2 Utredning av utvikling i EMD-praksis over P1-1

Eirik Bjørge

2.1 Innledning

Denne utredningen analyserer EMK-rettslige problemstillinger som har relevans for endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 (P1-1). Utredningen er ment å kunne være til støtte i utvalgets arbeid med å vurdere hvilke endringer som er påkrevet av hensyn til EMK.

I Lindheim og andre mot Norge uttalte Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) at det er skjedd en utvikling i konvensjonspraksis som representerer «jurisprudential developments in the direction of a stronger protection under Article 1 of Protocol No. 1».1 Meningen her er særlig å kaste lys på denne utviklingen i EMDs rettspraksis, særlig med hensyn til tilfeller som ikke anses som avståelse av eiendom.

EMDs praksis legger vekt på boligsosiale hensyn ved vurderingen av om det foreligger en krenkelse etter EMK P1-1. Utredningen søker derfor å redegjøre for hvordan EMD balanserer boligsosiale hensyn mot utviklingen i retning av sterkere eiendomsrettsbeskyttelse som er omtalt ovenfor.

Videre søker utredningen å gi svar på hvor stort rom det er for å vektlegge nasjonale verdiprioriteringer ved eiendomsinngrep etter EMK P1-1. Dette er ikke ment å være noen generell utgreiing om subsidiaritet eller doktrinen om statenes nasjonale skjønnsmargin.

Deretter går utredningen kort inn på relevansen til andre konvensjonsretter.

Bestemmelsen i P1-1 inneholder i utgangspunktet tre regler.2 I norsk oversettelse lyder P1-1 som følger:

«Art 1. Vern om eiendom

Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»

Regel nummer én fremgår av første ledd første punktum. Den kalles «prinsippregelen» og gir uttrykk for prinsippet om at enhver har rett til å nye sin eiendom i fred. Regel nummer to fremgår av første ledd annet punktum. Den kalles «avståelsesregelen» og dekker tilfelle av eiendomsavståelse på bestemte vilkår. Regel nummer tre fremgår av annet ledd. Den kalles «kontrollregelen» og anerkjenner statens rett til å sette ut i livet samfunnsregulerende åtgjerder med det for øye å vareta alminnelige interesser.3 Det som i første rekke er av interesse i denne sammenheng, er den såkalte kontrollregelen.

Som Kommisjonen stadfestet i Baner mot Sverige, kan den franske ordlyden (som taler om «réglementer l’usage des biens») gi bedre veiledning enn den engelske (som taler om «control» av «use»). Termen «kontroll» må med andre ord ikke forstås for strengt; den relevante terskelen er «laws which are deemed necessary to regulate the use of property».4

I norsk oversettelse sier kontrollregelen at en stat har: «rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»5

Tross utgangspunktet om at de tre reglene er avgrensete, følger det av langvarig rettspraksis at de ikke skal tolkes isolert. Regel nummer to og tre, som begge relaterer seg til særskilte eksempler på inngrep i retten til å kunne nyte sin eiendom i fred, må fortolkes i lys av det generelle prinsippet som kommer til utrykk i regel nummer én.6

Kontrollregelen har bredt nedslagsfelt. I norsk litteratur har det vært fremholdt at kriteriene for hva som i prinsippet kan beskyttes etter regelen, er så vide at det i praksis kan være vanskelig å avgrense mot de tilfelle som ikke er kontrolltiltak.7 Dette må ses i sammenheng med at den avgjørende vurderingen ikke alltid vil være hvorvidt et tilfelle faller innenfor eller utenfor regelen; avgjørende vil isteden være de vurderinger som foretas i forholdsmessighetsprøvingen. EMD anlegger gjerne i de saker som synes ligge i ytterkanten av hva som kan sies å falle inn under regelen, en mindre intensiv forholdsmessighetsprøving enn den anlegger i andre tilfelle.8 – Tradisjonelt har det vært slik at prøvingsintensiteten i avståelsestilfelle og kontrolltilfelle er vesensforskjellig: streng kontroll under avståelsesregelen, mer lemfeldig prøving under kontrollregelen.9

EMDs uttalelse i Lindheim om at det er skjedd en utvikling i konvensjonspraksis som representerer «jurisprudential developments in the direction of a stronger protection under Article 1 of Protocol No. 1»,10 siktet til tiden etter EMDs plenumsdom fra 1986 i James og andre mot Storbritannia.11

Det er på det rene at eiendomsbeskyttelsen under P1-1 generelt har gjennomgått en rivende utvikling siden 1980-årene. Tidligere President i EMD Jean-Paul Costa har for eksempel sagt at eiendomsvernet i Domstolens rettspraksis har vært «rikelig utvidet».12

I likhet med hva regjeringen gjorde i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) Om lov om endringer i lov 2. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste, hadde Høyesterett i Rt. 2007 s. 1281 P og Rt. 2007 s. 1306 P støttet seg utelukkende på James, som stammet fra et tidlig stadium i kontrollregelens utvikling. Rt. 2007 s. 1281 P har også vært sterkt kritisert under grunnlovsmessig synsvinkel; Eivind Smith kalte blant annet grunnlovstolkingen som lå til grunn for resultatet i dommen, «lite overbevisende».13 Høyesteretts gjengivelse av faktum og rettssetning i James er, med unntak av interne referanser i forarbeidene, ord om annet tatt fra gjengivelsen som en finner i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004).14 EMD gav i Lindheim uttrykk for at ved å gå tilbake til forarbeidenes analyse av James istedenfor å vende seg til mellomliggende domspraksis fra EMD gikk Høyesterett glipp av «jurisprudential developments» som hadde kommet til siden 1986.15

Kirsten Ketscher har i sin analyse av Rt. 2007 s. 1281 P oppsummert Høyesteretts analyse av P1-1 i saken med at «Høyesterett baserer sig i vurdering av Tp 1,1 udelukkende på en ældre dom fra 1986» og spiller slik Ketscher ser det, «det rutinemæssige kort om nationalstaternes skønsmargin».16 Med hensyn til EMDs uttalelse i Lindheim om at EMD i sin avgjørelse «had regard also to several more recent rulings referred to from its case-law, representing jurisprudential developments in the direction of a stronger protection under Article 1 of Protocol No. 1»,17 sier Ketscher dette:

«Det kan man vist kalde for en ‘næse’ til Høyesterett for den meget forsimplede adressering af Tp 1,1. Det er også vigtigt at bemærke sig den eksplicitte understregning af, at der er sket en udvikling i retning af en styrkelse af menneskeretsbeskyttelsen i henhold til denne bestemmelse.»18

Spørsmålet kan stilles hvorvidt Lindheim i seg selv utgjorde en utvikling i relasjon til den rettspraksis som gikk forut for avgjørelsen. Mads Andenæs ser det ikke slik at Lindheim utgjorde noen utvikling i seg selv; Andenæs ser isteden dommen som et typisk eksempel å EMDs tilnærming til kravet om «fair balance» slik dette har vært anvendt siden Sporrong og Lönnroth.19 Stig Solheim har besvart spørsmålet om Lindheim i seg selv utgjorde en utvikling, med et forsiktig «nei»; Lindheim klargjorde den gradvise utvikling som EMD-praksis hadde oppvist over flere år, men likevel slik at Lindheim utgjorde «et nytt ledd i utviklingen».20

Senere EMD-praksis som siterer Lindheim, avvisningskjennelsen Nobel og andre mot Nederland, gir ikke uttrykk for at Lindheim representerte noen utvikling sammenliknet med den rettspraksis som gikk forut for saken.21 Det samme gjelder dommen Salvesen mot Riddell fra britisk høyesterett.22

Siktemålet i denne utredningen er på denne bakgrunn å kaste lys over utviklingstrekkene i EMDs domspraksis i retning av sterkere eiendomsvern enn hva som var tilfelle i midten av 1980-årene: Hva har denne utviklingen bestått i?

