4 Organiseringen av tilsyn

4.1 Innledning

I mandatets punkt 4 er utvalget bedt om å fremme forslag til organisering av tilsynet med «nye og eksisterende grupper rapporteringspliktige som i dag ikke er underlagt tilsyn». Formuleringen antyder at det ligger utenfor mandatet å foreslå endringer der det allerede er etablert tilsynsordninger.

På den annen side er utvalget pålagt å vurdere tiltak «for å følge opp merknader i FATFs evalueringsrapport knyttet til gjeldende norsk hvitvaskingsregelverk». Ifølge FATF-rapporten er det til dels betydelige svakheter ved hvitvaskingstilsynet som utføres av Finanstilsynet og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. For å adressere denne kritikken mener utvalget at den nåværende tilsynsordningen må vurderes i et bredere perspektiv.

4.2 EØS-rett

Medlemsstatene skal påse at kompetente myndigheter utfører et effektivt tilsyn og treffer nødvendige tiltak for å sikre at direktivet overholdes, jf. artikkel 48 nr. 1.

Etter artikkel 48 nr. 2 skal medlemsstatene blant annet sørge for at kompetente myndigheter har tilstrekkelige finansielle, personalmessige og tekniske ressurser til å utføre sine oppgaver. Medlemsstatene skal også påse at de ansatte i slike myndigheter opprettholder høye yrkesmessige standarder, blant annet når det gjelder konfidensialitet og personvern. De ansatte skal ha høy integritet og nødvendige kvalifikasjoner.

Artikkel 48 nr. 9 inneholder en særregel for forpliktede enheter som nevnt i artikkel 2 nr. 1 (3)(a), (b) og (d), herunder revisorer, regnskapsførere, advokater og eiendomsmeglere. Overfor disse kan medlemsstatene tillate at tilsynsfunksjonene omtalt i artikkel 48 nr. 1 utføres av selvregulerende organer, forutsatt at disse oppfyller kravene i nr. 2.

Artikkel 48 nr. 4 regulerer fordelingen av tilsynsansvar mellom ulike EØS-stater:

«Member States shall ensure that competent authorities of the Member State in which the obliged entity operates establishments supervise that those establishments respect the national provisions of that Member State transposing this Directive. In the case of the establishments referred to in Article 45(9), such supervision may include the taking of appropriate and proportionate measures to address serious failings that require immediate remedies. Those measures shall be temporary and be terminated when the failings identified are addressed, including with the assistance of or in cooperation with the competent authorities of the home Member State of the obliged entity, in accordance with Article 45(2).»

Artikkel 48 nr. 6 (a) til (c) stiller krav til hvordan risikobasert tilsyn skal utføres:

«Member States shall ensure that when applying a risk-based approach to supervision, the competent authorities:

• (a) have a clear understanding of the risks of money laundering and terrorist financing present in their Member State;

• (b) have on-site and off-site access to all relevant information on the specific domestic and international risks associated with customers, products and services of the obliged entities; and

• (c) base the frequency and intensity of on-site and off-site supervision on the risk profile of obliged entities, and on the risks of money laundering and terrorist financing in that Member State.»

For det første skal altså tilsynsorganene ha en klar forståelse for den nasjonale risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. For det andre skal de ha en forståelse for den risiko for hvitvasking og terrorfinansiering som den aktuelle bransjen representerer. For det tredje skal tilsynsorganet ha kunnskap om den konkrete risikoen der tilsynet utføres. Videre er det et krav om at tilsynsmyndighetene har tilgang til informasjon, både ved stedlig og ikke-stedlig tilsyn, slik at tilsynsorganet er i stand til å foreta risikovurderinger. Omfanget og grundigheten av tilsynet skal baseres på en risikovurdering hvor de ovennevnte komponentene inngår. Kravet om risikobasert tilsyn vil være en viktig retningslinje for å avgjøre hvordan tilsynsansvaret bør organiseres.

Det følger av artikkel 48 nr. 7 at vurderingen av forpliktede enheters risikoprofil, herunder risikoen for manglende overholdelse, skal evalueres både periodisk og når det er viktige begivenheter eller utviklinger i ledelsen og driften av den forpliktede enheten.

Medlemsstatene skal i medhold av artikkel 48 nr. 8 påse at kompetente myndigheter tar i betraktning graden av skjønn som overlates til den forpliktede enheten. De kompetente myndighetene skal «appropriately reveiw the risk assessments underlying this discretion, and the adequacy and implementation of its internal policies, controls and procedures.»

