6 Endringsforslag

6.1 Generelt

I dette kapittelet vil utvalget gjøre rede for sine forslag til lovendringer. Først drøftes enkelte fellesspørsmål (punkt 6.2). Deretter redegjøres for fem ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse (punkt 6.3), før utvalget gir sin anbefaling til modell (punkt 6.4). Endelig utredes behovet for eventuelle nødvendige tilpasninger i andre bestemmelser (punkt 6.5).

Utvalgets lovforslag med merknader er inntatt i kapittel 8.

6.2 Fellesspørsmål

6.2.1 Avtaleklausuler om forlengelsesrett

Mandatet fastsetter at utvalget blant annet skal «vurdere for hvilke festeforhold en anvendelse av gjeldende § 33 i tomtefesteloven rammes av synspunktene i EMDs dom på en slik måte at lovendringer er påkrevet, herunder også forholdet til særskilte avtaleklausuler om forlengelsesrett ...».

Spørreundersøkelsen, omtalt i punkt 4.3 ovenfor, indikerer at avtaleklausuler som gir festeren rett til å kreve festet forlenget ved den avtalte festetidens utløp, er forholdsvis utbredt, men at hvilke vilkår som skal gjelde etter forlengelsen, varierer.

Som det fremgikk av punkt 5.2.1.3, kommer EMK P1-1 bare til anvendelse dersom det skjer et inngrep i den aktuelle eiendomsinteressen.

Dersom en festeavtale uttrykkelig eller etter tolkning gir festeren rett til forlengelse på uendrede vilkår, er det reelt tale om en langvarig avtale hvor festeren – men ikke bortfesteren – har rett til å avslutte den. Blir festeavgiften etter hvert lav, er det en følge av avtalen og ikke av lovgivningen. Slike avtaleklausuler reiser derfor ikke spørsmål om forholdet til P1-1 av den karakter som tomtefesteloven § 33 gjør. For gamle klausuler som ikke engang tillater regulering i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen, kan imidlertid avtaleloven § 36 være aktuell, i tråd med synspunktene i Rt. 1988 s. 276 P (Røstad) og 1988 s. 295 P (Skjelsvik).

Hvis det i festeavtalen er avtalt at festeavgiften ved forlengelse skal reguleres i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen, gir avtaleklausulen samme resultat som hovedregelen i tomtefesteloven § 15 første ledd. Realiteten blir da at festet kan forlenges på uendrede vilkår. Derfor reiser heller ikke slike avtaleklausuler spørsmål om forholdet til P1-1 av den karakter som tomtefesteloven § 33 gjør.

I den andre enden av skalaen finner man avtaleklausuler som slår fast at festeren har rett til forlengelse, men samtidig sier at partene skal bli enige om ny festeavgift, eller liknende. Da er det reelt ikke tale om noen avtalt forlengelsesrett. I høyden kan det være en forpliktelse for bortfesteren til å forhandle om nye vilkår når festet utløper. Blir partene ikke enige om nye vilkår, kan festeren benytte sin rett etter loven til å kreve forlengelse. Klausulen kan sies å vise at partene har forestilt seg muligheten for forlengelse, men dette vil gjelde for de fleste festeavtaler til bolighus eller fritidshus. I slike tilfeller er det derfor lovens regel som må vurderes mot P1-1.

Festeavtalen kan bestemme at festeavgiften ved forlengelse skal reguleres på andre vilkår enn dem som er nevnt ovenfor. Som oftest synes det da å være tale om regulering på grunnlag av tomteverdi, eventuelt også som følge av endret rentenivå. Slike avtaleklausuler gir festeren bare en betinget forlengelsesrett. Dersom loven gir festeren en rett til forlengelse på gunstigere vilkår enn det som følger av avtalen, vil festeren normalt kreve forlengelse med grunnlag i loven. I så fall er det fortsatt lovens regel som må vurderes mot P1-1.

Mellomtilfeller kan tenkes hvor festeavtalen gir festeren rett til forlengelse på gunstigere vilkår enn en regulering på grunnlag av tomteverdi og eventuelt også som følge av endret rentenivå ville gitt, men likevel et mindre gunstig resultat enn en forlengelse etter lovens regel. For eksempel kan man se for seg en avtaleklausul som innebærer at den eventuelle økningen i tomtens realverdi skal fordeles likt mellom partene. I slike tilfeller vil det være mindre avstand mellom bortfesterens forventninger og lovens ordning enn hvis bortfesteren hadde forutsatt at avtalen kunne avsluttes når festetiden var ute. Denne forskjellen kan være relevant ved proporsjonalitetsvurderingen etter P1-1. Spørreundersøkelsen indikerer imidlertid at slike mellomvarianter ikke er tilstrekkelig praktiske til at de bør tas hensyn til ved utformingen av en generell lovbestemmelse om rett til forlengelse.

På denne bakgrunn mener utvalget at utgangspunktet for en revisjon av tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med P1-1 bør være at de nye reglene skal gjelde situasjoner der den aktuelle forlengelsen ikke har grunnlag i festeavtalen. Har forlengelsen grunnlag i festeavtalen, oppstår ikke spørsmål om vernet etter P1-1. Det er uten betydning om festeren i sitt krav om forlengelse har vist til festeavtalen eller til loven.

Utvalget vil tilføye at det kan oppstå uenighet mellom partene om forlengelsen har grunnlag i festeavtalen eller ikke. I de tilfellene hvor festeavtalen gir festeren forlengelsesrett, synes det vanligste å være at den ikke uttrykkelig sier noe om hvilke vilkår som skal gjelde etter forlengelsen. Etter utvalgets syn kan det vanskelig oppstilles generelle retningslinjer for tolkningen av slike avtaleklausuler. Tolkningen må gjøres konkret, se til illustrasjon Rt. 1970 s. 1340 A (Langeby østre).

En måte å begrense risikoen for uenighet mellom partene, kunne da være å heve terskelen for når forlengelsen har grunnlag i festeavtalen. For eksempel kunne det også her innføres et «tvillaust»-krav, sml. tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2 første punktum. Utvalgets vil imidlertid ikke foreslå en hevet terskel for når forlengelsen har grunnlag i festeavtalen. For det første er en slik løsning ikke er påkrevet etter P1-1. For det andre er det usikkert om den vil virke konfliktforebyggende. Som nevnt i punkt 5.5.3.3.4, har det vært mange rettsaker om «tvillaust»-kravet i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2 første punktum. For det tredje kan det by på rettstekniske utfordringer å utforme en egnet markør. Tomtefesteloven § 15 annet ledd gjelder en annen situasjon, og «tvillaust»-kravet i bestemmelsen kan ikke uten videre overføres til forlengelsessituasjonen.

6.2.2 Særregler for unntakene fra festerens innløsningsrett i tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd?

Etter mandatet skal utvalget også vurdere om EMDs dom gjør det påkrevet med lovendringer i «situasjoner hvor tomtefesteloven § 33 aktualiseres som følge av bortfesters rettigheter etter tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd, jf. forskrift 8. juni 2001 nr. 570 om tomtefeste m.m. § 4».

Slik det gikk frem av punkt 5.4 ovenfor, er hovedregelen at fester av tomt til bolighus og fritidshus har innløsningsrett til gitte tidspunkt, jf. tomtefesteloven § 32 første ledd. Tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd oppstiller unntak fra dette utgangspunktet. Unntakene gjelder festetomt til bolighus eller fritidshus tilhørende bygdeallmenning, og festetomt til fritidshus tilhørende statsallmenning, Finnmarkseiendommens grunn i Finnmark eller visse landbrukseiendommer. Dersom et av unntakene kommer til anvendelse, kan bortfesteren møte et innløsningskrav ved å tilby festeren «lenging på same vilkår som før etter § 33», jf. § 34 annet ledd første punktum.

Modellen med at bortfesteren i disse tilfellene kan nekte innløsning ved å tilby forlengelse av festet på samme vilkår som før, var (med unntak for Finnmarkseiendommen) benyttet allerede i tomtefesteloven av 1975 § 10. Den gangen gjaldt det ingen alminnelig rett til forlengelse. Forlengelse på samme vilkår, som alternativ til innløsning, hadde også et annet innhold enn i dag. Hovedregelen i 1975-loven § 14 var at festeavgiften kunne reguleres på grunnlag av tomteverdi. Reguleringen var ikke begrenset til utviklingen i konsumprisindeksen, slik det er etter gjeldende lov. Det er kombinasjonen av forlengelsen og den begrensede adgangen til å regulere festeavgiften som nå tilsier en vurdering av forholdet til EMK P1-1 også for disse festeforholdene.

Utgangspunktet for bortfesterne som omfattes av unntakene i tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd, er at § 33 har samme effekt som for andre bortfestere: Festeavgiften blir for all fremtid låst til et nivå som ikke svarer til eiendommens verdi, og en regulering kan i beste fall skje i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen. Forventningen om å kunne inngå ny festeavtale på nye vilkår ved utløpet av festetiden har vært den samme for disse bortfesterne som for andre.

Det som er spesielt for disse situasjonene, er at festeren ikke kan velge å innløse tomten. Spørsmålet blir om dette gjør at behovet for å verne festerens interesser er så mye sterkere at det kan tilsi et annet utfall av proporsjonalitetsvurderingen etter P1-1.

Den manglende retten til innløsning er en ulempe for festeren. Festerens valg mellom innløsning og forlengelse i andre festeforhold åpner for en tilpasning til festerens økonomi og ønsker. Festeren kan foretrekke å unngå usikkerhet om fremtidige endringer i festeavgiften, og eierposisjonen kan gi festeren en utvidet rett til å disponere over tomten. Slike synspunkter kan også gjøre at en selveid tomt får høyere omsetningsverdi enn en festetomt.

På den annen side er det festerens interesse i vern for bruken av et bolighus eller fritidshus som har vært fremhevet i forberedelsen av lovgivningen om regulering av festeavgift og rett til innløsning og forlengelse. Meningen har vært å unngå at festeren skal få en sterk økning i utgiftene knyttet til huset og i verste fall måtte avvikle festeforholdet. Normalt vil en innløsningsrett ikke styrke denne siden av vernet sammenliknet med en forlengelsesrett. Forlengelsesretten ble tvert imot innført som et alternativ for de tilfellene der innløsning ville være en for tung økonomisk byrde for festeren, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 54.

Ved innløsning følger det av tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum at innløsningssummen som hovedregel skal være 25 ganger årlig oppregulert festeavgift på innløsningstidspunktet, noe som kan sies å svare til en kapitaliseringsrente på fire prosent (i tidsbegrensede festeforhold kan likevel bortfesteren kreve innløsningssummen satt til 40 prosent av tomteverdien, jf. annet punktum). Det kan ikke utelukkes at festeren i enkelte situasjoner vil ha lettere for å finansiere en innløsning enn å bære utgiftene med den årlige festeavgiften. Utvalget kan imidlertid vanskelig se at dette tilsier en annen balansering av interessene etter P1-1 enn den som skal gjøres for andre festeforhold.

Etter utvalgets mening bør derfor de endringene som foreslås i tomtefesteloven § 33, også gjelde for de tilfellene som omfattes av § 34 annet og tredje ledd.

6.2.3 Særregler for offentlige bortfestere m.m.?

Av punkt 5.2.1.2 ovenfor gikk det frem at EMK P1-1 ikke kan påberopes av offentlige myndigheter.

I festeforhold hvor statlige myndigheter er bortfester, beror det derfor utelukkende på en politisk vurdering om festeren skal gis en gunstigere posisjon overfor bortfesteren enn det som følger av lovens regel. Det mest nærliggende ville i så fall være å gjennomføre særreguleringen ved instruks. Som nevnt i punkt 5.5.3.3.5 ovenfor, gir tomtefesteinstruksen en slik ordning. Utvalget ser ikke grunn til å uttale seg om tilsvarende instruks bør gis for forlengelser.

Også kommunale bortfestere er offentlige myndigheter etter P1-1. Staten har imidlertid ikke instruksjonsmyndighet overfor kommuner.1 Skal det gjøres tilsvarende unntak for feste på kommunal grunn, er derfor utvalgets vurdering at lovhjemmel må til. Utvalget ser ikke grunn til å uttale seg om slik lovhjemmel bør gis. Hvilke andre spørsmål som kunne reises internrettslig om statens rett til å regulere kommunal eiendom i et slikt tilfelle, finner heller ikke utvalget grunn til å gå inn på.

Når det gjelder Opplysningsvesenets fond, vil både det uavklarte spørsmålet om hvem som har eiendomsretten til fondet, og Grunnloven § 106, jf. Rt. 2010 s. 535 P (OVF-dommen), etter utvalgets mening være til hinder for en særregulering.

I dag er det, som omtalt i punkt 5.4 ovenfor, enkelte særregler for innløsning av festetomter på grunn som tilhører en bygdeallmenning, en statsallmenning eller Finnmarkseiendommen. Spørsmålet blir hvilket vern disse eierne har etter P1-1.

I bygdeallmenningsloven § 1-1 første ledd er bygdeallmenning definert som «allmenning hvor eiendomsretten tilligger minst halvparten av de jordbrukseiendommer som fra gammel tid har bruksrett i allmenningen». Bygdeallmenningene er allmenninger som staten har solgt til de bruksberettigede. I prinsippet må det skilles mellom eiere og bruksberettigede, men i praksis er det allmenningsstyret som ivaretar både eier- og bruksrettigheter.2 Etter utvalgets vurdering er det ikke dekning for å anse bygdeallmenningene som offentlig myndighet. Videre følger det av EMDs praksis at kollektive rettigheter kan ha vern etter P1-1, i alle fall dersom klage inngis av organet som forvalter rettighetene.3 Utvalget legger til grunn at eierinteressene i bygdeallmenningene er tilstrekkelig individualisert, og at allmenningsstyret som klager bør kunne representere disse. På denne bakgrunn mener utvalget at de begrensningene i vernet etter P1-1 som følger av offentlig eierskap, ikke kan påberopes overfor bygdeallmenningene.

Høyesterett slo i Rt. 1963 s. 1263 A (Vinstra) fast at staten eier grunnen i statsallmenningene. Samtidig er det tale om en eiendomsrett av spesiell karakter, blant annet begrenset av bruksrettighetene i allmenningen.4 Av interesse her er særlig regelen i fjellova § 12 tredje ledd om at halvparten av inntekter av bortfeste til hytter og hoteller i allmenningen skal gå til fjellkassen. Den andre halvparten av disse festeavgiftene går til staten, sammen med andre festeavgifter og grunninntekter for øvrig, og det er satt rammer for statens bruk av disse midlene. Etter § 11 tredje ledd avgjør fjellstyret hvordan et eventuelt overskudd i fjellkassen skal benyttes. Er overskuddet større enn det som trengs til tiltak innen allmenningen, kan det av det overskytende bevilges midler til styrking av næringsgrunnlaget eller til allmennyttige formål i bygdene som har rett til allmenningsbruk. Slik sett kan det hevdes at en reduksjon av festeinntektene vil ramme de bruksberettigede. Det er imidlertid departementet ved Statskog som foretar disposisjoner over grunnen, bortfeste medregnet, jf. § 12 annet ledd. Sammenhengen i regelverket kan dermed tilsi at staten også fritt kan fastsette festeavgiften.

Rettighetene til den såkalte statens umatrikulerte grunn i Finnmark har vært sterkt omstridt. Ved finnmarksloven er grunnen overført til Finnmarkseiendommen. Av finnmarksloven § 6 følger det at Finnmarkseiendommen er «et eget rettssubjekt». På den annen side er det fastsatt i § 20 at Finnmarkseiendommen «ikke [har] vern mot at dens rettsstilling eller rettigheter endres, innskrenkes eller oppheves ved lov».

Også rettsforholdene rundt statens grunn i Troms og Nordland har vært omstridt. I NOU 2007: 13 foreslo samerettsutvalget å opprette en Hålogalandsallmenning. Utvalget antar at det i hvert fall ikke er snevrere rammer for statens disposisjoner her enn for statsallmenninger og for Finnmarkseiendommen.

For så vel statsallmenninger som Finnmarkseiendommen og statens grunn i Troms og Nordland synes gjelde at eventuelle bånd på statens rett til å fastsette lave festeavgifter i tilfelle må begrunnes med innvendinger mot det synet på statens eierrådighet som har vært lagt til grunn av statlige myndigheter gjennom meget lang tid. Utvalget antar at politiske avveininger for alle praktiske formål vil stå mer sentralt i denne sammenhengen enn forholdet til P1-1.

6.2.4 Varigheten av den forlengede festeavtalen

Utvalget skal etter mandatet «legge til grunn at det fortsatt skal gjelde en lovfestet rett for festere til å kreve et feste til bolighus eller fritidshus forlenget inntil det blir sagt opp av festeren eller tomta blir innløst». Også den midlertidige loven om festeforlengelse § 3 bygger på at festeavtaler som forlenges før 1. juli 2014, gjelder til festeren sier opp, eller tomten blir innløst.

En av svakhetene ved gjeldende lovgivning som EMD pekte på i Lindheim-dommen, var imidlertid at forlengelse skjedde med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. For de ulike modellene for regulering av festeavgift ved forlengelse utvalget redegjør for nedenfor, oppstår derfor spørsmålet om en eventuell mulighet for å ta opp festeavgiften til ny vurdering når noe tid er gått etter forlengelsen, og da med tanke på en regulering ut over det som følger av utviklingen i konsumprisindeksen. Dette blir kommentert nærmere i forbindelse med de enkelte forslagene.

Lovteknisk kan behovet for en fremtidig ny vurdering av festeavgiften gjennomføres på to prinsipielt forskjellige måter: enten ved at forlengelsen skjer for en bestemt periode, og at festeren deretter har rett til forlengelse med ny fastsettelse av festeavgift, eller ved at forlengelsen skjer uten tidsbegrensning, men med adgang til å kreve ny fastsettelse av festeavgiften med bestemte intervaller. Reelt blir resultatet det samme. I begge tilfeller har festeren rett til å feste tomten på ubestemt tid, men må finne seg i ny vurdering av festeavgiften med bestemte mellomrom.

På bakgrunn av formuleringen i mandatet og utformingen av den midlertidige loven om festeforlengelse har utvalget valgt den andre av de nevnte modellene – å legge inn en adgang til senere ny fastsettelse av festeavgiften. Skulle den første modellen bli foretrukket i den videre lovgivningsprosessen, vil det være enkelt å velge andre formuleringer.

6.2.5 Boligsosiale hensyn – nivået på festeavgiften

Mandatet fastslår at utvalgets forslag skal «sikre de boligsosiale hensyn som ligger til grunn for tomtefesteloven, og ivareta bortfesternes eiendomsrett og behov for forutberegnelighet». Samtidig er det presisert at utvalget – innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser – skal «legge vekt på å finne frem til praktikable regler som gir en rimelig avveining av partenes interesser og samtidig ivaretar de nødvendige rettstekniske hensyn».

Et sentralt spørsmål i denne forbindelse er om det skal gjelde like regler for feste til bolighus og fritidshus, eller om det skal skilles mellom de to kategoriene slik at festeavgiften settes lavere for feste til bolighus.5

I Lindheim-saken aksepterte EMD at Norge hadde et legitimt formål med å pålegge grunneierne å forlenge eksisterende festeavtaler som løp ut, ved feste både til bolighus og fritidshus.6 Formålet er derfor ikke til hinder for å regulere begge kategorier.

Som det fremgikk av punkt 5.2.1.7 ovenfor, er imidlertid formålet også av betydning i den etterfølgende proporsjonalitetstesten. Det som da vurderes, er ikke om formålet er akseptabelt, men hvilken tyngde det har. Synspunktet fremgår også av Lindheim-dommen. Ved vurderingen av om inngrepet forfulgte et legitimt formål, viste EMD blant annet til at tomtefesteloven § 33 ikke skilte mellom feste til bolighus og fritidshus.7 Domstolen gjentok i proporsjonalitetsdrøftelsen flere av formuleringene fra formålsdrøftelsen8 og konkluderte med at den norske stat ikke hadde funnet en rimelig balanse mellom den generelle samfunnsinteressen og klagernes eiendomsrett.9 At den generelle samfunnsinteressen ikke kunne forsvare det inngrepet tomtefesteloven § 33 innebar, må antakelig ses i sammenheng med at det normalt vil være lettere å legitimere et inngrep som tilgodeser boligformål, enn et tilsvarende inngrep knyttet til fritidseiendommer. I den balanseringen som proporsjonalitetstesten legger opp til, veier boligsosiale hensyn tyngre alene enn når de må avveies sammen med mer generelle samfunnshensyn som også omhandler fritidseiendommer. Konsekvensen blir at en regel som ikke skiller mellom de to kategoriene, i noe større grad må ivareta grunneiernes eiendomsrett enn en regel som skiller.

Det neste spørsmålet er hvor store utslagene kan tenkes å bli.

EMDs dom i Lindheim-saken gir få konkrete holdepunkter. Dommen, og annen praksis fra EMD, kan imidlertid gi noen indikasjoner.

For det første kan EMDs sammenlikning i Lindheim-dommen med tomtefesteloven § 15 annet ledd være av interesse. Domstolen fremhevet at lovgiver ved innføringen av engangsløftet virket å ha gjort en bevisst balansering av de interessene som var involvert, hvor det både ble sett hen til hensynet til partsautonomien, og hensynet til at mange festere kunne risikere en stor avgiftsøkning de ikke var forberedt på.10 Sammenlikningen med engangsløftet indikerer at bestemmelsen fant aksept av domstolen. Ettersom bestemmelsen ikke skiller mellom feste til bolighus og fritidshus, bør da også en eventuell ny fellesregel kunne la være å skille, hvis festeavgiften ender på noenlunde samme nivå. Det mest sentrale vil likevel være at de motstridende hensynene er sett, og at balansen mellom dem er vurdert.

Annen praksis fra EMD kan også gi veiledning. Statene har normalt betydelig handlefrihet i kontrolltilfeller, og etter domstolens egen praksis aksepteres i stor utstrekning priskontroll på utleie av fast eiendom. I Lindheim-saken viste EMD selv til slik praksis i sin begrunnelse.

