befinner seg i kjernen av legalitetsprinsippets område, og at menneskerettslige forpliktelser tilsier at anvendelse av en slik unntaksadgang må være svært begrenset.

Sjette ledd er nytt. Bestemmelsen innebærer at klageretten på vedtak om opphør oppheves, både for pasienten, den nærmeste pårørende og offentlig myndighet etter dagens § 3-7 fjerde ledd første setning.

Syvende ledd er nytt. Ved opphør av tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern skal pasienten få et konkret tilbud om fortsatt psykisk helsevern, og vernet skal tilpasses pasientens ønske. Denne regelen er en presisering av hva som følger av gjeldende rett, jf. forsvarlighetskravet og retten til individuell plan. Regelen er tatt inn for å understreke betydningen av konkret oppfølging som forebyggende virkemiddel. Det vises for øvrig til de lovendringsforslag som følger av ny kommunal helse- og omsorgstjenestelov knyttet til individuell plan samt økt samarbeid og samhandling mellom tjenestenivåene, særlig for pasienter med behov for langvarige og koordinerte tjenester, jf. Prop. 91 L. (2010–2011).

Til § 4-9

Paragrafen erstatter gjeldende § 3-8.

I første ledd er kontrollkommisjonenes dokumentkontroll foreslått opphevet. I stedet skal det psykiske helsevernet sende underretning til kontrollkommisjonen hver gang det fattes vedtak om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Det stilles ikke lenger krav om at kontrollkommisjonene systematisk skal gjennomgå disse vedtakene. Formålet med underretningsplikten er likevel å gjøre det mulig å foreta stikkprøver slik at kontrollkommisjonene kan følge med på kvaliteten på vedtakene og omfanget av tvang.

Ut fra rettssikkerhetshensyn mener utvalget at det bør foretas hyppigere kontroller med langvarige vedtak om tvang, særlig når pasienten ikke selv fremsetter klage. I annet ledd er det derfor foreslått at dagens tremånederskontroll gjøres etter fire uker med full materiell overprøving med muntlig høring. Pasienten vil i slike tilfeller ha rett til fri rettshjelp uten behovsprøving, jf. forslaget til endringer i psykisk helsevernloven § 1-7 og rettshjelploven § 17.

I tredje ledd er vedtakets virketid foreslått redusert fra ett år til tre måneder. Dette innebærer at den faglig ansvarlig må begjære forlengelse til kontrollkommisjonen, som foretar en full materiell prøving av om vilkårene for fortsatt vern er oppfylt.

Til § 5-2

Paragrafen tilsvarer gjeldende § 4-2. Første ledd er en videreføring av gjeldende rett og gir anvisning på minste inngreps prinsipp.

I annet ledd er prinsippet om pasientens uttalerett også gjort gjeldende for gjennomføringstiltakene etter lovens nye kapittel 5 (gjeldende kapittel 4).

Bestemmelsen gir videre anvisning på en forholdsmessighetsvurdering, der den gunstige virkningen av tiltaket klart må oppveie for ulempene ved å gjennomføre det aktuelle tiltaket. I denne vurderingen skal pasientens holdninger og tidligere erfaringer med bruk av tvang ha stor vekt.

I tredje ledd er det presisert at alle inngripende tiltak skal evalueres sammen med pasienten etter at tiltaket er opphørt. Formålet med en slik evaluering er læring, forebygging av nye episoder og kvalitetsutvikling.

Til § 5-3

Endringen er foretatt på bakgrunn av Den europeiske menneskerettighetsdomstolens praksis som legger til grunn at et hvert integritetskrenkende tiltak som gjennomføres mot pasientens vilje, er et inngrep i retten til privatlivet. Slike inngrep må derfor ha hjemmel i lov. Ut fra dette er det presisert i lovteksten at det må fattes vedtak om skjermingstiltak som pasienten motsetter seg, også før det er gått 12 eller 24 timer. Det avgjørende er pasientens motstand.

Til § 5-4

Generelle merknader er gitt i kapittel 15.

Paragrafen viderefører hjemmelen for tvangsbehandling som i dag finnes i § 4-4 med en del endringer.

Som etter gjeldende rett, er hjemmelens virkeområde avgrenset til der pasienten er under tvungent psykisk helsevern, jf. lovutkastet kapittel 4. Første ledd regulerer tvangsbehandling for pasienter underlagt tvungent vern etter ny § 4-2, mens annet ledd omhandler pasienter underlagt tvungent vern etter ny § 4-3.

