5 Gjeldende rett

5.1 Generelt

Som referanseramme for drøftelsen av forslag til lovendringer vil det i dette kapittelet bli gitt en oversikt over gjeldende rett på enkelte sentrale punkter. Nedenfor gjøres først rede for EMK P1-1 og EMDs dom i Lindheim-saken (punkt 5.2). Deretter omtales den midlertidige loven om festeforlengelse som Stortinget har vedtatt for å avklare rettstilstanden etter EMDs dom frem til endelig rettsavklaring foreligger (punkt 5.3). I tillegg sies noen ord om unntakene fra festerens innløsningsrett i tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd (punkt 5.4). Avslutningsvis gjennomgås reglene om regulering av festeavgift i avtaletiden (punkt 5.5).

5.2 EMK P1-1 og EMDs dom i Lindheim-saken

5.2.1 Oversikt over bestemmelsen

5.2.1.1 Generelt

Etter menneskerettsloven § 2 gjelder EMK og blant annet første tilleggsprotokoll «som norsk lov». Paragraf 3 fastsetter at bestemmelsene i de konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2, ved motstrid skal «gå foran bestemmelser i annen lovgivning».

EMK med tilhørende protokoller opererer med to offisielle og likestilte konvensjonsspråk: engelsk og fransk.1 I engelsk språkversjon har EMK P1-1 følgende ordlyd:

«Art 1. Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.»

I norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik:

«Art 1. Vern om eiendom

Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»

Gjennom EMDs praksis har bestemmelsen blitt betydelig utviklet og presisert. Skjematisk kan det nå oppstilles seks hovedspørsmål for å vurdere om det foreligger brudd på P1-1. De to første knytter seg til bestemmelsens anvendelsesområde, det tredje til inngrepets art og regelvalget, mens de tre siste omhandler rettferdiggjørelsen av inngrepet og svarer til den prøvningen som gjøres for inngrep i konvensjonens rettigheter generelt.2 Nedenfor gis en oversikt over hovedspørsmålene i den rekkefølgen EMD vanligvis drøfter dem.3

5.2.1.2 Det må foreligge en eiendomsinteresse

Det første spørsmålet EMD stiller, er om klageren har en eiendomsinteresse som omfattes av P1-1. Domstolen anser seg ikke bundet av nasjonale begreper, noe som ofte uttrykkes slik at den tolker konvensjonen autonomt, se for eksempel Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH mot Nederland, dom 23. februar 1995.4 Som påpekt av Høyesterett i Rt. 2006 s. 1382 A (Jáhkenjárga-siidaen) avsnitt 54, omfatter derfor konvensjonens eiendomsbegrep «meir enn det vi oppfattar som eigedom etter vanleg norsk rett».5

Av interesse i denne sammenhengen er imidlertid ikke bare hvilke objekter eiendomsbegrepet omfatter, men også hvilke subjekter som nyter vern etter konvensjonen. Eiendomsvernet etter P1-1 gjelder for enhver fysisk og juridisk person, men det kan ikke påberopes av offentlige myndigheter. Dette følger allerede av formålet med konvensjonen, som tilsier at det offentlige ikke skal behøve beskyttelse mot seg selv. Det kan også utledes av EMK artikkel 34, hvor det fremgår at klageretten er forbeholdt «any person, non-governmental organisation or group of individuals». Formuleringen innebærer at verken stater eller kommuner har klagerett, selv ikke hvor de opptrer for å ivareta sin eiendomsrett, se til illustrasjon Ayuntamiento de Mula mot Spania, avvisningskjennelse 1. februar 2001.6Sammenslutninger, stiftelser og liknende har klagerett, men forutsetningen er de er «non-governmental».7

5.2.1.3 Det må foreligge et inngrep

Bestemmelsen i P1-1 kommer videre bare til anvendelse dersom det skjer et inngrep i den aktuelle eiendomsinteressen. Vernet gjelder overfor statens handlinger, men noen ganger er staten også forpliktet til å sikre at eieren får nyte sin eiendom i fred. Et eksempel er Gustafsson mot Sverige, storkammerdom 25. april 1996.8 De økonomiske konsekvensene for klageren er i begge tilfeller et sentralt moment i vurderingen.

5.2.1.4 Klassifisering av inngrepet – regelvalget

Dersom det har skjedd et inngrep i en relevant eiendomsinteresse, må inngrepets art vurderes. Helt siden Sporrong og Lönnroth mot Sverige, plenumsdom 23. september 1982, har nemlig EMD lagt til grunn at P1-1 inneholder tre spesifikke regler.9 Hvilken av reglene som kommer til anvendelse, har nær sammenheng med hva slags type inngrep det er tale om. Behovet for beskyttelse av eiendomsretten varierer med arten av inngrepet, og styrken i eiendomsvernet differensieres derfor etter hvilken regel som kommer til anvendelse. Den første regelen fremgår av første ledd første punktum og knesetter det generelle prinsippet om retten til å nyte sin eiendom i fred. Denne reglen benevnes ofte som «prinsippregelen». Den andre regelen, som kommer til uttrykk i første ledd annet punktum, tillater tvungen eiendomsavståelse på nærmere bestemte vilkår. Denne regelen omtales gjerne som «avståelsesregelen» eller «ekspropriasjonsregelen». Den tredje regelen finnes i annet ledd og anerkjenner statens rett til å iverksette samfunnsregulerende tiltak for å ivareta alminnelige interesser. Denne regelen kalles vanligvis «kontrollregelen».

I Sporrong og Lönnroth mot Sverige oppstilte EMD også et tilsynelatende enkelt utgangspunkt for hvordan regelvalget skal gjøres. Først skal det tas stilling til om det foreligger et avståelsestilfelle eller et kontrolltilfelle. Hvis inngrepet verken kan karakteriseres som avståelse eller kontroll, skal det vurderes etter prinsippregelen.10 I enkelte tilfeller kan det imidlertid være vanskelig å plassere inngrepet i en bestemt kategori, og det er ikke lett å se en klar linje i EMDs praksis for hvordan disse tilfellene løses. I tvilstilfelle må derfor regelvalget bero på en konkret helhetsvurdering.

Selv om det er tale om tre forskjellige regler, fremhevet EMD tidlig at reglene ikke må tolkes isolert, se for eksempel James og andre mot Storbritannia, plenumsdom 21. februar 1986.11 Både avståelsesregelen og kontrollregelen omhandler to bestemte former for inngrep, og må tolkes i lys av det prinsipielle utgangspunktet om retten til å nyte sin eiendom i fred. I senere praksis fra EMD er det da trolig også en tendens til at betydningen av regelvalget nedtones. For eksempel la domstolen i S.A. Dangeville mot Frankrike, dom 16. april 2002 til grunn at det var unødvendig å ta stilling til om det var avståelsesregelen eller kontrollregelen som kom til anvendelse. Domstolen anvendte i stedet prinsippregelen.12

5.2.1.5 Inngrepet må ha tilstrekkelig hjemmel

Når EMD har kommet til at P1-1 er anvendelig, og foretatt eller uttalt seg om regelvalget, vurderer domstolen om inngrepet har tilstrekkelig hjemmel. Inngrepet må for det første ha dekning i hjemmelsgrunnlaget. EMD skal imidlertid ikke være noen fjerdeinstans og er derfor tilbakeholden i denne prøvingen. For det andre stilles visse krav til kvaliteten av det nasjonale rettsgrunnlaget. Som domstolen uttalte i for eksempel Carbonara og Ventura mot Italia, dom 30. mai 2000, må grunnlaget være tilstrekkelig tilgjengelig, presist og forutberegnelig.13 Prøvingsintensiteten er her som regel langt sterkere.

