3 Justeringer av lovens virkeområde

3.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 2 angir hvem direktivet gjelder for. Kretsen av pliktsubjekter er noe utvidet sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv når det gjelder tilbydere av spilltjenester, utleiemeglere og forhandlere av gjenstander. Hvilke lovendringer dette nødvendiggjør, drøftes nedenfor i punkt 3.2 til punkt 3.4.

Forpliktelsene etter fjerde hvitvaskingsdirektiv er minstekrav. Etter artikkel 4 skal medlemsstatene i samsvar med en risikobasert tilnærming sørge for at bestemmelsene i direktivet utvides til helt eller delvis å gjelde andre yrkesgrupper og kategorier av foretak enn direktivet nevner, dersom de utøver virksomhet som særlig kan tenkes å bli brukt til hvitvasking og terrorfinansiering. Spørsmålet om hvitvaskingsloven bør ha et videre anvendelsesområde enn direktivet krever, drøftes i andre delutredning.

For tilbydere av virksomhetstjenester er det etter utvalgets vurdering grunn til å foreta enkelte justeringer i gjeldende lov, med sikte på å tydeliggjøre hvilke enheter som omfattes av definisjonen. Siden utvalget i denne delutredningen fremsetter forslag til autorisering av og tilsyn med tilbydere av virksomhetstjenester, anser utvalget det naturlig å fremsette disse forslagene nå, og ikke i andre delutredning hvor lovens anvendelsesområde som sådan drøftes. Dette gjøres i punkt 3.5.

3.2 Tilbydere av spilltjenester

3.2.1 EØS-rett

Mens tredje hvitvaskingsdirektiv kun omfattet «casinos», er det fjerde hvitvaskingsdirektivet utvidet til å gjelde «providers of gambling services», heretter omtalt som tilbydere av spilltjenester, jf. artikkel 2 nr. 1(3)(f).

Det fremgår av artikkel 2 nr. 2 at medlemsstatene etter en risikovurdering kan bestemme at visse tilbydere av spilltjenester helt eller delvis skal være fritatt fra nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Dette skal gjøres på grunnlag av «proven low risk posed by the nature and, where appropriate, the scale of operations of such services». Blant momentene som medlemsstatene skal ta i betraktning ved deres risikovurdering, er graden av sårbarhet for de transaksjonene det gjelder, herunder hensyn til betalingsmetodene som brukes. Det er ikke adgang til å gjøre unntak for kasinoer.

Enhver avgjørelse som medlemstaten treffer etter denne bestemmelsen, skal ifølge artikkel 2 nr. 2 kunngjøres til Europakommisjonen sammen med en begrunnelse basert på en spesifikk risikovurdering. Europakommisjonen skal kommunisere avgjørelsen til andre medlemsstater. Av artikkel 2 nr. 1(3)(f) siste setning fremgår det at medlemsstatene, i deres risikovurdering, skal tilkjennegi hvordan de har tatt i betraktning relevante funn i rapporter som Europakommisjonen har utstedt i medhold av artikkel 6.

3.2.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 4 sjette ledd kan departementet i forskrift gi loven anvendelse for «foretak som driver spillvirksomhet». En slik forskrift har hittil ikke vært gitt.

Utgangspunktet i norsk rett er at formidling av pengespill er forbudt og straffbart, jf. lov 28. august 1992 nr. 103 om pengespill (pengespilloven) § 2 jf. § 16. Det er tre lover som tillater pengespill.

Den generelle pengespilloven er lov av 24. februar 1995 nr. 11 om lotterier mv. (lotteriloven). Etter lotteriloven § 5 første ledd er utgangspunktet at kun organisasjoner med humanitært eller samfunnsmessig formål, kan avholde lotteri. Det kreves tillatelse fra Lotteritilsynet. Norske rederier kan på visse vilkår få tillatelse til å holde lotteri på skip, jf. forskrift 12. oktober 2008 nr. 1531 om lotterivirksomhet om bord på norske skip i rute mellom norsk og utenlandsk havn. Videre er det etter lotteriloven § 5 andre ledd åpnet for at private aktører kan avholde møtelotteri, basar og private pokerlag. Lotteriloven tillater dessuten at entreprenører arrangerer lotteri på vegne av lotteriverdige organisasjoner, forutsatt at entreprenøren er gitt autorisasjon etter lotteriloven § 4 c.