En sentral avgjørelse er Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006.11 Her la EMD til grunn at prisreguleringen ikke kunne være så streng at utleieren taper penger på utleieforholdet. Domstolen uttalte også at lovendringen som skulle rette opp krenkelsen måtte sikre en rettferdig balanse for utleieren, herunder en mulighet til å oppnå fortjeneste fra eiendommen.12 EMD sa imidlertid lite om hvor stor denne fortjenesten må være, annet enn å antyde at lovgivningen må sikre utleieren en rimelig fortjeneste, eller som den selv uttrykte det:

«what might be considered a «basic rent», «economically justified rent» or «decent profit»».13

Hva som er slik rimelig fortjeneste, vil blant annet bero på begrunnelsen for inngrepet og øvrige konkrete forhold. Dommen kan neppe tas til inntekt for at utleieren har krav på en god avkastning. Det er heller tale om å sikre at utleieren i alle fall ikke taper penger.

Tilsvarende synspunkter på utleieres rett til fortjeneste finnes i Fleri Soler og Camilleri mot Malta, dom 26. september 2006.14 I denne saken bygget EMD på at det pålagte utleieforholdet måtte kunne forventes å gi mer enn en helt minimal profitt.15 Til forskjell fra Hutten-Czapska mot Polen var det her tale om pålagt utleie av kontorer til den offentlige forvaltningen, noe som nok påvirket hvilken standard som ble lagt til grunn. Dommen tilsier at staten kan gå langt i å regulere festeavgiften i festerens favør når boligsosiale hensyn gjør seg gjeldende. Når boligsosiale hensyn ikke gjør seg gjeldende, er ikke priskontroll utelukket, men det må da tas større hensyn til bortfesterens interesser.

I Fleri Soler og Camilleri mot Malta ble priskontroll for å sikre kontorlokaler til forvaltningen undergitt en mer intens prøving enn i situasjonen hvor boligsosiale hensyn gjør seg gjeldende. Kanskje kunne dette tale for at det også vil skje en mer intens prøving ved feste til fritidshus enn ved feste til bolighus. Man må imidlertid være varsom med å likestille priskontroll på utleie av kontorlokaler med priskontroll på feste til fritidshus. Dessuten kom priskontrollen i Fleri Soler og Camilleri mot Malta staten selv til gode. Faren for myndighetsmisbruk var i seg selv et argument for strengere prøving. Priskontroll på feste til fritidshus kan hevdes å komme i en mellomstilling, hvor sosiale hensyn i noen grad gjør seg gjeldende, men i mindre grad enn ved feste til bolighus.

En avgjørelse som kan illustrere poenget, og som EMD også viste til Lindheim-dommen, er Urbárska obec Trenčianske Biskupice mot Slovakia, dom 27. november 2007.16 Saken gjaldt tvungen overføring av eiendomsretten til, og pålagt utleie av fast eiendom. Her er det naturlig å sammenlikne med den sistnevnte situasjonen. Denne delen av saken ble på samme måte som Lindheim-saken vurdert etter kontrollregelen.17 Dessuten gjaldt denne delen av saken utleie av grunn til hobbyhageformål, noe som kan hevdes å ha enkelte likhetstrekk med feste til fritidshus. Det avgjørende spørsmålet var om prisreguleringen, som var en del av den pålagte bortleien, var proporsjonal. EMD kom til at proporsjonalitetskravet ikke var oppfylt, blant annet under henvisning til at eiendomsskatten var høyere enn leieinntektene.18 Det var omtvistet hvem som faktisk betalte eiendomsskatt for eiendommene, men at den var høyere enn leieinntektene var uansett et argument for at P1-1 var krenket.19 Samme synspunkt gjenfinnes i Lindheim-dommen.20 Synspunktet må ses i sammenheng med avgjørelsene referert ovenfor som indikerer at eieren i alle fall ikke skal tape penger, og at eieren kanskje også skal kunne oppnå en viss profitt.

En fersk avgjørelse fra EMD som også bør refereres, er Nobel og andre mot Nederland, avvisningskjennelse 2. juli 2013.21 Klagerne leide ut leiligheter, og den nederlandske leienemnden («Huurcommissie») hadde vedtatt begrensninger i adgangen til å øke husleien. Spørsmålene for EMD var særlig om formålet med inngrepet var legitimt, og om inngrepet var proporsjonalt. Domstolen la til grunn at formålet med inngrepet – å beskytte leietakerne – var legitimt.22 I proporsjonalitetsvurderingen sammenliknet EMD saksforholdet både med Lindheim-saken og Hutten-Czapska mot Polen. I motsetning til hva som var tilfelle i Lindheim-dommen, mottok klagerne en leie godt over nivået for eiendomsskatt. Det var heller ikke holdepunkter for at leieinntekten ikke dekket nødvendige vedlikeholdskostnader og andre utgifter som i Hutten-Czapska mot Polen.23 Domstolen fant derfor inngrepet proporsjonalt.24

Til slutt kan én mulig nyanse nevnes. I de fleste avgjørelsene referert ovenfor, var leieforholdet av en slik art at eieren hadde utsikter til å gjenvinne rådigheten over eiendommen en gang i fremtiden. Unntaket er Urbárska obec Trenčianske Biskupice mot Slovakia, hvor priskontrollen gjaldt for en midlertidig periode frem til det forelå en endelig avgjørelse om innløsning. Utvalget skal etter sitt mandat legge til grunn at retten til forlengelse av festeforholdet skal videreføres. Man kunne nok argumentere for at denne forskjellen isolert sett får betydning for hva som skal anses som en rimelig fortjeneste, slik at nivået må være noe høyere enn når eieren kan forvente å få eiendommen tilbake. På den annen side synes det sentrale etter EMDs praksis å være at eieren i alle fall ikke taper penger, og at eieren kanskje også skal kunne oppnå en viss profitt. Ettersom kostnadene forbundet med å feste bort en tomt normalt er lave, i alle fall sammenliknet med utleie av bygninger, skal det ikke så mye til for at en bortfester ikke taper penger. Det som gjenstår etter at kostnadene er trukket fra, er å sikre et visst profittelement.

Utvalget mener på denne bakgrunn at de påpekte forskjellene i hovedsak utligner hverandre, og at avgjørelsene referert ovenfor gir en god indikasjon på hvor store utslagene kan tenkes å bli.

Med dette som bakteppe vil utvalget peke på enkelte momenter som kan trekkes inn i vurderingen når rekkevidden av de nye reglene skal avgjøres.

I Norge er det lang tradisjon for å gripe inn ved lovgivning for å sikre befolkningen et sted å bo, og boligsosiale hensyn var et sentralt argument for vedtakelsen av tomtefesteloven § 33 i 2004. Ved den konkrete vurderingen av forholdet til Grunnloven § 97 i Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen) avsnitt 102–106 omtalte Høyesterett begrunnelsen for lovendringen, og trakk linjene bakover slik:

«Ved feste av boligtomt er det tale om å sikre festerens grunnleggende rett til å ha et sted for seg og sin familie å bo – noe som var den bærende begrunnelsen bak lovendringen. For de fleste festerne er det dessuten tale om deres klart største investering. De har en velbegrunnet forventning om at lovgiveren beskytter deres faktiske situasjon. Dette illustreres også av at vi utenom festeforholdene har flere eksempler på at lovgiveren har funnet det riktig å verne rettigheter av denne karakter – også når det skjer ved inngrep som kan ha en viss karakter av rettighetsoverføring:

Jeg nevner for det første lov av 23. juli 1920 nr. 1, som fastsatte at «[h]usmenn, bygselmenn og leilendinger skal uansett om leieforholdet ifølge opsigelse fra eierens side eller ifølge leieavtalen skulde ha ophørt før faredag 1922, dog ha rett til å fortsette bruken av leiebruket på de samme vilkår som før inntil nevnte faredag». Bestemmelsen var begrunnet i at det på denne tiden pågikk et arbeide med å revidere husmannsloven, og at man fryktet at enkelte grunneiere skulle si opp avtalen før den nye lovgivningen kunne vedtas og tre i kraft, jf. Ot.prp. nr. 63 (1920). Da den nye lovgivningen dro ut, ble det på 1920-tallet vedtatt flere tilsvarende lover fram til vedtakelsen av jordloven av 22. juni 1928 nr. 25, som i kapittel V regulerte forholdet mellom grunneieren og husmannen.

Som et annet eksempel nevner jeg lov av 16. juni 1939 nr. 6 om husleie, som i § 38 innførte en rett for leietakeren til ved tidsubestemte leieavtaler med oppsigelsesrett for utleieren, å få kjent en oppsigelse av leieforholdet ugyldig dersom den ikke var saklig begrunnet eller ville virke urimelig. Bestemmelsen gjaldt også i en viss utstrekning for tidsbestemte leieavtaler. For de tidsubestemte leieavtalene ble bestemmelsen gitt anvendelse også på tidligere inngåtte avtaler når oppsigelsen ble gitt etter lovens ikrafttreden.

Husleiereguleringen er et tredje eksempel som illustrerer lovgiverens bestrebelser på å verne retten til bolig. I Norge ble den innledet ved en prisanordning av 17. desember 1915. Deretter hadde vi fram til 1935 bestemmelser om husleieregulering. I Rt. 1918 I side 497 (Rt. 1918 s. 497) kom Høyesterett til at det ikke var i strid med Grunnloven § 97 å anvende denne reguleringen på eldre husleiekontrakter. Siden har vi fra mai 1940 hatt spesialbestemmelser om husleieregulering. Någjeldende lov er lov om husleieregulering m.v. av 7. juli 1967 nr. 13 som etter hvert stort sett er opphevet, men som fram til 31. desember 2009 fortsatt gjelder i Oslo og Trondheim for boliger eller boligrom i hus oppført før 8. april 1940.

Retten til forlengelse av festeavtalen «på same vilkår som før» har først og fremst betydning for bortfesterens adgang til å forhøye festeavgiften. Gjennomgangen foran viser at det foreligger en langvarig og omfattende lovgivningsaktivitet for å verne retten til bolig. Rettsområdet har vært sterkt lovregulert, og markedsmekanismene har langt på veg ikke fått anledning til å råde. Bortfesterne må dermed allerede av denne grunn ha vært forberedt på at lovgiveren ville følge nøye med i utviklingen og om nødvendig gripe regulerende inn i løpende festeforhold for å ivareta festerens behov for å verne sin bolig og sine investeringer.»

I Rt. 2007 s. 1306 P (Rollag-dommen) avsnitt 14 uttalte Høyesterett at «sjølv om det nok er så at sosiale omsyn særleg kjem inn når det gjeld faste bustader, har det også stor vekt for trivsel og velferd å kunne ha ein fritidsbustad».

Rene boligsosiale hensyn har bare gjennomslagskraft ved forlengelse av feste til bolighus. Isolert sett taler dette for å skille mellom de to kategoriene.

Utvalget bygger likevel på at det er rom for å vedta en regel som likestiller feste til bolighus og fritidshus, så lenge regelen er tilstrekkelig balansert. Rettstekniske hensyn og hensynet til praktikable regler kan dessuten tale for en regel som likestiller de to kategoriene.

Tomtefesteloven likestiller i dag nokså gjennomgående feste til bolighus og fritidshus. Slik var det også under 1975-loven. Det eneste tilfellet hvor loven hadde ulike regler var landbruksunntaket i § 10 annet ledd. Tomtefesteloven som sådan gjelder uavhengig av om festet er til bolighus, fritidshus eller annet formål, jf. § 1 første ledd. Samtidig gir loven i en rekke tilfeller festeren et sterkere vern ved feste til bolighus og fritidshus enn ved feste til annet formål, og likestiller da som regel de to kategoriene.25 Bare i noen spesielle tilfeller skiller loven mellom feste til bolighus og fritidshus, og gir da festeren et sterkere vern ved boligfeste. Dette gjelder tomtefesteloven § 32 første ledd om hvor ofte festeren kan fremsette innløsningskrav, og unntakene fra festerens innløsningsrett i § 34 annet ledd annet punktum og tredje ledd. Hensynet til sammenheng i regelverket taler dermed for å likestille de to kategoriene.

Dersom det vedtas en regel som skiller mellom feste til bolighus og fritidshus, må man trekke en grense mellom de to kategoriene. Vedtas en fellesregel, er det ikke nødvendig å trekke grensen. I noen tilfeller kan skillet mellom feste til bolighus og fritidshus være uklart, og mer uklart i dag enn tidligere. Flere bruker i dag fritidshus til boligliknende formål. Fritidshus er langt mer utbredt nå enn før, standarden er gjennomgående bedre, og i tillegg har den teknologiske utviklingen gjort at en del kombinerer opphold i fritidshus med arbeid fra hjemmekontor, særlig i tilknytning til ferier. Videre kan det tenkes at bruken av et hus endres over tid, enten fra å være et bolighus til å bli et fritidshus, eller motsatt. For eksempel er det mange steder i distriktene en tendens til at bolighus fraflyttes og i stedet brukes som fritidshus. De vanskelige avgrensningsspørsmålene som kan oppstå, taler også for å likestille de to kategoriene.

Utvalget mener at en hensiktsmessig regulering som gjelder likt for feste til bolighus og fritidshus, kan utformes innenfor rammene av P1-1. Fire av utvalgets fem forslag til modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse vil likestille de to kategoriene. Unntaket er utvalgets forslag til generalklausul, som i seg selv skiller mellom de to kategoriene ved at det blant annet skal tas hensyn til karakteren av festeforholdet.

Hvis det ut over dette skulle bli aktuelt å skille mellom de to kategoriene, vil utvalget tilføye at det av hensyn til sammenhengen i regelverket bør vurderes å gjøre tilpasninger i andre bestemmelser, særlig tomtefesteloven § 15 annet ledd.

6.2.6 Forlengelsesretten – tilbakevirkning overfor bortfestere

En lovfestet rett for festere til å kreve et feste til bolighus eller fritidshus forlenget inntil det blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst, slik mandatet forutsetter beholdt, har et tilbakevirkende element, i bortfesterens disfavør. Forholdet til Grunnloven § 97 må da vurderes.

I Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen), omtalt i punkt 3.4 ovenfor, kom som nevnt Høyesterett enstemmig til at tomtefesteloven § 33 ikke var i strid med Grunnloven § 97. Høyesterett uttalte i avsnitt 99:

«Da § 33 regulerer konsekvensene av en allerede inngått avtale, står vi overfor det som betegnes som «uegentlig tilbakevirkning». Det er imidlertid klart at også inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner etter omstendighetene kan rammes av Grunnloven § 97. For slike tilfeller er den såkalte «standardteorien» fremherskende i dag, jf. Rt. 2006 s. 293 avsnitt 60. Etter den må det foretas en helhetsvurdering av hvilke virkninger loven får. Ved denne vurderingen må det på den ene siden legges vekt på hensynet til festerne. Disse hensynene må avveies mot hvilke konsekvenser loven får for bortfesterne, og hvor beskyttelsesverdige deres interesser er.»

Under henvisning til Rt. 1990 s. 284 P (Selsbakk-dommen) ble det i avsnitt 100 fremholdt at «det skal mye til for at en lov som regulerer bestående tomtefesteforhold, blir grunnlovsstridig».

I den konkrete vurderingen i Øvre Ullern-dommen avsnitt 98–121 la Høyesterett særlig vekt på at tomtefesteloven § 33 var begrunnet i tungtveiende boligsosiale hensyn, at det forelå et klart beskyttelsesbehov for en rekke festere, og at bortfesterne ikke hadde noen rimelig forventning om å kunne nyte godt av den helt særegne prisstigningen på tomtegrunn.

Øvre Ullern-dommen vil være retningsgivende for vurderingen her. Ingen av utvalgets forslag til modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse er mer inngripende for bortfesteren enn det som var tilfelle i Øvre Ullern-dommen. På denne bakgrunn er utvalgets vurdering at ingen av forslagene på dette punkt vil være i strid med Grunnloven § 97.

Så langt det gjelder EMK P1-1, oppstår ikke spørsmålet om tilbakevirkning separat; det er et ledd i vurderingen av eiendomsvernet.

6.2.7 Festeavtaler som allerede er forlenget – tilbakevirkning overfor festere

Mandatet ber utvalget «utrede ... det nærmere behovet for overgangsregler». Det er presisert at «[s]pørsmålet om bortfesters adgang til å kreve nye vilkår og tilbakevirkning skal vurderes bredt», og at «forslagene til nye bestemmelser ikke [må] reise tvil om forholdet til EMK».

I perioden fra tomtefesteloven § 33 trådte i kraft 1. november 2004 til EMDs dom i Lindheim-saken ble avsagt 12. juni 2012, vil det være en rekke festeforhold som har løpt ut. Det kan tenkes at festeren, uten grunnlag i festeavtalen, da har krevd festet forlenget på samme vilkår som før og uten tidsbegrensning.

Som det fremgikk av punkt 5.2.2.6 ovenfor, fritok EMD i Lindheim-dommen staten for konvensjonsrettslig ansvar for lovgivning og forhold som er eldre enn dommen, jf. EMK artikkel 41. Utvalget antar dessuten at domstolen vil gi den norske stat noe tid til å gjennomføre de tiltakene dommen krever, sml. for eksempel J.R. mot Tyskland, avvisningskjennelse 18. oktober 1995.26 Dersom lovendringen vedtas innen rimelig tid, vil fritaket derfor antakelig gjelde frem til da. Spørsmålet er om EMK likevel gjør det påkrevet at den nye regelen omfatter forlengelser i tidsrommet fra 1. november 2004 til 12. juni 2012, eventuelt frem til den midlertidige loven om festeforlengelse fra 14. desember 2012.27

EMK artikkel 41 er det formelle grunnlaget for kompensasjon for brudd på P1-1. Bestemmelsen bygger på et hovedprinsipp om gjenopprettelse eller naturalrestitusjon, ofte omtalt som «restitutio in integrum». Prinsippet innebærer at myndighetene så langt det er mulig skal forsøke å gjenopprette situasjonen slik den var før konvensjonsbruddet inntrådte, se for eksempel Iatridis mot Hellas, storkammerdom 19. oktober 2000.28 I the former King of Greece og andre mot Hellas, storkammerdom 28. november 2000 uttalte EMD at det er statene selv som må stå for gjenopprettelsen, og at domstolen verken har bemyndigelse eller praktiske muligheter til å håndheve den.29 Dette rokker imidlertid ikke ved utgangspunktet om plikt til gjenopprettelse.

I Lindheim-dommen ville som nevnt EMD ikke spesifisere hvordan bortfesternes interesser skal veies mot andre interesser, og nøyde seg med å peke på de viktigste svakhetene ved gjeldende lovgivning, jf. EMK artikkel 46.30 Under drøftelsen av om konvensjonsrettslig ansvar skulle ilegges, viste EMD i avsnitt 141 til prinsippet om rettsvisshet («legal certainty»),31 som må anses som en del av EMK, og fremhevet to tidligere avgjørelser:

«The Court refers to its considerations above as to the particular complexity of the issues with which the Norwegian Parliament was confronted (see paragraph 125 above), to its finding that the respondent State should take appropriate legislative and/or other general measures to secure compliance with Article 1 of Protocol No. 1 (see paragraph 137 above) and also to the principle of legal certainty inherent in the law of the Convention (see, mutatis mutandis, Marckx v. Belgium, 13 June 1979, § 58, Series A no. 31, and Henryk Urban and Ryszard Urban v. Poland, no. 23614/08, § 65, 30 November 2010). In the particular circumstances of the instant case, the Court finds that the respondent State should be dispensed from liability with regard to legal acts or situations that antedate the present judgment (ibid.) and accordingly dismisses the applicants’ above-mentioned claims for compensation for pecuniary damage.»

Den første avgjørelsen EMD fremhevet er Marckx mot Belgia, plenumsdom 13. juni 1979.32 Under henvisning til prinsippet om rettsvisshet, la domstolen i Marckx mot Belgia uttrykkelig til grunn at den belgiske stat ikke var forpliktet til å gjøre noe med handlinger eller situasjoner fra før domstidspunktet. EMD uttalte i dommens avsnitt 58 at:

«the principle of legal certainty, which is necessarily inherent in the law of the Convention as in Community Law, dispenses the Belgian State from re-opening legal acts or situations that antedate the delivery of the present judgment.»

Den andre avgjørelsen EMD fremhevet i Lindheim-dommen er Henryk Urban og Ryszard Urban mot Polen, dom 30. november 2010.33 I denne avgjørelsen fulgte domstolen tydelig linjen fra Marckx mot Belgia og uttalte seg dessuten mer generelt. I avsnitt 65 uttalte EMD:

«In this context, the Court recalls its case-law according to which the principle of legal certainty, which is necessarily inherent in the law of the Convention, may dispense States from questioning legal acts or situations that antedate judgments of the Court declaring domestic legislation incompatible with the Convention.»

EMDs henvisning i Lindheim-dommen avsnitt 141 til Marckx mot Belgia avsnitt 58 og Henryk Urban og Ryszard Urban mot Polen avsnitt 65 tilsier isolert sett at det ikke er påkrevet etter EMK at den nye regelen omfatter forlengelser i tidsrommet fra 1. november 2004 til 12. juni 2012.

Uttalelsen i Lindheim-dommen avsnitt 141 er imidlertid ikke helt entydig. Den kan muligens også leses slik at Norge både må ta steg for å sikre eiendomsvernet etter P1-1 og sikre hensynet til rettsvisshet. I så fall er det tale om en tilleggsforpliktelse for myndighetene, ikke et fritak. Manglende forutberegnelighet for bortfesterne var en del av begrunnelsen for at EMD fant tomtefesteloven § 33 konvensjonsstridig. Med en slik innfallsvinkel kan det argumenteres for at domstolens uttalelse var ment som en retningslinje om at den nye regelen må skape større grad av forutberegnelighet.

Det kan dessuten argumenteres for at det ville innebære en fortsatt krenkelse av bortfesternes eiendomsrett dersom staten tillater at festeavtaler kan opprettholdes på vilkår som er en følge av lovgivning som EMD har funnet å være i strid med P1-1. Til dette kan riktig nok innvendes krenkelsen av bortfesternes rett er skjedd i og med forlengelsen, og det er etablert en ny avtalesituasjon mellom partene. Parallellen kan trekkes til en overføring av eiendommen på grunnlag av lovgivning som senere er underkjent, slik situasjonen var etter Rt. 2007 s. 1308 P (Sørheim-dommen). Hovedregelen vil da være at overføringen er endelig, iallfall så lenge den er gjennomført ved avtale, selv om avtalen er skjedd i tillit til en senere underkjent lovbestemmelse. En forlengelse på grunnlag av tomtefesteloven § 33 kan imidlertid også tenkes å ha skjedd uten noen medvirkning fra bortfesteren. Her det en forskjell sammenliknet med innløsningstilfellene, som nok normalt har skjedd etter medvirkning fra bortfesteren, om ikke annet ved overskjøtingen. Det kan også sies at en bortfester ikke ville ha utsikter til å nå frem med rettslige skritt for å få festet avviklet, i alle fall ikke etter Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen). Mer realistisk enn et avtalesynspunkt kan det derfor være å se forlengelsen som skjedd i kraft av loven når festeren først har krevd forlengelsen på grunnlag av tomtefesteloven § 33.