2.2 Utviklingen i EMDs rettspraksis

EMDs forståelse av vernet om eiendomsretten var i sin første fase meget restriktiv. I en sammenlikning fra 1982 mellom eiendomsrettsvernet i den generelle folkeretten og i EMK kom Rosalyn Higgins, senere president i Den internasjonale domstol, til at tilnærmingen var så restriktiv at den fremstod som «extremely artificial».23

Solheim har i Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon påpekt at EMD i sin tidlige rettspraksis om P1-1 anla «en nokså snever og formalistisk tilnærming» til forståelsen av eiendomsbegrepet, men at «praksis vedrørende eiendomsbegrepet utviklet seg … til å bli noe mindre restriktiv».24 Denne konklusjonen kan utvides til kontrollregelen og også til P1-1 generelt. Utviklingen av Domstolens forståelse av kontrollregelen, men også prøving under P1-1 generelt, er gått fra en snever og formalistisk tilnærming i 1980-årene til en noe mindre restriktiv tilnærming i 2000-årene.

Det er særlig fem poenger som viser utvikling fra de første utviklingstrinn i EMDs forståelse av P1-1 til forståelsen EMD i dag legger til grunn:

1. Før James var det ikke engang slik at EMD i det hele tatt anvendte forholdsmessighetsprøving med hensyn til P1-1;25

2. Da EMDs rettspraksis om P1-1 så hadde utviklet seg dit hen at Domstolen anvendte forholdsmessighetsprøving, gjorde Domstolen det klart i James at forholdsmessighetsprøvingen som gjaldt med hensyn til P1-1, skulle være mer lemfeldig enn ved andre bestemmelser, så som for eksempel art. 8–11.26 EMD sa nemlig i James at prøving i tråd med prøvingsstandarden «minst inngripende tiltak» ikke kom til anvendelse med hensyn til P1-1.27

3. I tiden mellom James og Lindheim har så uttalelsen i James om ikke-anvendelsen av prøvingsstandarden «minst inngripende tiltak» i høy grad vært underminert i EMDs rettspraksis. Da EMD avsa Lindheim, var Domstolens praksis kommet til det utviklingstrinn at en slik begrensning ikke lenger gjaldt. Det som nå legges til grunn, er ordinær forholdsmessighetsprøving.

4. Parallelt med det tredje poenget som er beskrevet over, har en annen utvikling, særlig i 2000-årene, vært at Domstolen i flere kontrolltilfelle er kommet til at det forelå konvensjonsbrudd. Tidligere var det bare i ytterst få kontrolltilfelle at Domstolen kom til at det forelå brudd; nå er denne tilbakeholdenheten gått over til en tilbøyelighet til å ta også kontrollregelen alvorlig og ikke lenger la de fleste spørsmål løses med henvisning til læren om statenes skjønnsmargin.

5. Mens det tidligere var slik at «kontroll» etter kontrollregelen «does not, as a rule, contain any right to compensation»,28 er det nå slik at hvorvidt det har vært ytt erstatning, kan ha betydning for om det foreligger brudd på kontrollregelen eller ikke.

Den samlete utviklingen som avtegner seg, viser at begrensningsmekanismer som Domstolen tidligere la vesentlig vekt på i sin prøving av tilbørligheten av statens inngrep under P1-1, og særlig under kontrollregelen, ikke lenger har samme kraft som de hadde på tidligere utviklingstrinn i EMDs rettspraksis.

2.2.1 Første utviklingstrinn i EMDs praksis over P1-1

Utviklingen i Domstolens fortolking av kontrollregelen i P1-1 hadde som utgangspunkt en meget restriktiv tilnærming.29 Ordlyden i P1-1(2) sier at staten har rett til å håndheve slike lover som den «anser nødvendige» for å utøve kontroll av bruk av eiendom. I 1976 fastslo Domstolen i Handyside mot Storbritannia at:

«unlike Article 10 para. 2 of the Convention, this paragraph sets the Contracting States up as sole judges of the ‘necessity’ for an interference. Consequently, the Court must restrict itself to supervising the lawfulness and the purpose of the restriction in question».30

Denne tilnærmingen ble gjentatt i Marckx mot Belgia, hvor Domstolens storkammer under henvisning til Handyside fremholdt at kontrollregelen

«authorises a Contracting State to ‘enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest’. This paragraph thus sets the Contracting States up as sole judges of the ‘necessity’ for such a law.»31

«Sole judges of the ‘necessity’ for an interference» i Handyside var imidlertid i Marckx blitt «sole judges of the ‘necessity’ for such a law».32 Viktigheten av forskjellen mellom disse to uttrykksmåtene bør neppe overdrives. Men hva enten nasjonale myndigheter var de eneste til å bedømme «inngrepet»s eller «loven»s nødvendighet, ville etter en slik doktrine prøvingsintensiteten fra EMDs side være meget lav.

Jochen Abr. Frowein uttalte om denne tilnærmingen at «were the Court correct in its interpretation there would be no meaningful guarantee limiting the State in its use of paragraph 2 of Article 1».33 I fransk litteratur var EMDs prøvingsintensitet i 1980-årene omtalt som «souple, pour ne pas dire minimum».34

Kommisjonen påpekte i Sporrong og Lönnroth de mulige manglene ved en slik tilnærming til kontrollregelen:

«Considering the terms of the second paragraph of Art. 1 of the Protocol as well as the interpretation given by the Court, the Commission agrees that the said provisions confer on the States the right, in principle, to assess the necessity of the adoption of a law for the purposes set out therein. The Commission considers it important to point out in this context, however, that the right of the States alone to assess the necessity of such legislation is conditional in that they are also under an obligation to respect other provisions of the Convention such as Arts. 17 and 18 thereof. Consequently, the Convention organs are also competent, if necessary, to supervise the law concerned in the light of these articles.»35

Da Sporrong og Lönnroth kom til behandling i Domstolen, skiftet Domstolen tilnærming i tråd med Kommisjonens kritikk. Selv om spørsmålet om kontrollregelen og forholdsmessighetsprøving ikke virkelig kom på spissen i Sporrong og Lönnroth (da Domstolen kom til at kontrollregelen ikke gjaldt), uttalte Domstolen med hensyn til P1-1 og forholdsmessighet generelt at: «the Court must determine whether a fair balance was struck between the demands of the general interest of the community and the requirement of the protection of the individual’s fundamental rights. The search for this balance is inherent in the whole of the Convention and is also reflected in the structure of Article 1 (P1-1).»36 Dermed var ikke lenger Domstolens tilnærming til kontrollregelen at statens myndigheter alene skulle bedømme et inngreps nødvendighet.37 Isteden var nødvendigheten underlagt forholdsmessighetsprøving fra Domstolens side på et vis som prinsipielt er i tråd med den prøving som Domstolen underkastet inngrep under EMK artikkel 8–11.