5.2.1.6 Inngrepet må forfølge et legitimt formål

Etter EMDs praksis må ethvert inngrep som omfattes av P1-1, forfølge et legitimt formål, se for eksempel Beyeler mot Italia, storkammerdom 5. januar 2000.14 Domstolens praksis viser at kretsen av formål som anses legitime, er vid. Dessuten gis statene en vid skjønnsmargin ved vurderingen, både når det gjelder spørsmålet om et tiltak er nødvendig, og hva tiltaket i så fall skal gå ut på. Skjønnsmarginen er særlig vid dersom inngrepet knytter seg til implementering av sosial eller økonomisk politikk. I Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006, fremholdt EMD, under henvisning til tidligere praksis at domstolen i disse tilfellene ville respektere myndighetenes vurdering av om formålet er legitimt, med mindre vurderingen er åpenbart grunnløs.15 De tilfellene hvor EMD har tillagt vilkåret om at inngrepet må forfølge legitimt formål, selvstendig betydning, er i første rekke hvor det påståtte formålet virker oppkonstruert i ettertid, se for eksempel Tkachevy mot Russland, dom 14. februar 2012,16 eller der staten overhodet ikke har redegjort for formålet med inngrepet, se for eksempel Brumarescu mot Romania, storkammerdom 28. oktober 1999.17 Selv om vilkåret normalt har liten selvstendig betydning, er likevel identifiseringen av formålet viktig i den samlede vurderingen av om eiendomsinngrepet kan rettferdiggjøres. Formålet med inngrepet er nemlig av stor betydning ved vurderingen av det sjette og siste hovedspørsmålet: proporsjonalitetstesten.

5.2.1.7 Inngrepet må være proporsjonalt

Det er endelig sikker praksis at ethvert eiendomsinngrep som omfattes av P1-1 må være proporsjonalt. I Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006 formulerte EMD dette som et krav om en rimelig grad av forholdsmessighet mellom middelet som benyttes, og målet som søkes realisert med tiltak fra staten. Domstolen fremholdt at kravet uttrykkes ved at det må foreligge en rimelig balanse mellom den generelle samfunnsinteressen og behovet for beskyttelse av individets grunnleggende rettigheter.18 Proporsjonalitetstesten gjøres konkret, og vurderingstemaet er om klageren etter en helhetsvurdering må bære en individuell og urimelig byrde.19

Statene har i noen grad en skjønnsmargin også ved proporsjonalitetsvurderingen. EMDs prøvingsintensitet varierer imidlertid nokså mye. Skjønnsmarginen er videre med hensyn til statens vurdering av formål og valg av virkemiddel. Virkningen av inngrepet prøves mer inngående, se for eksempel Zvolský og Zvolská mot Den tsjekkiske republikk, dom 12. november 2002.20 Domstolen er som regel mer varsom med å prøve myndighetenes vurdering dersom denne baserer seg på politiske avveininger med demokratisk legitimitet, jf. blant annet Lithgow og andre mot Storbritannia, plenumsdom 8. juli 1986.21Jahn og andre mot Tyskland, storkammerdom 30. juni 2005 gir et eksempel på at prøvingsintensiteten også kan være mer begrenset enn ellers når inngrepet er foranlediget av tunge, samfunnsmessige grunner.22 Praksis gir også støtte for at domstolen er mer tilbakeholden dersom saken springer ut av en konflikt mellom private rettssubjekter, jf. J.A. Pye (Oxford) Ltd og J.A. Pye (Oxford) Land Ltd mot Storbritannia, storkammerdom 30. august 2007.23

Ved den konkrete vurderingen av om et inngrep er proporsjonalt, trekker EMD inn en rekke momenter. Nedenfor gis en kort oversikt over noen av de mest sentrale.

Proporsjonalitetsteten er som nevnt en avveining mellom middelet som benyttes, og målet som søkes realisert med tiltak fra staten. Formålet med inngrepet har derfor stor vekt i vurderingen. EMD er tilbakeholden med å overprøve myndighetenes vurdering av hva som er et legitimt formål. Det som vurderes under proporsjonalitetstesten, er imidlertid ikke om formålet er akseptabelt, men hvilken tyngde det har. Eksempler på formål som etter en konkret vurdering har blitt ansett tungtveiende, er hensynet til å oppnå større sosial rettferdighet,24 gjennomføringen av økonomiske reformer,25 kamp mot narkotika26 og miljøbeskyttelse.27

Ved siden av formålet legger EMD også stor vekt på hvor hardt inngrepet rammer klageren. Som utgangspunkt kunne det da være nærliggende å se hen til domstolens inndeling i avståelses-, kontroll- eller prinsipptilfeller. Tanken er at avståelse vil ramme klageren hardere enn et kontrolltilfelle. Klassifiseringen er imidlertid ikke avgjørende i seg selv. Som EMD presiserte i blant annet Kjartan Ásmundsson mot Island, dom 12. oktober 2004, knytter vurderingen seg til forholdene i den konkrete saken.28 For å illustrere hvordan domstolen anvender momentet i praksis, kan det vises til to dommer om restriksjoner på boligutleie. I Mellacher og andre mot Østerrike, plenumsdom 19. desember 1989, kom EMD til at en generell begrensning på utleiepriser for bolig ikke var i strid med P1-1.29 Domstolen kom imidlertid til motsatt resultat i Hutten-Czapska mot Polen. Saksforholdet var også her et klassisk kontrolltilfelle, og inngrepet var foranlediget av tunge samfunnsmessige grunner. I utgangspunktet skulle det derfor svært mye til før myndighetene ikke hadde rettferdiggjort inngrepet. Etter den polske lovgivningen var det imidlertid ikke mulig å få dekket kostnader til vedlikehold og oppussing. For klagerne innebar dette at de samlede utgiftene ved leieforholdet var større enn inntektene. Domstolen la også vekt på at klagerne ikke kunne si opp leieavtalene og ta i bruk leilighetene selv. Endelig ble det pekt på at leieavtalen var pålagt klagerne av staten.30

EMD har utviklet en lære om betydningen av at klageren gis erstatning for inngrepet. Helt siden James og andre mot Storbritannia, plenumsdom 21. februar 1986, har domstolen bygget på at avståelse av eiendom uten erstatning med en viss tilknytning til eiendommens verdi normalt anses som en krenkelse av P1-1.31 Ved prinsipp- og kontrolltiltak er det på den annen side normalt ikke noe krav om økonomisk kompensasjon. Økonomisk kompensasjon kan likevel være et moment.

Formålet med inngrepet og inngrepets virkning for klageren er normalt de to mest sentrale momentene i proporsjonalitetstesten. Av EMDs praksis følger det imidlertid at også andre momenter kan være relevante og noen ganger også tungtveiende. For eksempel la domstolen i Lindheim-saken vekt på at de norske myndighetene ikke syntes å ha foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven § 33 gav en rimelig balanse mellom partenes interesser.32 I senere praksis fra EMD kan det da også spores en tendens til at domstolen i større grad enn før har vist seg villig til å akseptere løsningen som har vært valgt av nasjonale myndigheter, herunder nasjonale domstoler, når det er klart at nasjonale domstoler har forsøkt i god tro å opprettholde konvensjonsrettene eller å treffe en balanse mellom individretter og de begrensninger som er nødvendige i et demokratisk samfunn. Dette er nærmere redegjort for i punkt 5.2.3 nedenfor.

5.2.2 EMDs dom i Lindheim-saken

5.2.2.1 Generelt

Som det fremgikk av punkt 3.4 ovenfor, var endringen av innløsnings- og forlengelsesreglene i 2004 omdiskutert, og kort tid etter de tre plenumsdommene fra Høyesterett i 2007 inngav den tapende part i Rt. 2007 s. 1306 P (Rollag-dommen) – Berit Mogan Lindheim – og fem andre personer klage til EMD. EMDs dom ble avsagt 12. juni 2012.33

Klagerne var grunneiere som hadde festet bort tomter til bolighus eller fritidshus før 1. januar 1976. Hovedproblemstillingen for EMD var om EMK P1-1 var krenket ved at tomtefesteloven § 33 gav festerne rett til å kreve, og at de hadde krevd, festet forlenget på samme vilkår som før og uten tidsbegrensning ved festetidens utløp.34

Partene var enige om at det hadde skjedd et inngrep i klagernes eiendomsinteresse slik at P1-1 kom til anvendelse, og at inngrepet hadde tilstrekkelig hjemmel. Spørsmålene for EMD var derfor begrenset til hvilken regel som kom til anvendelse, om inngrepet forfulgte et legitimt formål, og om inngrepet var proporsjonalt.35 Nedenfor gjennomgås domstolens vurdering av disse spørsmålene. I tillegg refereres EMDs kommentarer til Høyesteretts vurdering, og det drøftes hvilke generelle føringer dommen legger for utformingen av de nye reglene om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus.36

