1 Innledning

1.1 Utvalgets oppnevning og sammensetning

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) avsa 12. juni 2012 dom i saken Lindheim og andre mot Norge. EMD kom til at festerens rett etter tomtefesteloven § 33 til å kreve forlengelse ved festetidens utløp av avtale om feste til bolighus og fritidshus på samme vilkår som før og uten tidsbegrensning er i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1-1) om vern av eiendomsretten. Staten anmodet om ny behandling av saken for EMDs storkammer, men anmodningen ble avvist 22. oktober 2012. Dommen 12. juni 2012 ble da endelig.

Det følger av EMK artikkel 46 at Norge er forpliktet til å rette seg etter en endelig dom hvor staten er part. Ved kongelig resolusjon 15. februar 2013 oppnevnte regjeringen et lovutvalg for å utrede og legge frem forslag til endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med EMK P1 – 1. Utvalget fikk følgende sammensetning:

• Professor Kåre Lilleholt, Oslo, leder

• Førsteamanuensis Stig Harald Solheim, Tromsø

• Advokat John Egil Bergem, Orkanger

• Leder i Tomtefesterforbundet og representant for festerne Grethe Gjertsen, Kongsvinger

• Advokat i Norges Bondelag og representant for grunneierne Sissel Fykse, Lørenskog

Advokatfullmektig Gjermund Aasbrenn har vært utvalgets sekretær.

1.2 Mandat

1.2.1 Opprinnelig mandat

Ved oppnevningen ble utvalget gitt følgende mandat:

«Utvalget skal utrede og legge frem forslag til endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, jf. EMDs dom 12. juni 2012. Utvalgets forslag skal også omfatte eventuelle nødvendige tilpasninger i øvrige bestemmelser som følge av endringene i forlengelsesreglene samt nødvendige overgangsregler.

Utvalget skal for sitt arbeid legge til grunn at det fortsatt skal gjelde en lovfestet rett for festere til å kreve et feste til bolighus eller fritidshus forlenget inntil det blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst. En opphevelse av forlengelsesretten som sådan faller dermed utenfor mandatet. Utvalget skal vurdere endringer i reguleringen av på hvilke vilkår festet skal kunne kreves forlenget og i hvilken utstrekning slike endringer er påkrevet av hensyn til EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, jf. EMDs dom 12. juni 2012. Spørsmålet om bortfesters adgang til å kreve nye vilkår og tilbakevirkning skal vurderes bredt, og forslagene til nye bestemmelser må ikke reise tvil om forholdet til EMK. Forslagene skal sikre de boligsosiale hensyn som ligger til grunn for tomtefesteloven, og ivareta bortfesternes eiendomsrett og behov for forutberegnelighet. Innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser skal utvalget legge vekt på å finne frem til praktikable regler som gir en rimelig avveining av partenes interesser og samtidig ivaretar de nødvendige rettstekniske hensyn.

I sin utredning skal utvalget blant annet vurdere for hvilke festeforhold en anvendelse av gjeldende § 33 i tomtefesteloven rammes av synspunktene i EMDs dom på en slik måte at lovendringer er påkrevet, herunder også forholdet til særskilte avtaleklausuler om forlengelsesrett og situasjoner hvor tomtefesteloven § 33 aktualiseres som følge av bortfesters rettigheter etter tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd, jf. forskrift 8. juni 2001 nr. 570 om tomtefeste m.m. § 4. Utredningen skal også inneholde vurderinger av ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelser med tilhørende lovforslag, herunder en eventuell «engangsløftmodell» etter prinsippene i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2. Utvalget skal videre utrede i hvilken grad endringene i forlengelsesreglene nødvendiggjør tilpasninger i andre bestemmelser, jf. særlig tomtefesteloven § 37 om beregning av innløsningssum, samt det nærmere behovet for overgangsregler. Det forutsettes at utvalget innhenter nødvendig og oppdatert informasjon for å danne et forsvarlig grunnlag for sine vurderinger, herunder informasjon om eksisterende festeavtaler, avgiftsnivå mv., samt at utvalget redegjør for informasjonsgrunnlaget i utredningen. Utvalget kan etter nærmere avtale med Justis- og beredskapsdepartementet engasjere ekstern hjelp til utredningsarbeidet.

Departementet kan supplere og presisere mandatet dersom det anses hensiktsmessig.

Utvalget skal redegjøre for økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av sine forslag i samsvar med utredningsinstruksen. Lovforslagene skal utarbeides i henhold til veilederen Lovteknikk og lovforberedelse (2000).

Utvalget skal avgi sin utredning (NOU) innen 1. oktober 2013.

Den budsjettmessige rammen for utvalgets arbeid vil bli fastsatt særskilt. Om godtgjøring gjelder regulativet for godtgjøring mv. til leder, medlemmer og sekretærer i utvalg, med mindre annet er avtalt. Utvalget skal holde arkiv i samsvar med arkivforskriften § 1-2.»