2.2.2 Andre utviklingstrinn i EMDs praksis over P1-1

Tradisjonelt har en sagt at forholdsmessighetsprøvingen etter P1-1 gir anvisning på en mindre inngående prøving enn hva som er tilfelle med for eksempel EMR art. 8–11.38

Når det gjelder andre artikler enn P1-1, har Domstolen lenge nyttet «minst inngripende tiltak» eller «streng nødvendighets»-prøving.39 Dette er unektelig tydeligere nå enn hva det var tidligere, men følger av EMD-praksis iallfall fra begynnelsen av 1990-årene.40 Ett tydelig eksempel gir Nada mot Sveits, hvor Storkammeret uttalte i en sak om art. 8 at:

«The Court has previously found that, for a measure to be regarded as proportionate and as necessary in a democratic society, the possibility of recourse to an alternative measure that would cause less damage to the fundamental right at issue whilst fulfilling the same aim must be ruled out.»41

Domstolen skulle i praksis komme til å holde frem med å differensiere tilnærmingen til forholdsmessighet, slik at tilnærmingen i saker som gjaldt P1-1, fortsatte å være mindre inngående enn tilnærmingen brukt i saker som gjaldt art. 8–11. – Dette kom til uttrykk med tydelighet i James og andre mot Storbritannia fra 1986.42 Sakens foranledning var at det britiske parlamentet hadde vedtatt en lov som gav beboere rett til innløsning i kontrakter som gjaldt «building lease» og «premium lease». Som uttrykt i Ot.prp nr. 41 (2003–2004), hadde «building leases»:

«store likhetstrekk med norsk tomtefeste, med det unntak at også huset etter kontrakten tilhørte grunneieren. Det var imidlertid beboerne som hadde bekostet oppføringen, og de betalte en avgift for tomten til grunneieren. Den nye loven bestemte at beboeren ved innløsning bare skulle betale for verdien av tomten. Tomten skulle ikke verdsettes som en tomt der eiendomsretten til hus og grunn var samlet, men ut fra hva grunneieren kunne antas å omsette tomten for med en påheftet festerett for minst 50 år, dersom noen andre enn festeren kjøpte tomten, se paragraf 23(a). Dette var en verdi som kom ut langt lavere enn markedsverdien på en frigjort tomt, og saksøkerne påberopte seg tap i størrelsesorden opp mot 1,5 millioner kroner ved enkeltoverdragelser.»43

Klagerne i saken fremholdt at bare dersom det fantes «no other less drastic remedy for the perceived injustice», kunne inngrepet som saken gjaldt, anses for å oppfylle P1-1. Til dette sa EMD:

«This amounts to reading a test of strict necessity into the Article, an interpretation which the Court does not find warranted. The availability of alternative solutions does not in itself render the leasehold reform legislation unjustified; it constitutes one factor, along with others, relevant for determining whether the means chosen could be regarded as reasonable and suited to achieving the legitimate aim being pursued, having regard to the need to strike a ‘fair balance’. Provided the legislature remained within these bounds, it is not for the Court to say whether the legislation represented the best solution for dealing with the problem or whether the legislative discretion should have been exercised in another way.»44

Etter at Domstolen i James mot Storbritannia hadde sagt at det i sammenheng med P1-1 ikke skal anvendes noen «less restrictive means» test, stadfestet Domstolen sin posisjon i Tre Traktörer Aktiebolag mot Sverige.45Selv om svenske myndigheter i den saken kunne ha truffet «less severe measures» under den gjeldende lovgivningen, aksepterte Domstolen den balansen som myndighetene hadde truffet.46

I Mellacher og andre mot Østerrike uttalte Domstolen, generelt, og ikke med henvisning spesielt til P1-1 at:

«The possible existence of alternative solutions does not in itself render the contested legislation unjustified. Provided that the legislature remains within the bounds of its margin of appreciation, it is not for the Court to say whether the legislation represented the best solution for dealing with the problem or whether the legislative discretion should have been exercised in another way.»47

2.2.3 Tredje utviklingstrinn i EMDs praksis over P1-1

I Hentrich, hvor «minst inngripende tiltak»-prøving implisitt ble anerkjent, begynte Domstolen å endre sin tilnærming. Domstolen kom til at tiltaket det gjaldt i Hentrich, ikke var forholdsmessig blant annet fordi staten hadde «other suitable methods at its disposal for discouraging tax evasion where it has serious grounds for suspecting that this is taking place».48 Det har vært argumentert for at Hentrich utgjorde «a crucial change in judicial policy … as the Court implicitly recognized the doctrine of the less restrictive alternative».49 I den senere saken Capital Bank AD mot Bulgaria sa Domstolen:

«There existed … a number of options … to attain the desired results of safeguarding the interests of the applicant bank’s depositors and other creditors and protecting the stability of the banking system, by swiftly and seamlessly revoking its licence. However, the legislative framework opted for the most drastic solution – dispensing with any sort of proceedings in all cases – and there is no indication that other possibilities were considered.»50

Disse sakene synes å peke klart i retning av at Domstolen nå anvender «minst inngripende tiltak»-prøving også i saker som gjelder P1-1.

På bakgrunn av uttalelsene i James konkluderte Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) med at det måtte kunne antas «at innløsningsreglene ikke vil være i strid med EMK alene av den grunn at de sosiale hensynene kan ivaretas ved andre virkemidler».51 Selv om dette nok var tilfelle i 1980–90-årene, er det ikke lenger slik etter EMDs praksis. Dersom et mindre inngripende tiltak kunne ha vært valgt, vil tiltaket under ellers like forhold finnes å være uforholdsmessig etter kontrollregelen dersom myndighetene valgte et annet, mer inngripende, tiltak.

2.2.4 Fjerde utviklingstrinn i EMDs praksis over P1-1 EMD

Et fjerde utviklingstrekk er at EMD, iallfall siden James, oftere enn tidligere har funnet brudd på P1-1 under kontrollregelen, og ikke bare under avståelsesregelen. Tradisjonelt skulle det mye til for at Domstolen med støtte i kontrollregelen skulle finne brudd i sammenheng med rådighetsbegrensinger.52 Dette i seg selv kan sies å representere en utvikling siden James.