Etter en samlet vurdering har utvalget blitt stående ved at konklusjonen på spørsmålet om EMK gjør det påkrevet at den nye regelen omfatter forlengelser i tidsrommet fra 1. november 2004 til 12. juni 2012, er tvilsom. Mandatet presiserer som nevnt at utvalgets forslag «ikke [må] reise tvil om forholdet til EMK». Utvalget mener da at den nye regelen som utgangspunkt bør gis virkning for alle festeforhold som er forlenget 1. november 2004 eller senere uten grunnlag i festeavtalen.

Ved den nærmere utformingen av en slik overgangsordning kan det tenkes flere løsninger. Lindheim-dommen gir Norge stor grad av frihet ved utformingen.34

I prinsippet ville det for det første være mulig å avstå fra å gripe inn i festeforhold som er forlenget uten grunnlag i festeavtalen i perioden, mot at berørte bortfestere gis økonomisk kompensasjon fra staten. Festerne som har innrettet seg etter den gamle ordningen, vil da ikke bli berørt av den nye regelen, samtidig som konvensjonsbruddet blir korrigert overfor de berørte bortfesterne. Foruten den åpenbare kostnaden ordningen vil ha, vil også selve utmålingen være problematisk. Utvalget vurderer ikke en slik løsning som aktuell.

En annen mulighet kunne være å bestemme at festeforhold som er forlenget uten grunnlag i festeavtalen i perioden, ikke er bindende for partene fra det tidspunktet den nye regelen trer i kraft. Resultatet vil bli at partene kommer inn i en situasjon lik den hvor festeavtalen utløper, og da må forholde seg til den nye regelen. Utvalget vil imidlertid peke på at ordningen kan få utilsiktede konsekvenser, og vil heller ikke foreslå en slik løsning.

Et tredje alternativ kan være å la festeforhold som er forlenget uten grunnlag i festeavtalen i perioden, fortsette å gjelde på samme vilkår som før inntil et gitt skjæringstidspunkt. Skjæringspunktet kan settes likt med ikrafttredelsestidspunktet for den nye regelen, eller noe senere. Fra skjæringstidspunktet kan bortfesteren kreve regulering av festeavgiften på lik linje med i festeforhold som forlenges etter den nye regelen trer i kraft, med virkning for fremtidige terminer. Utvalget mener at en slik løsning vil gi god indre sammenheng i regelverket, ved at festeforhold som forlenges før og etter tidspunktet for den midlertidige loven om festeforlengelse etter hvert behandles likt. Hensynet til bortfesteren ivaretas ved at festeavgiften etter hvert kan oppreguleres. Samtidig ivaretas festerens interesser ved at festeavgiften bare kan reguleres med virkning for fremtidige terminer. Utvalget vil foreslå denne løsningen, og slik at skjæringstidspunktet settes til dagen da den nye regelen trer i kraft.

For festeforhold som er forlenget uten grunnlag i festeavtalen i tidsrommet fra 1. november 2004 til 14. desember 2012, da den midlertidige loven om festeforlengelse ble kunngjort,35 oppstår imidlertid spørsmålet om utvalgets forslag til overgangsregel trår festerens rettigheter for nær. Internrettslig er spørsmålet hvilken tilbakevirkning som godtas etter Grunnloven § 97, men det kan også oppstå spørsmål rekkevidden av festerens vern etter P1-1.

Internrettslig vil en endring av festeavgiften i avtaler som er forlenget i det aktuelle tidsrommet, være en regulering som får virkning for rettigheter og plikter i et bestående rettsforhold. Oppfatningen har vært at Grunnloven § 97 godtar slik tilbakevirkning når tilstrekkelig tungtveiende hensyn tilsier det. For så vidt er nettopp Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen) et eksempel. Utvalget er klar over at bestemmelsens innhold «har vært under utvikling i senere års rettspraksis», som påpekt av førstvoterende i Rt. 2011 s. 347 A (prøveløslatelse) avsnitt 35.36 Ved den nærmere vurderingen kan det ha betydning at festerne vil få mer tyngende oppfyllelsesplikter, mens det i Øvre Ullern-dommen var tale om å redusere fremtidige inntekter for bortfesterne. Slik har det også vært i tidligere avgjørelser om virkningen av prisregulering. På den annen side kan ikke avtaleparter generelt vente å være fullstendig skånet mot mer tyngende plikter. Fra tomtefesteområdet kan Rt. 1988 s. 276 P (Røstad) og 1988 s. 295 P (Skjelsvik) være illustrerende; avgjørelsene ble ikke sett på som problematiske fra et tilbakevirkningssynspunkt. Det er også grunn til å minne om at tomtefesteloven § 7 første ledd, jf. § 9 første ledd, gjør at forlengede avtaler kan sies opp av festeren med to års varsel. Ingen av utvalgets forslag til endrede regler vil innebære at to års forhøyet festeavgift isolert sett er økonomisk tyngende. De innrettelsessituasjonene som ellers kan tenkes, er tilfeller der festeren har investert i eiendommen i tillit til varig lav festeavgift. Utvalget antar at disse tilfellene neppe er så mange at de bør være avgjørende for regelutformingen.

Grunnloven regulerer dessuten ikke bare adgangen til å gi tilbakevirkende lover. I tillegg følger det av § 110 c første ledd at «[d]et paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne». I NOU 1993: 18 på side 159 er det uttalt at «[p]rinsippet i første ledd vil være et viktig tolkningsmoment for lovregler eller delegert lovgivning» (kursivering i original). Når Grunnloven pålegger staten å respektere og sikre menneskerettighetene, ville det vært et paradoks om den samtidig skulle være til hinder for å endre en bestemmelse som ellers kunne komme i strid med disse.

På denne bakgrunn mener utvalget at Grunnloven § 97 ikke er til hinder for forslaget til overgangsregel.

Festernes rett etter festeavtaler som er forlenget i det aktuelle tidsrommet er formentlig en relevant eiendomsinteresse etter P1-1. Festerne har fått en varig og omsettelig rett til å bruke grunnen, og vederlaget er ved lov angitt for all fremtid å være det som gjaldt før forlengelsen, med tillegg av fremtidig regulering i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen. Inngrepet må antakelig vurderes etter kontrollregelen og vil ha tilstrekkelig hjemmel. Det avgjørende blir derfor om det forfølger et legitimt formål og er proporsjonalt. Formålet vil i tilfelle være å endre en lovgivning som er funnet å være i strid med P1-1. For festerne vil virkningen være en økning av festeavgiften, og dermed også en reduksjon av omsetningsverdien for hus med festerett, men ikke mer enn det som etter endrede regler må kunne anses å være en balansering av festernes og bortfesternes interesser. Festernes posisjon bygger dessuten på lovgivning som har vært politisk og rettslig omstridt i hele den aktuelle perioden, og posisjonen har ikke stått ved lag gjennom lang tid.

Utvalget mener etter dette at heller ikke P1-1 er til hinder for forslaget til overgangsregel.

6.3 Ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse

6.3.1 Generelt

Av mandatet følger det at utvalgets utredning «skal ... inneholde vurderinger av ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelser med tilhørende lovforslag, herunder en eventuell «engangsløftmodell» etter prinsippene i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2».

Nedenfor redegjøres for fem ulike modeller.

6.3.2 Engangsløftmodell

6.3.2.1 Generell beskrivelse av modellen

Som det fremgikk av punkt 5.5.3.3 ovenfor, ble det ved lov 2. juli 2004 nr. 63 innført en bestemmelse i tomtefesteloven § 15 annet ledd som ofte omtales som engangsløftet. Bestemmelsen gir den regelen at bortfester i festeavtaler inngått før 1. januar 2002 kan kreve festeavgiften regulert i samsvar med det som «tvillaust er avtalt», én gang. Senere kan det bare kreves indeksregulering etter hovedregelen. For avtaler inngått 26. mai 1983 eller før gjelder et tak på kr 9000 per dekar ut fra kroneverdien i 2002, eventuelt per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar.

For de festeavtalene hvor det ikke «tvillaust er avtalt» regulering på annen måte enn i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen, innebærer en absolutt rett til forlengelse på samme vilkår som før at avtalen forlenges uten noe tilsvarende engangsløft. Dette skaper en ubalanse mellom de to gruppene av festeavtaler, i og med at også bortfestere i avtaler uten klausul om regulering ut over konsumprisindeksen kunne regne med regulering ved utløpet av festetiden.

Forslaget om en «engangsløftmodell» ved forlengelse innebærer at festerens rett til forlengelse på samme vilkår som før videreføres som hovedregel, men at bortfesteren i forbindelse med forlengelsen gis rett til å kreve en tilsvarende engangsregulering av den årlige festeavgiften. Forslaget har nær sammenheng med avtalemekanismen partene har valgt for den opprinnelige festeavtalen. Når avtalt festetid er ute, kan festeforholdet avvikles, eller partene bli enige om vilkårene for videre feste av tomten. Etter sitt innhold stiller en slik avtale bortfesteren i en sterkere posisjon enn en avtale som gir rett til regulering av festeavgiften på grunnlag av tomteverdi eller liknende. Denne forventingen om å kunne forhandle om vilkårene for en eventuell ny avtale viste EMD eksplisitt til i Lindheim-saken.37

Engangsreguleringen skal bygge på tomteverdien og rentenivået på reguleringstiden, etter samme beregningsmåte for tomteverdi som i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 3. Slik det gikk frem av punkt 5.5.3.3.2 ovenfor, var begrunnelsen for innføringen av § 15 annet ledd nr. 3 å beskytte festere mot kraftig økning av festeavgift, spesielt de som festet større tomter i pressområder. Utvalget viser for øvrig til drøftelsen i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 24 og s. 58–62. Begrunnelsen for regelen er også her at festeavgiften ellers kan bli meget høy i disse tilfellene, se likevel utvalgets forslag til sikkerhetsventil nedenfor. Det skal gjøres fradrag i tomteverdien for verdistigning som skyldes festerens egeninnsats, sml. tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum.

Tomteverdi og rentenivå er – som uttalt i Rt. 2005 s. 1202 A (Falkum-dommen) avsnitt 29 – elementer som «hører naturlig hjemme ved senere revisjoner, hver for seg eller i kombinasjon», og som «innebærer at festeavgiften skal avspeile eiendommens verdi og den avkastning grunneieren ville kunne få, om han i stedet satte en tilsvarende pengesum i banken». Meningen er altså at rentesatsen skal svare til en noenlunde risikofri avkastning. Høyesterett har drøftet spørsmålet om valg av kapitaliseringsrente i en rekke avgjørelser om blant annet ekspropriasjon eller fredning av fast eiendom og personskadeerstatning, og det er nå fast praksis for at kapitaliseringsrenten som utgangspunkt skal være fem prosent.38 Samtidig er det fra fagøkonomisk hold reist kritikk mot Høyesteretts kapitaliseringsrente, og argumentert for at den burde vært vesentlig lavere.39 Innløsningsreglene kan sies å bygge på en kapitaliseringsrente på fire prosent, jf. 25 gangerregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum. Det synes vanskelig å unngå at rentesatsen ved forlengelse må vurderes konkret. Sannsynligvis vil en normalsats kunne avtegnes i praksis til enhver tid.

Endelig skal engangsreguleringen skje innenfor det samme taket som i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2, likevel slik at beløpsgrensen også gjelder for festeavtaler inngått etter 26. mai 1983. Datoen skyldes, som det fremgikk av punkt 3.2 ovenfor, at prisreguleringen ble opphevet med virkning fra 27. mai 1983. Den ble gjeninnført allerede 16. desember 1983, men da bare for avtaler inngått 26. mai 1983 eller før. Noen særregel for avtaler inngått etter 26. mai 1983 er det ikke behov for her. Etter forslaget er det bare bortfesteren som kan kreve regulering av festeavgiften ved forlengelse, og skulle avgiften allerede være høyere enn beløpsgrensen, vil forlengelse skje på uendrede vilkår.

6.3.2.2 Forholdet til EMK P1-1

Av punkt 5.2.2.6 ovenfor gikk det frem at EMDs hovedbudskap i Lindheim-dommen synes å være at vurderingen av hva som vil gi en rimelig balanse, er sammensatt, og at staten – innenfor rammene av kritikken som ble fremført i dommens avsnitt 128 til 136 – har stor grad av frihet til selv å vurdere spørsmålet. Kritikken ble sammenfattet i fem punkter, som i det følgende sammenholdes med engangsløftmodellen.

For det første la EMD vekt på at lovgiver ikke hadde foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven § 33 gav en rimelig balanse mellom partenes interesser. Dersom lovgiver etter en grundig og samvittighetsfull vurdering skulle komme til at engangsløftmodellen gir en rimelig avveining av partenes interesser, vil EMDs første innvending bli møtt. Det har her dessuten interesse at domstolen i denne sammenhengen viste til nettopp innføringen av engangsløftet i tomtefesteloven § 15 annet ledd. EMD gav uttrykk for at lovgiver da, i motsetning til ved vedtakelsen av tomtefesteloven § 33, syntes å ha gjort en bevisst balansering av de interessene som var involvert, hvor det både ble sett hen til hensynet til partsautonomien og hensynet til at mange festere kunne risikere en stor avgiftsøkning de ikke var forberedt på.40 Sammenlikningen med engangsløftet indikerer at bestemmelsen fant aksept av domstolen.

For det andre la EMD vekt på at festeavgiften var lav og ikke hadde noen sammenheng med tomtens markedsverdi. Engangsløftmodellen er direkte koblet til tomteverdien. Beløpsgrensen som er satt for avtaler som er inngått 26. mai 1983 eller før, må antas å gi uttrykk for det nivået som regjeringen og Stortinget fant forsvarlig etter en bred vurdering. Beløpsgrensen ligger i noen tilfeller over det en regulering ut fra tomteverdi skulle tilsi, mens den i andre tilfeller ligger langt under. Den forenklingen som ligger i at det settes en bestemt beløpsgrense som skal gjelde for alle festeforhold, kan etter utvalgets syn som utgangspunkt forsvares ut fra hensynet til at reglene skal være oversiktlige og praktikable, hensyn som også kan finnes igjen i EMDs praksis. Utvalget vil likevel foreslå en sikkerhetsventil for helt spesielle tilfeller, se nedenfor.

Et problem med en beløpsgrense som skal gjelde for all fremtid, bare regulert etter utviklingen i konsumprisindeksen, er at den kun kan avspeile den politiske avveiningen av motstående interesser på det tidspunktet beløpsgrensen blir vedtatt. Historien har vist at eiendomsprisene kan utvikle seg på en helt annen måte enn prisnivået for øvrig, og ikke minst at de geografiske forskjellene kan bli dramatiske over tid. Et inngrep i eierens posisjon som kan regnes som proporsjonalt ut fra dagens situasjon, vil ikke nødvendigvis bli bedømt på samme måte på et fremtidig tidspunkt hvis verdiforholdene da har endret seg vesentlig. På den annen side er festeforhold normalt langsiktige, og det har vært vanlig også i avtalepraksis at festeavgiften bare kan reguleres med lange intervaller. Eiendomsvernet krever neppe at balanseringen av interessene skal måtte foretas til enhver tid. Også her kommer hensynet til oversiktlige og praktikable regler inn.

Utvalget er blitt stående ved et forslag om at beløpsgrensen kan endres av Kongen ved forskrift hvert tjuende år. Dette ville uansett kunne skje ved lovendring, og selv om en revisjonsadgang etter tjue år nå blir lovfestet, kan perioden forlenges eller forkortes ved senere lovendring. Lovfestingen av beløpsgrensen vil ikke kunne gi festere etter eldre avtaler noe krav på at beløpet skal stå fast. En eventuell ny klage til EMD ville også måtte skje ut fra verdiforholdene på klagetidspunktet. Likevel vil det etter utvalgets syn være ryddig at loven allerede nå viser at beløpsgrensen kan vurderes på ny.

Videre vil utvalget peke på at beløpsgrensen i tomtefesteloven § 15 annet ledd etter ordlyden gjelder uavhengig av hvor mange boenheter det er på tomten. Spørsmålet ble ikke kommentert da beløpsgrensen ble innført i 2000. I forbindelse med innføringen av engangsløftet i 2004 oppfattet imidlertid Justisdepartementet bestemmelsen slik at beløpsgrensen knytter seg til tomten, uansett antall boenheter, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 23. Som eksempel nevnte departementet et borettslag med 120 husstander på 40 dekar, med andre ord 3 husstander per dekar. Utvalget vil peke på at utnyttelsesgraden kan tenkes å være atskillig større, og at dette ikke minst gjelder i sentrale byområder hvor tomteverdiene er høyest. Utvalget har ikke innhentet konkrete eksempler, men det kan lett tenkes seksjonssameier i bygårder med et stort antall boenheter per dekar.

Høyesterett slo i Rt. 2013 s. 504 A (Gamle Drammensvei 37) fast at bortfeste av tomt til boligblokk med utleieleiligheter ikke omfattes av formuleringen «tomt til bustadhus» i tomtefesteloven § 15 første ledd. Er det derimot tale om et seksjonert boligbygg, må utgangspunktet etter utvalgets vurdering være at festet er til boligformål. Det kan fortsatt være tale om bare ett festeforhold. Regelen bør være den samme der bygget tilhører et borettslag.

I slike tilfeller kan en beløpsgrense som ikke tar hensyn til antall boenheter, føre til en festeavgift som er meget lav i forhold til eiendomsverdien, samtidig som det vanskelig kan hevdes at hensynet til festerens økonomiske situasjon står vesentlig sterkere her enn i tilfellene hvor der bare er én husstand på en tomt hvor beløpsgrensen er den samme. Utvalget antar at en slik forskjellig vektlegging av festernes interesser lett kan oppfattes som vilkårlig.41

En regel som tar hensyn til antall boenheter på eiendommen, byr riktig nok på rettstekniske utfordringer, slik Justisdepartementet var inne på i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 23. Utvalget mener likevel at det å se bort fra antall boenheter kan gi såpass store utslag at det vanskelig kan forsvares utelukkende av hensyn til oversiktlige og praktikable regler, og at en slik regel derfor kunne by på tvil når det det gjelder forholdet til P1-1.

Spørsmålet blir da hvordan en avgrensning kan gjøres. Etter utvalgets syn bør beløpsgrensen som utgangspunkt gjelde for hver enkelt enhet som er lagt til rette for å være et separat omsetningsobjekt. Det bør ikke være lett å innrette seg ved å velge eierform. For boliger er antall tilknytningsformer begrenset. I tillegg til boliger som er registrert på et festenummer (eneboliger), har vi seksjoner, borettslagsboliger og (eldre) aksjeboliger. Eierseksjonsloven setter grenser for sameievarianter og bruk av ansvarlig selskap. Det som kan komme i tillegg, er overførbare leieretter. Leieretter kombinert med lån (obligasjonsleiligheter) er ikke aktuelle lengre, bortsett fra noen eldre som ikke er avviklet, men det er ikke noe i veien for å avtale langvarige leieretter som kan omsettes. For fritidseiendommer er situasjonen mer komplisert. Avgrensningene i eierseksjonsloven § 2 kommer ikke inn her. Man kan ha bruksretter tilknyttet til sameieparter (uten seksjonering), og man kan ha varianter med tidsparter (som vel ikke har vært så vanlige i landet). Dersom for eksempel to seksjoner har samme eier, bør de fremdeles regnes som to selvstendige enheter. På den annen side bør ikke det at eiendommen har to eller flere bruksenheter (for eksempel anneks) i seg selv føre til at festeavgiften kan settes høyere, hvis enhetene ikke er tilrettelagt for separat omsetning.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå at beløpsgrensen skal gjelde for den enkelte boenhet, og at boenhet defineres som eierseksjon, helårsbolig eller fritidsbolig knyttet til borettslagsandel eller aksje, eller liknende enhet som kan brukes og omsettes selvstendig.

For det tredje la EMD vekt på at tomtefesteloven § 33 var generelt utformet, slik at det ikke var rom for noen individuell vurdering. Engangsløftmodellen vil i utgangspunktet gi en generell regel. I de aller fleste tilfeller vil dette være uproblematisk. Samtidig er det umulig å utelukke at situasjonen i helt spesielle tilfeller kan bli en annen. Utvalget ser derfor behov for å ta inn en sikkerhetsventil, som nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11. Anvendelse av sikkerhetsventilen skal være betinget av at festeavgiften etter en helhetsvurdering er «særs urimeleg låg». Utvalget vil si noe mer om sikkerhetsventilen i merknadene til paragrafen i punkt 8.6.1.2 nedenfor.

For det fjerde la EMD vekt på at forlengelse skjedde med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen. Utvalget vil foreslå å møte denne innvendingen ved at festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år, jf. prinsippet som ble skissert i punkt 6.2.4 ovenfor. Grensen på 30 år er skjønnsmessig valgt, men et slikt tidsrom har vært brukt enkelte ganger tidligere i lovgivningen om tomtefeste. Den avspeiler at det gjelder langvarige forhold. Alternativet kunne være å ta utgangspunkt i den avtalte festetiden i hvert tilfelle. Det kunne sies å gi sammenheng med graden av langsiktighet i partenes avtale, men et slikt synspunkt treffer ikke helt. Hvis avtalen kunne gjøres gjeldende etter sin ordlyd, ville bortfesteren ikke ha noen plikt til å gå med på forlengelse i det hele tatt, og bortfesteren ville også stå fritt til å tilby en forlengelse for kortere tid eller med kortere intervaller for regulering av festeavgiften. En regel som tok utgangspunkt i avtalt festetid kunne også komme til å gi tilfeldige forskjeller mellom ellers like eiendommer.

For det femte – som en konsekvens av den manglende koblingen med tomtens markedsverdi – la EMD vekt på at økningen i tomtens realverdi i ethvert tilfelle tilfalt festeren. Engangsløftmodellen tar høyde også for denne innvendingen.

Utvalgets konklusjon er etter dette at engangsløftmodellen – med de ovennevnte tilpasningene – ikke reiser tvil om forholdet til P1-1.

6.3.2.3 Eksempler på anvendelse av modellen

For å anskueliggjøre engangsløftmodellen, vil utvalget i dette punktet gi fire eksempler på anvendelse av den. Tilsvarende eksempler vil senere bli gitt også for de øvrige modellene.