I første ledd er det oppstilt ni vilkår for å kunne iverksette tvangsbehandling.

Etter nr. 1 må pasienten mangle beslutningskompetanse. Dette vilkåret er nytt sammenlignet med gjeldende rett, der pasienten bare har en rett til å takke ja til behandling, men ingen motsvarende rett til å takke nei. Bestemmelsen må ses i sammenheng med ny § 4-2 nr. 3, som etablerer en nektingsrett for pasienter som har beslutningskompetansen intakt også i relasjon til etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern. Kravene til bortfall av beslutningskompetanse er foreslått regulert nærmere i pasientrettighetsloven § 4-3.

Retten for pasienten til å uttale seg i forkant av et tvangsbehandlingsvedtak, er ikke tydeliggjort i gjeldende lov på samme måte som ved etablering og opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern. Rettigheten er imidlertid minst like viktig ved andre typer inngrep, og er derfor foreslått nedfelt i ny § 5-2. I § 5-4 nr. 2 blir det så vist til denne bestemmelsen.

Prinsippet om at frivillige tiltak skal være prioritert og forsøkes først, er nedfelt i nr. 3. Bestemmelsen er en videreføring av § 4-4 tredje ledd annen setning med enkelte redaksjonelle endringer. Som etter gjeldende rett, er det bare adgang til å fravike frivillighetskravet unntaksvis. Dagens formulering «åpenbart umulig» er videreført som markering av terskelen, supplert med «åpenbart formålsløst» som et alternativ.

Kravet om undersøkelse av pasienten før vedtak om tvangsbehandling i nr. 4, representerer en videreføring av gjeldende bestemmelse i § 4-4 tredje ledd første setning.

Kravet i nr. 5 om at det aktuelle behandlingstiltaket må være klart i overensstemmelse med faglig anerkjent metode og forsvarlig klinisk praksis er i det vesentlige en videreføring av gjeldende bestemmelse i § 4-4 første ledd. Det foreslås imidlertid at ordet «psykiatrisk» tas ut som følge av at også psykologifaglige metoder vil kunne inngå i behandlingsopplegget. Den formuleringen korresponderer med terminologien andre steder i loven der man snakker om «den faglig ansvarlige», som er den som treffer avgjørelser i det psykiske helsevernet.

Bestemmelsen i nr. 6. er en videreføring av gjeldende § 4-4 annet ledd bokstav a første setning og bokstav b med mindre redaksjonelle endringer. Uttrykksmåten «lite inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet» har sin parallell i pasientrettighetsloven § 4-6 første ledd, men det er ikke meningen å endre gjeldende rett på dette punktet. Eksempel på lite inngripende tiltak kan være mild tilrettevisning, kortvarig bortvisning fra samtalegruppe og lignende. Tiltak som representerer bruk av tvang i straffelovens forstand, vil på den annen side klart være mer enn lite inngripende.

Bestemmelsen i nr. 7 er i det vesentlige en videreføring av gjeldende § 4-4 tredje ledd siste setning med redaksjonelle tilpasninger, herunder tilpasninger til formuleringen av ny § 4-2 nr. 5 om tvungent psykisk helsevern ved behandlingsbehov. Beviskravet for effekt av behandlingen er senket fra «stor sannsynlighet» til «overveiende sannsynlig». Bakgrunnen for dette er at kravet om «stor sannsynlighet» framstår som urealistisk, særlig der man står overfor nye pasienter. Utvalget har videre inntrykk av at dagens beviskrav i liten grad har fungert som en effektiv skranke for praksis, noe som blant annet kan skyldes at det har blitt oppfattet urealistisk strengt. Et noe svakere, men mer realistisk beviskrav kombinert med utvalgets ulike tiltak for økt rettssikkerhet, blir da vurdert å danne et bedre grunnlag for en praksis som er i samsvar med lovens ordlyd og intensjon. Etter utvalgets oppfatning er hovedproblemet etter gjeldende rett at lovens strenge materielle krav ikke har blitt fulgt i praksis.

Nr. 8 er parallell til ny § 4-2 første ledd nr. 8 om etablering av tvungent psykisk helsevern ved behandlingsbehov. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Nr. 9 er parallell til ny § 4-2 første ledd nr. 9 om etablering av tvungent psykisk helsevern ved behandlingsbehov. Prinsippet om antatt samtykke gjøres med andre ord også gjeldende for tvangsbehandling. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Annet ledd regulerer tvangsbehandling overfor pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern på grunn av fare for andre, jf. ny § 4-3. Innenfor en slik ramme står hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett svakere, også i relasjon til spørsmålet om tvangsbehandling. Formuleringen i andre setning om momenter i forholdsmessigvurderingen, representerer bare en tilpassing av momentene i første ledd nr. 8 til fare-for-andre-situasjonen, i samsvar med gjeldende rett.