Dette kan forstås slik at regelvalget – særlig mellom avståelsesregel og kontrollregel – i seg selv ikke er like avgjørende som tidligere gjerne antatt.53

Som omtalt ovenfor, er det tydelig særlig i saker som gjelder regulering av utleieboliger at EMD nå, sammenliknet med hva som var tilfelle i 1980–90-årene, i stadig flere saker krever at erstatning ytes også i saker som bare omfatter kontrolltiltak. Generelt kan en si at EMD i 2000-årene har vært atskillig mer tilbøyelig til i det hele tatt å komme til at det foreligger brudd under kontrollregelen, enn hva som tidligere var tilfelle. Tre eksempler eller typer saker fra EMDs rettspraksis viser denne utviklingen: 1) utviklingen i saker om utleierestriksjoner under kontrollregelen; 2) en generelt snevrere skjønnsmargin under kontrollregelen; 3) en innstramming av kontrollregelen i saker som vedgår jakt på eiendom.54

2.2.4.1 Utvikling i saker om utleierestriksjoner under kontrollregelen

Storkammerdommen i Hutten-Czapska føyer seg inn i rekken av saker fra 2000-årene som viser at EMD har forlatt den restriktive linje til eiendomsretten som Domstolen la seg på i 1980–90-årene.55 Disse sakene kan tyde på at boligsosiale hensyn tillegges mindre vekt enn hva som har vært tilfellet tidligere i EMDs praksis. Tendensen i saker som omhandler utleierestriksjoner, går i retning av sterkere vern for utleier og mindre vern for leietaker, også i saker hvor de boligsosiale hensynene var til dels meget tungtveiende. Men som det fremgår nedenfor, er det imidlertid slik at når utleier mottar leie som med en viss margin overstiger for eksempel de skatte- og vedlikeholdsutgifter som utleier må bestride, vil boligsosiale formål kunne tillegges avgjørende vekt i forholdsmessighetsvurderingen.56

Til tross for at inngrepets formål var tungtveiende og tilfellet var ansett for å falle inn under kontrollregelen, kom Domstolens storkammer i Hutten-Czapska til at det forelå brudd på P1-1.

Klageren i Hutten-Czapska anførte at det forelå konvensjonsbrudd ettersom de pålagte utleierestriksjonene medførte at hun ikke lenger kunne ha fortjeneste på sin eiendom, samtidig som hun ikke kunne gjenvinne retten til besittelse og bruk. EMD anså det ikke tvilsomt at polske myndigheter hadde et legitimt behov for å pålegge utleie av eiendommen til vanskeligstilte. Kunne en slik innskrenkning gjøres selv om dette innebar et netto tap for eieren? I kammerets konklusjon, som storkammeret siterte og sluttet seg fullt ut til, ble det uttalt at:

«the Court finds that the combination of restrictions under the 1994 Act impaired the very essence of her right of property. In that regard the Court would point out that the Constitutional Court, in its judgment of 12 January 2000, came to the same conclusion, holding that under the 1994 Act the individual landlords had been ‘deprived even of the slightest substance of their property rights’ and that, ‘in consequence the[ir] right to derive profit from property, ... an important element of the right of property ha[d] been destroyed and ... the[ir] right to dispose of one’s property ha[d] been stripped of its substance’.»57

I utgangspunktet skulle det svært mye til for at staten ikke skulle kunne anses som rettferdiggjort i sitt inngrep, da dette var et klassisk kontrolltilfelle.58 Den typen tilfelle som saken gjaldt, hadde EMD tidligere behandlet i plenumsdommen Mellacher og andre mot Østerrike.59 Denne saken fra 1989 omhandlet østerriksk lovgivning om leiereduksjon for sosialformål, og ble ansett for å falle inn under kontrollalternativet i P1-1. Utleierne det gjaldt, Mellacher og Mölk, måtte tåle vesentlig reduksjon sammenliknet med markedsleien. Det ble hevdet, uten at det er helt klart av dommen, at reduksjonen utgjorde opptil 82,4 % for en av klagerne.60 Domstolen påpekte at annen lovgivning gav utleierne høve til å velte vedlikeholdskostnader over på leietaker; på den bakgrunn hadde utleierne mulighet for å oppnå en visse avkastning. EMD innrømmet at lovgivningen hadde slått skjevt ut, men det kunne i sammenhengen ikke være utslagsgivende:

«It is undoubtedly true that the rent reductions are striking in their amount, in particular in the cases of the applicants Mellacher and Mölk. But it does not follow that these reductions constitute a disproportionate burden. The fact that the original rents were agreed upon and corresponded to the then prevailing market conditions does not mean that the legislature could not reasonably decide as a matter of policy that they were unacceptable from the point of view of social justice.»61

EMD kom i Mellacher til at det ikke forelå brudd på P1-1. – Huseierne i Hutten-Czapska hadde i likhet med huseierne i Mellacher ifølge den nasjonale lovgivningen måttet tåle vesentlig reduksjon i husleien. Én forskjell var imidlertid at det etter den polske lovgivningen, i motsetning til den østerrikske, ikke hadde vært mulig for huseierne å få dekket kostnader til vedlikehold og oppussing. Dette poenget, i tillegg til at eierne i Hutten-Czapska ikke kunne si opp leieavtalene, og at leieavtalene ikke var inngått frivillig mellom partene, innebar at Storkammeret kom til at det forelå konvensjonsbrudd i Hutten-Czapska. Inngrepet i Hutten-Czapska hadde vært tyngre å bære enn i Mellacher.62 Disse poengene er imidlertid oppveiet av det som normalt er et meget tungtveiende hensyn i motsatt retning, nemlig at statens skjønnsmargin skal være spesielt bred med hensyn til «measures adopted in the course of the fundamental reform of the country’s political, legal and economic system in the transition from a totalitarian regime to a democratic State».63

Det spesielle med saken var videre at det var svært tungtveiende samfunnsmessige hensyn, forbundet med overgangen fra totalitarianisme til demokrati, som foranlediget inngrepet. Når EMD i Hutten-Czapska likevel kom til at det forelå et konvensjonsbrudd, kan saken ses som uttrykk for den rettsutvikling som hadde funnet sted siden Mellacher ble avsagt på slutten av 1980-årene.

Utviklingen som avtegner seg i Hutten-Czapska, om at en som eier skal ha mulighet til en viss fortjeneste, ser en også i senere avgjørelser. I Fleri Soler og Camilleri mot Malta, som også gjaldt restriksjoner i forbindelse med pålagt utleie av fast eiendom, understreket EMD at:

«Having regard to the small amount of rent paid to the applicants, the minimal profit that the latter could obtain from their building, the fact that the applicants’ property has been occupied for almost sixty-five years and the above-mentioned restrictions on the landlords’ rights, the Court holds that a disproportionate and excessive burden has been imposed on the applicants. The latter have been required to bear most of the financial costs of providing a working environment for government departments and public offices performing their duties for the benefit of the community as a whole».64

2.2.4.2 Snevrere skjønnsmargin under kontrollregelen

EMD har vært mindre tilbøyelig de seneste årene til å innrømme statene en skjønnsmargin som er så bred som den Domstolen gjerne gav dem i 1980–90-årene.65

EMDs rettspraksis har i litteraturen vært kritisert for å blande sammen spørsmålet om statens skjønnsmargin og den materielle proporsjonalitetsterskelen, idet disse «er to prinsipielt forskjellige spørsmål».66 Det er uklart om disse to størrelsene prinsipielt er to forskjellige spørsmål. Utfallet av forholdsmessighetsprøvingen som EMD foretar, vil til dels være en funksjon av skjønnsmarginen. Det er ikke så ofte EMD selv har anledning til å teoretisere rundt forholdet mellom disse to størrelsene. Den britiske høyesterett hadde imidlertid høve til å gjøre dette i prinsippavgjørelsen Bank Mellat hvor det ble sagt at: «One important factor in relation to the Convention is that the Strasbourg court recognises that it may be less well placed than a national court to decide whether an appropriate balance has been struck in the particular national context. For that reason, in the Convention case law the principle of proportionality is indissolubly linked to the concept of the margin of appreciation.»67