De pengespill som arrangeres i offentlig regi av Norsk Tipping, er regulert i pengespilloven. Norsk Tipping er et statlig selskap som er underlagt Kulturdepartementet. Selskapet tilbyr blant annet store lotterier, internettspill og sportsspill. Alt spill skjer registrert, med unntak av skrapeloddspillet Flax.

Lov av 1. juli 1927 nr. 3 om veddemål ved totalisator (totalisatorloven) regulerer adgangen til å arrangere hesteveddeløp. Stiftelsen Norsk Rikstoto er den eneste aktøren som i medhold av lovens § 1 er gitt tillatelse til å tilby totalisatorspill. Konsesjonsvilkårene følges opp av Landbruks- og matdepartementet og Lotteritilsynet. Det er adgang til uregistrert spill.

3.2.3 Utvalgets vurderinger

3.2.3.1 For hvilke spilltjenester skal loven gjelde?

Utvalget har vurdert hvilke spilltjenester loven skal omfatte og hvordan unntaksadgangen skal benyttes.

Innledningsvis vil utvalget peke på at direktivets definisjon av «gambling services» i artikkel 3 (14) er vidtrekkende, og synes å omfatte alle de spillformene som utøves med hjemmel i pengespilloven, totalisatorloven og lotteriloven. Dette er imidlertid en stor og uensartet gruppe spill, hvor det vil være betydelige variasjoner når det gjelder risiko for hvitvasking. Det vil derfor være behov for å benytte adgangen til å gjøre helt eller delvis unntak fra hvitvaskingsforpliktelsene. Dette kan gjøres på flere måter.

Et alternativ er å angi lovens virkeområde snevert basert på gjennomført risikovurdering fra lovgivers side. Loven kan for eksempel avgrenses slik at den ikke gjelder ved registrerte spill, da denne typen registrering reduserer risikoen for å skjule innskuddenes opprinnelse. En annen variant kan være å unnta spill med den begrunnelse at egenskaper ved spillet i seg selv gjør det lite egnet til å hvitvaske penger. Her vil spill med høy tilbakebetalingsprosent være mer attraktivt til hvitvaskingsformål enn spill med lav tilbakebetalingsprosent. Et tredje avgrensningskriterium kan være at loven bare gjelder spill hvor den potensielle gevinsten er av en viss størrelse eller kreve at spillvirksomheten må være at et visst omfang for at hvitvaskingsloven skal gjelde. For eksempel kan lovens anvendelsesområde begrenses til spill hvor det satses et beløp tilsvarende minst 2 000 euro eller hvor gevinsten som kan oppnås utgjør minst et slikt beløp. Det vises til artikkel 11(d) i direktivet, hvor det fremgår at spilltilbyders plikt til kundekontroll først inntrer «upon the collection of winnings, the wagering of a stake, or both, when carrying out transactions amounting to EUR 2000 or more».

Utfordringen med denne fremgangsmåten, er å finne hvilke avgrensningskriterier som er egnet, og som samtidig er i samsvar med direktivets unntaksregel. Risikovurderinger som ligger til grunn for unntak, vil dessuten kunne forandre seg over tid. Dette kan føre til at lovfestede unntak som i utgangspunktet var godt begrunnet, ikke lenger vil være det.

Et annet alternativ er å fastsette at loven i utgangspunktet gjelder tilbydere av alle typer spilltjenester, samtidig som det lovfestes en adgang til å gjøre unntak ved forskrift. Ettersom direktivet krever at det meldes fra til Europakommisjonen ved hvert unntak, må unntak fra loven gjøres for store grupper spill, ikke for den enkelte aktør. Utvalget anser dette som mest hensiktsmessig, og viser til at en slik ordning gir gode muligheter for kontinuerlige tilpasninger, alt ettersom ulike typer spillvirksomhet anses å representere en lav hvitvaskingsrisiko.