Ut fra dette kommer ikke vilkår nr. 1 (fravær av beslutningskompetanse) og nr. 9 (antatt samtykke) i første ledd tilsvarende til anvendelse. Også kravet om forholdsmessighet slik det er uttrykt i nr. 8 trenger en særlig tilpasning for situasjonene der etableringen av det tvungne vernet er begrunnet ut fra fare for andre. Dette er fanget opp i annet ledd annen setning.

Annen og tredje setning i første ledd nr. 8 er her innarbeidet og gjort gjeldende også for annet ledd.

I tredje ledd er det oppstilt en obligatorisk undersøkelsestid før det kan fattes vedtak om tvangsmedisinering etter første ledd nr. 6 bokstav a. Formålet med undersøkelsestiden er først og fremst å gi et forsvarlig grunnlag for å bedømme pasientens tilstand og behovet for behandling. Tvangsmedisinering er imidlertid et svært inngripende tiltak, og utvalget mener det er behov for å fastsette en obligatorisk minstetid før et vedtak om tvungen legemiddelbehandling kan iverksettes. Slik minstetid framgår allerede i forskrift 24. november 2000 nr. 1172 om undersøkelse og behandling uten eget samtykke § 5 første ledd annen setning. Utvalget mener at bestemmelsen er av særlig betydning for pasientenes rettssikkerhet, og at bestemmelsen derfor av informasjonshensyn bør framgå av lovteksten. Dagens minstetid på tre døgn foreslås forlenget til seks døgn.

Utvalget legger til grunn at jo mer inngripende et tvangstiltak er, dess viktigere er det at mindre inngripende tiltak er prøvet ut i et rimelig omfang. Den obligatoriske undersøkelsestiden før vedtak om tvangsmedisinering tjener både til å sikre at pasientens tilstand blir vurdert når situasjonen har kunnet roe seg noe, for eksempel etter en dramatisk forverringsperiode eller en konfliktfylt innleggelse. Undersøkelsestiden skal også brukes til å forsøke mindre inngripende tiltak som ro, omsorg, mat, søvn, samtalebehandling, eller at pasienten kan rådføre seg med pårørende eller advokat.

En forlenget undersøkelsestid legger til rette for at pasienten kan endre sin innstilling til medikamentell behandling, og til å se om en bedring kan finne sted uten slik behandling.

Etter utvalgets vurdering bør den obligatoriske undersøkelsestiden også gjelde for godt kjente pasienter. Ifølge den ovennevnte tvangsbehandlingsforskriften § 5 kan undersøkelsestiden fravikes i slike tilfeller. Utvalget ønsker imidlertid ikke å videreføre dette unntaket. Det vil for eksempel kunne forekomme tilfeller der pasienten har trappet ned den medikamentelle behandlingen og fått en kortere reaksjon på nedtrappingen, eller der umiddelbar tvangsbehandling med medikamenter vil være et uforholdsmessig inngrep.

Dersom manglende iverksettelse av medikamentell behandling vil føre til at pasienten vil lide vesentlig helseskade, bør det derimot være adgang til å fravike den obligatoriske undersøkelsestiden. En fravikelse i slike tilfeller skal begrunnes og fremgå av vedtaket.

Fjerde ledd gjelder særlig for legemiddelbehandling, og representerer en videreføring av gjeldende lovs § 4-4 annet ledd bokstav a annen og tredje punktum med redaksjonelle tilpasninger. Det er presisert at legemiddelbehandling må inngå i et helhetlig behandlingsopplegg. Behandlingen av langvarige alvorlige psykiske lidelser må alltid bestå av en kombinasjon av omfattende psykososiale tiltak. Flere psykososiale behandlingsformer for pasienten og de pårørende har godt dokumentert effekt ved at de bedrer langtidsforløpet og lindrer akutte episoder. Medikamentell behandling kan derfor ikke alene utgjøre forsvarlig behandling.

I femte ledd er forskriftshjemmelen foreslått videreført uforandret.

Til § 5-5

Generelle merknader er gitt i kapittel 15. Paragrafen er ny og samler de personelle, prosessuelle og formelle krav som gjelder for vedtak om behandling uten eget samtykke.