Utvalget vil i eksemplifiseringen gjennomgående legge til grunn at tomtens verdi per dekar ved forlengelsen er kr 40 000, 200 000, 1 000 000 og 5 000 000. Spørreundersøkelsen, omtalt i punkt 4.3 ovenfor, gir som nevnt ikke grunnlag for å trekke sikre slutninger om hva som er vanlig tomteverdi i landet. Uansett vil det være regionale variasjoner. En stor del av landets festetomter antas likevel å ha en verdi innenfor disse ytterpunktene.

Ved anvendelsen av engangsløftmodellen må det også benyttes en bestemt rentesats. I eksemplene nedenfor er rentesatsen fem prosent. Utvalget vil presisere at det her kun er tale om eksempler, og at tallene like gjerne kunne vært andre. Rentesatsen må vurderes konkret.

Dersom tomteverdien ved forlengelsen er kr 40 000, må dette beløpet multipliseres med rentesatsen, som i eksemplet er satt til 5 prosent. Produktet utgjør den nye årlige festeavgiften, som her blir kr 2000.

Med en tomteverdi på kr 200 000 blir produktet, og dermed ny festeavgift i stedet kr 10 000.

Er tomteverdien kr 1 000 000, skulle den nye festeavgiften i utgangspunktet bli kr 50 000. Beløpsgrensen på kr 9000 i 2002-verdi kommer imidlertid til anvendelse. I skrivende stund er beløpsgrensen etter indeksregulering tilnærmet lik kr 11 000. Med en rentesats på 5 prosent vil alle tomter med en verdi per dekar på kr 220 000 eller mer treffe taket. Den nye festeavgiften blir tilnærmet kr 11 000.

Også med en tomteverdi på kr 5 000 000 blir ny festeavgift tilnærmet kr 11 000.

6.3.2.4 Rettstekniske fordeler og ulemper

Engangsløftmodellen vil gi en klar og skarp regel. Slik vil den være konfliktforebyggende. Riktig nok har det vært mange rettssaker i tilknytning til engangsløftet i tomtefesteloven § 15 annet ledd. Disse rettssakene synes imidlertid først og fremst å ha dreid seg om «den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare», har skjedd, eller om det «tvillaust er avtalt» regulering på annen måte enn etter utviklingen i konsumprisindeksen. Disse spørsmålene vil ikke oppstå her. Modellen vil dessuten gi god indre sammenheng i tomtefesteloven. Per i dag vil bortfestere i festeavtaler som er inngått før 1. januar 2002, og hvor det er «tvillaust er avtalt» regulering på annen måte enn etter utviklingen i konsumprisindeksen, ha mulighet til å kreve engangsløft etter tomtefesteloven § 15 annet ledd. Mange av avtalene som ikke inneholder en slik reguleringsmekanisme, er tidsbegrensede. Når festeren ved den avtalte festetidens utløp kan kreve å forlenge avtalen, kan det, som utvalget var inne på ovenfor fremstå som inkonsekvent at det ikke også i disse tilfellene skal skje en tilsvarende regulering.

Det er samtidig mulig å reise innvendinger mot engangsløftmodellen. Modellen forutsetter at tomteverdien er kjent, og at rentenivået er gitt. Innenfor rammene av P1-1 vil det være vanskelig å tenke seg en modell for regulering av festeavgift ved forlengelse som ikke har noen sammenheng med tomteverdien. Denne innvendingen blir derfor neppe til å unngå, uansett modell. Henvisningen til rentenivået kan imidlertid gi grobunn for uenighet. Det synes som nevnt vanskelig å unngå at rentesatsen ved forlengelse må vurderes konkret, men sannsynligvis vil en normalsats kunne avtegnes i praksis til enhver tid.

6.3.3 Festeavgift som prosentandel av tomteverdien

6.3.3.1 Generell beskrivelse av modellen

Modellen med festeavgift som prosentandel av tomteverdien innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Likevel gis bortfesteren rett til å kreve den årlige festeavgiften regulert én gang slik at den settes til en bestemt prosentandel av tomteverdien. Tomteverdien beregnes på samme måte som under engangsløftmodellen.

Denne «prosentmodellen» har også ellers klare likhetstrekk med engangsløftmodellen. Etter engangsløftmodellen skal reguleringen bygge på tomteverdien og rentenivået. Ved reguleringen må nødvendigvis rentenivået uttrykkes som en bestemt prosent. Forskjellen mellom engangsløftmodellen og prosentmodellen på dette punkt er at renten, eller prosentsatsen om man vil, her er tallfestet. Ved at prosentsatsen kan settes lavere enn det som er vanlig ved fastsettelse av festeavgift – lavere enn en vanlig avkastningsrente – ivaretas festerens interesser uten at det er like påtrengende å fastsette en beløpsgrense.

Av hensyn til EMK P1-1 gis Kongen kompetanse til ved forskrift å fastsette en ny prosentsats hvert 20. år, det innføres en sikkerhetsventil for «særs urimeleg låg» festeavgift, og festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år, sml. punkt 6.3.2.2 ovenfor.

Et sentralt spørsmål ved utformingen av prosentmodellen, er hvilken prosentsats som skal benyttes. Utvalget vil her ikke foreslå en bestemt sats, men kan antyde yttergrensene som følger av P1-1 slik:

I Lindheim-dommen presiserte EMD at bortfesteren ikke har krav på at festeavgiften settes tilsvarende tomtens markedsverdi. På den annen side indikerer dommen at festeavgiften i alle fall ikke kan settes lavere enn nivået for eiendomsskatt. Rettsavgjørelsene som ble referert i punkt 6.2.5 ovenfor, vil også være retningsgivende. Dette innebærer at festeavgiften må sikre bortfesteren en rimelig fortjeneste. Med andre ord må festeavgiften settes så høy at bortfesteren i alle fall ikke taper penger, og kanskje slik at bortfesteren også skal kunne oppnå en viss profitt. Dersom det ikke skilles mellom feste til bolighus og fritidshus, må dette tas hensyn til ved fastsettelsen. Som nevnt synes imidlertid EMDs hovedbudskap i Lindheim-dommen å være at vurderingen av hva som vil gi en rimelig balanse, er sammensatt, og at staten – innenfor rammene av kritikken som ble fremført i dommens avsnitt 128 til 136 – har stor grad av frihet til selv å vurdere spørsmålet.

6.3.3.2 Forholdet til EMK P1-1

Prosentmodellen vil innebære at lovgiver har foretatt en særskilt vurdering av hva som vil gi en rimelig balanse mellom partenes interesser. EMDs første innvending blir da møtt.

Videre har modellen en sammenheng med tomtens markedsverdi. For at modellen skal passere i EMD, er det imidlertid avgjørende at prosentsatsen til enhver tid er tilstrekkelig høy. Retningslinjer for fastsettelsen er skissert ovenfor.

I utgangspunktet vil prosentmodellen gi en generell regel. Imidlertid suppleres bestemmelsen med en sikkerhetsventil som åpner for en individuell vurdering.

Festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år.

Modellen vil på denne bakgrunn ikke innebære at økningen i tomtens realverdi i ethvert tilfelle vil tilfalle festeren.

Etter dette er utvalgets konklusjon at prosentmodellen – under forutsetning av at prosentsatsen til enhver tid er tilstrekkelig høy – ikke reiser tvil om forholdet til P1-1.

6.3.3.3 Eksempler på anvendelse av modellen

Ved anvendelsen av prosentmodellen må det benyttes en bestemt prosentsats. I eksemplene nedenfor er satsen to prosent. Utvalgets vurdering er at en sats på to prosent ikke vil reise tvil om forholdet til P1-1, forutsatt at modellen for øvrig ikke endres.

Dersom tomteverdien ved forlengelsen er kr 40 000, må dette beløpet multipliseres med prosentsatsen, som i eksemplet er satt til 2 prosent. Produktet utgjør den nye årlige festeavgiften, som her blir kr 800.

Med en tomteverdi på kr 200 000, blir produktet, og dermed ny festeavgift i stedet kr 4000.

Er tomteverdien kr 1 000 000, blir den nye festeavgiften kr 20 000.

En tomteverdi på kr 5 000 000 gir i utgangspunktet en ny festeavgift på kr 100 000.

Prosentmodellen inneholder ingen beløpsgrense. For de mest verdifulle tomtene kan imidlertid spørsmålet en begrensing på grunnlag av forbudet mot å kreve urimelig høy festeavgift i tomtefesteloven § 11 tenkes å bli aktuelt.

6.3.3.4 Rettstekniske fordeler og ulemper

På samme måte som engangsløftmodellen vil prosentmodellen gi en klar og skarp regel og dermed være konfliktforebyggende. Modellen er dessuten særlig enkel, noe som i seg selv kan være et gode når regelverket i stor grad skal praktiseres av ikke-jurister.

En innvending mot prosentmodellen kan være at den, i motsetning til engangsløftmodellen, ikke inneholder noen øvre beløpsgrense. Selv om prosentsatsen settes lavere enn en vanlig avkastningsrente, vil bestemmelsen likevel i enkelte tilfeller kunne gi en nokså høy festeavgift. I tillegg kan det innvendes at prosentmodellen ikke gir like god indre sammenheng i tomtefesteloven som engangsløftmodellen.

6.3.4 Kombinasjon av engangsløftmodell og prosentmodell

6.3.4.1 Generell beskrivelse av modellen

Som vist ovenfor kan engangsløftmodellen og prosentmodellen hver for seg hevdes å ha enkelte svakheter. Dersom modellene kombineres, kan imidlertid flere av disse elimineres.

«Kombinasjonsmodellen» som her drøftes, innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Likevel gis bortfesteren rett til å kreve den årlige festeavgiften regulert én gang slik at den svarer til 2,5 prosent av tomteverdien, etter samme beregningsmåte for tomteverdi som under engangsløftmodellen og prosentmodellen.

Prosentsatsen er et kompromiss mellom hensynet til bortfesteren og hensynet til festeren. En grunneier som står helt fritt til å disponere tomten slik han eller hun ønsker, kan i dag muligens forvente opp mot fem prosent årlig avkastning fra eiendommen. Tomtefesteinstituttets særegenheter, og utviklingen på dette området i Norge, gjør det likevel berettiget å innføre en viss priskontroll på festeavgiften. Når det ses hen til dette, og det er tatt hensyn til at regelen gjelder både for feste av tomt til bolighus og fritidshus, fremstår 2,5 prosent som en rimelig balanse mellom partenes interesser.

For å gjøre modellen ytterligere balansert inneholder den i tillegg et minstebeløp og et høyestebeløp for hva den årlige festeavgiften kan reguleres til.

Av hensyn til bortfesteren er minstebeløpet fastsatt til kr 4000 for hver tomt. Det vil i mange tilfeller gi en økning i festeavgiften sammenliknet med någjeldende regler. Et slikt minstebeløp kan også tenkes å bidra til at partene kommer frem til en ny festeavgift i minnelighet.

Av hensyn til festeren er høyestebeløpet fastsatt til kr 11 000 per dekar tomt, eventuelt per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Beløpet er tilnærmet likt taket i tomtefesteloven § 15 annet ledd, i dagens kroneverdi. For de fleste festere vil en årlig festeavgift på denne størrelsen være håndterbar, samtidig som bortfesteren normalt vil være sikret en rimelig avkastning fra eiendommen. For tomter med flere boenheter kunne imidlertid beløpsgrensen i noen tilfeller gi urimelige utslag for bortfesteren. Derfor skal beløpsgrensen også her gjelde for den enkelte boenhet, sml. punkt 6.3.2.2 ovenfor.

Både minstebeløpet og høyestebeløpet indeksreguleres hvert år.

Av hensyn til EMK P1-1 gis Kongen kompetanse til ved forskrift å fastsette en ny prosentsats og et nytt høyeste- og minstebeløp hvert 20. år, det innføres en sikkerhetsventil for «særs urimeleg låg» festeavgift, og festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år, sml. punkt 6.3.2.2 ovenfor.

6.3.4.2 Forholdet til EMK P1-1

Kombinasjonsmodellen vil innebære at lovgiver har foretatt en særskilt vurdering av hva som vil gi en rimelig balanse mellom partenes interesser. EMDs første innvending blir da møtt.

Videre har modellen en sammenheng med tomtens markedsverdi. Kombinasjonen av prosentsats, minstebeløp og høyestebeløp vil normalt ikke kunne sies å gi noen lav festeavgift.

I utgangspunktet vil kombinasjonsmodellen gi en generell regel. Imidlertid suppleres bestemmelsen med en sikkerhetsventil som åpner for en individuell vurdering.

Festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år.

Modellen vil på denne bakgrunn ikke innebære at økningen i tomtens realverdi i ethvert tilfelle vil tilfalle festeren.

Etter dette er utvalgets konklusjon at kombinasjonsmodellen ikke reiser tvil om forholdet til P1-1.

6.3.4.3 Eksempler på anvendelse av modellen

Dersom tomteverdien ved forlengelsen er kr 40 000, må dette beløpet multipliseres med satsen på 2,5 prosent. Produktet utgjør i utgangspunktet den nye årlige festeavgiften, her kr 1000. Produktet er imidlertid lavere enn minstebeløpet på kr 4000 per tomt. Alle tomter med en verdi på 160 000 eller mindre vil omfattes av minstebeløpet. Den nye årlige festeavgiften blir kr 4000.

Med en tomteverdi på kr 200 000, blir produktet, og dermed ny festeavgift i stedet kr 5000.

Er tomteverdien kr 1 000 000, skulle den nye festeavgiften i utgangspunktet bli kr 25 000. Høyestebeløpet på kr 11 000 kommer imidlertid til anvendelse. Alle tomter med en verdi per dekar på kr 440 000 eller mer vil omfattes av høyestebeløpet. Den nye festeavgiften blir kr 11 000.

Også med en tomteverdi på kr 5 000 000 blir ny festeavgift kr 11 000.

6.3.4.4 Rettstekniske fordeler og ulemper

Kombinasjonsmodellen vil gi en klar og skarp regel. Selv om modellen er noe mer omstendelig enn prosentmodellen, må den fortsatt kunne sies å være nokså enkel.

Sammenliknet med prosentmodellen har kombinasjonsmodellen den fordelen at den inneholder et høyestebeløp. Dette skaper større grad av sikkerhet for festeren.

Gjennom sin likhet med engangsløftet i tomtefesteloven § 15 annet ledd vil kombinasjonsmodellen gi en viss indre sammenheng i tomtefesteloven, riktig nok slik at prosentsatsen i utgangspunktet er låst, og lavere enn hva en vanlig avkastningsrente skulle tilsi. Til gjengjeld inneholder bestemmelsen ett skjønnsmessig element mindre, nettopp ved at det er gitt en bestemt sats. Det eneste skjønnsmessige elementet bestemmelsen har, er tomteverdien. Som nevnt er det imidlertid vanskelig å se for seg en modell for regulering av festeavgift ved forlengelse innenfor rammene av P1-1 som ikke har noen sammenheng med tomteverdien.

6.3.5 Likedeling av økningen i tomtens realverdi

6.3.5.1 Generell beskrivelse av modellen

Modellen med likedeling av økningen i tomtens realverdi innebærer at regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel. Likevel gis bortfesteren rett å kreve festeavgiften regulert én gang slik at den eventuelle økningen i tomtens realverdi fra tidspunktet da festeavtalen ble inngått, fordeles likt mellom partene.

Denne «likedelingsmodellen» er inspirert av mindretallets votum i Rt. 1990 s. 284 P (Selsbakk-dommen). Selsbakk-dommen gjaldt krav fra en bortfester om at festerne skulle innløse tomtene til markedspris. Grunnlaget for kravet var festeavtalene, som etter sin ordlyd gav bortfesteren rett til når som helst og med seks måneders varsel å kreve at «festeren skal kjøpe tomten og da til markedspris på det tidspunkt løsning kreves, eller etter en pris fastsatt ved offentlig takst såfremt det fortsatt kreves offentlig prisfastsettelse på løsningstiden». Festerne anførte at avtalen måtte revideres i medhold av avtaleloven § 36, men fikk ikke medhold av flertallet (dissens 9–8). Mindretallet kom imidlertid til at det var grunnlag for revisjon, og måtte da ta stilling til hvordan innløsningssummen skulle reduseres. Om dette uttalte mindretallet, på side 302:

«Som nevnt ligger de tomter som saken gjelder i et pressområde, hvor tomteprisene har vært gjenstand for en særlig sterk prisstigning. På grunnlag av de verdsettelsesprinsipper som det er redegjort for, har byretten og lagmannsrettens flertall satt innløsningssummen for de fleste av tomtene til kr 200.000 og for to av tomtene til kr 175.000. Tomtene er nærmere beskrevet i byrettens dom. Dette må sammenholdes med det man kommer til ved en oppjustering av de opprinnelige tomtepriser etter prisindeks. De oppjusterte priser utgjør beløp i størrelsesorden omkring kr 20.000. Differansen mellom dette beløp og verdien av tomtene som ubebygde råtomter er uttrykk for realøkningen. Som nevnt mener jeg at det for tomter i pressområder bør skje et avslag tilsvarende halvparten av denne verdistigning. Dette leder meg i den foreliggende sak til det resultat at innløsningssummen for de tomter hvor markedsverdien er satt til kr 200.000, bør nedsettes til kr 110.000, og for de tomter hvor markedsverdien er satt til kr 175.000, nedsettes innløsningssummen avrundet til kr 100.000.»

Mekanismen for fordeling av markedsverdiendring i Selsbakk-dommen ble senere nedfelt i tomtefesteloven § 36 annet ledd. Bestemmelsen gjaldt for festeforhold som ikke var omfattet av første ledd, altså for avtaler med særskilt oppsigelsesregulering, åremålsfeste eller livstidsfeste. Innløsningssummen skulle «setjast til tomteverdien på den tida festet vart skipa, omrekna etter endringa i pengeverdien frå då av og fram til innløysingstida, med tillegg eller frådrag for halvparten av den endringa i tomteverdien i festetida som ikkje skriv seg frå endringar i pengeverdien eller frå festaren». Bestemmelsen hadde imidlertid kort levetid, og ble endret ved lov 2. juli 2004 nr. 63.

Fordelingsmekanismen innebar nærmere forklart at man ved beregningen av innløsningssummen tok utgangspunkt i tomteverdien på tidspunktet da festeavtalen ble inngått. Den opprinnelige tomteverdien ble så regnet om etter utviklingen i konsumprisindeksen fra inngåelsestidspunktet til innløsningstidspunktet. I innløsningssummen skulle også endringen i tomteverdien i avtaleperioden inngå. Denne verdistigningen (eller reduksjonen) ble fordelt likt mellom partene. Ved vurderingen av verdiendringen ble det imidlertid ikke tatt hensyn til utviklingen i konsumprisindeksen eller verdistigning som følge av festerens egeninnsats, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 39. Modellen gav altså en likedeling av endringen i tomtens realverdi. Teoretisk kan imidlertid prinsippet anvendes med et hvilket som helst forholdstall, avhengig av hvilken effekt man ønsker å oppnå.

Dersom fordelingsmekanismen skal overføres til forlengelsessituasjonen, vil hensikten ikke være å beregne en innløsningssum, men å finne en ny årlig festeavgift. Videre er det bare en eventuell økning i tomtens realverdi som skal fordeles, ikke en reduksjon. Disse forskjellene kan tas høyde for ved å i stedet for å ta utgangspunkt i den opprinnelige tomteverdien, heller ta utgangspunkt i den opprinnelige årlige festeavgiften. Den opprinnelige festeavgiften regnes om etter utviklingen i konsumprisindeksen fra inngåelsestidspunktet til forlengelsestidspunktet. Deretter legges til halvparten av den eventuelle økningen i tomteverdien i festetiden som ikke skyldes utviklingen i konsumprisindeksen, omregnet til en forventet årlig avkastning basert på en festerente. Tomteverdien beregnes på samme måte som under de andre modellene som hittil har vært drøftet.

Av hensyn til EMK P1-1 innføres en sikkerhetsventil for «særs urimeleg låg» festeavgift, og festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år, sml. punkt 6.3.2.2 ovenfor.

Ved første øyekast kan det være vanskelig å se forskjell på fordelingsprinsippet i prosentmodellen og likedelingsmodellen. Forskjellen er at mens prosentmodellen fordeler tomteverdien på forlengelsestidspunktet, fordeler likedelingsmodellen den eventuelle økningen i tomtens realverdi fra avtaleinngåelsestidspunktet til forlengelsestidspunktet. Som regel er den opprinnelige festeavgiften bestemt på grunnlag av tomteverdien. Dersom satsen i prosentmodellen svarer til halvparten av full avkastningsrente, og rentenivået er konstant, gir modellene da samme resultat. Var den opprinnelige festeavgiften derimot satt lavere enn tomteverdien skulle tilsi, vil likedelingsmodellen gjøre at festeren får ta med seg denne fordelen videre etter forlengelsen. Hvis festeavgiften i stedet var satt høyere enn tomteverdien skulle tilsi, får bortfesteren fordelen.

6.3.5.2 Forholdet til EMK P1-1

Likedelingsmodellen vil innebære at lovgiver har foretatt en særskilt vurdering av hva som vil gi en rimelig balanse mellom partenes interesser. EMDs første innvending blir da møtt.

Videre har modellen en sammenheng med tomtens markedsverdi. Ettersom den eventuelle økningen i tomtens realverdi skal fordeles likt mellom partene, vil ikke festeavgiften kunne sies å bli lav.

I utgangspunktet vil likedelingsmodellen gi en generell regel. Imidlertid suppleres bestemmelsen med en sikkerhetsventil som åpner for en individuell vurdering.

Festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år.

Modellen vil på denne bakgrunn ikke innebære at økningen i tomtens realverdi i ethvert tilfelle vil tilfalle festeren.

Etter dette er utvalgets konklusjon at likedelingsmodellen ikke reiser tvil om forholdet til P1-1.

6.3.5.3 Eksempler på anvendelse av modellen

Ovenfor er det gitt eksempler på anvendelse av de enkelte modellene, basert på at tomtens verdi per dekar ved forlengelsen er kr 40 000, 200 000, 1 000 000 og 5 000 000. Ved anvendelsen av likedelingsmodellen blir imidlertid regnestykket prinsipielt mer sammensatt. Den opprinnelige festeavgiften og den opprinnelige tomteverdien må også være kjent. For enkelhets skyld forutsettes nedenfor at den opprinnelige festeavgiften ble bestemt på grunnlag av tomteverdien, og at rentenivået er konstant. Som nevnt vil en fordeling ut fra dagens tomteverdi da gi et riktig resultat når prosentsatsen svarer til halvparten av full avkastningsrente.