5.2.2.2 Regelvalget

Ved vurderingen av hvilken regel som kom til anvendelse, tok EMD utgangspunkt i tidligere praksis og viste til to avgjørelser hvor avståelsesregelen kom til anvendelse,37 og fire avgjørelser hvor kontrollregelen ble benyttet.38 Domstolen mente at Lindheim-saken var mest sammenliknbar med de sistnevnte avgjørelsene, noe som talte for at tilfellet måtte vurderes under kontrollregelen.39 EMD var enig med klagerne i at den lave årlige festeavgiften på under 0,25 prosent av tomteverdien, og den tidsubegrensede varigheten av priskontrollen var et betydelig inngrep i eiendomsretten.40 Likevel konkluderte domstolen med at kontrollregelen kom til anvendelse.41

5.2.2.3 Formålsvurderingen

Når det gjaldt spørsmålet om inngrepet forfulgte et legitimt formål, viste EMD først til Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006.42 I denne avgjørelsen ble det fremholdt at de nasjonale myndighetene har en skjønnsmargin ved vurderingen.43 Domstolen la i avgjørelsen til grunn at skjønnsmarginen er vid ved implementering av sosial eller økonomisk politikk, og uttalte under henvisning til tidligere praksis at den ville respektere myndighetenes vurdering av om formålet er legitimt med mindre vurderingen er åpenbart grunnløs.44

EMD gikk så over til den konkrete vurderingen av formålet med inngrepet. Først viste domstolen til stortingsdebatten forut for vedtakelsen av tomtefesteloven § 33, hvor det fremgikk at formålet med lovendringen var å sikre festere som var økonomisk ute av stand til å innløse tomten, en varig disposisjonsrett. Stortinget la stor vekt på boligsosiale hensyn.45 Etter EMDs oppfatning var også uttalelser i odelstingsproposisjonen om tomtefesteloven § 15 egnet til å kaste lys over formålet. Ifølge proposisjonen hadde opphevelsen av prisreguleringen 1. januar 2002 ført til en kraftig økning av festeavgiften for en del festeavtaler med tomteverdiklausul. Økningen gjorde kraftige innhugg i mange familiers og ensliges husholdningsbudsjett. Videre ble det vist til at tomteverdiklausuler ofte kunne være konfliktskapende og slå ut på en måte som partene ikke hadde tenkt på ved avtaleinngåelsen. Myndighetene hadde på denne bakgrunn et ønske om å unngå rettstvister og sikre forutberegnelighet.46 EMD var enig med klagerne i at tomtefesteloven § 33 var generelt utformet og kom til anvendelse uavhengig av festerens økonomiske stilling og om festet var til bolighus eller fritidshus. Etter domstolens syn favnet bestemmelsen mest sannsynlig langt videre enn situasjoner med mulige økonomiske vanskeligheter og sosial urettferdighet og gav snarere uttrykk for sosialpolitikk i vid forstand.47 Under henvisning til de gjengitte forarbeidsuttalelsene la EMD likevel til grunn at Stortingets vurdering ikke var åpenbart grunnløs, og konkluderte derfor med at inngrepet var gjort i allmennhetens interesse.48

5.2.2.4 Proporsjonalitetsvurderingen

Siden EMD kom til at inngrepet forfulgte et legitimt formål, ble det avgjørende spørsmålet om inngrepet var proporsjonalt. Også i denne vurderingen tok domstolen utgangspunkt i Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006.49 Her ble vurderingstemaet formulert som et spørsmål om klageren etter en helhetsvurdering må bære en uforholdsmessig og urimelig byrde.50 Vurderingen kunne ikke bare knytte seg til vilkårene for å redusere grunneierens leieinntekter og statens inngrep i avtalefriheten. Det måtte også tas hensyn til prosessuelle og andre garantier for å sikre at de lovfestede ordningene ikke hadde tilfeldige eller uforutsigbare konsekvenser for eierens rett.51

Selv om Hutten-Czapska mot Polen gjaldt en spesiell situasjon med lovpålagt boligutleie, la EMD til grunn at synspunktene i avgjørelsen var relevante for proporsjonalitetsvurderingen i Lindheim-saken. Tomtefesteavtaler ville normalt, på samme måte som husleieavtaler, bli inngått frivillig til en leie som gjenspeilte markedsnivået på avtaletiden.52 Samtidig pekte domstolen på enkelte særtrekk ved tomtefeste som kunne ha betydning for vurderingen. Det ble vist til at det ved tomtefeste som oftest vil være festeren som har investert i bygninger og anlegg på tomten, og at bortfesteren har frasagt seg muligheten til å nyttiggjøre seg eiendommen økonomisk på annen måte enn ved å motta festeavgift. Som følge av disse forskjellene vil en festeavtale normalt ha betydelig lengre varighet.53

Deretter fremhevet EMD interessemotsetningen mellom partene.54 Bortfesteren stod overfor den situasjonen at festeavgiften han eller hun mottok, ikke lenger svarte til prisveksten i eiendomsmarkedet generelt og tomtemarkedet spesielt.55 Festeren hadde på sin side en sterk interesse i å kunne bli værende på eiendommen. Domstolen la til at dette er en interesse som kan hevdes å være beskyttet av P1-1 og EMK artikkel 8. Festeren ville ikke stå på like fot med bortfesteren ved eventuelle forhandlinger om vilkårene for en fornyelse av avtalen.56

EMD oppsummerte med å vise til at interessene var motstridende og vanskelige å forene, og at problemstillingen Stortinget ble stilt overfor var særlig kompleks. Domstolen uttrykte forståelse for at lovgiver hadde ønsket en klar og forutberegnelig løsning, og for behovet for å unngå ressurskrevende rettstvister i stor skala.57

I den konkrete vurderingen av om inngrepet var proporsjonalt tok EMD utgangspunkt i bakgrunnen for endringen av tomtefesteloven § 33. Først viste domstolen til at regjeringen hadde evaluert tomtefesteloven § 15 etter ikrafttredelsen. Av evalueringen fremgikk det at opphevelsen av prisreguleringen 1. januar 2002 hadde medført en kraftig økning av festeavgiften i en del festeforhold med tomteverdiklausul, selv med det lovfestede taket for økning. Disse avtalene var viet særlig oppmerksomhet i odelstingsproposisjonen, selv om det kun var tale om et mindre antall. EMD viste til at løsningen som ble foretrukket av departementet og vedtatt av Stortinget, var en regel som tillot en engangsregulering av festeavgiften, etterfulgt av ren konsumprisindeksregulering. Etter departementets syn skulle det ikke gripes inn i reguleringsklausuler i eksisterende festeavtaler i andre tilfeller enn det som fulgte av forslaget.58

Ved utarbeidelsen av reglene om beregning av innløsningssum forslo Justisdepartementet at disse burde ses i sammenheng med reglene om regulering av festeavgift, de generelle vilkårene for innløsning og retten til å forlenge festeforholdet. Departementet var av den oppfatning at disse reglene, sett som et hele, ikke burde utformes slik at balansen mellom partenes interesser ble vesentlig endret. Ifølge EMD var departementets uttalte formål med løsningen å ta tilbørlig hensyn til hva som var avtalt mellom partene, og å gjøre det mulig å innføre en balansert bestemmelse om beregning av innløsningssum.59

EMD kunne imidlertid ikke se at det var foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven § 33 gav en rimelig balanse mellom partenes interesser. Domstolen uttalte:

«However, the Court has not been made aware, nor does it appear from the material submitted, that any specific assessment was made of whether the amendment to section 33 regulating the extension of the type of ground lease contracts at issue in the applicants’ case achieved a «fair balance» between the interests of the lessors, on the one hand, and those of the lessees, on the other hand.»60

Videre viste EMD til at festeavgiften var lav. Domstolen var «struck by the particularly low level of rent the applicants received under the terms of the various ground lease agreements as extended pursuant to section 33 of the Ground Lease Act». Klagerne hadde beregnet den årlige festeavgiften til mindre enn 0,25 prosent av tomtens markedsverdi, og beregningen var ikke bestridt av staten. Festeavgiften var lik eller lavere enn det fastsatte nivået for eiendomsskatt. Selv om eventuell eiendomsskatt betales av festeren, mente EMD at sammenlikningen illustrerte den påfallende kontrasten. Domstolen viste også til at enhver senere regulering av festeavgiften bare kunne skje i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen, og la til grunn at det i klagernes sak ikke var allmenne interesser som kunne rettferdiggjøre en så lav festeavgift, uten noen sammenheng med verdien av eiendommen.61