I første ledd videreføres den faglig ansvarlige som vedtaksmyndighet for avgjørelser om behandling uten eget samtykke. Ettersom bruk av tvang er et alvorlig og inngripende tiltak overfor pasienten, er det viktig å sørge for at beslutningen om å bruke tvang er kvalitetssikret i størst mulig grad. Utvalget foreslår derfor at den faglig ansvarlige skal ha en plikt til å rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell før det fattes vedtak om tvangsbehandling.

I annet ledd foreslår utvalget å skjerpe kravene til begrunnelse for vedtaket. Dette er i samsvar med det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om at jo mer inngripende et tiltak er, dess større krav må stilles til et vedtaks skjønnsmessige sider. Formålet er å styrke pasientens rettssikkerhet, særlig med tanke på en overprøving av vedtaket hos fylkesmannen.

Kravene som framgår av bokstavene a-k etter annet ledd, er utformet med henblikk på legemiddelbehandling, ettersom dette er den vanligste formen for behandling uten eget samtykke. Ved andre former for behandling uten eget samtykke gjelder kravene så langt de passer.

Krav til vedtak om behandling uten samtykke skal inneholde en del av de avveininger som den faglig ansvarlige uansett er forpliktet til å foreta i tråd med forsvarlighetskravet og bestemmelser om journalføringsplikt.

Ifølge bokstav c) skal den effekt behandlingen forventes å ha, beskrives. Dette vil ofte være samsvarende med formålet med behandlingen. Videre skal det angis innen hvilket tidsspenn denne virkningen forventes å inntreffe.

Bokstav d) gjelder tilsvarende for bivirkninger. Dersom behandlingen gir risiko for varig skade, skal også dette oppgis.

Bokstavene e)og f) skal inneholde den faglig ansvarliges vurdering av hvilke andre konsekvenser enn legemiddelvirkningen den tvungne behandlingen vil kunne få.

Bokstav g) skal sikre at den faglig ansvarlige forholder seg til pasientens antatte samtykke i spørsmålet om det aktuelle behandlingstiltaket.

Bokstav h) krever en kort redegjørelse for hvilke frivillige tiltak institusjonen har foreslått og eventuelt hvilke andre tiltak pasienten har ønsket i stedet for den behandlingen som foreslås gitt i vedtaket.

Bokstav i) sikrer at den faglig ansvarlige følger § 5-5 første ledd, og ikke fatter en beslutning om behandling uten eget samtykke uten å rådføre seg med et annet kvalifisert helsepersonell.

Bokstav j) klargjør hvordan behandlingstiltaket skal evalueres. Dette innholdskravet spesifiserer deler av de helsefaglige og menneskelige vurderingene som er forventet lagt til grunn ved beslutning om helsehjelp uten samtykke. Innholdet i vedtaket vil videre være av betydning for pasientens og nærmeste pårørendes helhetlige vurdering av rimeligheten i tiltaket. Videre vil fylkesmannen lettere kunne vurdere om tiltaket er forholdsmessig, og ved krav om opphør av tvungen behandling kan fylkesmannen vurdere om tiltaket har hatt den virkningen som ble forutsatt i vedtaket.

Bokstav k) understreker viktigheten av at behandlingstiltaket monitoreres nøye slik at eventuelle behov for justeringer kan oppdages raskt.

Tredje ledd omhandler klage til fylkesmannen. Dette er i dag nærmere regulert i forskrift 24. november 2000 nr. 1172 om undersøkelse og behandling uten eget samtykke § 11. Av informasjonshensyn, forslår utvalget at forskriftens § 11 siste ledd tas inn i loven, ettersom denne bestemmelsen oppstiller viktige krav av særlig betydning for rettssikkerheten til pasienten. Siste setning understreker at det ved akutt medisinering ikke vil være adgang til å gi depotinjeksjoner.

Til § 5-9

Generelle merknader er gitt i kapittel 15.

Urinprøve er en del av de somatiske prøver som iblant kan være nødvendig for å gi forsvarlig helsehjelp.

Ved mistanke om at en pasient misbruker rusmidler, og der kunnskap om dette er strengt nødvendig for helsehjelpen, legger bestemmelsen til rette for at det skal kunne tas urinprøve.

Pasienter som er under frivillig psykisk helsevern kan samtykke muntlig eller skriftlig til urinprøve, på lik linje som til blodprøve eller andre inngripende undersøkelser. Dersom pasienten ikke samtykker, må helsepersonellet vurdere om det fortsatt er mulig å gi forsvarlig helsehjelp, og innrette seg deretter.