I eksemplene nedenfor er rentesatsen 5 prosent, og multiplikatoren dermed 0,025. Utvalget vil også her presisere at det kun er tale om eksempler, og at tallene like gjerne kunne vært andre. Rentesatsen må vurderes konkret.

Dersom tomteverdien ved forlengelsen er kr 40 000, må dette beløpet ganges med multiplikatoren, som i eksemplet er satt til 0,025. Produktet utgjør den nye årlige festeavgiften, som her blir kr 1000.

Med en tomteverdi på kr 200 000, blir produktet, og dermed nye festeavgift i stedet kr 5000.

Er tomteverdien kr 1 000 000, blir den nye festeavgiften kr 25 000.

En tomteverdi på kr 5 000 000 gir i utgangspunktet en ny festeavgift på kr 125 000.

Heller ikke likedelingsmodellen inneholder noen beløpsgrense. For de mest verdifulle tomtene kan imidlertid spørsmålet en begrensing på grunnlag av forbudet mot å kreve urimelig høy festeavgift i tomtefesteloven § 11 også her tenkes å bli aktuelt.

6.3.5.4 Rettstekniske fordeler og ulemper

Fordelingsprinsippet som likedelingsmodellen bygger på, er klart og skarpt. Slik sett er modellen rettsteknisk god.

Samtidig vil nok en del oppleve modellen som komplisert. Det kan gjøre den mindre praktikabel. Mens de øvrige modellene som hittil har vært drøftet, kun forutsetter at tomteverdien på forlengelsestidspunktet er kjent, forutsetter dessuten likedelingsmodellen at også den opprinnelige festeavgiften og den opprinnelige tomteverdien er oppgitt. Vanligvis vil den opprinnelige festeavgiften fremgå av festeavtalen. Større usikkerhet kan imidlertid knytte seg til den opprinnelige tomteverdien, se til illustrasjon Rt. 2000 s. 373 A (Søndre Nordstrand) på side 378. Dessuten må det benyttes en rentesats. Samlet sett kan også dette gjøre regelen mindre praktikabel.

En annen innvending mot likedelingsmodellen er at den ikke inneholder noen beløpsgrense, og dermed i enkelte tilfeller vil kunne gi en nokså høy festeavgift.

I tillegg gjenfinnes fordelingsprinsippet som modellen bygger på, i motsetning til engangsløftmodellen, ikke i gjeldende lov. Det kan dermed hevdes engangsløftmodellen gir bedre indre sammenheng i loven.

6.3.6 Generalklausul

6.3.6.1 Generell beskrivelse av modellen

For å bøte på den ubalansen som tomtefesteloven § 33 gir, kunne man også tenke seg en modell som innebærer regelen om at festeren kan kreve avtalen forlenget på samme vilkår som før, videreføres som hovedregel, men at det innføres et unntak i form av en «generalklausul» for urimelige tilfeller. I tilfellene som rammes av generalklausulen, skal festeavgiften oppreguleres til et rimelig nivå.

Av hensyn til EMK P1-1 kan festeavgiften reguleres på nytt med intervall på minst 30 år, sml. punkt 6.3.2.2 ovenfor.

Ved den nærmere utformingen av en slik generalklausul kan det være naturlig å søke inspirasjon i tomtefesteloven § 11, som fastsetter at det ikke kan avtales eller kreves en festeavgift som er «urimeleg høg i høve til det som vanlegvis vert betalt på staden ved nye feste av liknande tomter på liknande avtalevilkår». Unntaket må imidlertid her rette seg mot motsatsen: «urimelig låg» festeavgift.

En generalklausul kan gi rom for en nokså bred helhetsvurdering. Spørsmålet blir da hvilke avveiningsmarkører som skal tas inn i bestemmelsen.

For det første må generalklausulen ha en sammenheng med tomtens markedsverdi. Avveiningsmarkøren i tomtefesteloven § 11 – differansen mellom faktisk festeavgift og det som vanligvis blir betalt på stedet for liknende tomter på liknende avtalevilkår – kan imidlertid i enkelte tilfeller by på problemer. Det er nemlig ikke alltid mulig å sammenlikne disse to størrelsene. Poenget kan illustreres med Rt. 2011 s. 1359 A (Søndre Skøyen), omtalt i punkt 5.4.4 ovenfor. Høyesterett viste i avsnitt 44 til at det etter tomtefesteloven § 11 skal «foretas en sammenlikning med det som vanligvis blir betalt på stedet for liknende tomter på liknende avtalevilkår», og konstaterte at «[e]n slik sammenlikning ... ikke [er ]mulig, siden det i dag ikke er adgang til å inngå bindende avtale om feste mot lån til bortfester, jf. tomtefesteloven § 6». Det var derfor «mest naturlig å forankre rimelighetsvurderingen i den generelle bestemmelsen i avtaleloven § 36». På denne bakgrunn bør det som skal sammenliknes her, heller være festeavgiften på forlengelsestidspunktet på den ene side, og tomteverdien og rentenivået på den annen side. Synspunktet er at festeavgiften ved inngåelsen av en festeavtale normalt vil avspeile tomteverdien og den avkastningen grunneieren ville kunne få, om grunneieren i stedet satte en tilsvarende pengesum i banken, jf. Rt. 2005 s. 1202 A (Falkum-dommen), avsnitt 29. Ettersom festeavgiften etter inngåelsen av festeavtalen ofte ikke har vært regulert i takt med økningen i tomteverdien, vil festeavgiften på forlengelsestidspunktet kunne være en god del lavere enn tomteverdien skulle tilsi. Hvis dette avviket er betydelig, vil det isolert sett tale for at festeavgiften på forlengelsestidspunktet er urimelig lav.

Videre er det naturlig å se på hvilken festeavgift som vanligvis betales i sammenliknbare festeforhold. Spørsmålet om hva som er vanlig festeavgift, må holdes atskilt fra hva som er markedsbasert festeavgift. I begge tilfeller er tale om å finne frem til hva som betales i markedet. Forskjellen er at mens markedsavgift vil gjenspeile hva som kan oppnås ved inngåelse av en ny festeavtale i dag, er vanlig festeavgift et gjennomsnitt av all festeavgift i alle liknende festeavtaler. Markedsavgift er målestokken etter tomtefesteloven § 11, mens vanlig festeavgift har en parallell blant annet i «gjengs leie» i husleieloven § 4-3. Dersom avviket mellom faktisk festeavgift og vanlig festeavgift er betydelig, er også det et argument for at festeavgiften er urimelig lav.

I tillegg bør festeforholdets karakter tas i betraktning. Med dette siktes særlig til om det er tale om feste til bolighus eller feste til fritidshus. De boligsosiale hensynene som ligger til grunn for tomtefesteloven, vil som regel veie tyngre ved feste til bolighus. Terskelen for regulering av festeavgift vil derfor da normalt være høyere enn ved feste til fritidshus.

Forholdet mellom partene er også av interesse. Tomtefesteloven bygger på en grunntanke om å beskytte festeren som den normalt svakeste avtalepart. I enkelte tilfeller kan imidlertid festeren være den mest ressurssterke, og bortfesteren den underlegne. I disse tilfellene vil terskelen for avgiftsregulering være lavere.

Uavhengig av selve styrkeforholdet mellom partene kan det tenkes at en oppregulering av festeavgiften ved forlengelse vil ramme festeren hardt. Derfor bør det til slutt gis åpning for å vurdere særskilt hvilken virkning endret festeavgift vil ha for festeren.

6.3.6.2 Forholdet til EMK P1-1

En generalklausul vil innebære at lovgiver overlater til rettsanvenderen, i siste instans domstolene, å foreta en særskilt vurdering av hva som vil gi en rimelig balanse mellom partenes interesser. EMDs første innvending blir da møtt.

Videre har modellen en sammenheng med tomtens markedsverdi, ved at det i vurderingen blant annet skal legges vekt på forholdet mellom festeavgiften på den ene side og tomteverdien og rentenivået på den annen side. Ved den konkrete anvendelsen av generalklausulen kan imidlertid ikke festeavgiften settes for lavt. Skulle så skje, blir konsekvensen likevel ikke at generalklausulen som sådan er i strid med P1-1. Konvensjonsbruddet vil i så fall knytte seg til enkelttilfellet.

Et grunnleggende trekk ved generalklausulen er at den ikke er generell, og at den gir rom for en individuell vurdering.

Festeavgiften kan reguleres på nytt med intervall på minst 30 år.

Modellen vil på denne bakgrunn ikke innebære at økningen i tomtens realverdi i ethvert tilfelle vil tilfalle festeren.

Etter dette er utvalgets konklusjon at generalklausulen som sådan ikke reiser tvil som forholdet til P1-1.

6.3.6.3 Eksempler på anvendelse av modellen

Ovenfor er det vist med eksempler hvilke utslag de ulike modellene kan tenkes å gi, gitt forskjellige tomteverdier og dels en bestemt rentesats. En generalklausul gir ikke en generell regel, og det er derfor ikke mulig å gi tilsvarende eksempler her.

6.3.6.4 Rettstekniske fordeler og ulemper

En fordel med generalklausulen er at den vil gi rettsanvenderen et spillerom. Dermed kan modellen legge til rette for konkret rimelige resultater.

Hovedregelen om forlengelse på samme vilkår som før er klar og skarp. I den utstrekning partene ved forlengelse følger hovedregelen, er regelen derfor praktikabel.

Situasjonen vil imidlertid bli en annen dersom bortfesteren gjør gjeldende at hovedregelen skal fravikes, slik at unntaket kommer til anvendelse. Innvendingen ble i en liknende sammenheng fremhevet av førstvoterende i Rt. 1990 s. 284 P (Selsbakk-dommen). Som talsmann for flertallet fremholdt han på side 294 at «[d]ersom fordelingen [av verdistigningen på festetomten ved krav om innløsning] skulle bero på en skjønnspreget rimelighetsvurdering i det enkelte tilfelle ut fra det lovgiversyn som er framkommet, ville dette skape usikkerhet, tvister og risiko for rettsulikhet». Etter hans syn tilsa dette «at domstolene ved praktiseringen av loven må anvende en generell delingsnorm som søker å oppfylle Stortingets intensjon». Også annenvoterende som målsmann for mindretallet var inne på det samme, ved å på side 299 understreke at det «[a]v hensyn til rettsanvendelsen er … nødvendig med noenlunde faste og lett praktikable regler om fastsettelsen av innløsningssummen».

På denne bakgrunn kan generalklausulens styrke sies å også være dens svakhet. Spillerommet kan gi grobunn for tvister. Det er vanskelig å på forhånd vurdere hvor reell innvendingen er. Tomtefeste er imidlertid et område hvor det har vist seg å ofte oppstå tvister tidligere.

6.4 Utvalgets anbefaling til modell

6.4.1 Generelt

Ovenfor har utvalget redegjort for fem ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse. Utvalgets konklusjon at ingen av disse fem modellene reiser tvil om forholdet til EMK P1-1. Hvilken av disse fem modellene som skal vedtas, beror derfor på en hensiktsmessighetsvurdering.

Utvalget har sett det som sin hovedoppgave å utrede ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse som kan vedtas for å bringe tomtefestelovens regler i samsvar med P1-1. Likevel har utvalget antatt at det er ønskelig med synspunkter på valget mellom modeller. Her er utvalget delt, ved at to medlemmer (Fykse og Lilleholt) anbefaler engangsløftmodellen, to medlemmer (Bergem og Solheim) anbefaler kombinasjonsmodellen, og ett medlem (Gjertsen) anbefaler en sjette modell – «generalklausul med tak» – som utvalget ikke har kunnet vurdere nærmere, heller ikke med hensyn til forenligheten med P1-1. Under redegjørelsen for denne modellen under punkt 6.4.4 nedenfor har utvalgsmedlemmet Gjertsen også andre særmerknader.

6.4.2 Utvalgsmedlemmene Fykse og Lilleholt – engangsløftmodellen

Utvalgsmedlemmene Fykse og Lilleholt mener at reglene om vilkår ved forlengelse bør tilpasses reglene i tomtefesteloven § 15 annet ledd om første regulering av festeavgift etter 1. januar 2002 («engangsløftet»). Når festetiden er ute, står bortfesteren kontraktsrettslig minst like sterkt som etter en avtaleklausul om rett til å regulere festeavgiften på grunnlag av tomteverdi og vanlig avkastningsrente, og de to situasjonene bør behandles likt.

Disse medlemmene legger til grunn at alle de fem modellene for endring av tomtefesteloven § 33 som er presentert ovenfor, kan forenes med EMK P1-1. Valget av modell må derfor gjøres etter en vurdering av hvilke løsninger som er praktikable og rettsteknisk tilfredsstillende. I den vurderingen må den indre sammenhengen i regelverket veie tungt. Det bør også unngås at grupper av bortfestere og festere blir utsatt for forskjellsbehandling som ikke er godt begrunnet.

Frem til 1. januar 2002 kunne bortfesterne i hovedsak legge til grunn at det ved utløpet av festetiden ville oppstå en situasjon der enten partene ble enige om en ny festeavtale på nye vilkår, at festet ble avviklet, eller at tomten ble innløst til et vederlag som var fastsatt ut fra tomteverdien. Mellom 1. januar 2002 og 1. november 2004 skulle et innløsningsvederlag fastsettes enten ut fra kapitalisering av oppregulert festeavgift eller etter en verdsettelse der reell prisstigning på tomten ble delt mellom bortfester og fester. Det som her er skissert om utsiktene til å få en ny avtale på nye vilkår eller en innløsning som var fastsatt ut fra tomteverdi, gjaldt også under maksimalprisreguleringen etter at fastsettelse av festeavgift i nye festeforhold ikke lenger var regulert. Slik sett stod bortfesterne de siste tiårene frem mot 2002 sterkere ved utløpet av festetiden enn ved avtalt regulering av festeavgiften på grunnlag av tomteverdi. Den avgiften som kunne innkreves etter slik regulering, måtte holdes innenfor en ramme som maksimalprisreglene gav – stort sett en justering for endret pengeverdi – mens ny avgift i en ny avtale kunne fastsettes fritt.

Da den nye tomtefesteloven trådte i kraft 1. januar 2002, ble maksimalprisreglene gjort permanente, i den forstand at hovedregelen nå er at det for nye kontrakter ikke kan avtales regulering av festeavgiften ut over endring i pengeverdien. For eksisterende avtaler ble det likevel gjort tilpasninger, først ved at det i 2000 ble satt et tak for regulering på grunnlag av festeavtalen (kr 9000 per tomt, eventuelt per dekar for avtaler inngått 26. mai 1983 eller før), fra 2004 slik at adgangen til regulering på grunnlag avtalen ble begrenset til første regulering etter 1. januar 2002. Det er disse reglene som har vært omtalt som «engangsløftet».

Taket på 9000 kroner (i 2002-verdi), og senere også begrensningen til én avtalebasert regulering, må oppfattes som et politisk kompromiss mellom bortfesternes og festernes interesser. Reglene har hatt størst betydning for festeavtaler med klausul om regulering av festeavgiften på grunnlag av tomteverdi, eventuelt også med endring av rentesatsen. Det har vært antatt at avtaler med slik reguleringsadgang utgjør et mindretall av de eksisterende avtalene, men tallmaterialet her er nokså usikkert. I mange tilfeller har reglene gitt adgang til en regulering av avgiften i samsvar med tomteverdien, uten at det fastsatte taket har fått betydning. I andre tilfeller, særlig i byområder og populære hytteområder, har taket medført en sterk reduksjon av den avgiften avtalen isolert sett ville ha ført til. En slik modell med samme tak for festeavgiften for hele landet har sine svakheter, men forklaringen må finnes i ønsket om enkle og forutsigbare regler.

Engangsløftet i tomtefesteloven § 15 annet ledd – med tak for regulering av avgiften og begrensning til én regulering – er et inngrep fra lovgiveren i etablerte avtaleforhold. Inngrepet har vært ansett som nødvendig av hensyn til festernes interesser, og det må også ses i sammenheng med at maksimalprisreglene i så lang tid har satt grenser for den avgiften bortfesterne reelt har kunnet kreve inn. Det fastsatte taket er et uttrykk for lovgivers oppfatning om på hvilket nivå maksimalprisreguleringen av hensyn til festernes interesser skal slå inn. Med unntak for begrensingen til én gangs regulering har ikke lovgiveren grepet inn i avtalebasert regulering av avgiften innenfor denne rammen.

Utvalgets «engangsløftmodell» for fastsettelse av avgiften ved tvungen forlengelse av festet gir samme resultat som avtalefestet regulering av avgiften på grunnlag av tomteverdi og eventuell justering av rentesatsen. Det kan være grunn til å minne om at sannsynligvis de aller fleste avtaler fra tiden før 1. januar 2002 har en eller annen tidsbegrensning, selv om unntak finnes. Dermed vil det før eller senere bli rom for en endring av avgiften også for avtaler uten reguleringsklausul når festetiden er ute, hvis tomtefesteloven § 33 endres.

Disse medlemmene mener engangsløftmodellen for regulering av vilkårene ved tvungen forlengelse gir god sammenheng med reglene i tomtefesteloven § 15 annet ledd og det politiske kompromisset som ble oppnådd gjennom den bestemmelsen som resultat av en omfattende diskusjon i årene mellom 1996 og 2004. For mange bortfestere blir det fortsatt tale om et følbart inngrep i etablerte avtaleforhold, selv om situasjonen blir gunstigere enn ved tvungen forlengelse på uendrede vilkår etter gjeldende § 33. Som antydet foran, kan dette inngrepet for bortfesterne oppfattes som mer følbart her enn reglene i § 15 annet ledd, i og med at bortfesteren før endringene i 2000 og 2004 strengt tatt stod sterkere ved utløp av festetiden enn ved avtalefestet regulering av festeavgiften.

Den modellen for endring av tomtefesteloven § 33 som utvalget har kalt «kombinasjonsmodellen», har det samme taket for fastsettelse av festeavgiften som engangsløftmodellen, men i tillegg har modellen et ekstra element av maksimalprisregulering ved at rentesatsen settes til omtrent halvparten av det som i dag legges til grunn som normal avkastningsrente. Det innebærer at lovgiveren vil gripe inn bestående avtaleforhold ikke bare for å beskytte festerne mot avgifter som er høyere enn det fastsatte taket, men også for redusere avgiften til et langt lavere nivå.

Disse medlemmene har vanskelig for å se at en slik maksimalprisregulering også for avgifter på lavere nivå kan anses som påkrevd av boligsosiale eller andre allmenne hensyn.

Hvis engangsløftet i tomtefesteloven § 15 annet ledd skal bestå uendret, og det skal innføres en kombinasjonsmodell ved tvungen forlengelse etter § 33, vil det oppstå forskjeller i sammenliknbare tilfeller som vanskelig kan forklares. Engangsløft etter § 15 annet ledd kan ennå være aktuelt for noen avtaler med lange reguleringsintervall. Med tanke på disse kontraktene reiser en kombinasjonsmodell spørsmålet om en tilsvarende endring også i § 15 annet ledd. Uansett vil man stå tilbake med mange festeforhold der avgiften allerede har vært regulert etter § 15 annet ledd til et høyere nivå enn det kombinasjonsmodellen fører til, og det fører til at både festere og bortfestere kan synes at de er kommet uheldig ut.

Utvalgsmedlemmet Fykse vil særskilt understreke at utgangspunktet i norsk rett er avtalefrihet. Lovgiver bør derfor ikke gripe inn i balansen mellom partene i større utstrekning enn nødvendig. Engangsløftmodellen vil dessuten gi færre tvistesaker om tomteverdi enn kombinasjonsmodellen. Legger man til grunn dagens avkastningsrente på 5 prosent i engangsløftmodellen, slår beløpsgrensen inn ved tomteverdier over kr 220 000. Etter kombinasjonsmodellen hvor det legges til grunn en avkastningsrente på 2,5 prosent, vil beløpsgrensen først slå inn ved tomteverdier over kr 540 000 og det vil være grunn til å tviste om verdien på langt flere tomter.

6.4.3 Utvalgsmedlemmene Bergem og Solheim – kombinasjonsmodellen

Utvalgsmedlemmene Bergem og Solheim er enig i at alle de fem modellene for endring av tomtefesteloven § 33 som er presentert ovenfor, kan forenes med EMK P1-1. Forutsetningen er at den foreslåtte sikkerhetsventilen i § 11 annet ledd vedtas.

Disse medlemmene legger avgjørende vekt først og fremst på føringene i mandatet. Som en viktig retningslinje fremheves det her at utvalget innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser skal finne frem til «praktikable regler som gir en rimelig avveining mellom partenes interesser og samtidig ivaretar de nødvendige rettstekniske hensyn».

Kombinasjonsmodellen tar utgangspunkt i den någjeldende regel om at festekontrakten kan videreføres på samme vilkår som før, men er justert slik at hensynet til grunneier blir bedre ivaretatt enn tidligere. Dette kommer til uttrykk ved at grunneier kan kreve et fastsatt minstebeløp for alle festeforhold, og at grunneier er sikret å få ta del i eiendommens verdistigning ved at beregningen av den nye festeavgiften knyttes til tomtens markedsverdi. Hensynet til festerne er ivaretatt ved at ikke all verdistigning vil tilfalle grunneier alene, og at det er fastsatt et høyestebeløp for alle forlengelser av festeforhold. Regelen er uformet slik at den er enkel å forstå for partene og at den ikke skal fremme unødig prosess. Kombinasjonsmodellen er for øvrig tilpasset engangsløftet i tomtefesteloven § 15 annet ledd ved at det fastsatte høyestebeløpet er det samme i begge bestemmelser. Maksbeløpet på kr 9000 vil inflasjonsjustert fra 2002 tilsvare ca. kr 11 000 i 2014.

Minstebeløpet på kr 4000 er valgt for å sikre at avkastningen på alle festekontrakter blir mer enn symbolsk. Samtidig vil det hindre konflikter om festeavgifter for tomter med lav verdi. Beløpet skal inflasjonsjusteres hvert år slik at avkastningen forblir reell. Det er også lagt opp til at lovgiver med gitte intervaller kan endre beløpet dersom framtidig utvikling skulle tilsi at det er nødvendig.