Tomtefesteloven § 33 var dessuten generelt anvendelig på avtaler av en viss alder som skulle fornyes, uavhengig av den berørte festerens økonomiske situasjon. Bestemmelsen hadde etter EMDs syn antakelig en langt videre rekkevidde enn å avhjelpe situasjoner med mulige økonomiske vanskeligheter og sosial urettferdighet og gav snarere uttrykk for sosialpolitikk i vid forstand.62

I tillegg skjedde forlengelsen på ubestemt tid og uten mulighet for oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. Dette utelukket muligheten for å trekke inn verdien av tomten som en relevant faktor. Bare festeren kunne bringe festeavtalen til opphør ved oppsigelse eller innløsning, men ofte ville det være mer økonomisk attraktivt å fortsette festet.63

Endelig viste EMD til at festeren hadde anledning til å overdra festeretten med hus til en tredjeperson. I så fall ville økningen i tomteverdien gjenspeiles i salgsprisen, og dermed tilfalle festeren. Det samme ville ikke skje dersom bortfesteren overdro sin rett. Salgsprisen ville da gjenspeile den påheftede festeretten, hvor festeavgiften ble holdt på et lavt nivå til ubestemt tid.64

EMD aksepterte for sin del at klagerne kunne ha en berettiget forventing om at de aktuelle festeavtalene ville utløpe i samsvar med sitt innhold og uavhengig av de mellomliggende diskusjonene og lovendringene.65 Under disse omstendighetene virket det ikke som det var en rimelig fordeling av de sosiale og økonomiske byrdene, men at byrden var plassert utelukkende hos klagerne. Domstolen la til grunn, til tross for den vide skjønnsmarginen på området, at den norske stat ikke hadde funnet en rimelig balanse mellom den generelle samfunnsinteressen og klagernes eiendomsrett.66 Det forelå derfor en krenkelse av P1-1.67

5.2.2.5 EMDs kommentarer til Høyesteretts vurdering

Etter å ha vurdert proporsjonaliteten av inngrepet, kommenterte EMD også Høyesteretts vurdering i Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen) av forholdet til P1-1. Grunneieren i Øvre Ullern-dommen var ikke blant klagerne for EMD. Siden begrunnelsen i Rt. 2007 s. 1306 P (Rollag-dommen) i hovedsak bestod av en henvisning til Øvre Ullern-dommen, var likevel dommen sentral.

EMD merket seg at Høyesterett hadde vurdert forholdet til P1-1, men kunne for det første ikke dele dens syn på utgangspunktet for vurderingen. I Øvre Ullern-dommen avsnitt 125 uttalte Høyesterett:

«Spørsmålet er om det forhold at bortfesteren ved forlengelsen ikke får anledning til å oppregulere festeavgiften til et beløp som avspeiler den aktuelle tomteverdien, medfører at ordningen blir i strid med denne konvensjonsbestemmelsen.»

Dette svarte etter EMDs syn nok til et krav bortfestere hadde fremmet i forhandlinger med festere før endringen av tomtefesteloven § 33, men reflekterte ikke innholdet i P1-1. Mangelen på proporsjonalitet i saken lå i de faktorene som EMD hadde fremhevet, ikke i det at bortfesteren var avskåret fra å kreve markedsavgift ved forlengelse.

For det andre syntes Høyesteretts analyse i hovedsak basert på James og andre mot Storbritannia, plenumsdom 21. februar 1986.68 Denne dommen omhandlet en situasjon som i mange henseende var forskjellig fra Lindheim-saken. I sitt resonnement hadde EMD bare bygd på dommen i den utstrekning den ble ansett relevant, og domstolen hadde også tatt hensyn til nyere avgjørelser som representerte en utvikling i retning av et sterkere vern under P1-1.69

5.2.2.6 Hvilke generelle føringer legger EMDs dom for utformingen av de nye reglene om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus?

I Lindheim-dommen la EMD til grunn at dommen ikke bare har betydning for klagerne i saken, men at lovgivningen som sådan må endres, jf. EMK artikkel 46. Domstolen uttalte:

«Whilst in reaching the above conclusion the Court has focused on the particular circumstances of the applicants’ individual complaints, it adds by way of a general observation that the problem underlying the violation of Article 1 of Protocol No. 1 concerns the legislation itself and that its findings extend beyond the sole interests of the applicants in the instant case.»70

Spørsmålet blir da hvilke generelle føringer dommen legger for utformingen av de nye reglene om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus.71

Staten ble fritatt for konvensjonsrettslig ansvar for lovgivning og forhold som er eldre enn dommen, jf. EMK artikkel 41.72

EMD presiserte at bortfesteren ikke har krav på at festeavgiften settes tilsvarende tomtens markedsverdi.73 På den annen side indikerer dommen at festeavgiften i alle fall ikke kan settes lavere enn nivået for eiendomsskatt.74

Ut over dette ville ikke EMD spesifisere hvordan bortfesternes interesser skal veies mot andre interesser, og nøyde seg med å peke på de viktigste svakhetene ved gjeldende lovgivning. Domstolen fremholdt:

«This is a case where the Court considers that the respondent State should take appropriate legislative and/or other general measures to secure in its domestic legal order a mechanism which will ensure a fair balance between the interests of lessors on the one hand, and the general interests of the community on the other hand, in accordance with the principles of protection of property rights under the Convention. It is not for the Court to specify how lessors’ interests should be balanced against the other interests at stake. The Court has already identified the main shortcomings in the current legislation (see paragraphs 128 to 136 above). Under Article 46 the State remains free to choose the means by which it will discharge its obligations arising from the execution of the Court’s judgment (see, mutatis mutandis, Hutten-Czapska, cited above, §§ 237 and 238).»75

EMDs hovedbudskap synes altså å være at vurderingen av hva som vil gi en rimelig balanse, er sammensatt, og at staten – innenfor rammene av kritikken som ble fremført i dommens avsnitt 128 til 136 – har stor grad av frihet til selv å vurdere spørsmålet.

Ut fra gjennomgangen av dommen ovenfor kan kritikken sammenfattes i fem punkter. For det første la EMD vekt på at lovgiver ikke hadde foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven § 33 gav en rimelig balanse mellom partenes interesser.76 For det andre var festeavgiften lav og hadde ikke noen sammenheng med tomtens markedsverdi.77 For det tredje var bestemmelsen generelt utformet, slik at det ikke var rom for noen individuell vurdering.78 For det fjerde skjedde forlengelse med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen.79 Og for det femte – som en konsekvens av den manglende koblingen til tomtens markedsverdi – tilfalt økningen i tomtens realverdi festeren i ethvert tilfelle.80

5.2.3 Rekkevidden av eiendomsvernet etter EMK P1-1 i dag

For å belyse rekkevidden av eiendomsvernet etter EMK P1-1 i dag bestilte utvalget en utredning av enkelte EMK-rettslige problemstillinger med relevans for utvalgets oppdrag fra ph.d. Eirik Bjørge. Bjørges utredning følger som vedlegg 2 til utvalgets utredning, og kan sammenfattes slik:

EMDs forståelse av kontrollregelen, men også dens prøving under P1-1 generelt, er gått fra en snever og formalistisk tilnærming i 1980-årene til en noe mindre restriktiv tilnærming i 2000-årene.

Det er særlig fem poenger som viser utvikling fra de første utviklingstrinn i EMDs forståelse av P1-1 til den forståelsen domstolen i dag legger til grunn:

1. Før James og andre mot Storbritannia, plenumsdom 21. februar 198681 foretok ikke EMD noen forholdsmessighetsprøving under P1-1.

2. Da EMDs praksis hadde utviklet seg så langt at domstolen prøvde forholdsmessigheten under P1-1, gjorde den det klart i James og andre mot Storbritannia at forholdsmessighetsprøvingen skulle være mer tilbakeholden enn under andre bestemmelser. EMD uttalte nemlig at prøvingsstandarden «minst inngripende tiltak» ikke gjaldt for P1-1.