For pasienter som er under tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern må det fattes vedtak om urinprøve. Slikt vedtak kan også som følge av utvalgets forslag fattes for pasienter som er i psykisk helsevern i medhold av annen lov. Vedtaket kan klages inn for kontrollkommisjonen av pasienten eller dennes nærmeste pårørende.

Til § 5-10

Generelle merknader er gitt i kapittel 15.

I annet ledd er tvangsmiddelet isolering foreslått opphevet, jf. bokstav b i gjeldende § 4-8 annet ledd.

I tredje ledd og fjerde ledd stilles det krav til kompetanse og personell for gjennomføring av tvangsmiddelbruken. Bruk av tvangsmidler vil ofte innebære medvirkning fra flere helsepersonell, og dette vil nesten alltid være tilfelle ved iverksetting av tiltak med korttidsvirkende legemidler eller mekaniske tvangsmidler. Kortvarig fastholding vil trolig alltid gjennomføres med minst to helsepersonell tilstede.

Bruk av tvangsmidler er prosedyrer med risiko for fysiske og psykiske skader, og det bør derfor alltid være autorisert helsepersonell tilstede. Tegn på dehydrering, skader, sirkulasjonssvikt eller retraumatisering er aktuelle observasjonstema. Autorisert helsepersonell skal ha tilsyn med pasientens reaksjoner på korttidsvirkende legemidler. Ved bruk av mekaniske tvangsmidler stilles det krav om at autorisert helsepersonell er i samme rom, dersom ikke pasienten motsetter seg dette.

Femte og sjette ledd er en videreføring av gjeldende rett uten endringer.

Til § 5-11

Det er foretatt en justering i paragrafhenvisningen. Endringen medfører ingen realitetsendring.

Til § 6-1

Det er foretatt justeringer i paragrafhenvisningene. Endringene medfører ingen realitetsendringer.

Til § 6-4

Det er foretatt en justering i paragrafhenvisningen. Endringen medfører ingen realitetsendring.

Til 7-4 åttende ledd

Karantenetiden for fremsettelse av ny klage til kontrollkommisjonen foreslås redusert fra seks til tre måneder. Dette er en naturlig følge av at vedtakenes virketid reduseres fra ett år til tre måneder. Tilsvarende karantenetid foreslås gjort gjeldende for kontrollkommisjonens vedtak i sak om prøving av vilkårene for tvungent vern ved begjæring om forlengelse fra den faglig ansvarlige.

Til § 8-1

I første setning er det foreslått at kontrollkommisjonens vedtak etter ny § 4-9 skal kunne bringes inn for domstolene. Dette er en endring i gjeldende rett, men allerede i dag vil pasienten i realiteten kunne utløse samme rettighet ved først å begjære seg utskrevet. Den faglig ansvarliges vedtak – som vi forutsetter er negativt – vil deretter kunne påklages til kontrollkommisjonen, og kommisjonens vedtak kan igjen bringes inn for domstolen etter gjeldende § 7-1. Utvalget har vurdert det som uheldig å tvinge pasienten til å ta denne omveien all den tid kontrollkommisjonen allerede har behandlet saken i forbindelse med fireukerskontrollen (tremånederskontrollen etter gjeldende lov).

I annen setning er det foreslått at fylkesmannens vedtak i sak om behandling uten eget samtykke kan bringes inn til domstolsprøving etter de særlige prosessreglene i tvisteloven kapittel 36.

Siste setning er en henvisning til rettshjelploven § 16, som gir pasienten rett til fri rettshjelp uten behovsprøving i slike saker.

Merknader til endringer i rettshjelploven:

Til § 11 første ledd

Tilføyelsen av nytt nr. 8 etablerer en rett for pasienten til fritt rettsråd uten behovsprøving i de tilfeller som er nevnt i psykisk helsevernloven § 1-7 første ledd. Utvalgets forslag om tre timer forutsettes regulert i forskrift 12. desember 2005 nr. 1442 om salær fra det offentlige til advokater m.fl. etter faste satser (stykkprissatser) § 5 annet ledd.

Til § 17 tredje ledd nr. 3

Endringen etablerer en rett for pasienten til fri sakførsel uten behovsprøving i forbindelse med overprøving av vedtak om behandling uten eget samtykke hos fylkesmannen. Paragrafhenvisningen til psykisk helsevernloven er endret fra § 6-4 til § 1-7.