For tilfeller som faller mellom minste- og høyestebeløpet, er det lagt opp til en likedeling av tomtens verdiøkning. På bakgrunn av det norske festeinstituttets særegenheter, den historiske prisreguleringen og regelen som nå skal erstattes, ordlyden i mandatet og føringene i Lindheim-dommen, anses det som en god løsning at både fester og grunneier får ta del i verdiøkningen av tomten. Dette gjennomføres ved at festeavgiften i disse tilfellene fastsettes til 2,5 prosent av markedsverdien på forlengelsestidspunktet. Prosentsatsen bygger på at rettspraksis angir fem prosent som standardisert forventet normalavkastning. Dersom forventet normalavkastning skulle endre seg over tid, er det lagt opp til at lovgiver kan justere satsen med gitte intervaller.

Disse medlemmene legger ikke like stor vekt på tilpasninger til tomtefesteloven § 15 annet ledd som utvalgsmedlemmene Fykse og Lilleholt gjør. Dette skyldes flere forhold.

For det første er tomtefesteloven § 15 annet ledd en spesialregel for tilfeller hvor det utvetydig er avtalt at beregningen av festeavgiften skal knyttes til tomteverdien. Når slik fastsetting ikke utvetydig er avtalt, må lovgiver stå friere til å vurdere hvordan den nærmere beregningen skal skje for fremtiden. Når situasjonene er så vidt forskjellige, er det ikke tale om noen ubegrunnet forskjellsbehandling. Både i tidligere og i någjeldende tomtefestelov er det eksempler på at det er valgt differensierte løsninger hvor ulike hensyn gjør seg gjeldende.

Viktigst i så måte er det at gjeldende bestemmelse i tomtefesteloven § 33 nettopp bygger på et helt annet prinsipp enn bestemmelsen i § 15 annet ledd, til tross for at begge bestemmelser ble til i samme endringslov. Dersom engangsløftmodellen også innføres i ren form i forbindelse med forlengelse av festet, vil det derfor innebære et klart avvik fra de avveininger som lå til grunn for gjeldende bestemmelse, uten at hensynet til P1-1 gjør det nødvendig å gå så langt.

For det andre vil engangsløftmodellen – som generell regel – medføre at mange festere vil oppleve en markant økning i festeavgiften. Forutsettes en rentesats på 5 prosent, vil alle tomter med en nåverdi på kr 220 000 eller mer nå opp til taket i denne modellen og dermed utløse maksbeløpet på ca. kr 11 000. En konsekvens av dette er at festeavgiftene i høy grad blir standardisert. Selv om også kombinasjonsmodellen vil medføre en økning av festeavgiften for de fleste, legger denne modellen i større grad opp til at både fester og grunneier skal få ta del i verdiøkningen. Ved kombinasjonsmodellen vil festeavgiften til sammenlikning først bli lik hvor tomtens nåverdi er på kr 440 000 eller mer.

Disse medlemmene oppfatter det som en forutsetning i mandatet at retten til forlengelse skal beholdes som en reell og fordelaktig ordning for festerne, men med justeringer som innebærer at man med sikkerhet går klar av P1-1. Engangsløftmodellen i sin rene form går lenger enn dette i favør av bortfesterne.

For det tredje er den indre sammenhengen i tomtefesteloven tilstrekkelig ivaretatt ved at det fastsatte høyestebeløpet i både kombinasjonsmodellen og § 15 annet ledd er det samme. Dersom det anses ønskelig å justere maksbeløpet, bør det justeres likt for begge tilfeller. Som et alternativ kan det for begge regelsett fastsettes to ulike tak for henholdsvis boligfeste og fritidsfeste. Det vises her til utvalgets generelle drøftelse i punkt 6.2.5 ovenfor.

6.4.4 Utvalgsmedlemmet Gjertsen – «generalklausul med tak» mv.

6.4.4.1 Ny modell: «generalklausul med tak»

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener generalklausulen er den eneste modellen som kan gi et balansert og rimelig resultat i det enkelte festeforhold. Bestemmelsen vil være både enkel og praktikabel. I tillegg vil det være den eneste modellen som ikke overoppfyller Norges folkerettslige forpliktelser, eller går på akkord med en samlet lovgiverintensjon. En generalklausul er også den eneste modellen som vil tilfredsstille EMDs krav om en ikke-generell regel.

Ved valg av modell er det avgjørende at man ikke på nytt kommer i en situasjon hvor en av partene påføres urimelige vilkår. Det synes å være enighet i utvalget om at det ikke er nødvendig å sikre bortfester festeavgift tilsvarende «markedsnivå». Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener de andre forslagene som er fremmet vil medføre festeavgift som til og med er høyere enn dette. Med «markedsnivå» menes det beløp en fester er villig til å betale i festeavgift dersom festekontrakt for en tilsvarende eiendom blir inngått mellom uavhengige parter i dag. Basert på undersøkelser av avgiftsnivået i nye festekontrakter utført for Tomtefesterforbundet, jf. punkt 1.4.4 ovenfor, er det utvalgsmedlemmet Gjertsens oppfatning at markedsnivået for nye festeavtaler i dag ligger vesentlig lavere enn den festeavgiften som vil være utfallet ved de andre foreslåtte modellene.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at reglene om vilkår for forlengelse kan stå uendret, og at det er tilstrekkelig å foreta en endring av tomtefesteloven § 11 for å oppfylle EMK P1-1.

Etter Gjertsens mening vil det være rettsteknisk enkelt, og samtidig gi den manglende balanse i lovverket, dersom generalklausulen inntas som et tillegg i tomtefesteloven § 11. Et rettsteknisk enkelt grep kan være å tilføye dagens § 11 ordene «særs urimeleg låg». På den måten vil også et eventuelt prosessinitiativ være fordelt proporsjonalt mellom partene.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener det er avgjørende at det inntas et øvre tak for hvor høyt en særs urimelig lav festeavgift kan oppreguleres. Begrunnelsen for dette er at et fritt skjønn kan by på et vesentlig usikkerhetsmoment for festerne. Utvalgsmedlemmet Gjertsenmener det vil være forsvarlig å sette taket til kr 6000 per tomt. Dette beløpet vil være gjenstand for KPI-justering.

Bakgrunnen for at kr 6000 per tomt er et fornuftig øvre nivå er for det første at det er i overensstemmelse med det antatte reelle avgiftsnivået i undersøkelsene nevnt i punkt 1.4.4 ovenfor. Et tak bør ikke under noen omstendighet settes høyere enn faktisk markedspris. Et tak på dette nivået vil samtidig utgjøre ca. halvparten av taket etter tomtefesteloven § 15 annet ledd som omfatter tomtefestekontraktene med særskilt tomteverdiklausul. Det er Gjertsens vurdering at det er gode grunner for at de festekontrakter hvor det ikke er inntatt bestemmelse om regulering etter tomteverdiutviklingen, bør settes lavere.

Det presiseres at en generalklausul skal være en «sikkerhetsventil» forbeholdt de sterkt urimelige tilfellene.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen er ikke enig i alle vurderingsmomentene utvalget har drøftet i punkt 6.3.6 ovenfor.

For det første er det ikke nødvendig å regulere festeavgiften hvert 30. år for å oppfylle forpliktelsene etter P1-1. Generalklausulen vil til enhver tid være en beskyttelse mot urimelig lav festeavgift, og således oppfylle proporsjonalitetskravet. Dersom det skulle innføres en trettiårsregel må denne være en gjensidig rettighet for begge parter.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener videre det er uriktig av utvalget å ta utgangspunkt i tomtens markedsverdi når man skal finne ut hva som er urimelig lav avgift.

Gjertsen mener at utvalgets drøftelse av «gjengs leie»-tankegangen er den som må legges til grunn. Det vil si at sammenlikningen skal gjøres ut fra hva som er gjennomsnittlig festeavgift i alle liknende festeavtaler i et gitt område. Dette er en regel som fungerer på husleierettens område, som er et område det er naturlig å sammenlikne tomtefeste med. På denne måten vil man også kunne unngå problemene rundt takster som vil gjøre seg gjeldende ved valg av alle de andre modellene. Gjertsenmener at det er stor usikkerhet og betydelig sprik i hvordan slike takster fastsetter råtomtverdi, og at enhver modell som forutsetter fastsettelse av tomteverdi vil virke prosessdrivende.

Gjertsen mener at det må ligge klare premisser til grunn i lovforarbeidene for at en generalklausul ikke skal gi tilfeldige resultater. En slik urimelighetssensur må normalt bygge på en konkret og helhetlig vurdering. Gjertsen er enig med flertallet i at festeforholdets karakter og forholdet mellom partene er forhold som kan komme i betraktning. Etter Gjertsens mening kan eksempler på andre forhold som også må hensyntas være hvor i landet tomten er plassert, og festers økonomiske bæreevne. Det må være et mål at festere ikke kommer i en såpass vanskelig økonomisk situasjon at de risikerer å miste hus og hjem ved en oppregulering av festeavgiften.

Festeavtalene som omfattes av det såkalte landbruksunntaket må vurderes særskilt under en slik bestemmelse. Ettersom fester ikke har rett til innløsning av festetomten dersom bortfester motsetter seg det, må det kreves mer for at en festeavgift skal anses «særs urimeleg låg». Dette fordi det uten en slik rett for fester skal mer til før det kan anses å være tilstrekkelig ubalanse mellom fester og bortfester, samt at denne reguleringen ble innført lenge før lovendringen i 2004.

Hovedinnvendingen mot å velge en generalklausul er at den kan gi grobunn for tvister. Dette er en vanlig innvending mot bruk av generalklausuler som etter Gjertsens syn ikke er grunn til å tillegge særlig vekt.

I Ot.prp.nr 41 (2003–2004) på side 24 ble det også vurdert at det var fare for at tomtefesteloven § 11 kunne medføre et større antall tvister:

«Departementet viser også til tomtefesteloven § 11, som forbyr å avtale eller innkreve festeavgift som er urimelig høy i forhold til det som vanligvis betales på stedet ved nye fester av liknende tomter på liknende avtalevilkår. Bestemmelsen utelukker ikke høye festeavgifter, men krever at det er et visst samsvar mellom den avgiften som kreves, og det markedet for tilsvarende festekontrakter tilsier. Departementet ser ikke bort fra at det vil kunne være aktuelt å påberope seg bestemmelsen i ordinære søksmål i større grad enn hva som er tilfellet i dag.» (Utvalgsmedlemmet Gjertsens kursivering).

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at praksis så langt viser at tomtefesteloven § 11 ikke har ledet til et stort antall tvister.

Videre mener Gjertsen at man eventuelt burde vurdert om det skal åpnes for enklere tvistehåndtering dersom det likevel i en overgangsfase blir et vist antall tvister. Også her vises til Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) på side 24 der departementet uttaler:

«Dersom det blir skjønn fordi partene er uenige om ny festeavgift, bør dette gå som lensmannsskjønn. For å redusere saksomkostningene foreslår departementet at det ikke skal være mer enn to skjønnsmenn, også når skjønnet holdes som rettslig skjønn eller overskjønn. Det vil være uheldig om saksomkostningene som hovedregel skal belastes bare den ene parten (festeren). Spørsmålet om dekning av saksomkostninger bør derfor avgjøres etter skjønnsprosessloven § 43, som viser til tvistemålslovens alminnelige regler om sakskostnader. Departementet vil eventuelt senere vurdere om det bør foreslås ytterligere endringer i reglene om dette for å sikre at tvister etter §§ 15 og 37 i lovutkastet blir behandlet på enkleste og billigste måte.» (Utvalgsmedlemmet Gjertsens kursivering).

Sett i sammenheng med antallet festeforhold i Norge er det svært få rettstvister tilknyttet tomtefesteloven § 11. Noen saker vil nok prøves, men dette vil gi rettspraksis og momenter som andre involverte i festeforhold kan forholde seg til. På samme måte vil forarbeidene kunne gi anvisning på momenter til veiledning. Regelen vil også kunne tilpasses ulike typer eiendom, geografiske forhold, utviklingen over tid og konkrete omstendigheter. Videre vil en generalklausul om urimelig lav festeavgift, på samme måte som § 11, være en snever unntaksregel. Dette i seg selv vil bidra til at færre prøver saken for rettssystemet.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener det er liten grunn til å tro at en klausul som forutsetter regulering av festeavgiften etter tomteverdi vil medføre færre tvister. Alle de øvrige foreslåtte modeller for regulering av festeavgift innebærer behov for fastsettelse av nettopp tomteverdi. Dette kriteriet er allerede i dag utfordrende og antas å kunne representere en minst like stor utfordring som en generalklausul.

Gjertsen presiserer at utvalget har unnlatt å drøfte en av hovedinnvendingene mot oppregulering av festeavgift utover en generalklausul. I forbindelse med lovendringen i 2004 ble tomtefesteinstituttet vurdert avviklet, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 56–57. Bakgrunnen for at det likevel ikke ble avviklet var at de nye reglene om forlengelse og regulering av festeavgift ville gi festerne tilstrekkelig trygghet. Når denne forutsetningen nå faller bort risikerer tomtefesterne å få tilsvarende usikkerhet som før lovendringen i 2004. Gjertsen mener at man må ta i betraktning de vurderinger om avvikling som ble gjort i 2003–2004 når man skal velge modell. Når festerne ikke får tilstrekkelig trygghet rundt festeforholdet foreligger det gode grunner for å avvikle hele tomtefesteinstituttet.

Når det gjelder engangsløftmodellen som utvalgsmedlemmene Fykse og Lilleholt går inn for, mener utvalgsmedlemmet Gjertsen at denne modellen slik den er foreslått, har en rekke svakheter. Utvalgsmedlemmet Gjertsen kan likevel støtte en slik modell dersom det blir gjort endringer i forslaget.

I forslaget til engangsløftmodell er det i annet ledd lagt opp til at tomteverdien skal være avgjørende for oppregulering. Fastsettelse av tomteverdi er etter Gjertsens vurdering erfaringsmessig et vanskelig spørsmål, som allerede i dag er gjenstand for betydelig uklarhet og tvister. Dersom tomteverdien skal legges til grunn må det følgelig også forventes et stort antall tvister i kjølvannet av en slik lovendring.

For å fastslå tomteverdien er det naturlig å innhente takstvurderinger. Gjertsen mener at erfaring viser at det er betydelige utfordringer ved å fastsette verdien av råtomten, og at tomteverdien ofte settes for høyt. Dette skyldes både at råtomtbegrepet er vanskelig å forstå, og at det er vanskelig å beregne verdien av en tomt uten eksisterende bebyggelse og tiltak. Med mindre man som del av lovgivningen fastsetter klare prinsipper for hvordan råtomtverdien skal fastsettes, antas dette å bli en gjenganger som tvistesak ved anvendelsen av engangsløftmodellen. Utvalgsmedlemmet Gjertsen anser det som svært uheldig om det vedtas endringer i lovgivningen som medfører nye uklarheter og ytterligere kompliserer praktiseringen av en ordning som allerede oppleves svært vanskelig.

Gjertsen mener at en tomteverdiregulering går mye lenger enn det som kreves for å oppfylle EMDs avgjørelse.

Utvalgets forslag til engangsløftmodell bygger i stor grad på tomtefesteloven § 15. Gjertsen mener dette ikke blir riktig.

Tomtefesteloven § 15 annet ledd gjelder der hvor det allerede foreligger en avtaleklausul om tomteverdi. Bestemmelsen setter en begrensning i hvor høyt opp festeavgiften kan reguleres i slike tilfeller. En reguleringsbestemmelse etter § 33 har et annet formål og dette må gjenspeiles i hvor høyt opp festeavgiften kan reguleres. Dersom forslaget til engangsløftmodell vedtas vil dette innebære at festekontrakter hvor det ikke er inntatt en tomteverdiklausul vil behandles som om slik klausul var avtalt. Utvalgsmedlemmet Gjertsenmener dette får karakter av en generell avtalesensur initiert av lovgiver, som vil gi utilsiktede resultater.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at dersom det først skal vedtas et høyestebeløp, vil det være urimelig at festeavgiften kan reguleres til kr 9000 for en tomt på under ett dekar. Høyestebeløpet må korrigeres etter størrelsen på tomten slik at kr 9000 per dekar = kr 4500 for ½ dekar.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at det heller ikke kan være slik at høyestebeløpet skal gjelde per dekar for alle tomter over ett dekar. Det finnes en rekke store, udelelige festetomter hvor fester kun benytter seg av en liten del av tomten og resten av tomten er umulig å utnytte både fra bortfester og festers side for eksempel på grunn av regulering. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener generelt at verdien av en tomt ikke nødvendigvis øker proporsjonalt med tomtens størrelse. Dette kan derfor gi svært urimelige utslag for festere.

Utvalgets flertall synes å mene at man potensielt kan komme i konflikt med P1-1 dersom man ikke tar hensyn til antall boenheter på den festede tomten.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at høyestebeløpet ikke kan regnes ut fra antall boenheter på tomten. Dette vil gi bortfester en urimelig fordel basert på tiltak fester har gjort på eiendommen, samt potensielt gi eierseksjonssameier eller borettslag, og de familier som bor i dem en uforholdsmessig økonomisk byrde. Det er videre et spørsmål om en slik beregning kan komme i konflikt med tomtefesteloven § 11 som forbyr urimelig høy festeavgift.

Utvalgsmedlemmet Gjertsens syn er atformålet med bortfestet normalt er avklart når tomten festes bort. Festeavgiften vil derfor i mange tilfeller til en viss grad reflektere antallet boenheter.

Gjertsen mener at festeavgiften vil kunne bli urimelig høyt per boenhet. Som eksempel kan man tenke seg et eierseksjonssameie med 30 leiligheter på 40 kvadratmeter. En festeavgift på kr 11 000 per leilighet vil gjøre at leiligheten faller i verdi, som igjen vil føre til at leiligheten blir vanskeligere å omsette. En bortfester vil i et slikt eierseksjonssameie ha en årlig festeavgift på kr 330 000 (11 000 x 30). I et eierseksjonssameie med 12 leiligheter på 100 kvadratmeter vil det totale boarealet være det samme. Den årlige festeavgiften vil likevel være kr 132 000 (11 000 x 12). Eksemplet viser hvor tilfeldig en slik regel vil slå ut, og at den vil ramme de svakeste i samfunnet hardest.

Videre mener utvalgsmedlemmet Gjertsen at den enkelte seksjonseiers eller andelseiers utnyttelsesmulighet av tomten, ikke vil stå i forhold til festeavgiften, ettersom tomtens grunnareal må deles som fellesareal med alle andre beboere. Bortfester vil da få inntekt for en utnyttelsesgrad som ikke er proporsjonal med den faktiske utnyttelsen. Tomtens størrelse i høyden vil ikke kunne utnyttes utover den faktiske bebyggelsen.

Videre mener Gjertsen at de rettstekniske utfordringene vil stå i strid med hensynet til å gjøre tomtefesteloven mer anvendelig. Dette forslaget vil dessuten bidra til å overoppfylle Norges folkerettslige forpliktelser, noe som ikke er formålet med lovutkastet.

Høyestebeløpet i en engangsløftmodell må, på bakgrunn av det ovennevnte, basere seg på det enkelte matrikkelnummeret, og ikke den enkelte boenhet.

Det er ikke meningen at bortfester skal oppnå markedsverdi etter en slik regulering av festeavgiften, men kun regulering opp til et nivå som ikke er urimelig. Noe annet ville vært å overoppfylle EMDs forventninger og således også utvalgets mandat. Dersom en engangsløftmodell skal kunne forsvares er det følgelig avgjørende at det fastsettes et tak som er betydelig lavere enn gjeldende festeavgift for tilsvarende eiendom. Grunnet stor variasjon i faktisk markedsnivå, vil en slik modell ha store praktiske utfordringer dersom den skal tilpasses de konkrete tilfellene.

Å bruke samme beløp som etter tomtefesteloven § 15 annet ledd blir heller ikke riktig. For det første er det betydelig uklarhet med hensyn til opprinnelsen og begrunnelsen for det konkrete taket på kr 9000. Så vidt utvalgsmedlemmet Gjertsen er kjent med er bakgrunnen for at lovgiver falt ned på dette konkrete nivået, ikke begrunnet i forarbeidene. Beløpet på kr 9000 (ca. kr 11 000 i 2013) fremstår særdeles tilfeldig og er ikke i sammenheng med de faktiske avgiftsnivåer som oppnås i markedet i dag.

For det andre er forutsetningene for regulering av festeavgiften svært forskjellig etter tomtefesteloven §§ 15 og 33. I § 15-tilfellene hadde fester gått med på en avtale som kunne innebære regulering over markedsverdi. Den situasjonen er ikke den samme i § 33-tilfellene.

For det tredje er kr 9000 (ca. kr 11 000 i 2013) langt over den generelle markedsverdien for nye festetomter, jf. de gjennomførte undersøkelsene.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at det, dersom det legges opp til en ordning som gir bortfester adgang til å regulere avgiften med gitte tidsintervaller, også bør være en rett fester har etter § 33.

Gjertsen mener at utgangspunktet for utvalget er å finne en løsning som henter inn et eventuelt etterslep. Det kan ikke være nødvendig å legge opp til en reguleringsadgang med gitte tidsintervaller. Skal det vedtas en engangsløftmodell, må det være tale om ett éngangsløft. Utvalgsmedlemmet Gjertsen har ingen innvendinger mot at det vedtas at partene kan kreve KPI-justering etter engangsløftet.

Disse betraktningene knytter seg også til kombinasjonsmodellen utvalgsmedlemmene Bergem og Solheim anbefaler.

Dersom det vedtas en generalklausul vil disse problemstillingene unngås, ettersom generalklausulen kan anvendes hvis festeavgiften igjen har utviklet seg slik at den er urimelig lav.

6.4.4.2 Særmerknad om engangsløftmodellen

Etter utvalgsmedlemmet Gjertsens syn bygger den foreslåtte engangsløftmodellen på en premiss som er grunnleggende feil. Det er ikke rom for å endre prisreguleringsregime fra KPI til tomteverdi, hensyntatt gjeldende rett og Grunnloven § 97. Videre er det dette medlemmets vurdering at EMD ikke krever en slik tilnærming for å sikre at norsk lov er i henhold til menneskerettighetene og da særskilt P1-1.

Det er videre utvalgsmedlemmet Gjertsensvurdering at flertallets vurdering av forholdet til P1-1 bygger på flere feilaktige forutsetninger, og ikke i tilstrekkelig grad vurderer premissene for EMDs dom.

Gjertsen mener at utvalget innledningsvis skulle tatt stilling til rekkevidden av EMDs konklusjon i avsnitt 136:

«There has ... been a violation of Article 1 of Protocol No. 1.»