3. I tiden mellom James og andre mot Storbritannia og EMDs dom i Lindheim-saken har imidlertid synet om ikke å anvende prøvingsstandarden «minst inngripende tiltak» i stor grad vært underminert. Da domstolen avsa Lindheim-dommen, var dens praksis kommet så langt at begrensningen ikke lenger gjaldt. Nå foretas en ordinær forholdsmessighetsprøving.

4. Parallelt har en annen utvikling, særlig i 2000-årene, vært at EMD i flere kontrolltilfeller er kommet til at det foreligger konvensjonsbrudd.

5. Om den som rammes av inngrepet, får erstatning, kan nå ha betydning for om det foreligger brudd på kontrollregelen.

I de seneste årene har EMD utviklet sin tilnærming til subsidiaritet. Domstolen har i større grad enn før vist seg villig til å akseptere løsningen som har vært valgt av nasjonale myndigheter, herunder nasjonale domstoler, når det er klart at nasjonale domstoler har forsøkt i god tro å opprettholde konvensjonsrettene eller å treffe en balanse mellom individretter og de begrensninger som er nødvendige i et demokratisk samfunn. EMD legger med andre ord vekt på hvor grundig forholdsmessighetsprøving nasjonale myndigheter har foretatt. Jo grundigere prøvingen har vært på nasjonalt nivå, desto mer tilbøyelig vil domstolen være til å godta resultatet.

EMD vektlegger boligsosiale hensyn ved vurderingen av om det foreligger en krenkelse av P1-1. Statene nyter prinsipielt vid skjønnsmargin med hensyn til regulering av boligproblemer. Ved forholdsmessighetsvurderingen legger EMD vekt på om leieinntekten gir klagerne en rimelig fortjeneste, eller gjør at de «receive a decent profit from their rental income», slik domstolen uttrykte det i Nobel og andre mot Nederland, avvisningskjennelse 2. juli 2013.82

Det er liten grunn til å se for seg at EMD vil komme til at festernes rett under EMK artikkel 8 er krenket som følge av en ny regel som i større grad tilgodeser bortfesternes rett under P1-1.

5.3 Midlertidig lov 14. desember 2012 nr. 89 om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus

For å avklare rettstilstanden etter EMDs dom i Lindheim-saken frem til endelig rettsavklaring foreligger, fremmet Justis- og beredskapsdepartementet 14. september 2012 Prop. 148 L (2011–2012) med forslag til en midlertidig lov om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus. I Innst. 115 L (2012–2013), avgitt 29. november 2012 stilte justiskomiteen seg i det vesentlige bak forslaget. Den midlertidige loven ble vedtatt av Stortinget 13. desember 2012 som lov nr. 89/2012, sanksjonert i statsråd 14. desember 2013 og kunngjort senere samme dag. Loven trådte i kraft «straks» og oppheves 1. juli 2014, jf. § 5.

Paragraf 4 første punktum i den midlertidige loven fastsetter at det «ikke [kan] avtales eller gjøres gjeldende vilkår som strider mot bestemmelsene i loven her». For å forhindre at det på sviktende grunnlag inngås avtaler som regulerer vilkårene for festet i et lengre tidsperspektiv enn den midlertidige lovens virketid, er det i annet punktum dessuten bestemt at det fra dens ikrafttredelse «heller ikke med bindende virkning [kan] inngås avtale om vilkårene for festet i tiden etter ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse».

Den midlertidige loven skiller ellers mellom festeavtaler som løper ut etter dens ikrafttredelse, og festeavtaler som er forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33 før ikrafttredelsen. For festeavtaler som løper ut etter ikrafttredelsen av den midlertidige loven, viderefører § 1 i utgangspunktet retten etter tomtefesteloven § 33 til forlengelse på samme vilkår som før, men bare «inntil ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse». Når det gjelder festeavtaler som er forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33 før den midlertidige lovens ikrafttredelse, følger det av § 2 at «festet [løper] midlertidig på samme vilkår som før inntil ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse». I begge tilfeller gjelder festet «til det blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst», jf. § 3.

Samlet sett kan reguleringen i den midlertidige loven beskrives slik at rettstilstanden «fryses» til endelig rettsavklaring foreligger, så langt det gjelder vilkårene i festeavtalen, og at retten til forlengelse uten tidsbegrensning forutsettes beholdt.

5.4 Unntakene fra festerens innløsningsrett i tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd

5.4.1 Generelt

Hovedregelen i tomtefesteloven § 32 første ledd er at festeren «kan krevje å få innløyse ei festetomt til bustadhus eller fritidshus når det er gått 30 år av festetida – om ikkje kortare tid er avtalt – eller når festetida er ute». Etter at det er gått 30 år av festetiden, kan festeren «også krevje å få innløyse ei festetomt til bustadhus kvar gong det er gått to nye år, og ei festetomt til fritidshus kvar gong det er gått ti nye år». Tomtefesteloven § 34 oppstiller unntak fra dette utgangspunktet. Her er det unntakene i § 34 annet og tredje ledd som er av interesse. Nedenfor sies noen ord om disse.

5.4.2 Unntak for festetomt til bolighus eller fritidshus tilhørende bygdeallmenning

Etter tomtefesteloven § 34 annet ledd første punktum kan bortfesteren «[v]ed krav om innløysing av ei festetomt til bustadhus eller fritidshus som høyrer til ein bygdeallmenning ... i staden tilby festaren lenging på same vilkår som før etter § 33». Unntaket hadde en parallell i tomtefesteloven av 1975 § 10 fjerde ledd og er begrunnet med «[b]rukstilhøva og det uheldige ved oppstykking», jf. Ot.prp. nr. 28 (1995–96) s. 34. I Innst. O. nr. 105 (2003–2004) s. 12 fremhevet justiskomiteen dessuten at «festeavgiftene generelt er lave for tomter i bygdeallmenningene», slik at behovet for innløsningsrett er «mindre påtrengende».

5.4.3 Unntak for festetomt til fritidshus tilhørende statsallmenning eller Finnmarkseiendommens grunn i Finnmark

Av tomtefesteloven § 34 annet ledd annet punktum følger det at det samme som i første punktum gjelder «ved krav om innløysing av ei festetomt til fritidshus [men ikke bolighus] som høyrer til ein statsallmenning eller til Finnmarkseigedomens grunn i Finnmark».

Unntaket for statsallmenninger har også røtter tilbake til tomtefesteloven av 1975 § 10 fjerde ledd. Opprinnelig gjaldt unntaket både festetomt til bolighus og fritidshus og var på samme måte som unntaket for bygdeallmenninger begrunnet med «[b]rukstilhøva og det uheldige ved oppstykking», jf. Ot.prp. nr. 28 (1995–96) s. 34. Etter initiativ fra justiskomiteen ble imidlertid unntaket opphevet ved lov 2. juli 2004 nr. 63, før det deretter ble gjeninnført ved lov 30. juni 2006 nr. 52, men da bare for festetomt til fritidshus. Justisdepartementets begrunnelse for å begrense gjeninnføringen til fritidshus var at «[d]ei sosiale omsyna som grunngir innløysingsretten, står sterkare for bustadhus sin del», jf. Ot.prp. nr. 78 (2005–2006) s. 14. Departementet viste dessuten til at bortfeste i statsallmenninger i langt større grad gjelder fritidshus enn bolighus.

Unntaket for Finnmarkseiendommen kom også inn ved lov 30. juni 2006 nr. 52, etter mønster fra den delvise gjeninnføringen av unntaket for statsallmenninger. Endringsloven trådte i kraft dagen etter, samtidig med finnmarksloven.