1.2.2 Tilleggsmandat

I brev fra Justis- og beredskapsdepartementet 16. mai 2013 fikk utvalget følgende tilleggsmandat:

«Høyesterett avsa 17. april 2013 (HR-2013 – 00809-A) dom i en sak hvor spørsmålet var om bortfeste av tomt til boligblokk med utleieleiligheter omfattes av uttrykket «tomt til bustadhus» i tomtefesteloven § 15 første ledd.

Sakens faktiske og rettslige sider fremgår av dommen. I avsnitt 47 i dommen tilkjennegir Høyesterett at det fortsatt kan oppstå enkelte grensetilfeller hvor løsningen på den aktuelle problemstillingen kan være tvilsom.

En vurdering av de nevnte avgrensningsspørsmålene i tomtefesteloven § 15 er ikke direkte en del av utvalgets mandat, men dersom utvalget har kapasitet innenfor gjeldende tidsramme og budsjettramme, ber vi om at utvalget vurderer behovet for en slik grenseoppgang Høyesterett mener det er behov for. Utvalget bes også om å utarbeide eventuelle lovforslag.»

Utvalget har ikke hatt tid til å vurdere behovet for en slik grenseoppgang som nevnt i tilleggsmandatet. Dommen fra Høyesterett er likevel kort omtalt i punkt 6.3.2.2 nedenfor.

1.3 Arbeidet i utvalget

Utvalget har avholdt seks heldagsmøter.

Med Justis- og beredskapsdepartementets tilslutning innhentet utvalget oppdatert informasjon om tomtefestesituasjonen i Norge fra Statens kartverk og gjennomførte en supplerende spørreundersøkelse rettet mot festere og bortfestere. Informasjonen fra Kartverket og de viktigste funnene fra spørreundersøkelsen fremgår av punkt 4.2 og 4.3 nedenfor. En oversikt over resultatene fra spørreundersøkelsen er inntatt som vedlegg 1 til utredningen.

Etter avtale med Justis- og beredskapsdepartementet bestilte utvalget dessuten en utredning av enkelte EMK-rettslige problemstillinger med relevans for utvalgets oppdrag fra ph.d. Eirik Bjørge. I utvalgsmøte 12. august 2013 var Bjørge til stede og svarte på oppfølgingsspørsmål. Bjørges utredning er omtalt i punkt 5.2.3 nedenfor og følger som vedlegg 2 til utvalgets utredning.

Den 8. september 2013, dagen før det siste utvalgsmøtet ble avholdt, sendte utvalgsmedlemmet Gjertsen et notat til utvalget med innvendinger mot blant annet utvalgets mandat og arbeidsform og mot de løsningene som utvalget hadde drøftet. Den 20. september 2013, samme dag som utvalgsmedlemmenes frist for å inngi særmerknader løp ut, sendte Gjertsen en omarbeidet og utvidet versjon av notatet. Utvalget har ikke hatt anledning til å diskutere synspunktene i dette notatet. Gjertsens notat er inntatt i punkt 1.4 og 6.4.4 nedenfor.

Når det i det følgende er vist til synspunkter fra «utvalget», må disse leses med den generelle reservasjonen at utvalgsmedlemmet Gjertsen har reservert seg mot utredningens opplegg og standpunkter. Ordet «utvalget» er likevel ikke gjennomgående erstattet med formuleringen «utvalgets flertall» av hensyn til lesbarheten.

1.4 Generell reservasjon fra utvalgsmedlemmet Gjertsen

1.4.1 Innledning

Utvalgsmedlemmet Gjertsen ønsker innledningsvis å knytte noen bemerkninger til utvalgets arbeid. Utvalgsmedlemmet mener at utvalgets arbeid ikke har vært tilstrekkelig grundig. Det har vært for liten tid til rådighet, arbeidet har vært preget av hastverk, og har følgelig ikke holdt god nok kvalitet. Det antas at en vedtakelse av noen av de forslag utvalget har utredet vil medføre en rekke nye uheldige konsekvenser, ytterligere tvister og påfølgende behov for ny lovgivning.

Etter utvalgsmedlemmet Gjertsens oppfatning bør en eventuell lovendring begrenses til hva som kreves for å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom det skal gjøres endringer mener utvalgsmedlemmet at det ikke er behov for en generell regel om oppregulering av festeavgift ved forlengelser. EMDs dom i Lindheim-saken retter seg kun mot de tilfellene hvor det er en urimelig ubalanse i forholdet mellom fester og bortfester, og lovendringer nå bør begrenses til å håndtere disse tilfellene. Dersom forslagene som er inntatt i denne utredningen vedtas vil også festekontrakter som ikke rammes av EMDs dom omfattes.