På generelt grunnlag mener Gjertsen at EMD er av den oppfatning at resultatene ved en forlengelse i de konkrete sakene som ble vurdert, ville medføre så urimelige resultater at kravet til forholdsmessighet og «fairness» ikke var oppfylt.

I EMD synes dommerne å foreta en sammenlikning mellom en antatt tomteverdi (the plots’ market value) og gjeldende festeavgift. I tillegg foretas det en sammenlikning med betalbar eiendomsskatt.

Det er utvalgsmedlemmet Gjertsen sitt syn at EMD med dette bringer inn tomteverdi som et av flere kriterier i sin vurdering. Det er likevel ikke korrekt, slik flertallet i utvalget synes å legge til grunn, at tomteverdibetraktninger alene er avgjørende for utfallet. Det er helheten i balansen mellom fester og bortfester som er avgjørende, og i denne vurdering vil også andre momenter være relevante. Det er videre Gjertsens syn at EMD i sine verdirelaterte betraktninger ikke forholder seg til de riktige verdimålingsparameterne, og videre at sammenlikningsparameterne ikke er relevante. Dette begrunnes nærmere nedenfor.

I sakene som ble behandlet i EMD var festeavgiften lavere enn 0,25 prosent av antatt markedsverdi av tomten, samtidig som eiendomsskatten var på mellom 0,2 og 0,7 prosent. Dette avledet følgende kommentar fra dommerne (avsnitt 129):

«… further struck by the particularly low level of rent the applicants received under the terms of the various ground lease agreements as extended pursuant to section 33 of the Ground Lease Act».

Direkte oversatt innebærer dette at dommerne mente at festeavgiften var «særskilt lav» sett i relasjon til en antatt markedsverdi av tomten, og da med en kryssreferanse mot nivåene for betalbar/oppkrevet eiendomsskatt.

Ut fra et realrenteperspektiv på tidspunktet for forlengelsen av de aktuelle festeavtalene; 2007–2008, er det ikke tvilsomt at 0,25 prosent er langt under aktuelt nivå. Statsobligasjonsrenten for 2008 var i snitt 4,47 prosent, noe som tilsier en realrente nærmere 2 prosent. Utgangspunktet er likevel en tilnærmet risikofri avkastning. I et slikt perspektiv vil avkastning ned mot 0,5 til 1 prosent kunne forsvares.

Det er likevel grunn til å se nærmere på dommernes resonnement. For det første går det ikke klart frem av verken EMDs dom eller de respektive høyesterettsavgjørelsene hvorvidt det er råtomtverdi eller markedsverdi av tomten som danner utgangspunktet for sammenlikningen. Ordlyden i EMDs dom tyder på at det er tomtens markedsverdi, og ikke råtomtverdien, som benyttes som sammenlikningsgrunnlag. Det er en åpenbar svakhet både i statens prosedyre og dommen for øvrig at dette ikke forsøkes presisert nærmere.

Videre er ikke henvisningen til, og sammenlikningen med, skattøre ved innkreving av eiendomsskatt treffende. Eiendomsskattegrunnlaget er etter eigedomsskattelova § 8 A-2 første ledd (tidligere byskatteloven § 5) salgsverdien av eiendommen: «Verdet av eigedomen skal setjast til det beløp ein må gå ut frå at eigedomen etter si innretning, brukseigenskap og lokalisering kan bli avhenda for under vanlege salstilhøve ved fritt sal.»

I praksis vil ofte kommunene sette tomteverdien basert på en sjablong, og da som regel relativt lavt hensett til virkelig verdi (salgsverdi). Mange kommuner operer dessuten med et eget rennonseringselement på mellom 25 og helt opp til 60 prosent av det beregnede grunnlaget. Ut fra tidligere undersøkelser innebærer dette at eiendomsskattegrunnlaget for tomter ligger mellom 15 og 20 prosent av antatt markedsverdi.

Dette er åpenbart noe annet enn festeavgiftsgrunnlaget, som jo skal fastsettes ut fra en beregnet råtomtverdi, og der verdiøkende tiltak som ikke er tilført av bortfester skal holdes utenfor.

Gjertsen mener denne premiss for EMDs dom er svært lite adekvat, noe utvalget burde vurdert og reflektert i sitt arbeid. Et eksempel kan illustrere dette bedre:

Antatt markedsverdi av tomt (ca. 1 dekar) kr 650 000

Råtomtverdien kr 350 000

Eiendomsskattegrunnlag* kr 100 000

*på bolig- og fritidstomter er det sjelden man finner meterverdier på over 100. I Norge betales det i snitt kr 2850 i eiendomsskatt for en bolig på 120 kvadratmeter med ett måls tomt.

Hvis skattøre er maksimalt, det vil si 0,7 prosent, vil eiendomsskatten bli kr 700. Hvis festeavgiften er kr 1620 per år (jf. Lindheim), representerer det 0,25 prosent av antatt markedsverdi, men hele 0,5 prosent av råtomtverdien. Sammenliknet med eiendomsskattegrunnlaget representerer festeavgiften over 1,6 prosent. Eiendomsskatten på kr 700 vil representere 0,2 prosent av antatt råtomtverdi. Selv om 0,5 prosent kan synes å være en lav avkastning, er den vesentlig mer enn 0,2 prosent sett i relasjon til maksimal eiendomsskattebelastning.

I EMDs dom var sammenlikningsparameterne antatt markedsverdi av tomten sett i relasjon til oppkrevet festeavgift. Dommerne mente åpenbart at oppkrevet festeavgift i en slik sammenheng var veldig lav, men eneste sammenlikningsparameter som trekkes frem er skattøresatsen for eiendomsskatt. Som ovennevnte regnestykke kan illustrere vil man selv med høyeste skattøre antagelig relativt sett betale mindre i eiendomsskatt enn det man må betale i festeavgift (og da selv i de tilfellene der festeavgiften etter dommernes formening er veldig lav).

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener videre at det er et tankekors i denne sammenheng at fester ved innløsning har en lovfestet rett til å innløse til maksimum 40 prosent av antatt råtomtverdi, jf. tomtefesteloven § 37. Skal man vurdere en adekvat avkastning for bortfester er det etter utvalgsmedlemmet Gjertsens syn denne verdien som da naturlig bør benyttes som sammenlikningsgrunnlag, og ikke markedsverdien av tomten. I ovennevnte illustrasjon ville da avkastningen ha vært nesten 1,2 prosent (1620/140 000).

Utvalgsmedlemmet Gjertsen er videre av den oppfatning at EMD synes å savne et vesentlig sammenlikningskriterium; «gjengs leie», jf. også tomtefesteloven § 11, og/eller «markedsleie-betraktninger». Dette forholdet er ikke drøftet i utvalget.

En ytterligere svakhet med EMDs dom er mangel på retningslinjer når det gjelder et konkret nivå der P1-1 ikke lengre kan anses brutt. Gjertsen mener dette medfører at staten Norge må anses å være gitt vide rammer for tilpasningen av norsk lovgivning. Et synspunkt som uansett må anses å ha klar støtte i dommen.

6.4.4.3 Særmerknad om prosentmodellen

Utvalgsmedlemmet Gjertsen ønsker å knytte noen kommentarer til premissene for prosentmodellen. For det første er utvalgsmedlemmet Gjertsen som sagt uenig med flertallet i at det innføres nye modeller som innebærer at gamle kontrakter underlagt KPI skal kunne reguleres etter tomteverdi. En slik endring av prisreguleringsregime er i strid med grunnleggende trekk ved tomtefesteinstituttets karakter.

For det annet synes det å være en viss uenighet blant utvalgets medlemmer om hva som etter loven skal forstås med begrepene festeavgiftsgrunnlag/råtomtverdi og festerente. Utvalgsmedlemmet Gjertsenønsker derfor å gi sin oppfatning av gjeldende rett hva gjelder det konkrete innholdet i begrepene og beregningsmetodikken.

Festeavgiften beregnes normalt ut fra to komponenter; et festeavgiftsgrunnlag og en festerente.

Festeavgiftsgrunnlaget skal fastsettes basert på verdien av tomten slik den fremstod på tidspunktet for oppstart av festeforholdet. Det er dette man betegner som tomtens råtomtverdi. Takstmannen må følgelig sette seg inn i tomtens opprinnelige beskaffenhet. Et element i en slik vurdering vil også være at alle verdiøkende tiltak som ikke er tilført av bortfester skal holdes utenfor. Dette kan være alt fra opparbeidelse av selve tomten til tilstøtende investeringer som opparbeidelse av infrastruktur til tomtegrensen og øvrige tiltak for å heve attraktiviteten i området. Såfremt dette er tiltak som ikke er bekostet av bortfester skal heller ikke bortfester nyte godt av enhver verdistigning som skyldes slike tiltak.

Dette innebærer også at salgsverdien av tomten (i et åpent marked) vil kunne være betraktelig høyere enn den råtomtverdi som skal fastsettes som et festeavgiftsgrunnlag ved beregning av festeavgift.

Når det gjelder festerenten er denne for det for det første dynamisk bestemt. Det er det gjeldende rentenivået på tidspunktet for reguleringen, men under hensyntagen til sannsynlig rentenivå for den aktuelle reguleringsperioden, som er bestemmende for fastsettelsen.

Videre er det fastslått at rentenivået ikke skal overstige en «tilnærmet risikofri avkastning». I praksis har domstolene da ofte sett hen til statsobligasjonsrenten for det aktuelle reguleringsintervallet (som regel 5- eller 10-årig som uttrykk for forventet rentenivå på sikt), jf. også oversikt nedenfor med referanse til forskjellige lagmannsrettsavgjørelser.

Et spørsmål er hvorvidt det kan sies å foreligge et element av dobbeltkompensasjon i den utstrekning bortfesteren både skal tilgodesees med et inflasjonselement i selve renten og samtidig være tilgodesett en generell prisstigning i tomteverdien. Dette vil også begrunne at festerenten i en modell som dette skal være tilnærmet nær den til enhver tid gjeldende realrente, som er langt lavere enn den festerenten tabellen over viser. Gjertsen mener dette elementet og andre typisk fagøkonomiske spørsmål i utredningen burde vært vurdert av utvalget ved hjelp av kompetente fagøkonomer.

Utvalgets flertall sin sammenlikning med kapitaliseringsrenten på 5 prosent, jf. også tomtefesteforskriften § 9, er slik utvalgsmedlemmet Gjertsen ser det ikke relevant. Dette er en annen type rente som kun skal benyttes for å sette et alternativavkastningsnivå i en nåverdiberegning av tomtens antatte markeds- eller råtomtverdi.

Gjertsen mener at dersom man skal benytte flertallets resonnement tilknyttet en halvering av kapitaliseringsrenten, vil et mer adekvat nivå for avkastning ved bortfeste per i dag ligge på 1– 1,2 prosent – gitt en festerente på 2 – 2,5 prosent.

Utviklingen i statsobligasjonsrenten for de siste årene er som følger:

Det er likevel viktig for utvalgsmedlemmet Gjertsen igjen å presisere at det blir helt feil når det foreslås modeller som endrer prisreguleringsregime totalt. Et mer adekvat og relevant vurderingskriterium vil etter dette medlemmets oppfatning være «gjengs leie», jf. også det som er sagt om dette ovenfor.

6.4.4.4 Særmerknad om festeavtaler som må holdes utenfor en eventuell lovendring

Under punkt 6.2 ovenfor gjøres en rekke avgrensninger mot festeforhold som må holdes utenfor en eventuell lovendring. Utvalgsmedlemmet Gjertsen ønsker å påpeke at behovet for slike avgrensninger er mindre aktuelt dersom det vedtas en generalklausul som beskrevet ovenfor. Å velge denne generalklausulen vil derfor kunne representere en rettsteknisk enklere løsning.

En generalklausul med urimelighetssensur finnes allerede i avtaleloven § 36. Utvalgsmedlemmet Gjertsens syn er at det vil skape god balanse, og en mer helhetlig lovgivning dersom en slik urimelighetssensur også tas inn i tomtefesteloven § 11 (alternativt som et tillegg direkte i § 33), som da vil sette et forbud mot både urimelig høy og lav festeavgift. Ved et slikt rettsteknisk enkelt grep vil man kunne se bort fra flere av punktene under 6.2.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener videre at et lovutkast må inneholde en presisering om at tidsubegrensede festeavtaler ikke omfattes av lovendringen. Fra en «mer til det mindre»-synspunkt vil heller ikke slike avtaler være problematiske i forholdet til P1-1. Bortfester kan ikke ha en berettiget forventning om å kunne få tilbake festetomten eller å få noen høyere festeavgift enn det avtalte. For å unngå enhver tvil om dette bør det fremgå uttrykkelig av lovteksten.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen bemerker at utvalget ikke har drøftet håndteringen av de festekontraktene som ble inngått i tidsrommet mellom forlengelsesreglene ble vedtatt i 2004 og frem til den midlertidige loven om festeforlengelse trådte i kraft i 2012. Gjertsen mener det er klart at ny lovgivning må avgrense mot disse festeforholdene.

Festekontrakter inngått i denne perioden er fastsatt av partene med en intensjon og forventning nettopp om at festekontrakten kunne forlenges etter gjeldende regelverk. De hensyn som ligger til grunn for EMDs dom gjør seg ikke gjeldende i de festekontrakter hvor partene forutsetningsvis har vært kjent med betydningen av tomtefesteloven § 33 da kontrakten ble inngått. Dersom lovgiver nå endrer på partenes forutsetninger uten at dette er forankret i EMDs dom, reiser dette nye spørsmål i forhold til Grunnloven § 97. Det er videre rettsteknisk enkelt å holde disse festekontraktene utenfor, da tidspunktet den enkelte festekontrakt ble inngått, normalt ikke antas å være uklart. Utvalget skulle tatt dette opp til vurdering.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen bemerker atutvalget ikke har drøftet hvorvidt det skal avgrenses mot tilfellene hvor bygg på festet grunn er overdratt. Det må antas som en klar presumsjon at kjøper i slike tilfeller har betalt markedspris, og at endringer i tråd med det som foreslås påfører kjøper tilfeldig, helt uventet og urimelig tyngende økonomisk tap.

Hensynet til kjøper av bygg på festet grunn kan stille seg noe ulikt avhengig av når kjøpet fant sted. De overdragelser som for eksempel fant sted i tidsrommet fra 2004 til 2012 er foretatt under forutsetning av at festekontrakten kan forlenges i tråd med tomtefesteloven § 33. Kjøpet og forutsetningene må antas basert på festers rettigheter i medhold av den gjeldende lovgivningen. En rett til forlengelse i medhold av § 33 er lagt til grunn av alle aktører i markedet som meglere, takstmenn, og banker i forbindelse med finansiering. Kjøpere som har ervervet slik eiendom etter 2007 har også forholdt seg til en forståelse verifisert av Norges Høyesterett i plenum.

Det vil kunne virke svært urimelig og skadelig for tilliten til de grunnleggende prinsipper for omsetning av fast eiendom dersom denne gruppen av kjøpere helt uforskyldt skal påføres et betydelig økonomisk tap.

Gjertsen mener at festere som allerede har betalt markedspris ikke skal omfattes av en ny lovgivning med rett til oppregulering. Det vil etter Gjertsens mening utgjøre en større økonomisk byrde for en fester enn det utgjør for en bortfester. Spørsmålet er om man da ikke står overfor en rettighetskollisjon etter EMK, hvor begge tilfeller faller inn under P1-1.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at det må avgrenses mot festekontrakter hvor det offentlige er bortfestere. Dette gjelder både statlige og kommunale bortfestere.

Flertallet i utvalget har valgt å ikke ta stilling til hvorvidt offentlige bortfestere skal omfattes av en ny reguleringsmodell ved forlengelse. Flertallet påpeker likevel med rette at disse ikke har vern etter EMK, ettersom offentlige myndigheter ikke trenger beskyttelse fra seg selv. Eneste grunn til eventuelt å omfatte offentlige bortfestere ville være dersom det var avgjørende å sørge for en likhet mellom offentlige bortfestere og private bortfestere i lovbestemmelsene. Utvalgsmedlemmet Gjertsen kan ikke se at det skal være behov for en slik løsning av lovtekniske grunner.

Gjertsens standpunkt er at de lovendringene som gjøres ikke bør være mer inngripende enn det som er nødvendig for å tilfredsstille Norges folkerettslige forpliktelser.

EMD argumenterte i Lindheim-saken med at klagerne hadde en berettiget forventning om at festeavtalene skulle utløpe som avtalt. Argumentet har ikke samme gyldighet ved offentlig bortfeste. Det er ingen gode grunner til å gi offentlige bortfestere sterkere vern – særlig ikke når det skjer på bekostning av en gruppe festere som offentlige myndigheter har søkt å verne under samme lovgivning.

I den grad lovgiver finner det nødvendig med endringer i tomtefesteloven § 33 er det utvalgsmedlemmet Gjertsens oppfatning at det ikke er foretatt en korrekt avveining av de hensynene som ligger til grunn for å unnta boligeiendommer.

Tyngden av de boligsosiale hensyn har vært understreket en rekke ganger både i lovgivningsarbeid og i rettspraksis, eksempelvis i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 54 hvor innføringen av forlengelsesregelen i § 33 ble drøftet:

«Departementet peker på at hovedmålsettingen med lovforslaget er å legge til rette for at flere skal ha mulighet til å overta festetomten til eie. I enkelte tilfeller vil imidlertid innløsning være en så tung økonomisk byrde at festeren bør ha andre alternativer enn å avvikle festeforholdet. De festerne som ikke er i stand til å innløse tomten, bør etter departementets vurdering sikres en varig disposisjonsrett over tomten. Spørsmålet har ikke hatt stor aktualitet fram til nå, men dette må antas å endre seg i årene som kommer når flere kontrakter løper ut. Uten ufravikelig lovgivning vil disse festerne stilles overfor valget mellom å innløse, avvikle eller forlenge festekontrakten på de vilkår grunneieren setter dersom grunneieren ikke ønsker å avvikle festeforholdet. Dette er etter departementets oppfatning ikke en holdbar rettstilstand, og det foreslås derfor at festeren skal ha rett til å forlenge festekontrakten når festetiden er ute. Departementet har vurdert om grunneieren bør ha rett til å kreve nye vilkår i festeavtalen, men har kommet til at festeren skal kunne forlenge festeforholdet på samme vilkår. Boligsosiale hensyn på festersiden er det avgjørende for departementet i denne vurderingen. Dersom bortfesteren skal ha adgang til å oppjustere festeavgiften til markedsleie, vil festeren i prinsippet komme i den samme økonomiske klemme som ved en eventuell innløsning der kostnadene ved lånefinansieringen overstiger den årlige festeavgiften. Uten forlengelsesrett på gjeldende vilkår vil dermed en rekke festere i tiden som kommer kunne bli møtt med nye festekontrakter med vesentlig endrede vilkår, blant annet med hensyn til festeavgift.» (Gjertsens kursivering).

En oppregulering av boligfeste vil derfor komme direkte i strid med lovgivers intensjoner om å skape sikkerhet for de boligfesterne som ikke har anledning til å løse inn festetomten. Videre har det gjeldende regelverket et tungt politisk flertall bak seg. Et lovforslag burde derfor på minst inngripende måte tilfredsstille Norges folkerettslige forpliktelser, og ligge så tett opp til eksisterende lovgivning som mulig.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen peker også på den potensielle rettighetskollisjonen mellom P1-1 og EMK artikkel 8, hvor sistnevnte gir «rett til respekt for sitt … hjem». Staten har ivaretatt forpliktelsene sine etter EMK artikkel 8 ved å foreta vektingen i odelstingsproposisjonen nevnt ovenfor. Dersom boligfeste skal oppreguleres etter andre modeller enn generalklausulen risikerer mennesker å miste sitt hjem, og spørsmålet om rettighetskollisjon vil kunne aktualiseres.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at de rettstekniske utfordringene flertallet peker på er overdrevne. Det vil være uproblematisk å la en reguleringsbestemmelse kun gjelde spesifikke festeavtaler. Eksempelvis kan man dele kategorier av festekontrakter etter bokstaver a), b) osv. En annen mulighet vil være å la bestemmelsens ordlyd begrense seg til de typer tomtefestekontrakter reguleringen skal gjelde. Det bemerkes at dette uansett ikke vil være en utfordring ved vedtakelse av generalklausulen.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen er også uenig i at det vil være problematisk å skille mellom hva som er bolig- og fritidseiendom. Dette skillet er opprettholdt og praktisert i en rekke andre lover, herunder konsesjonslovgivning, plan- og bygningsregler, annen boliglovgivning og ikke minst skattelovgivningen.

Dersom resultatet blir at festetomter til bolig- og fritidsformål skal behandles likt ved en lovendring er det avgjørende for oppfyllelse av intensjonen bak tidligere lovverk at generalklausulen velges.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen er ikke enig i at festeavtaler som allerede er forlenget skal behandles på samme måte som festeavtaler som ennå ikke er forlenget. Dersom allerede forlengede avtaler omfattes tas det ikke hensyn til tilfellene hvor fester bevisst har valgt forlengelse på samme vilkår etter tomtefesteloven § 33 i stedet for innløsning etter § 32 nettopp fordi forlengelse kunne gjøres på samme vilkår. I disse tilfellene vil fester, ved en økning av festeavgiften, kunne ha vært tjent med å innløse i stedet for å forlenge. Det kan gå inntil to år for bolighus og inntil ti år for fritidshus før en innløsning kan gjennomføres, jf. tomtefesteloven § 32 første ledd. Da vil også en avgiftsøkning påvirke innløsningssummen etter 25 gangerregelen i § 37 første ledd første punktum. Disse forholdene bør derfor holdes utenfor slik regulering eller i det minste gis en overgangsregel som reduserer ulempen for denne gruppen festere.

Etter utvalgsmedlemmet Gjertsens syn må det også avgrenses mot festekontrakter som omfattes av det såkalte «landbruksunntaket». I tomtefesteforskriften fastsettes vilkår for tilfeller hvor bortfesterekan kreve forlengelse av festekontrakten når festeren krever innløsning. Vilkårene for hva som omfattes av landbruksunntaket fremkommer av forskriften § 4.

Ved slike festekontrakter har ikke § 33 samme betydning som ved andre kontrakter, ettersom festeren rent faktisk ikke har krav på å innløse tomten. Disse tilfellene vil derfor ikke rammes av P1-1, ettersom festekontraktene allerede er sikret proporsjonalitet i lovgivningen.