5.4.4 Unntak for feste av tomt til fritidshus tilhørende landbrukseiendom

Tomtefesteloven § 34 tredje ledd gir hjemmel for at Kongen i forskrift kan fastsette «at det same som i andre leddet skal gjelde så lenge tomt festa bort til fritidshus [men ikke bolighus] høyrer til ein landbrukseigedom og inntekta frå festearealet som høyrer til bruket, tilseier at innløysing ikkje finn stad». Kompetansen er benyttet til å vedta tomtefesteforskriften § 4, som gir en meget omstendelig regulering av når bortfesteren kan møte et innløsningskrav med tilbud om forlengelse. Rettsvirkningen av at vilkårene i tomtefesteforskriften § 4 er oppfylt, er etter første ledd første punktum at bortfesteren kan «tilby festaren lenging på same vilkår som før etter lov om tomtefeste § 33». Reguleringen stammer fra tomtefesteloven av 1975 § 10 annet ledd, og omtales ofte som «landbruksunntaket». Unntaket kom inn i 1975-loven først ved justiskomiteens behandling, og var begrunnet med at det kunne styrke inntektsgrunnlaget for landbruket i distriktene, jf. Innst. O. nr. 37 (1974–1975) s. 6. Det var opprinnelig ikke forslått videreført i 1996-loven, men ble opprettholdt av justiskomiteen i Innst. O. nr. 85 (1995–1996) s. 11.

5.5 Regulering av festeavgift i avtaletiden

5.5.1 Generelt

Reglene om regulering av festeavgift i avtaletiden er ikke direkte en del av utvalgets mandat. Vurderingen av i hvilken utstrekning festeavgiften skal kunne kreves regulert ved forlengelse, kan imidlertid ikke gjøres løsrevet fra disse reglene. Derfor er det nødvendig å gjennomgå gjeldende rett også på dette punkt. Gjennomgangen består av tre hoveddeler. Først gis en presentasjon av tomtefestelovens hovedregel. Deretter behandles lovens forhold til avtalebestemmelser om avgiftsregulering. Endelig omtales forbudet mot urimelig høy festeavgift.

Prinsipielt kan det også tenkes regulering av festeavgift som følge av irregulær utvikling. Problemstillingen forfølges ikke her.

5.5.2 Hovedregel

Hovedregelen om regulering av festeavgift i avtaletiden ved feste av tomt til bolighus eller fritidshus står i tomtefesteloven § 15 første ledd første punktum. Lovens utgangspunkt er at «kvar av partane [kan] krevje at festeavgifta blir regulert i samsvar med endringa i pengeverdien sidan festeavtala vart inngått». Med endringen i pengeverdien menes utviklingen i Statistisk sentralbyrås konsumprisindeks, jf. sjuende ledd. I første ledd annet punktum er det presisert at hvis «festeavgifta [har] vorte regulert, er det den avgifta som lovleg vart innkrevd etter forrige regulering, som kan bli regulert i samsvar med endringa i pengeverdien sidan det tidspunktet».

Med mindre annet er avtalt, skal avgiftsregulering skje hvert tiende år, men det er ikke adgang til å avtale regulering oftere enn hvert år, jf. tomtefesteloven § 15 femte ledd. Av sjette ledd følger det at når avgiftsregulering er avhengig av at en av partene krever det, kan kravet bare gjelde fremtidige terminer. Dersom partene ikke blir enige om ny festeavgift og ikke har avtalt eller blir enige om annen avgjørelsesmåte, hører avgjørelsen under skjønn, jf. fjerde ledd.83

5.5.3 Avtalebestemmelser om avgiftsregulering

5.5.3.1 Generelt

Prinsippet om avtalefrihet er et sikkert utgangspunkt i norsk rett. Uten rettslige holdepunkter for annet vil derfor partene stå fritt til å avtale mekanismer for regulering av festeavgift i avtaletiden. Tomtefesteloven § 4 fastsetter imidlertid at «[i]ngen kan avtale eller gjere gjeldande vilkår i strid med føresegnene i lova, utan når dette er sagt i lova eller går fram av samanhengen».

I mange festeavtaler er det avtalt konsumprisindeksregulering. Dette gir samme resultat som lovens hovedregel, og det oppstår derfor ikke spørsmål om å gripe inn i avtalen. Ellers kan man tenke seg to typer avtalebaserte reguleringsmekanismer. For det første kan man tenke seg avtalebestemmelser som gir et mer gunstig resultat for festeren enn lovens hovedregel ville gitt. For det andre kan det tenkes avtalebestemmelser som gir et mindre gunstig resultat for festeren.

5.5.3.2 Avtalebestemmelser til festerens gunst

Tomtefesteloven bygger på en grunntanke om å beskytte festeren som den normalt svakeste avtalepart. Med en slik innfallsvinkel er det liten grunn til å gripe inn i festeavtaler som gir et mer gunstig resultat for festeren enn lovens hovedregel ville gitt. I overensstemmelse med dette gjør tomtefesteloven § 15 første ledd tredje punktum unntak fra hovedregelen hvis partene «tvillaust [har] avtalt at festeavgifta skal stå uendra», eller har «avtalt ei lågare regulering enn det som følgjer av endringa i pengeverdien». I så fall «gjeld denne avtala istaden».

5.5.3.3 Avtalebestemmelser til festerens ugunst

5.5.3.3.1 Generelt

For festeavtaler som gir et mindre gunstig resultat for festeren enn lovens hovedregel ville gitt, kan det derimot være tungtveiende argumenter for å begrense avtalefriheten. I tråd med dette kan det for festeavtaler som er inngått etter 1. januar 2002, da någjeldende tomtefestelov trådte i kraft, ikke avtales regulering som fører til høyere festeavgift enn indeksregulering etter § 15 første ledd.

Begrensninger i avtalefriheten for å beskytte festeren har på dette området lange tradisjoner i norsk rett. Tomtefesteloven av 1975 § 14 tillot regulering hvert tiende år på grunnlag av endring av tomteverdien. Eventuelt kunne det avtales regulering på grunnlag av en offisiell indeks. Som det fremgikk av punkt 3.2 ovenfor, var imidlertid festeavgiften holdt nede ved prisregulering fra og med 1940 til og med 26. mai 1983. Prisreguleringen satte en øvre grense for hvor mye av en avtaleregulert festeavgift som kunne kreves inn. Allerede 16. desember 1983 ble prisreguleringen gjeninnført for avtaler om feste av tomt til bolighus eller fritidshus inngått 26. mai 1983 eller før, ved forskrift fastsatt 16. desember 1983 av Forbruker- og administrasjonsdepartementet. Prisreguleringen gjaldt deretter frem til tomtefesteloven av 1996 trådte i kraft 1. januar 2002. Begrunnelsen for opphevingen av prisreguleringen var at tomtefesteloven § 15 inneholdt ufravikelige regler om regulering av festeavgift.

5.5.3.3.2 Engangsløftet – oversikt

I sin opprinnelige form gav tomtefesteloven § 15 bortfestere adgang til å kreve regulering etter avtaleklausuler som ville gi høyere festeavgift enn utviklingen i konsumprisindeksen skulle tilsi. Før lovens ikrafttredelse ble imidlertid bestemmelsen endret ved lov 7. juli 2000 nr. 70, og det ble innført en beløpsgrense på kr 9000 per dekar tomt for avtaler inngått 26. mai 1983 eller tidligere. Begrunnelsen for endringen var at bestemmelsen «utan ei endring truleg [ville] gi ein stor auke av festeavgifta i områder der marknadsverdien for tomter har gått opp langt meir enn den allmenne pengeverdien», jf. Ot.prp. nr. 29 (1999–2000) s. 8. Ved lov 2. juli 2004 nr. 63 ble skruen strammet ytterligere til. Dagens hovedregel er som nevnt at festeavgiften også for eldre avtaler bare kan reguleres i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen, riktig nok slik at avgift uten regulering eller med regulering som fører til lavere avgift enn konsumprisindeksregulering, kan avtales. For avtaler inngått før lovens ikrafttredelse 1. januar 2002 ble det imidlertid gitt overgangsbestemmelser i § 15 annet ledd, som nå har følgende ordlyd:

«Er ei avtale om feste av tomt til bustadhus eller fritidshus gjort før 1. januar 2002, gjeld desse reglane for den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare:

1. Når regulering skal skje i samsvar med endringa i pengeverdien, kan bortfestaren krevje regulering i samsvar med endringa sidan festeavtala vart inngått, sjølv om festeavgifta har vore regulert før.

2. Bortfestaren kan krevje avgifta regulert i samsvar med det som tvillaust er avtalt. Men er avtala inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfestaren likevel ikkje krevje avgifta regulert meir enn til eit høgstebeløp om året for kvar dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gje. Høgstebeløpet etter andre punktum er kr 9000 justert ved kvart årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringa i pengeverdien. Dette høgstebeløpet gjeld òg der tomta er mindre enn eitt dekar.