Det er utvalgsmedlemmet Gjertsens syn at staten Norge ikke kan, eller behøver, å endre prisreguleringsregime fra KPI til tomteverdiregulering for KPI-regulerte festeforhold for å imøtekomme Lindheim-dommen.

Dersom staten Norge ser seg forpliktet til å gjøre lovendringer er det utvalgsmedlemmet Gjertsens mening at det vil være tilstrekkelig å endre tomtefesteloven § 11 til også å omfatte tilfeller av «særs urimeleg låg» festeavgift, eventuelt at det legges inn en tilsvarende sikkerhetsventil direkte i § 33. Dette er det nærmere redegjort for i særmerknadene i punkt 6.4.4.

1.4.2 Mandatets grunnforutsetning er feil

I det opprinnelige mandatet til utvalget heter det under punktet «Bakgrunn» at «festeres rett etter tomtefesteloven § 33 til å kreve forlengelse av avtaler om feste til bolighus og fritidshus på samme vilkår som før festetidens utløp er i strid med den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 om vern av eiendomsretten». Denne forutsetningen er ikke korrekt.

I avsnitt 134 i EMDs dom i Lindheim-saken heter det:

«In these circumstances, it does not appear that there was a fair distribution of the social and financial burden involved but, rather, that the burden was placed solely on the applicant lessors. … The Court is therefore not satisfied that the respondent State, notwithstanding its wide margin of appreciation in this area, struck a fair balance between the general interest of the community and the property rights of the applicants, who were made to bear a disproportional burden.»

Det heter videre i avsnitt 135 i EMDs dom:

«The lack of proportionality in this case was caused by the factors highlighted in the Court’s reasoning in paragraph 128 to 134 above, not by the fact that the lessors could not claim market rent in the case of an extension of the lease contract». (Utvalgsmedlemmet Gjertsens kursivering).

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at det er helheten i dagens tomtefestelov, og fordelingen av alle de sosiale og økonomiske fordelene og ulempene mellom partene, som EMD har funnet å være i strid med menneskerettighetene. Det er dette som skulle vært gjenstand for utvalgets arbeid, og ikke kun tomtefesteloven § 33.

Det blir derfor direkte feil når utvalgsarbeidet gjennomføres med den forutsetning at tomtefesteloven § 33 er i strid med EMK P1 – 1. Norges brudd på P1 – 1 ligger i den manglende vurderingen av tomtefestelovens samlede mulige effekter og balanse mellom partene, illustrert ved de konkrete festekontraktene Lindheim-saken omfattet. Det ble presisert uttrykkelig i premissene i EMDs dom, jf. ovenfor, at det nettopp ikke var en enkelt bestemmelse i tomtefesteloven som representerte et slikt brudd.

Utvalget har likevel kun hatt som mål å komme frem til en endring av tomtefesteloven § 33. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at denne uriktige forutsetningen for utvalgets arbeid har blitt førende for utvalgets vurderinger og forslag, og samtidig har forhindret andre mulige løsninger.

1.4.3 Begrensede ressurser

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at utvalget ikke har hatt tilstrekkelig med ressurser til å foreta et forsvarlig arbeid i en viktig sak for en stor gruppe av befolkningen. Det har etter Gjertsens oppfatning ikke vært ressurser til å gjennomføre helt nødvendige prioriteringer, slik at utredninger og avklaringer dermed ikke er foretatt. Med så vidt begrenset tid til rådighet burde utvalget vært langt bredere sammensatt. Utvalget har – slik Gjertsen ser det – for eksempel ikke kunnet prioritere å fremskaffe kopier av festekontraktene som ble vurdert i EMDs dom, eller å innhente en oversettelse av EMDs dom fra en godkjent translatør.

1.4.4 Innhenting og bruk av faktiske opplysninger

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at utvalgsarbeidet burde vært strukturert på en annen måte. Gjertsen er av den oppfatning at selv under det tidspresset utvalget måtte arbeide var det ikke riktig å begynne allerede i første møte med mulige modeller for ny lovgivning. Det burde innledningsvis vært hovedfokus på en gjennomgang av EMDs dom, hva lovgiver og tidligere lovutvalg hadde utredet og videre på å innhente ny statistikk og fakta.

For det første ble spørreundersøkelsen rettet mot festere og bortfestere gjennomført først etter at modellene og lovtekst var fremlagt og drøftet. Dersom spørreundersøkelsen hadde vært gjennomført på forhånd ville utvalget stått friere til å gjøre en objektiv tolkning av resultatet, og bruke denne informasjonen til å finne passende løsninger. Ettersom løsningsforslagene ble presentert før relevante tall var innhentet får denne informasjonen begrenset verdi, og den er i liten utstrekning benyttet ved utarbeidelse og vurdering av de løsninger som er foreslått.