6.5 Eventuelle nødvendige tilpasninger i andre bestemmelser

6.5.1 Generelt

Mandatet fastsetter at utvalget skal «utrede i hvilken grad endringene i forlengelsesreglene nødvendiggjør tilpasninger i andre bestemmelser, jf. særlig tomtefesteloven § 37 om beregning av innløsningssum...».

Nedenfor utredes behovet for tilpasninger i andre bestemmelser i tomtefesteloven og tomtefesteforskriften.

Utvalget har ikke funnet behov for tilpasninger i andre lover eller forskrifter.

6.5.2 Tomtefesteloven § 7

Tomtefesteloven § 7 om festetid ved feste av tomt til bolighus og fritidshus inneholder i første ledd en henvisning til § 33, og fastsetter at festeavtaler som er forlenget etter § 33 gjelder «til festet vert sagt opp av festaren eller tomta vert innløyst».

Som utvalget også var inne på i punkt 6.2.4 ovenfor, kan behovet for en fremtidig ny vurdering av festeavgiften gjennomføres på to prinsipielt forskjellige måter: enten ved at forlengelsen skjer for en bestemt periode, og at festeren deretter har rett til forlengelse med ny fastsettelse av festeavgift, eller ved at forlengelsen skjer uten tidsbegrensning, men med adgang til å kreve ny fastsettelse av festeavgiften med bestemte intervaller. Utvalget valgte den andre av de nevnte modellene – å legge inn en adgang til senere ny fastsettelse av festeavgiften. Skulle den første modellen bli foretrukket i den videre lovgivningsprosessen, gjør utvalget oppmerksom på at tomtefesteloven § 7 første ledd i så fall må tilpasses.

6.5.3 Tomtefesteloven § 10

Tomtefesteloven § 10 om forlengelse av åremålsfeste regulerer situasjonen hvor et åremålsfeste løper ut «utan at det skjer noko som helst», jf. NOU 1993: 29 s. 61. Bestemmelsen er fravikelig. Første ledd første punktum fastsetter at når et åremålsfeste løper ut, og det ikke er fremsatt skriftlig oppsigelse senest to år før festetiden er ute, blir festet automatisk forlenget «på oppseiing med lik oppseiingsrett for partane og elles på same vilkår som før». Annet punktum gjelder hvor det er «avtalt rett til fornying», mer presist hvor det er en avtalt rett til fornyelse uten noen nærmere angivelse av vilkårene, jf. NOU 1993: 29 s. 61, og gir da en tilsvarende regel. Etter annet ledd gjelder de gamle avtalevilkårene mens forhandlinger om nye vilkår pågår.

Forholdet mellom tomtefesteloven § 10 første ledd og § 33 var tema i Rt. 2010 s. 836 A (Halden). Flertallet (dissens 3–2) kom til at festeavtalen ved utløp av åremålet gikk over til å bli oppsigelig, og at festerne ved oppsigelse kunne kreve å forlenge festet i medhold av § 33.

Det kan tilføyes at situasjonen i dag ofte vil være mer oversiktlig. Etter tomtefesteloven § 36 tredje ledd er det nå et vilkår for bortfall av forlengelsesretten (utenom livstidsfeste) at «bortfestaren seinast to år før festetida er ute, har sendt skriftleg oppseiing til festaren men varsel om kva tidspunkt festetida går ut, om retten til innløysing og lenging og om fristen for å krevje det». Bestemmelsen gjelder bare dersom festet løper ut 1. januar 2007 eller senere, og den kom derfor ikke til anvendelse i høyesterettsdommen.

Tomtefesteloven § 10 regulerer en situasjon som i tid ligger forut for situasjonen hvor festeren krever forlengelse etter § 33. Utvalget mener det ikke er nødvendig å tilpasse tomtefesteloven § 10.

6.5.4 Tomtefesteloven § 11

Under forslagene til engangsløftmodell, prosentmodell, kombinasjonsmodell og likedelingsmodell ovenfor har utvalget foreslått at disse fire modellene, av hensyn til EMK P1-1 suppleres med en sikkerhetsventil som nytt annet ledd i tomtefesteloven § 11 ledd for «særs urimeleg låg» festeavgift. Utvalget viser til forklaringen i punkt 6.3.2.2 ovenfor.

6.5.5 Tomtefesteloven § 15

Utvalgets forslag til engangsløftmodell og kombinasjonsmodell ovenfor tar utgangspunkt i tomtefesteloven § 15 annet ledd. Beløpsgrensen i disse to modellene skal gjelde for den enkelte boenhet, se forklaringen i punkt 6.3.2.2 ovenfor. Etter utvalgets mening er det et spørsmål om en tilsvarende formulering, av hensyn til EMK P1-1 bør inntas i tomtefesteloven § 15 annet ledd. Utvalget legger imidlertid til grunn at det ligger utenfor mandatet å foreslå en slik lovendring, og nøyer seg derfor med å reise spørsmålet.

6.5.6 Tomtefesteloven § 34, jf. tomtefesteforskriften § 4

I punkt 6.2.2 ovenfor la utvalget til grunn at de endringene som foreslås i tomtefesteloven § 33, også bør gjelde for de tilfellene som omfattes av unntakene fra festerens innløsningsrett i § 34 annet og tredje ledd.

Tomtefesteloven § 34 annet ledd første punktum gjengir selve innholdet i någjeldende § 33, ved å fastsette at bortfesteren, dersom et av unntakene kommer til anvendelse, i stedet kan «tilby festaren lenging på same vilkår som før etter § 33». Når tomtefesteloven § 33 blir endret, vil ikke gjengivelsen lengre være dekkende. Utvalget mener derfor det vil være nødvendig å tilpasse tomtefesteloven § 34 annet ledd første punktum til en endring av § 33. Lovteknisk kan en slik tilpasning kan gjøres ved å fjerne ordene «på same vilkår som før».

Også tomtefesteforskriften § 4 gjengir selve innholdet i någjeldende § 33, ved å i første ledd første punktum presisere at bortfesteren kan «tilby festaren lenging på same vilkår som før etter lov om tomtefeste § 33». På tilsvarende måte som for tomtefesteloven § 34 annet ledd første punktum mener utvalget at også tomtefesteforskriften § 4 første ledd første punktum må tilpasses. Lovteknisk kan tilpasningen også her gjøres ved å stryke ordene på «same vilkår som før».

6.5.7 Tomtefesteloven § 37

6.5.7.1 Generelt

Tomtefesteloven § 37 første ledd gir regler om beregning av innløsningssum ved feste av tomt til bolighus eller fritidshus. Bestemmelsen er delvis fravikelig.

Etter tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum er hovedregelen at innløsningssummen skal være 25 ganger årlig oppregulert festeavgift på innløsningstidspunktet. Ved fremfeste skal festeavgiften mellom fremfesteren og frembortfesteren legges til grunn, med mindre det ville gitt en lavere innløsningssum enn den grunneieren har krav på etter Grunnloven § 105, jf. Rt. 2013 s. 1146 A (Våle kirke).

I tidsbegrensede festeforhold kan likevel bortfesteren kreve innløsningssummen satt til 40 prosent av tomteverdien, jf. § 37 første ledd annet punktum.

Nedenfor vil utvalget først knytte noen kommentarer til disse to reglene.

I tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum er det fastsatt at tomteverdien ved innløsning «ikkje [må] setjast høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta». Utvalget vil også ta med noen merknader til den regelen.

6.5.7.2 Tomtefesteloven § 37 første ledd første og annet punktum

6.5.7.2.1 Forholdet til EMK P1-1

Tomtefesteloven § 37 første ledd første og annet punktum fikk sin nåværende utforming som følge av Rt. 2007 s. 1308 P (Sørheim-dommen), ved lov 19. juni 2009 nr. 76. I Ot.prp. nr. 42 (2008–2009) tok Justisdepartementet som utgangspunkt at en innløsningssum som svarer til 20 ganger årlig oppregulert festeavgift, trolig ville oppfylle kravet om «fuld Erstatning» i Grunnloven § 105, slik dette var tolket av Høyesterett. Videre bygget departementet på at det av hensyn til Grunnloven § 105 ikke ville være nødvendig å skille mellom tidsbegrensede og tidsubegrensede festeavtaler i denne sammenhengen. Departementet viste til at tidligere tidsbegrensede avtaler gjennom tomtefesteloven § 33 reelt var gjort tidsubegrensede, og at dette også var Høyesteretts forutsetning i Sørheim-dommen. For tidsubegrensede avtaler var Høyesteretts syn at full erstatning måtte fastsettes ut fra festeavgiftens størrelse. Departementet la derfor på side 21 i odelstingsproposisjonen til grunn at «[t]omteverdi er ... irrelevant i forhold til Grunnlova § 105 ved fastsetjing av innløysingssum for bustadfeste eller fritidsfeste». På side 22 viste departementet til at «enkelte på bortfestarsida» hadde ment at innløsningssummen måtte fastsettes etter andre prinsipper for tidsbegrensede festeforhold, men departementet var ikke enig i dette:

«Eit slikt syn harmonerer dårleg med den rettsoppfatninga som er lagt til grunn i Sørheimsaka, og føreset dessutan ei neglisjering av dommane i lengingssakene. Det følgjer klart av Sørheimdommen at verdien av eigedomsretten til bortfestaren tilsvarer den kapitaliserte verdien av festeavgifta indeksregulert til innløysingstidspunktet, jf. avsnitt 45 og 64. Denne grunnlovsforståinga blir lagt til grunn i proposisjonen her.»

Justisdepartementet kunne på side 38 i odelstingsproposisjonen «heller ikkje sjå at [40 prosent] regelen er naudsynt av omsyn til vernet om eigedomsretten i første tilleggsprotokoll til Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)». I denne forbindelse støttet departementet seg på Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern-dommen) og la til grunn at «vurderingane til Høgsterett har overføringsverdi til innløysingsspørsmålet».

Da Justisdepartementet foreslo at innløsningssummen skulle settes til 25 ganger årlig oppregulert festeavgift (ikke 20 ganger), og at bortfesteren i tidsbegrensede festeforhold kunne kreve innløsningssummen satt til 40 prosent av tomteverdien, var det altså ikke av hensyn til Grunnloven § 105 eller EMK P1-1. Forslaget bygde på en politisk vurdering.

Retten etter tomtefesteloven § 33 til forlengelse på samme vilkår som før og uten tidsbegrensning var, som det fremgår av dette, et sentralt premiss for endringen av § 37 første ledd første og annet punktum i 2009. Spørsmålet blir da om EMDs dom i Lindheim-saken og utvalgets forslag til endring av § 33 må få følger også for disse reglene. Utvalgets forslag innebærer at festeren fortsatt har en rett til forlengelse uten tidsbegrensning, men ikke nødvendigvis på uendrede vilkår. En kapitalisering av gjeldende festeavgift vil ikke uten videre innebære full erstatning når bortfesteren uten innløsningen kunne se frem til en ny fastsettelse av festeavgiften, eventuelt en avvikling, ved utløp av festetiden.

Rene tidsubegrensede festeavtaler inngått før 1. januar 2002 er antakelig relativt uvanlige, selv om de finnes. For disse avtalene er Høyesteretts resonnement i Sørheim-dommen fortsatt gyldig, og en innløsningssum fastsatt ved en kapitalisering av festeavgiften er tilstrekkelig som full erstatning etter Grunnloven § 105. Har slike avtaler en klausul om regulering av festeavgiften ut over det som følger av utviklingen i konsumprisindeksen, vil avgiften før eller senere kunne reguleres én gang etter tomtefesteloven § 15 annet ledd. Om dette engangsløftet kan godtas etter P1-1, er ikke vurdert av EMD, men som utvalget tidligere har vært inne på, synes § 15 annet ledd være omtalt med en viss tilslutning i Lindheim-dommen. Hvis en festeavgift fastsatt en gang for alle etter § 15 annet ledd – bare regulert i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen – kan godtas etter P1-1, synes det heller ikke være noe å innvende mot at innløsningssummen fastsettes ved en kapitalisering av den festeavgiften som gjelder ved innløsningen.

For de tidsbegrensede avtalene kan imidlertid ikke resonnementet i Sørheim-dommen lenger gjøres gjeldende på samme måte. Etter Lindheim-dommen kan det ikke tas som utgangspunkt at disse avtalene ved tomtefesteloven § 33 er gjort tidsubegrensede på uendrede vilkår.

For tidsbegrensede avtaler med klausul om regulering ut over utviklingen i konsumprisindeksen, vil innløsningssummen etter tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum settes til 25 ganger årlig oppregulert festeavgift. Det vil si at festeavgiften enten er regulert etter § 15 annet ledd allerede, eller at den blir regulert etter den bestemmelsen ved innløsningen. Forskjellen fra de tidsubegrensede avtalene er at de tidsbegrensede før eller siden utløper, og at avgiften da kan bli regulert på nytt etter de reglene som utvalget foreslår (med mindre festeforholdet avvikles). Utvalget har i sine forslag til endring av § 33 funnet det nødvendig å åpne for en ny regulering av festeavgiften hvert 30. år. Synspunktene er at verdiforholdene kan bli andre ved at tomteverdiene og konsumprisindeksen utvikler seg ulikt. Festeavgiften blir med andre ord ikke låst til indeksregulering for all fremtid. Allerede av den grunn kan det stilles spørsmål ved om en innløsningssum fastsatt ved kapitalisering av festeavgiften i alle tilfeller gir full erstatning etter Grunnloven § 105 og er tilstrekkelig etter P1-1: Bortfesteren vil kunne vise til å i en nær eller fjern fremtid ha utsikt til en høyere festeavgift ved forlengelse etter § 33 eller ved avvikling av forholdet.

For tidsbegrensede avtaler uten reguleringsklausul blir det enda tydeligere at en fastsettelse av innløsningssummen ved kapitalisering av festeavgiften ikke alltid gir full erstatning. Her vil bortfesteren ha utsikt til regulering av avgiften ved forlengelse, i tråd med utvalgets forslag, eller en avvikling av festet og eventuelt nytt bortfeste. Loven åpner ikke for en oppregulering i forbindelse med innløsningen i slike tilfeller (ut over indeksregulering).

For de tidsbegrensede avtalene kan det derfor bli 40 prosentregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum som blir avgjørende for forholdet til Grunnloven § 105 og P1-1. Etter Lindheim-dommen er regelen om fastsettelse av innløsningssummen til 40 prosent av tomteverdien ikke en mulighet som bortfesteren gis av politiske grunner; regelen kan bli nødvendig for at innløsningsreglene skal samsvare med eiendomsvernet. En rett for festeren til å innløse tomten blir i mange tilfeller en rett til å løse inn til 40 prosent av verdien.

Paradokset som da oppstår, er at en rett for festeren til å kreve innløsning til 40 prosent av tomteverdien etter Høyesteretts oppfatning i Sørheim-dommen, er grunnlovsstridig. Samtidig har Høyesterett indirekte godtatt at en forlengelse på uendrede vilkår, og en innløsning med kapitalisering av den uendrede festeavgiften etter en slik forlengelse, ikke er grunnlovsstridig. Av EMDs dom i Lindheim-saken følger det at en ubetinget rett til forlengelse på uendrede vilkår er i strid med P1-1. EMD har imidlertid ikke hatt anledning til å uttale seg om en innløsning til 40 prosent av tomteverdien kan godtas. Skal tomtefesteloven § 37 første ledd føres videre uendret, må forutsetningen være at 40 prosentregelen kan godtas etter P1-1. Utvalget legger imidlertid til grunn at det ligger utenfor mandatet å vurdere dette spørsmålet. Etter mandatet skal utvalget bare utrede i hvilken grad «endringene i forlengelsesreglene» nødvendiggjør tilpasninger i andre bestemmelser.

6.5.7.2.2 Hensynet til sammenheng i regelverket

Selv om utvalgets vurdering er at endringene i forlengelsesreglene ikke nødvendiggjør tilpasninger i tomtefesteloven § 37 første ledd første og annet punktum, vil utvalget likevel peke på enkelte konsekvenser av innløsningsreglene som kan fortjene en nærmere politisk vurdering.

I de tilfellene der festeavgiften ikke kan kreves regulert i forbindelse med innløsningen, kan festeren oppnå betydelige gevinster ved å kreve innløsning like før den avtalte festetidens utløp. Tilsvarende kan mindre observante festere komme uheldig ut hvis de forsømmer å kreve innløsning før utløpet. Dessuten kan forskjellen mellom avtaler med reguleringsklausul og andre avtaler bli noe tilfeldig. Et eksempel kan illustrere noe av dette:

Vi kan tenke oss to festeavtaler som begge er inngått i 1960, og som gjelder tomter som i dag har en relativt høy verdi. Den første (A) er inngått for 100 år og har en klausul som gir anledning til regulering på grunnlag av tomteverdien hvert tjuende år. Den andre (B) er inngått for 60 år og fastslår at festeavgiften er uendret gjennom hele festetiden.

I avtale A ble festeavgiften regulert i 2000, innenfor den rammen som fulgte av maksimalprisforskriftene, det vil si regulering i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen.

I 2017 ønsker begge festerne å innløse tomtene. Festeren etter avtale A må da finne seg i at innløsningssummen settes til 25 ganger årlig oppregulert festeavgift, en oppregulering som finner sted i 2017, selv om avtalen ellers ikke ville tillate regulering før i 2020. Reguleringen skjer etter tomtefesteloven § 15 annet ledd, innenfor beløpsgrensen i bestemmelsen. I enkelte tilfeller kan dette gi en innløsningssum som svarer til full tomteverdi, i andre tilfeller mindre, avhengig av om beløpsgrensen slår inn.

Festeren etter avtale B trenger ikke finne seg i regulering av festeavgiften, og en innløsningssum fastsatt ved kapitalisering kan bli lav. I praksis vil bortfesteren kreve innløsning til 40 prosent av tomteverdien. Hadde festeren derimot ventet og krevd festet forlenget i 2020, ville festeren etter utvalgets forslag til § 33 da kunne vært nødt til å finne seg i økt festeavgift. En senere innløsning vil måtte skje til en innløsningssum på 25 ganger årlig festeavgift, eventuelt 40 prosent av tomteverdien, hvis bortfesteren fortsatt ser seg tjent med det.

Det kan virke noe tilfeldig at bortfesteren etter avtale A kan «foregripe» reguleringen som ellers ville komme i 2020, mens bortfesteren etter avtale B ikke tilsvarende kan «foregripe» reguleringen ved en eventuell forlengelse i 2020, eventuelt det bortfesteren ville oppnå ved en avvikling.

En tilfredsstillende og samtidig praktikabel samordning av disse tilfelle er ikke lett å finne. Utvalget vil antyde at bortfestere i festeavtaler som etter sitt innhold løper ut i løpet av de – for eksempel – ti første årene etter innløsningstidspunktet, skal kunne kreve oppregulering av festeavgiften som grunnlag for fastsettelse av innløsningssummen. Tilsvarende kunne retten til å kreve fremskyndelse av regulering på grunnlag av en reguleringsklausul begrenses til tilfeller hvor regulering etter avtalen kan skje i løpet av de nærmeste ti årene.

6.5.7.3 Tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum

Tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum fastsetter at tomteverdien ved innløsning «ikkje [må] setjast høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det eller dei husa som er på tomta».

Som det fremgikk av punkt 5.5.3.3.2 ovenfor, ble en tilsvarende begrensningsregel inntatt i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 3 ved lov 2. juli 2004 nr. 63. Denne regelen kom til som følge av stortingsvedtaket 10. juni 2002 og etter en lengre drøftelse i odelstingsproposisjonen. Begrunnelsen for regelen var å beskytte festere mot kraftig økning av festeavgift, spesielt de som festet større tomter i pressområder. Utvalgets forslag til engangsløftmodell, prosentmodell, kombinasjonsmodell og likedelingsmodell inneholder en tilsvarende begrensning. Av punkt 6.3.2.1 ovenfor gikk det frem at begrunnelsen for regelen også her er at festeavgiften ellers kan bli meget høy i disse tilfellene. Utvalget presiserer at det i disse modellene er foreslått en sikkerhetsventil.

Begrensningsregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum var ikke en del av Justisdepartementets lovforslag og kom til først da justiskomiteen behandlet forslaget forut for vedtakelsen av lov 2. juli 2004 nr. 63. I Innst. O. nr. 105 (2003–2004) synes ikke innføringen av begrensningsregelen begrunnet særskilt, og komitéflertallets formuleringer var i det hele tatt holdt på et generelt plan. Den eneste formuleringen som kan synes knyttet til selve begrensningsregelen, er en uttalelse på side 16 om at «den foreslåtte endring bygger på ordlyden i tomtefesteloven av 1975 § 11 tredje ledd første punktum». Denne uttalelsen er ikke dekkende i den utstrekning den gjelder begrensningsregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum. 1975-loven § 11 tredje ledd første punktum sa kun at «[i]nnløysingssummen skal fastsetjast i samsvar med tomteverdet på innløysingstida, med frådrag for verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller med tilskott til tiltak som er gjort av andre». I § 11 tredje ledd annet punktum stod riktig nok at «[t]omteverdet ... ikkje [må] reknast høgare enn ved verdsetjing i oreigning», men dette lovstedet henviste ikke komitéflertallet til, og reglene er uansett ikke sammenfallende. Begrensningsregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum synes ikke viet oppmerksomhet i den etterfølgende stortingsdebatten og heller ikke i forbindelse med lovendringen ved lov 19. juni 2009 nr. 76 som følge av Rt. 2007 s. 1308 P (Sørheim-dommen). Tvert imot ble det i Ot.prp. nr. 42 (2008–2009) på side 7 presisert at et forslag i høringsrunden om å oppheve regelen ikke ble drøftet i proposisjonen.

Slik utvalget ser det, kan begrensningsregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd tredje punktum i mange tilfeller ha gode grunner for seg, men også i enkelte tilfeller tenkes å gi festere mulighet til å innløse store tomter med utnyttelsesmuligheter til en lav innløsningssum, for deretter å utnytte tomten med betydelig økonomisk gevinst. På bakgrunn av regelens tilblivelse kan ikke utvalget utelukke at den i enkelte tilfeller kan bli ansett i strid med EMK P1-1. Utvalget legger til grunn at det ligger utenfor mandatet å foreslå en lovendring på dette punkt, men vil bemerke at en eventuell lovendring ikke behøver å innebære en opphevelse av begrensningsregelen. En annen mulighet kunne være å innføre en regel om etteroppgjør, for eksempel etter mønster av odelsloven § 57.