3. Gjer avtala at verdien av tomt utan hus er ein del av reknegrunnlaget for ny festeavgift, skal verdien ikkje bli sett høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta.

4. Har festeavgifta vorte regulert 1. januar 2002 eller seinare, kan festaren krevje ny regulering i samsvar med nr. 3 innan 1. januar 2006.»

I dette punktet er det særlig bestemmelsen i nummer to i sitatet ovenfor som er av interesse. Bestemmelsen omtales ofte som «engangsløftet»84 og gir den regelen at bortfester i festeavtaler inngått før 1. januar 2002 kan kreve regulering i samsvar med det som «tvillaust er avtalt», én gang. Senere kan det bare kreves indeksregulering etter hovedregelen. For avtaler inngått 26. mai 1983 eller før gjelder et tak på kr 9000 per dekar ut fra kroneverdien i 2002, eventuelt per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Per 1. januar 2013 var taket kr 10 907,34.85

Nummer tre i sitatet ovenfor knytter seg til nummer to og gjelder avtaleklausuler hvor verdien av tomten uten hus er beregningsfaktor for ny festeavgift. Av bestemmelsen følger det at tomtens verdi i så fall «ikkje [skal] bli sett høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta». Bakgrunnen for bestemmelsen er stortingsvedtaket 10. juni 2002 med henstilling til regjeringen om å vurdere ulike forslag der fester på gitte vilkår kan frasi seg deler av festet tomt. Henstillingen var begrunnet med at «økningen av festeavgiften kan virke kraftig, spesielt for de som besitter større tomter i attraktive områder», jf. Innst. S. nr. 204 (2001–2002) s. 2. I Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) fulgte Justisdepartementet opp henstillingen. Etter en lengre drøftelse konkluderte departementet på side 62 i odelstingsproposisjonen med at det å frasi seg deler av festetomten bare ville være aktuelt for en svært begrenset krets av festere, og at et slikt lovforslag ville være mindre egnet til å avhjelpe de problemene forslaget skulle ta sikte på å løse. Departementet hadde i stedet «søkt å imøtekomme det problemet som justiskomiteen har pekt på ved § 15 annet ledd nr. 3 i lovutkastet, som særlig får betydning for taksering av store festetomter der festeavgiften skal reguleres etter råtomtverdien ...».

Nummer fire er en nedreguleringsbestemmelse og knytter seg til nummer tre.86 Etter at tomtefesteloven trådte i kraft 1. januar 2002, hadde det allerede skjedd avtalebasert oppregulering av festeavgiften i enkelte tilfeller. For at festerne også i disse tilfellene skulle nyte godt av begrensningen i nummer tre, ble disse gitt anledning til å påberope bestemmelsen, med virkning for fremtidige avgiftsterminer, innen 1. januar 2006.87

For fullstendighetens skyld nevnes at tomtefesteloven § 15 annet ledd har blitt endret ytterligere to ganger, ved lov 17. juni 2005 nr. 89 og lov 30. juni 2006 nr. 52. Disse endringene har imidlertid bare skjedd for å rette opp inkurier og har ikke hatt rettslig betydning.88

Tomtefesteloven § 15 annet ledd reiser flere tolkningsspørsmål. Nedenfor omtales de to som har dukket oftest opp i rettspraksis. I tillegg sies noen ord om tomtefesteinstruksen, som avskjærer staten, statsforetak eller statlig styrte fond fra å påberope bestemmelsen.

5.5.3.3.3 Engangsløftet er begrenset til «den første reguleringa»

Av de innledende ordene i tomtefesteloven § 15 annet ledd følger det at engangsløftet er begrenset til «den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare». Etter denne reguleringen tar lovens hovedregel over. Spørsmålet om det har skjedd en første regulering av festeavgiften, har i praksis kommet på spissen hvor festeavgiften etter 1. januar 2002 er endret i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen, og festeavtalen gir anvisning på en senere regulering som vil gi et høyere beløp. Stenger endringen i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen i et slikt tilfelle for etterfølgende regulering i medhold av festeavtalen?

I Rt. 2007 s. 1706 A (Bøvre-dommen) kom Høyesteretts flertall (dissens 4–1) til at avtalebasert endring i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen stenger for senere regulering i medhold av festeavtalen. Denne tolkningen ble bekreftet i Rt. 2011 s. 129 A (Ringve-dommen), men i det konkrete tilfellet ble det ikke ansett som en regulering at festeavgiften ble stående uendret etter sonderinger mellom partene. Til tross for de klare uttalelsene i Bøvre-dommen og Ringve-dommen er imidlertid ikke siste ord sagt. Den 12. juni 2013 – på årsdagen for EMDs dom i Lindheim-saken – avsa nemlig Nedre Telemark tingrett en dom hvor rettsoppfatningen i de to høyesterettsdommene ikke ble fulgt (saksnummer 13 – 048739TVI-NETE). Årsaken var nettopp EMDs dom. Tingretten konkluderte på side 35 med at «tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2 – for å unngå krenkelse av eiendomsvernet i EMK TP 1 – 1 – ikke kan fortolkes slik at en grunneier er avskåret fra å foreta en avtalebasert regulering av festeavgiften der tomteverdien hensyntas som en relevant faktor». Dommen er i skrivende stund ikke rettskraftig. Festerne har anket, og fremsatt begjæring om direkte anke til Høyesterett, jf. tvisteloven § 30-2.

I Rt. 2013 s. 705 A (Rød Gård) kom Høyesterett til at en oppjustering av festeavgiften i medhold av tomtefesteforskriften § 2 ikke skulle anses som en regulering etter tomtefesteloven § 15 annet ledd. En slik justering etter 1. januar 2002 var derfor ikke til hinder for et senere engangsløft.

5.5.3.3.4 Annen regulering må være «tvillaust» avtalt

Et annet spørsmål som ofte har dukket opp i rettspraksis, er hva som ligger i vilkåret for engangsløft om at det «tvillaust» må være avtalt regulering på annen måte enn etter hovedregelen, jf. tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2 første punktum, og hvilket beviskrav som gjelder.

Høyesterett har hittil uttalt seg om spørsmålene i sju avgjørelser.89 I Rt. 2010 s. 577 A (fremfeste Rygge) avsnitt 29–30 er innholdet i vilkåret, og beviskravet, oppsummert slik:

«Høyesterett har i flere avgjørelser uttalt seg om hva som ligger i «tvillaust» avtalt, og om de beviskrav som gjelder. I kravet om «tvillaust» ligger både at det må være avtalt noe annet enn regulering i samsvar med endring i pengeverdien, og hvilken norm som skal benyttes. Dette betyr imidlertid ikke at resultatet av den angitte normen skal kunne leses direkte ut av avtalen. Det er tilstrekkelig at avtalen angir de momenter reguleringen skal skje på grunnlag av, slik at resultatet fremkommer etter en vurdering på basis av disse momentene, jf. senest Rt. 2008 s. 306 avsnitt 26.

Høyesterett har lagt til grunn et strengt beviskrav for å konstatere at det er inngått en avvikende avtale. Det må ikke være «rimelig tvil om at partene har valgt en annen løsning, eller hva denne går ut på», jf. Rt. 2007 s. 1697 avsnitt 44.»

5.5.3.3.5 Tomtefesteinstruksen

For eiendommer som tilhører staten, statsforetak eller statlig styrte fond, avviker tomtefesteinstruksen fra det som hittil er beskrevet. Bakgrunnen for instruksen er Stoltenberg II-regjeringens Soria Moria-erklæring fra høsten 2005, hvor det på side 70 blant annet ble uttalt:

«Regjeringen vil instruere statlig styrte fond og statlige eiendommer til å innrømme innløsningsrett annet hvert år til 30 ganger konsumprisregulert opprinnelig leie. De som ikke ønsker innløsning tilbys videre leie regulert med konsumprisindeks.»