Utviklingen i EMDs rettspraksis i denne sammenheng kom til uttrykk i to saker mot Malta: Zammit og andre mot Malta68fra 1991 og Amato Gauci mot Malta fra 2009.69

I avvisningskjennelsen Zammit konkluderte Kommisjonen med avvisning i en klage hvor deler av den maltesiske husleielovgivningen var påstått å stride mot kontrollregelen under P1-1. Målet med lovgivningen var å unngå utkasting i stor skala i 1950–60-årene. Kommisjonen kom til at lovgivningen ikke fratok klagerne deres eiendomsrett, men at den begrenset deres eiendomsbeføyelse. Denne begrensningen utgjorde kontrolltiltak innenfor betydningen av P1-1(2) («control of use of property within the meaning of the second paragraph»). Kommisjonen konkluderte som følger:

«State intervention in socio-economic matters such as housing is often necessary in securing social justice and public benefit. In this area, the margin of appreciation available to a legislature in implementing social and economic policies is necessarily a wide one both with regard to the existence of a problem of public concern warranting measures of control and as to the choice of the rules for the implementation of such measures. The Convention organs will respect the legislature’s judgment as to what is in the general interest unless it be manifestly without reasonable foundation. The Commission notes that the Court has found no violation of the Convention in cases where the State has adopted measures in the field of housing regulation where a more far-reaching interference with property rights was involved. Thus in James and Others (Eur. Court. H.R., James and Others judgment of 21 February 1986, Series A No. 98) the leaseholders were accorded a statutory right to acquire the property from the owners, while in Mellacher and Others (Eur. Court. H.R., Mellacher and Others judgment of 19 December 1989, Series A No. 169) the legislation constituted an inducement to the leaseholder not to comply with the terms of a previously validly contracted tenancy agreement.

In this case the Commission finds that the measure complained of pursues a legitimate aim in the general interest i.e. of protecting the interests of tenants. As to the proportionality of the interference, the Commission notes that the applicants remain owners of their property interest, which they are free to dispose of and that they continue to receive rent from the occupiers. In these circumstances, the Commission finds that, bearing in mind the wide margin of appreciation afforded to States in regulating housing problems, the control of use was justified within the meaning of the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 (P1-1) to the Convention.»70

I Amato Gauci, hvor de samme maltesiske reglene på ny var opp til behandling i EMKs organer, denne gang ikke i Kommisjonen, men i Domstolen, understrekte EMD følgende:

«In assessing compliance with Article 1 of Protocol No. 1, the Court must make an overall examination of the various interests in issue, bearing in mind that the Convention is intended to safeguard rights that are ‘practical and effective’. It must look behind appearances and investigate the realities of the situation complained of.»71

Det ikke er nytt at Domstolen poengterer at den må gå under overflaten og undersøke sakens virkelige realitet; dette hadde Domstolen i relasjon til P1-1 påpekt allerede i Sporrong og Lönnroth.72 Understrekingen av at retten til å nyte sin eiendom i fred under kontrollregelen må være «praktisk og effektiv», er imidlertid en ny tendens i EMDs praksis over P1-1.73

Domstolen sa videre at utgangspunktet ved lovgivning som regulerer leiekontroll med store konsekvenser for enkeltindivider og for storsamfunnets økonomiske og sosiale regulering, er at staten må innrømmes atskillig diskresjon med hensyn til valg av form og grad av kontroll av eiendomsbeføyelser. Likevel, fortsatte Domstolen, er det ikke slik at denne diskresjonen er ubegrenset; den kan ikke forføyes over på et vis som strider mot Konvensjonens beskyttelsesstandarder.74

Domstolen påpekte i den sammenheng at maltesiske myndigheter i sin argumentasjon hadde støttet seg på Kommisjonens avgjørelser i Zammit. Om dette sa Domstolen i Amato Gauci:

«the Government made reference to the Commission’s decision in Zammit and Others v. Malta. Indeed, in analogous circumstances the Commission found that the said interference had been justified in view of the wide margin of appreciation of States in this sphere. However, the Court recalls that this margin is still subject to European supervision and what might have been justified eighteen years ago, the Commission decision having been delivered in 1991, will not necessarily be justified today.»75

I likhet med hva som hadde vært tilfelle i Zammit, kunne klageren i Amato Gauci ikke utøve sine fulle eierbeføyelser; huset var bebodd av leietakere og leiekontrakten kunne ikke avsluttes.

Domstolen påpekte for det første at så lenge klageren forble eier, var han underkastet et påtvunget stetsevarende huseier–leietakerforhold («he was subjected to a forced landlord–tenant relationship for an indefinite period of time»).76 For det annet påpekte Domstolen at klageren ikke hadde noe effektivt rettsmiddel som satte ham i stand til å kaste ut leietakerne, enten på grunnlag av behov på hans egen hånd eller manglende behov på leietakernes hånd, og det var blitt klart at leietakerne ikke lenger trengte den beskyttelse som reguleringen la opp til, idet leietakerne selv eide eget husvære.77

Disse punktene betød ifølge Domstolen at loven, slik den hadde vært anvendt, savnet tilstrekkelige prosessuelle beskyttelsesmekanismer som kunne bidra til å treffe en balanse mellom interessene til leietaker og huseier. Klageren befant seg i en situasjon hvor det var uklart om han noen gang ville være i stand til å utøve fulle eierbeføyelser.78

Leien var enn videre atskillig lavere enn markedsleie. Domstolen oppsummerte ved å si at «having regard to the low rental value which could be fixed by the Rent Regulation Board, the applicant’s state of uncertainty as to whether he would ever recover his property, which has already been subject to this regime for nine years, the lack of procedural safeguards in the application of the law and the rise in the standard of living in Malta over the past decades, the Court finds that a disproportionate and excessive burden was imposed on the applicant.»79 Det som hadde passert i Zammit i 1991, passert ikke i Amato Gauci i 2009.