Spørsmålet er hvilket organ som bør gis forskriftsmyndighet til å gjøre unntak. Det forhold at Finansdepartementet har ansvar for hvitvaskingsloven, kan tilsi at forskriftsmyndigheten plasseres her. På den annen side er det Lotteritilsynet som har mest kunnskap om spillbransjen, og dermed best forutsetninger for å vurdere hvitvaskingsrisikoen knyttet til de ulike spillformene. En mulighet er å gi Finansdepartementet forskriftskompetanse, samtidig som det lovfestes en adgang til å delegere kompetansen til Lotteritilsynet. En slik delegasjonsadgang bryter med normalordningen, som er at det delegeres til organer som er faglig eller administrativt underordnet. Selv om det er adgang til å gi en delegasjonsfullmakt i lov, har utvalget blitt stående ved at forskriftskompetansen bør plasseres hos Finansdepartementet. Utvalget antar likevel at det vil være naturlig at Lotteritilsynet bistår Finansdepartementet ved de risikovurderinger som må gjøres.

3.2.3.2 Hvem er «tilbyder» av spilltjenesten?

Det er «tilbyder» av spilltjenesten som skal være underlagt hvitvaskingsregelverket. Dette omfatter spilleselskaper som Norsk Tipping og Norsk Rikstoto. Spillselskapenes kommisjonærer vil derimot ikke selvstendig falle inn under regelverket. Spillselskapene må imidlertid påse at kommisjonærene følger hvitvaskingslovens forpliktelser når de handler på vegne av selskapene.

Et særlig spørsmål er hvem som skal anses som tilbyder av spilltjenester etter lotteriloven. Lotteriverdige organisasjoner kan velge om de vil gjennomføre lotteriet selv eller om de med hjemmel i lotteriloven § 4 c får autoriserte entreprenører til å arrangere lotteri på vegne av seg. Dersom organisasjonen velger å arrangere lotteriet selv, er det klart at organisasjonen vil anses som tilbyder. Spørsmålet er hvem som anses som tilbyder av spilltjenesten, dersom organisasjonen velger å benytte en entreprenør. Nærmere bestemt er spørsmålet om entreprenøren skal omfattes av hvitvaskingsloven, og i så fall om den lotteriverdige organisasjonen i slike tilfeller skal være unntatt fra regelverket.

Det er noe uklart om det er entreprenøren eller organisasjonen som i direktivets forstand skal anses som tilbyder av spilltjenesten i slike situasjoner. Mens «gambling services» er definert i artikkel 3 (14), er det ingen tilsvarende definisjon av «provider». Ordlyden «provider» gir heller ingen klar veiledning. På den ene siden er det naturlig å omtale den lotteriverdige organisasjonen som «provider» av spilltjenesten, fordi det er organisasjonen som innehar tillatelsen til å tilby lotteriet. På den annen side er det entreprenøren som forestår den praktiske gjennomføringen av spillet. Herunder er det entreprenøren som for eget navn og regning mottar innbetalinger fra kundene og sørger for utbetaling av gevinst. Organisasjonens rolle er i praksis begrenset til å motta overskudd. Disse forholdene kan tale for å anse entreprenøren som «provider», mens organisasjonen kun er en overskuddsmottaker.

Formålsbetraktninger taler med styrke for den sistnevnte tolkningen. For første er det entreprenøren som har innsikt i transaksjonene som foretas. Det er entreprenøren som kommer i kontakt med kunden, og som lettest vil kunne få mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling. For det andre er entreprenørene profesjonelle aktører med langt bedre forutsetninger for å håndtere hvitvaskingsregelverket enn lotteriverdige organisasjoner, som idrettslag og lignende.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det er entreprenøren som bør anses som «tilbyder» av spilltjenesten, og ikke den lotteriverdige organisasjonen som innehar tillatelsen. Etter utvalgets syn er det ikke behov for i tillegg å utpeke lotteriverdige organisasjoner som pliktsubjekt.