Ifølge ordlyden i instruksen punkt 1 første avsnitt får den anvendelse for «festetomt som vert eigd av a) staten, b) statsføretak, c) Opplysningsvesenets fond ... eller d) andre fond så langt staten eller statsføretak kan gi instruks til fondet». På dette punkt må imidlertid instruksen tolkes innskrenkende. I Rt. 2010 s. 535 P (OVF-dommen) kom nemlig Høyesteretts flertall (dissens 9–4) til at instruksen er ugyldig for så vidt den pålegger Opplysningsvesenets fond å regulere festeavgifter eller innløse festetomter på vilkår som angitt i instruksen, jf. Grunnloven § 106.

Instruksen gjelder bare for «festetomt som er til bustadhus for festaren», jf. punkt 1 annet avsnitt.

Punkt 3 i instruksen fastsetter kort og greit:

«Bortfestar skal ikkje pårope lov om tomtefeste § 15 andre ledd nr. 2.»

Da tomtefesteinstruksen trådte i kraft, hadde imidlertid engangsløftet allerede blitt gjennomført i en del festeavtaler. Regjeringen ønsket å fange opp også disse tilfellene, og bringe dem tilbake under hovedregelen i tomtefesteloven § 15 første ledd. Derfor ble det i instruksen punkt 4 gitt følgende nedreguleringsbestemmelse:

«Med verknad frå 1. juli 2008 skal festeavgift for festeavtale for bustadshus som har blitt oppregulert på anna grunnlag enn etter endringa i pengeverdien i perioden 1. januar 2002 til 1. juli 2008, jf. lov om tomtefeste § 15 andre ledd nr. 2 (tidlegare § 15 første, jf. andre ledd), bli nedregulert. Avgifta blir frå 1. juli 2008 sett til det beløpet som det på tidspunktet for siste regulering kunne blitt regulert til på grunnlag av endringa i pengeverdien. Regelen i lov om tomtefeste § 15 andre ledd nr. 1 kan nyttast ved reguleringa, som om det var tale om den første reguleringa etter 1. januar 2002.

I tilhøve der nedreguleringa gjer at neste tidspunkt for avgiftsregulering vil skje på eit seinare tidspunkt enn elles, kan bortfestaren regulere avgifta på grunnlag av endringa i pengeverdien fram til 1. juli 2008.»

5.5.4 Forbud mot urimelig høy festeavgift

I tillegg til de begrensningene i bortfesterens adgang til å kreve regulering av festeavgift som hittil er nevnt, inneholder tomtefesteloven § 11 en generalklausul med følgende ordlyd:

«Det kan ikkje avtalast eller krevjast ei festeavgift som er urimeleg høg i høve til det som vanlegvis vert betalt på staden ved nye feste av liknande tomter på liknande avtalevilkår.»

Anvendelsesområdet for bestemmelsen er i Rt. 2011 s. 1359 A (Søndre Skøyen) avsnitt 42–43 beskrevet slik:

«Ordene «eller krevjast» kom inn under Stortingets behandling av loven, for å få fram at § 11 også skulle gjelde ved regulering av festeavgiften – noe departementet ikke hadde tatt sikte på. I Innst. O. nr. 85 (1995–1996) på side 5 uttales det at bakgrunnen var at «man også ved fremtidige reguleringer tilsikter å opprettholde en balanse i avtaleforholdet». På side 7 i samme innstilling heter det:

«Flertallet mener det ved reguleringen av festeavgiften skal tilstrebes en best mulig balanse mellom partenes ytelser. Ved reguleringen må det ikke tillates at den nye festeavgiften blir urimelig. Etter flertallets syn bør derfor § 11 også gjelde ved regulering av festeavgiften.»

Det følger av dette at det må være adgang til å foreta en vurdering av om den nye festeavgiften blir urimelig høy, også der det kreves oppregulering i medhold av hovedregelen i § 15 første ledd.»

Vurderingen av om festeavgiften er urimelig høy, beror etter ordlyden på en sammenlikning med den festeavgiften som vanligvis blir betalt på stedet for liknende tomter på liknende avtalevilkår. Med andre ord er sammenlikningsgrunnlaget «gjengs markedspris», jf. Rt. 2004 s. 181 A (Førde) avsnitt 42.

I Ot.prp. nr. 28 (1995–96) er det på side 55 opplistet enkelte momenter som skal vektlegges ved helhetsvurderingen. Ved vurderingen av hva som er «liknande tomter», må det ifølge odelstingsproposisjonen «leggjast vekt på ulike tilhøve, slik som kva for stad tomta ligg, utsikten, storleiken, og andre omstende som partar reint allment legg vekt på når festeavgift skal fastsetjast». Når det gjelder hva som er «liknande avtalevilkår», er det imidlertid vanskelig å gi retningslinjer. Som påpekt i proposisjonen vil avtalevilkårene «kunne vere nokså ulike».

Lovgivningen for øvrig inneholder flere generalklausuler som i anvendelsesområde overlapper med tomtefesteloven § 11. Av praktisk betydning her er avtaleloven § 36, som fastsetter at «[e]n avtale ... helt eller delvis [kan] settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». I tillegg forbyr pristiltaksloven § 2 «å ta, kreve eller avtale priser som er urimelige», men denne bestemmelsen har neppe noen selvstendig betydning her ved siden av avtaleloven § 36, jf. Rt. 2011 s. 1359 A (Søndre Skøyen) avsnitt 44.90 I Ot.prp. nr. 28 (1995–96) på side 17 er det forutsatt at tomtefesteloven § 11 «ikkje [er] meint å gå lengre enn det som fylgjer av pristiltakslova § 2 og avtalelova § 36».

Samtidig har Høyesterett ikke prinsipielt utelukket at tomtefesteloven § 11 kan være et selvstendig grunnlag for regulering av festeavgift. I Rt. 2011 s. 1359 A (Søndre Skøyen) avsnitt 44 anså riktig nok Høyesterett det «mest naturlig å forankre rimelighetsvurderingen i den generelle bestemmelsen i avtaleloven § 36». Begrunnelsen for valget var imidlertid knyttet til det konkrete saksforholdet. Festerens hovedargument for at festeavgiften var urimelig høy, var at bortfesteren ved avtaleinngåelsen ble ytt et lån tilsvarende den høyeste lovlige salgssummen for tomten på avtaletidspunktet. I lang tid ble festeavgiften og lånerenten motregnet fullt ut, men i 2008 krevde bortfesteren festeavgiften indeksregulert med grunnlag i tomtefesteloven § 15 første ledd. Festeavgiften ble da høyere enn lånerenten. Høyesterett viste til at det etter tomtefesteloven § 11 skal «foretas en sammenlikning med det som vanligvis blir betalt på stedet for liknende tomter på liknende avtalevilkår», og konstaterte at «[e]n slik sammenlikning ... ikke [er] mulig, siden det i dag ikke er adgang til å inngå bindende avtale om feste mot lån til bortfester, jf. tomtefesteloven § 6». I underrettspraksis finnes da også eksempler på at tomtefesteloven § 11 har vært anvendt. Et eksempel på anvendelse av tomtefesteloven § 11 ved regulering av festeavgift etter § 15 annet ledd, er Sør-Trøndelag tingretts skjønn 3. mai 2010 (saksnummer 09 – 175214SKJ-STRO).

Tomtefesteloven § 11 forbyr ikke urimelig lav festeavgift. Avtaleloven § 36 kan imidlertid gi grunnlag for oppregulering i en slik situasjon, jf. Ot.prp. nr. 28 (1995–96) s. 54. To kjente eksempler er Rt. 1988 s. 276 P (Røstad) og 1988 s. 295 P (Skjelsvik). Høyesterett kom her til at avtaleloven § 36 gav grunnlag for å oppregulere festeavgiften i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen fra avtaletidspunktet, og fravek dermed Rt. 1958 s. 529 A (Madla-dommen). Rettsoppfatningen som ble lagt til grunn av Høyesterett i de to plenumsdommene, er senere fulgt opp i Rt. 1992 s. 1387 A (Hamar), Rt. 1992 s. 1397 A (Heddal) og Rt. 1995 s. 674 A (Grimstad). Samtidig har hovedregelen i tomtefesteloven § 15 første ledd gjort at konsumprisindeksregulering med grunnlag i avtaleloven § 36 ikke lenger er like praktisk, med unntak for eldre avtaler der partene utvilsomt har avtalt at festeavgiften skal stå uendret.