2.2.4.3 Innstramming av kontrollregelen i saker som vedgår jakt på eiendom

Den tredje typen sak som viser utvikling av kontrollregelen utover 2000-årene, omhandler hvorvidt grunneiere i gitte tilfelle må tåle organisert jakt på deres eiendom. I dette sakstilfanget dreier det seg ikke om tilfelle som på ett tidspunkt ikke medførte konvensjonsbrudd, men som senere hen så gjorde det. Isteden dreier det seg om en utvikling hvor Domstolen først, i 1999, kom til at en type regulering utgjorde konvensjonsbrudd, og så senere hen kom til at stadig mindre inngripende typer lignende regulering også utgjorde konvensjonsbrudd. Dette er tydelig i Herrmann mot Tyskland, hvor EMDs Storkammer kom til at tyske regler om jaktforeninger utgjorde et brudd på kontrollregelen i P1-1.80 Klageren var etter tysk rett nødt til å tåle jakt på eiendommen sin. Herrmann bygget på de tidligere avgjørelsene i Chassagnou mot Frankrike81og Schneider mot Luxembourg.82 I disse sakene prosederte klagerne ikke på at inngrepet det var tale om, fikk økonomiske konsekvenser for dem; det var isteden tale om at grunneierne prinsipielt var imot jakt, og at inngrepet derfor rammet dem moralsk snarere enn økonomisk.83

I Chassagnou fra 1999 hadde Domstolen kommet til at en fransk lov som tilsa at grunneiere måtte tåle organisert jakt på sin eiendom uten å kunne kreve erstatning, stred mot kontrollregelen under P1-1. Chassagnou har vært omtalt som en «unik sak».84 Gitt tilslutningen, og forsterkingen, Chassagnou fikk i kammeravgjørelsen i Schneider og i storkammeravgjørelsen i Herrmann, er dette neppe lenger den beste måten å beskrive saken på. Faktum i Schneider lå tett opptil faktum i Herrmann. Det som i det følgende sies om Herrmann, gjelder som Storkammeret påpekte gjennomgående i Herrmann, også for Schneider.

Faktum i storkammeravgjørelsen Herrmann skilte seg fra faktum i Chassagnou på det viset at mens den franske loven (som i Chassagnou ble funnet å stride mot kontrollregelen i P1-1) i første rekke hadde tilgodesett jegernes interesser, var den tyske loven mer balansert i den forstand at den utelukkende var ment å oppnå mål av offentlig interesse, som sykdomsbekjempelse og bekjempelse av ødeleggelse forårsaket av storvilt.85 Videre var det slik at mens den franske loven bare hadde gjeldt noen områder i Frankrike (29 av 93 départements), gjaldt den tyske loven i prinsippet hele Tyskland.86

Etter en detaljert gjennomgang av disse to poengene kom Domstolen til at også i Tyskland var det slik at lovreguleringen i første rekke tilgodeså jegerne, og at poenget med nasjonal utbredelse ikke kunne tillegges vekt da det i realiteten kunne gjøres regionale unntak.87

Videre poengterte Domstolen at i motsetning til den franske lovgivningen gav den tyske rett til erstatning for innskrenkingene i deres eiendomsbeføyelse, og også at grunneierne under den tyske loven hadde rett til erstatning for ødeleggelser jakten kunne avføde.88

Til tross for forskjellene mellom på den ene siden lovreguleringen i som lå til grunn for konvensjonsbruddet som Domstolen fant i Chassasgnou, og lovreguleringen som Domstolen fant i Schneider og Herrmann (lovgivningens varetakelse av samfunnsformål og muligheten for erstatning som forelå under luxembourgsk og tysk lovgivning, men som begge manglet under fransk lovgivning), kom altså Domstolen til at kontrollregelen var brutt også i Schneider og Herrmann. Dette utgjør en utvikling fra Storkammerets 1999-avgjørelse i Chassagnou.

Rettssetningen i Chassagnou ble i Schneider og Herrmann funnet også å dekke mindre inngripende tilfelle enn hva en ut fra lesning av Chassagnou kunne få inntrykk av at ville være tilfelle.89 En utvikling i rettspraksis hadde utvilsomt funnet sted. Dette poenget er understreket av de dommerne som var i mindretall med hensyn til P1-1, Dommer Björgvinsson, Vucinic og Nußberger. De fremhevet at Schneider «went far beyond the findings of the majority in Chassagnou in three very important respects»: for det første fordi ett av hovedargumentene i Chassagnou med hensyn til inngrepets forholdsmessighet var at åtgjerdene ble anvendt selektivt; for det annet påpekte de at grunneierne i Luxembourg, i motsetning til i Frankrike, i prinsippet kunne motsette seg at deres eiendom ble jaktområde, idet dette ble bestemt demokratisk; og for det tredje hadde grunneierne i Luxembourg, i motsetning til i Frankrike, krav på erstatning, rett nok en lav en.90

Utviklingen viser at EMD tar mer og mer alvorlig prinsippet om at lovregulering som gjør inngrep i en grunneiers rett under kontrollregelen til å nyte sin eiendom i fred, må treffe en «rimelig balanse» mellom på den ene siden statens styringsbehov og på den andre siden individets beskyttelsesbehov. Ønsket om å oppnå en slik balanse er reflektert i P1-1s struktur og også i kontrollregelen i P1-1(2): Det må foreligge rimelig forholdsmessighet mellom det mål som ønskes oppnådd, og de midler som anvendes. Dersom én spesiell gruppe anses å måtte bære en uforholdsmessig stor byrde for at målet som ønskes oppnådd, kan innfris, vil dette (selv hvor denne byrden kan beskrives som «subjektiv») tale imot at læren om statens skjønnsmargin kan frifinne staten i forholdsmessighetsprøvingen.

2.2.5 Femte utviklingstrinn i EMDs praksis over P1-1

Det var i avståelsessaker klart allerede tidlig i EMDs praksis at økonomisk kompensasjon var en viktig del av vurderingen av om P1-1 var krenket.91 I James sa Domstolen at: «compensation terms are material to the assessment whether the contested legislation respects a fair balance between the various interests at stake and, notably, whether it does not impose a disproportionate burden on the applicants».92

Ved kontrolltilfelle var dette imidlertid ikke tilfelle. Kommisjonen og Domstolen kom i sin tidlige rettspraksis i flere saker til at en «fair balance» hadde vært truffet i kontrolltilfelle hvor staten ikke hadde ytt erstatning for verdireduksjon i eiendommen det gjaldt.93 Dette var tilfellet i saker som hadde gjeldt en rekke forskjellige typer regulering: lovreform som reduserte verdien av klagerens «freehold property»,94 tilbakekall av konsesjon til singelutvinning,95 tilbakekall av utbyggingstillatelse,96 regulering av et flyselskaps rett til å transportere medisiner i sammenheng med «kampen mot narkotika»,97 og lovgivning som gjorde det umulig for klagerne å fortsette en forretningspraksis som bestod i å fjerne bein fra kveghoder.98I avvisningskjennelsene Baner mot Sverige og Löparö fiskevattenägareförening mot Sverige oppsummerte Kommisjonen rettstilstanden i 1989 med å si at «kontroll» etter kontrollregelen «does not, as a rule, contain any right to compensation».99

I 2000-årene har imidlertid EMD i stadig flere saker krevet at erstatning har vært ytt, for at et tiltak skal være forholdsmessig også under kontrollregelen, ikke minst i saker som gjelder regulering av forskjellige former for utleie.100 Som diskutert ovenfor, kom Domstolen i Hutten-Czapska mot Polen til at det forelå brudd på P1-1, idet de pålagte utleierestriksjonene medførte av klageren ikke lenger hadde noen fortjeneste på sin eiendom, samtidig som hun ikke hadde mulighet til å gjenvinne retten til besittelse og bruk. Domstolen kom til dette resultatet til tross for at meget tungtveiende samfunnshensyn lå til grunn for ordningen hvoretter klageren hadde vært nektet erstatning.101 Det er interessant i denne sammenheng at relevansen som Domstolen i Hutten-Czapska tilla manglende erstatning, senere har vært fulgt opp i lignende kontrolltilfelle hvor samfunnshensyn var langt mindre tungtveiende enn hva de hadde vært i Hutten-Czapska.102 Dette er for eksempel tilfelle i Fleri Soler og Camilleri mot Malta103og Hellborg mot Sverige.104