3.3 Utleiemeglere

Fjerde hvitvaskingsdirektiv gjelder for «estate agents» jf. artikkel 2 nr. 1(3)(d), mens det forrige direktivet gjaldt «real estate agents». Endringen er ment å signalisere at også «letting agents», utleiemeglere, kan anses omfattet av direktivet. Dette fremgår av fortalen punkt 8.

Etter hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 4 gjelder loven for «eiendomsmeglere». Dette omfatter også meglere som formidler leiekontrakter, jf. lov 29. juni 2007 nr. 73 (eiendomsmeglingsloven) § 1-2 andre ledd. Utvalget mener norsk rett på dette punktet er i samsvar med direktivet.

3.4 Forhandlere av gjenstander

3.4.1 EØS-rett

Etter artikkel 2 nr. 1(3)(e) gjelder fjerde hvitvaskingsdirektiv fysiske eller juridiske personer som handler med varer («goods») dersom disse betales kontant for et beløp på 10 000 euro eller mer, uansett om betalingen skjer under ett eller ved flere betalinger som synes å henge sammen. Bestemmelsen er utvidet i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 2 nr. 1(3)(e), hvor beløpsgrensen var satt til 15 000 euro.

3.4.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 7 gjelder loven for forhandlere av gjenstander «ved transaksjoner i kontanter på 40 000 norske kroner eller mer eller et tilsvarende beløp i utenlandsk valuta». Beløpsgrensen beregnes samlet for transaksjoner som gjennomføres i flere operasjoner som ser ut til å ha sammenheng med hverandre, jf. hvitvaskingsforskriften § 3 annet ledd.

3.4.3 Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets oppfatning gjennomfører hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 7 fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 2(1)(3)(e). Problemstillinger knyttet til om loven bør gis et videre anvendelsesområde enn det direktivet krever, for eksempel om beløpsgrensen bør justeres eller om loven også bør gjelde ved bruk av andre betalingsformer enn kontanter, behandles i andre delutredning. For øvrig vises det til utvalgets vurderinger i punkt 2.6.

3.5 Tilbydere av virksomhetstjenester

3.5.1 EØS-rett

Etter artikkel 2 nr. 1 (3) c får direktivet anvendelse på «trust and company service providers» som ikke allerede er omfattet av artikkel 2. nr. 1 (3) (a) (revisorer, regnskapsførere og skatterådgivere, eller (b) (juridiske rådgivere når de utfører nærmere angitte tjenester).

Direktivet viderefører det tredje hvitvaskingsdirektivets definisjon av «trust and company service providers». Etter artikkel 3 (7) omfatter denne gruppen:

«any person that, by way of its business, provides any of the following services to third parties:

• (a) the formation of companies or other legal persons,

• (b) acting as, or arranging for another person to act as, a director or secretary of a company, a partner of a partnership, or a similar position in relation to other legal persons;

• (c) providing a registered office, business address, correspondence or administrative address and other related services for a company, a partnership or any other legal person or arrangement;

• (d) acting as, or arranging for another person to act as, a trustee of an express trust or a similar legal arrangement;

• (e) acting as or arranging for another person to act as, a nominee shareholder for another person other than a company listed on a regulated markets that is subject to disclosure requirements in accordance with Union law or subject to equivalent international standards.»

3.5.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 6 er «tilbydere av virksomhetstjenester» rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven. I hvitvaskingsloven § 2 nr. 4 er «tilbydere av virksomhetstjenester» definert slik:

«fysiske og juridiske personer som tilbyr en eller flere av følgende tjenester:

• a) oppretter selskaper og andre juridiske personer,

• b) opptrer som tillitsvalgte eller ledende ansatte i selskap, deltaker i ansvarlig selskap eller kommandittselskap, eller lignende posisjoner i andre typer juridiske personer,

• c) besørger forretningsadresser, administrative adresser eller postadresser og dertil knyttede tjenester for juridiske personer,

• d) administrerer eller forvalter fond eller tilsvarende formuesmasser,

• e) opptrer som aksjeeiere for tredjeperson, med mindre denne er et selskap som har finansielle instrumenter opptatt til notering på et regulert marked i EØS-stat eller er underlagt informasjonsplikt tilsvarende det som gjelder ved notering på et regulert marked i EØS-stat, eller,

• f) sørger for at andre personer opptrer i posisjoner som nevnt i bokstav b, d og e.»

Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen er forutsatt å gjennomføre tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 3(7), se Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) s. 119 og NOU 2007: 10 s. 81.

3.5.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår enkelte justeringer i gjeldende lov, med sikte på å tydeliggjøre hvilke enheter som omfattes av definisjonen.

Bakgrunnen for at tilbydere av virksomhetstjenester er omfattet av FATFs anbefalinger og EUs hvitvaskingsregelverk, er at ulike juridiske konstruksjoner kan benyttes for å skjule eller tilsløre økonomiske midlers opprinnelse.1 Profesjonelle aktører som yter bistand i forbindelse med opprettelsen av ulike juridiske personer og arrangementer, eller som bistår i forvaltningen av midler for slike, er derfor i en særlig posisjon for å avdekke økonomiske midlers egentlige eierforhold og hvitvasking.

Enhver person som innehar verv eller funksjoner som omfattes av definisjonen av virksomhetstjenester, for eksempel i egenskap av å være ansatt i et selskap, skal imidlertid ikke omfattes av lovens anvendelsesområde. I direktivet begrenses definisjonen til å omfatte personer som tilbyr nevnte tjenester «by way of its business» og «to third parties». Etter utvalgets vurdering bør denne presiseringen også inntas i hvitvaskingsloven. Utvalget foreslår derfor at definisjonen begrenses til å omfatte ervervsmessig tilbud av virksomhetstjenester til tredjepersoner.

Utvalget mener videre at § 2 nr. 4 b) bør endres. Etter direktivets artikkel 3 (7) (b) omfattes personer som opptrer som «director» eller «secretary of a company». I nåværende lovtekst er dette erstattet med «opptrer som tillitsvalgte eller ledende ansatte».

Med «tillitsvalgte» siktes det i denne sammenheng til innehavere av tillitsverv i selskapsorganer. I dagligtalen kan imidlertid uttrykket forstås som en referanse til arbeidstakernes talsperson. For å unngå eventuelle misforståelser knyttet til personkretsen, foreslår utvalget å presisere at det er personer som innehar «ledelses- eller styrefunksjon» i selskaper som omfattes.

Begrepet «ledende ansatte» favner etter utvalgets syn språklig vidt, slik at også personer som inngår i et selskaps daglige ledelse, uten at vedkommendes rolle eller ansvar er nærmere definert i selskapsrettslig lovgivning, kan anses omfattet. Etter utvalgets syn skal imidlertid ikke direktivteksten tolkes så vidt. Det vises til at direktivet gjennomgående skiller mellom «directors» og «board of directors» (styret) på den ene siden og «management» (medlemmer av daglig ledelse) på den andre.2 Utvalget mener på denne bakgrunn at det er personer eller foretak som inngår i den selskapsrettslige ledelse, for eksempel ved å være oppnevnt som daglig leder eller styremedlem, som skal omfattes. Funksjonen som «secretary of a company» er en klart definert rolle i eksempelvis amerikansk og engelsk selskapsrett hvor enkelte selskapsformer er pålagt å utpeke en egen «styresekretær» med ansvar for å bistå styret i forbindelse med overholdelse av dets juridiske og administrative forpliktelser. Rollen har ingen ekvivalent i norsk rett, og utvalget foreslår derfor ikke å innta formuleringen i den norske lovteksten. Når foretak eller personer tilbyr denne type tjenester til utenlandske selskaper, vil virksomheten etter utvalgets syn omfattes av «eller lignende roller i selskaper».