For det andre er de innhentede fakta brukt på en tilfeldig, og dels uriktig måte. Eksempelvis er det ikke sondret mellom KPI-regulerte avtaler og avtaler med tomteregulering når undersøkelsen er gjennomført og benyttet. Undersøkelsen gjennomført av utvalget viser videre at hele 75 prosent av de någjeldende festeavtalene har en festeavgift på godt under kr 6000 per år. Som følge av manglende bredde i utvalgets undersøkelser utførte Tomtefesterforbundet egne undersøkelser som gir klare holdepunkter for at dette også er tilfelle for nylig inngåtte festeavtaler. På grunn av tidspress ble ikke undersøkelsen ferdigstilt, slik at utvalget kunne gjennomgå resultatet. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener likevel at dette er undersøkelser utvalget skulle benyttet ressurser til, slik at man kunne fått tallene på plass på et tidligere tidspunkt.

Tomtefesterforbundets undersøkelser er foretatt for alle nylig inngåtte festeavtaler i fire av de mest attraktive hyttekommunene i Norge. Det er grunn til å tro at nivået er vesentlig lavere i mindre attraktive strøk i landet.

Utvalgets egen undersøkelse har ikke blitt benyttet aktivt ved utarbeidelse av modeller, noe utvalgsmedlemmet Gjertsen mener er uheldig.

For eldre festekontrakter finnes det ikke noe marked, slik det gjør for nylig inngåtte festekontrakter. Ved forlengelse blir det da etter Gjertsenssyn misvisende å ta utgangspunkt i markedsverdien av tomten ved fastsettelse av festeavgiften. Dette er heller ikke nødvendig for å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser. I Lindheim-saken fant EMD, etter en konkret vurdering, at det ikke var tilstrekkelig proporsjonalitet mellom festers og bortfesters interesser. Det er ikke noe krav til å vurdere tomtens markedsverdi.

1.4.5 Misvisende bruk av tall

Ved utvalgets presentasjon av engangsløftmodellen benyttes et tak på festeavgiften på kr 9000. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener det er misvisende at det ikke i større grad benyttes de reelle tallene som dette taket vil utgjøre. Et tak på kr 9000 med KPI-regulering fra 2002 vil i dag utgjøre ca. kr 11 000, noe som burde vært presisert gjennomgående.

1.4.6 Manglende fokus på tomtefesteinstituttets bakgrunn og historikk

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener utvalget har brukt for lite tid til å vurdere viktigheten av tomtefesteinstituttets historikk, og derved vurdere og tilpasse grundig de løsninger som foreslås.

1.4.7 Utvalgets sammensetning

Utenom utvalgsmedlemmet Gjertsen har utvalget bestått av jurister. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at utvalget dermed har fokusert på juridisktekniske løsninger, uten å samtidig reflektere over de økonomiske konsekvensene av modellene som er vurdert. Utvalget burde ideelt sett vært sammensatt av økonomer og jurister, i tillegg til bedre representasjon fra de berørte parter, for å sikre at løsningene som foreslås har en tilstrekkelig praktisk tilnærming. Med den sammensetningen utvalget hadde, burde utvalget under enhver omstendighet innhentet økonomiske vurderinger av alternativene utvalget vurderte.

1.4.8 Mandatets begrensninger

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at utvalgets mandat burde omfattet spørsmålet om tomtefesteordningen bør videreføres. I forbindelse med lovendringen i 2004 ble tomtefesteinstituttet vurdert avsluttet, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 56–57. Bakgrunnen for at det likevel ikke ble avviklet den gang var nettopp at de nye reglene om forlengelse og regulering av festeavgift ga festerne tilstrekkelig trygghet.

Når lovarbeidet som nå er igangsatt kan medføre at disse «nye reglene» og dermed «tryggheten» endres eller faller bort, burde dette vært vurdert. Uten en slik vurdering er det Gjertsens klare oppfatning at tomtefesteinstituttet bør avvikles. Det vises til de synspunkter som ble vurdert og kommentert av departementet i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 56–57.

Videre menerGjertsenat utvalgets mandat er mangelfullt ved at det ikke er satt av tilstrekkelig med tid til å vurdere det såkalte «landbruksunntaket». Dette er en særlig ordning som burde vurderes generelt som institusjon, samt spesielt i forbindelse med den foreslåtte lovendringen.

Det er heller ikke gitt tid og ressurser til å vurdere festekontraktene som ble oppregulert mellom 2002 og 2004. Disse tilfellene er ikke gitt tilstrekkelig beskyttelse ved ny lovgivning.

Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener disse manglene ved mandatet gjør at utvalgets arbeid er mangelfullt, og ikke gir et helhetlig og god vurdering av tomtefesteordningen per i dag.