Erstatning ved kontrolltilfelle er ikke like sentralt som ved avståelsestilfelle. Likevel er det nå slik at regelen fra 1980-årene, om at et kontrolltilfelle «does not, as a rule, contain any right to compensation,»105 er betydelig uthulet i EMDs praksis. Anderson konkluderte allerede i 1990-årene med at det ville være «an over-rigid interpretation of the case-law» å si at det etter kontrollregelen finnes en presumsjon imot erstatning; «it would be more accurate to say that in relation to controls on the use of property, the prior payment of compensation is just one factor among many in the assessment of proportionality for the purpose of Article 1».106

2.3 Hvor stort rom det er for å vektlegge nasjonale verdiprioriteringer etter EMK P1-1?

Spørsmålet om hvor stort rom det er for å vektlegge nasjonale verdiprioriteringer ved eiendomsinngrep etter EMK P1-1, har nær sammenheng med subsidiaritetsprinsippet og doktrinen om statenes nasjonale skjønnsmargin.107 Som det har vært gjort rede for ovenfor, har Domstolen de seneste to tiårene strammet inn den skjønnsmargin som den innrømmer nasjonale myndigheter under kontrollregelen.108 Rent generelt er det imidlertid viktig å understreke et poeng som vedrører samspillet mellom subsidiaritetsprinsippet og doktrinen om nasjonal skjønnsmargin; også dette er i bred forstand en del av den utvikling som har foregått de seneste tiårene.

Den europeiske menneskerettsdomstol har de seneste årene utviklet sin tilnærming til subsidiaritet ganske betraktelig. Domstolen har, som tidligere president sir Nicolas Bratza uttrykte det i 2011, vist seg villig til å akseptere løsningen som har vært valgt av nasjonale myndigheter (herunder nasjonale domstoler) når det er klart at nasjonale domstoler har forsøkt i god tro å opprettholde konvensjonsrettene eller å treffe en balanse som mellom individretter og de begrensninger som er nødvendige i et demokratisk samfunn.109 I storkammedommen Hirst mot Storbritannia kom dette tydelig til uttrykk: Når skjønnsmarginen som Domstolen innrømmet nasjonale myndigheter, var snever, var det ikke minst fordi det var klart at nasjonale myndigheter ikke hadde vurdert forholdsmessigheten av inngrepet det gjaldt.110 Klagerne i Lindheim siterte Hirst som prejudikat for en slik forståelse av subsidiaritetsprinsippet («it could be deduced that the margin of appreciation would be narrower when Parliament had not analysed and carefully weighed the competing interests or assessed the proportionality of blanket rules»).111 Dette ble klagerne hørt med. I storkammerdommen Animal Defenders mot Storbritannia om politisk fjernsynsreklame og art. 10 kom Domstolen til at britiske myndigheter og House of Lords hadde truffet en balanse som ikke stred imot konvensjonen. I sin vurdering av hvorvidt den britiske loven som forbød slik fjernsynsreklame, oppfylte EMKs krav, sa Storkammeret «it is not the Court’s task to take the place of the national authorities but it must review, in the light of the case as a whole, those authorities’ decisions taken pursuant to their margin of appreciation».112 Storkammeret påpekte den høye kvaliteten på både den parlamentariske behandlingen og domstolsprøvingen som hadde blitt lovreguleringen til del. Både parlamentet og House of Lords hadde foretatt nitid forholdsmessighetsanalyse av inngrepet det gjaldt. Dommer sir Nicolas Bratza, som var enig med flertallet, refererte i sitt votum til hva han kalte «the exceptionally detailed examination given to the controls on the broadcasting of political advertisements».113 Idet både parlamentet og de nasjonale domstolene hadde foretatt en så inngående behandling av inngrepets forholdsmessighet, og gitt at det ikke forelå noen «europeiske konsensus» blant konvensjonsstatene, innrømmet Storkammeret de nasjonale myndighetene en skjønnsmargin og kom til at inngrepet var i tråd med art. 10. Sir Nicolas Bratza tilføyde det følgende, som godt oppsummerer den rolle Domstolen nå inntar i sin prøving: «The role of the Strasbourg Court in a case of this kind is not to carry out its own balancing test or to substitute its own view for that of the national legislature, based upon independent scrutiny, as to whether a fair and workable compromise solution could be found»; det er snarere å «review the decision taken by the national authorities in order to determine whether in adopting the measures in question and in striking the balance in the way they did, those authorities exceeded the margin of appreciation afforded to them».114 Det samme fremgår av EMDs storkammerdommer i Von Hannover mot Tyskland (nr. 2),115Axel Springer AG mot Tyskland116 og Al-Khawaja & Tahery mot Storbritannia.117

I relasjon til P1-1 spesielt uttalte Domstolen i Brian Leonard Friend & Countryside Alliance mot Storbritannia, som gjaldt lovforbud mot spesielle typer jakt, at jaktforbudet måtte anses å ha legitimt siktemål og å være forholdsmessig med hensyn til det siktemålet, idet på den ene siden loven det gjaldt, «was preceded by extensive public debate, including the hearings conducted by the Burns Committee [et spesialoppnevnt lovutvalg]», og på den andre siden «the domestic courts have given the greatest possible scrutiny to the applicants’ complaints under the Convention and especially those complaints brought under Article 1 of Protocol No. 1».118

Storkammerdommene i saker som Von Hannover (nr. 2),119Axel Springer AG120 og Al-Khawaja & Tahery, men også kammeravgjørelser om P1-1 som Lindheim121og Brian Leonard Friend & Countryside Alliance,122 viser at EMD i de seneste årene har beveget sin forståelse av Konvensjonen «beyond the basic concept of the margin of appreciation towards the more profound and principled concept of subsidiarity».123 (Ikke minst gjelder dette når det er tale om balansering av flere retter; dette var tilfellet i Von Hannover (nr. 2), hvor det stod mellom art. 8 og art.10.)124

En slik konklusjon har også EMDs nåværende presidents bifall; President Dean Spielmann uttalte nylig at:

«Pursuant to a recent trend in the jurisprudence of the European Court of Human Rights judicial self-restraint should prevail in the event that superior national courts have analysed in a comprehensive manner the precise nature of the impugned restriction, on the basis of the relevant Convention case-law and principles drawn therefrom.»125

2.4 Boligsosiale hensyn

Som nevnt ovenfor i sammenheng med analysen av Hutten-Czapska, vektleggerEMDs praksis boligsosiale hensyn ved vurderingen av om det foreligger en krenkelse etter EMK P1-1.126 Boligsosiale hensyn vil typisk være formålet ved et inngrep, som det så er opp til Domstolen å avgjøre forholdsmessigheten av.