For tjenester som nevnt i § 2 nr. 4 bokstav b, vil avgrensningen «til tredjepersoner» være av sentral betydning. Fjerde hvitvaskingsdirektiv forklarer ikke bakgrunnen for at direktivdefinisjonen er avgrenset til tjenester som tilbys «to third parties». På dette punktet er imidlertid direktivet en videreføring av tredje hvitvaskingsdirektiv, som i fortalens punkt 17 gir følgende klargjøring:

«Acting as a company director or secretary does not of itself make someone a trust and company service provider. For that reason, the definition covers only those persons that act as a company director or secretary for a third party and by way of business».

Normalt vil en person som innehar et styreverv i egenskap av å være personlig oppnevnt, ikke omfattes. Derimot omfattes som utgangspunkt personer som ervervsmessig påtar seg styreverv for tredjeparter, typisk spesifikke eiere. Definisjonen dekker altså et stedfortrederforhold som det normalt ikke er adgang til etter norsk rett. I tvilstilfeller må det anlegges en formålsbestemt tolking. Det presiseres for øvrig at denne type tjenester kan tilbys av personer hjemmehørende i Norge, til virksomheter etablert i utlandet. Disse vil da være omfattet av loven.

Videre vil utvalget foreslå at hvitvaskingsloven § 4 nr. 2 bokstav d) endres for i større grad å gjenspeile de tjenester som faktisk er ment rammet av FATFs anbefalinger og hvitvaskingsdirektivet. Selv om det fremgår av forarbeidene til gjeldende lov at bestemmelsen er ment å gjennomføre direktivteksten, er eksisterende begrepsbruk etter utvalgets vurdering egnet til å skape noe forvirring med hensyn til hvilke tjenester som omfattes. Fond, slik disse defineres i norsk rett, har andre karakteristika enn trusts. En trust er et juridisk arrangement som anses opprettet når stifteren eller stifterne av trusten, overfører en formuesmasse til en trustee eller en trustforvalter, som etter avtale er forplikter seg til å råde over formuen til beste for de som etter stiftelsesgrunnlaget er utpekt som trustens tilgodesette eier, eller benefisientene. Det juridiske eierskapet til formuen tilkommer trustforvalteren, men skal likevel holdes separat fra trustforvalterens formue. 3 Trustmidlene går ikke over på benefisientene før disse formelt har mottatt utdelinger.

I perioden fra midlene er gyldig overført til trusten, men før gyldig utdeling til benefisientene er foretatt, lever trustmidlene sitt eget liv med selvstendige rettigheter og plikter.4 En trust er likevel ikke et eget rettssubjekt, i motsetning til for eksempel en norsk stiftelse, som er selveiende. Etter utvalgets vurdering tilrettelegger ikke norsk lovgivning for at det kan opprettes juridiske personer eller arrangementer som har samme karakteristika som truster. Selv om trustarrangementet virker fremmed for personer med bakgrunn i norsk rettstradisjon, foreslår derfor utvalget at det i lovteksten, i mangel av norske gode oversettelser, henvises til truster, forvaltere av truster og tilsvarende juridiske arrangementer. Av FAFTs Glossary fremgår det at det med «tilsvarende juridiske arrangementer», siktes blant annet til fiducie, treuhand og fideicomiso, som heller ikke har paralleller i norsk rett.

Det foreslås ikke endringer i lovteksten i § 2 nr. 4 f. Utvalget finner likevel grunn til å presisere at det ved vurderingen av om noen «sørger for at andre personer som opptrer i posisjoner som nevnt i bokstav b, d, og e», bør legges til grunn en snever fortolkning av uttrykket «sørger for». Eksempelvis skal virksomheten i rekrutteringsfirmaer, hvor tilsettelsen skjer i samråd med selskapet selv, ikke omfattes. I slike tilfeller vil ikke tjenestetilbyderen ha en slik tilknytning, innsikt eller kontroll over selskapet som setter det i en slik særlig posisjon med hensyn til å avdekke hvitvasking eller terrorfinansiering.