En nylig avsagt avgjørelse hvor spørsmålet om boligsosiale hensyns tynge kom på spissen, er Nobel og andre mot Nederland.127 Saken oppsummerer godt Domstolens tilnærming.128 Klagerne var utleiere av leiligheter. Nobels tilfelle var som følger: Da leietakeren hans begynte å leie, ble leien satt til € 354, 67. I begynnelsen av 2009 var leien € 564, 75 pr. måned; Nobel ville så den 23. april 2009 heve leien til € 835, 24. Leienemda («Huurcommissie») kom til at leien ikke kunne heves til mer enn € 564, 75 (altså det nivå leien ble satt til i begynnelsen av 2009). Etter skatt tjente Nobel € 626 pr. år på utleie av leiligheten.

Tilfellene ble subsumert under kontrollregelen, og spørsmålet for EMD var særlig hvorvidt det forelå et legitimt mål og om midlene som var nyttet for å oppnå dette målet, var forholdsmessige. Med referanse til Hutten-Czapska uttalte Domstolen at:

«spheres such as housing of the population, which modern societies consider a prime social need and which plays a central role in the welfare and economic policies of Contracting States, may often call for some form of regulation by the State. In that sphere decisions as to whether, and if so when, it may fully be left to the play of free market forces or whether it should be subject to State control, as well as the choice of measures for securing the housing needs of the community and of the timing for their implementation, necessarily involve consideration of complex social, economic and political issues. Finding it appropriate that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, the Court has on many occasions declared that it will respect the legislature’s judgment as to what is in the ‘public’ or ‘general interest unless that judgment is manifestly without reasonable foundation.»129

Domstolen kom til at leiereguleringen utgjorde «a legitimate social policy aim, namely the social protection of tenants».130 Med hensyn til om inngrepet var forholdsmessig, uttalte Domstolen så at dette bare ville være tilfelle dersom det ikke var slik at «the person concerned bears and individual and excessive burden». I den sammenheng vurderte ikke Domstolen det fremlagte faktum dit hen at klagerne «do not receive a decent profit from their rental income»:

«What is clear is that these applicants receive levels of rent well above the level of property tax chargeable on the flats, contrary to the situation in Lindheim and Others v. Norway (nos. 13221/08 and 2139/10, § 129, 12 June 2012). Also, there is no indication that the rental income does not cover the necessary maintenance costs and taxes as in Hutten-Czapska (cited above). There are also no other indications that the first and third applicants have had to bear a disproportionate and excessive burden.»131

Gitt den brede skjønnsmargin som må innrømmes statene med hensyn til regulering av boligproblemer, kom Domstolen til at den kontroll av eiendomsbeføyelsene som husleiereguleringen utgjorde, var i tråd med kontrollregelen under P1-1.132

2.5 Mulige avveininger imot artikkel 8: rett til bolig og rett til privatliv

Som det fremgår ovenfor, legger EMD i en viss monn vekt på boligsosiale hensyn. Et beslektet spørsmål som kan stilles i den sammenheng, er hvorvidt slike hensyn også kan komme inn i betraktning gjennom art. 8 om retten til privatliv.

I Lindheim fremhevet staten at retten til beskyttelse av ens hjem er en fundamental rett som garanteres av art. 8, og at dette måtte ha innvirkning på i hvilken utstrekning det kan gjøres inngrep i P1-1.133 EMD refererte til denne anførselen i Lindheim i relasjon til festers rettigheter; som Domstolen påpekte, har selvfølgelig også fester rettigheter, både under P1-1 og art. 8.134 Festers retter under art. 8 spilte likevel ingen stor rolle i Lindheim. Selv ikke engang i Hutten-Czapska, hvor boligsosiale hensyn var meget tungtveiende, ble leietakernes art. 8 nevnt av Domstolen.135

Som det fremgikk av hva som var sagt over om Von Hannover (nr. 2), er det slik at i saker som dreier seg om balansering av to parters rettigheter (som art. 8 om privatliv og art. 10 om ytringsfrihet i Von Hannover (nr. 2)), har statene ekstra bred skjønnsmargin, men også i slike saker er det til sjuende og sist likevel EMD som avgjør om resultatet av forholdsmessighetsvurderingen er forsvarlig.136 Det virker rimelig å se for seg at det samme ville måtte gjelde i relasjon til en sak om P1-1 og art. 8.

På denne bakgrunn synes det å være liten grunn til å se for seg at EMD ville kommet til at festernes retter under art. 8 skulle være krenket under en ny tomtefesteregulering som tilla bortfesternes retter under P1-1 større vekt.

2.6 Konklusjon

Det gjøres ikke her noe forsøk på å sammenfatte all analysen i delene 1–5. Denne utredningen har pekt på fem poenger som viser utvikling fra de første utviklingstrinn i EMDs forståelse av P1-1 til forståelsen EMD la til grunn i Lindheim. Før James var det ikke engang slik at EMD i det hele tatt anvendte forholdsmessighetsprøving med hensyn til P1-1. Så gjorde EMD det klart i James at forholdsmessighetsprøvingen som gjaldt med hensyn til P1-1, skulle være mer lemfeldig enn ved bestemmelser som har klassisk todelt struktur, så som art. 8–11. EMD underminerte så i tiden mellom James og Lindheim i James om ikke-anvendelsen av prøvingsstandarden «minst inngripende tiltak». Nå legger EMD ordinær forholdsmessighetsprøving til grunn. Tidligere var det bare i ytterst få kontrolltilfelle at Domstolen kom til at det forelå brudd; nå er denne tilbakeholdenheten gått over til en tilbøyelighet til å ta også kontrollregelen alvorlig og ikke lenger la de fleste spørsmål løses med henvisning til læren om statenes skjønnsmargin. Mens det tidligere var slik at «kontroll» etter kontrollregelen ikke inneholdt noen regel som tilsa erstatning, er det nå slik at hvorvidt det har vært ytt erstatning, kan ha betydning for om det foreligger brudd på kontrollregelen eller ikke.

Den samlete utviklingen som avtegner seg, viser at begrensningsmekanismer som Domstolen tidligere la vesentlig vekt på i sin prøving av tilbørligheten av statens inngrep under P1-1, og særlig under kontrollregelen, ikke lenger har samme kraft som de hadde på tidligere utviklingstrinn i EMDs rettspraksis. EMDs rettspraksis siden James viser en utvikling i retning av samme prøving etter P1-1 som den prøving som gjelder for andre konvensjonsretter, særlig art. 8–11. Imidlertid viser en annen utvikling i EMDs prøvelse, i saker som gjelder P1-1 så vel som saker som gjelder andre retter, at kravet til forholdsmessighet i en viss utstrekning er blitt et spørsmål om prosess. Dersom staten har gitt til beste en grundig drøftelse av inngrepets forholdsmessighet, skal det mer til før EMD overprøver statens forholdsmessighetsskjønn.

Storkammerets dom i Herrmann fra 2012 viser likevel at det som står tilbake, ikke er uvesentlig: Tross tyske myndigheters og domstolers inngående avveining og prøving kom EMD til at resultatet stred mot P1-1.137 Det er med andre ord, som Mads Andenæs har fremholdt, viktig å påpeke at det til sjuende og sist er «EMD som avgjør om resultatet av forholdsmessighetsvurderingen ligger innenfor forsvarlige rammer».138 Prosess og resultat er nærskyldte størrelser. Dersom prosessen tar alvorlig EMDs metode og rettspraksis, vil resultatet som følger, svært ofte være det riktige.