4.3 Norsk rett

Tilsynet med etterlevelse av hvitvaskingslovgivningen er sektorinndelt. Finanstilsynet har ansvar for tilsyn med de fleste rapporteringspliktige gruppene. Det fremgår av lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven) § 1 at Finanstilsynet har ansvar for tilsyn med forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, betalingsforetak og andre som har rett til å yte betalingstjenester, verdipapirforetak, forsikringsselskaper, forsikringsformidlere, verdipapirregistre, revisorer og regnskapsførere.

Videre fører Finanstilsynet tilsyn med andre så langt det bestemmes i lov eller medhold av lov, jf. finanstilsynsloven § 1 nr. 20. Etter lov 25. november 2011 nr. 44 om verdipapirfond § 11-2 har Finanstilsynet ansvar for tilsyn med forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Forvaltere av alternative investeringsfond er underlagt tilsyn av Finanstilsynet i medhold av lov 20. juni 2014 nr. 28 om forvaltning av alternative investeringsfond § 9-1. Det er fastsatt i eiendomsmeglingsloven § 8-1 at Finanstilsynet fører tilsyn med eiendomsmeglere og foretak som driver eiendomsmegling.

Finanstilsynet skal etter finanstilsynsloven § 3 første ledd se til at de institusjoner det har tilsyn med virker på en hensiktsmessig og betryggende måte «i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov». Dette omfatter tilsyn med etterlevelse av hvitvaskingsreglene.

Finanstilsynsloven § 1 tredje ledd gir Finanstilsynet en generell hjemmel til å føre tilsyn med filialer av utenlandske foretak og foretak som fra utlandet tilbyr finansielle tjenester her i riket – såkalt grenseoverskridende virksomhet. Bestemmelsen omfatter ikke bare bank- og forsikringstjenester, men også verdipapirhandel og forvaltning av verdipapirfond. Overfor institusjoner fra annen EØS-stat, vil myndighetsutøvelsen begrenses av EØS-avtalens regler om kompetansedeling mellom vertslandets og hjemlandets tilsynsmyndigheter, jf. EØS-avtalen vedlegg IX.

Som det fremgår av Nasjonal risikovurdering, har fordelingen av kompetanse mellom hjemlands- og vertslandsmyndigheter vist seg å by på særlige problemer når det gjelder tilsyn med agenter av utenlandske betalingsforetak:

«I Norge er det etablert ca. 400 agenter for utenlandske betalingsforetak der Finanstilsynet ikke har kompetanse til å gjennomføre tilsyn. Etter norske myndigheters syn er tilsynet med slike agentnett utvilsomt utilstrekkelig slik det fungerer i dag, og det er en åpenbar fare for at hvitvasking og terrorfinansiering kanaliseres gjennom slik virksomhet.»1

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fører tilsyn med advokaters virksomhet, jf. lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven) § 225 første ledd. Tilsynsrådet fører også tilsyn med rettshjelpsvirksomhet som utøves uavhengig av advokatbevilling, jf. domstolloven § 219 andre ledd. I NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet forslås det å etablere en forening med tvungent medlemskap for alle advokater, Advokatsamfunnet, som skal føre tilsyn med advokater. Forslaget er til behandling i Justis- og beredskapsdepartementet.

Det føres ikke tilsyn med at forhandlere av gjenstander og tilbydere virksomhetstjenester overholder hvitvaskingslovgivningen. På bakgrunn av at Norge ikke har etablert effektivt tilsyn med disse, avsa EFTA-domstolen 2. desember 2013 dom mot Norge for manglende gjennomføring av det tredje hvitvaskingsdirektivet.

Postoperatører er rapporteringspliktige ved videreformidling av verdisendinger, men det føres ikke tilsyn med at hvitvaskingsregelverket overholdes.2

Gjeldende organisering av tilsyn med hvitvaskingsregelverket er ikke et resultat at grundige vurderinger. Da første hvitvaskingsdirektiv påla finansinstitusjoner rapporteringsplikt, fikk Finanstilsynet ansvaret for å føre tilsyn med etterlevelse av hvitvaskingsreglene uten nærmere drøftelse, se Ot.prp. nr. 85 (1991–92) s. 17. Tilsvarende ble Tilsynsrådet for advokatvirksomhet pålagt å føre hvitvaskingstilsyn med advokatvirksomhet, uten at alternative organiseringer av tilsynet ble vurdert, se Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) s. 80.

4.4 FATF-rapporten

FATFs anbefaling 26, 27 og 28 stiller krav til statenes tilsynsregime. Her fremgår det blant annet at finansinstitusjonene skal være underlagt adekvat regulering og tilsyn som sikrer at de effektivt implementerer anbefalingene, se FATF-anbefaling 26 første ledd første punktum. Etter FATF-anbefaling 28 skal kasinoer skal være underlagt «a comprehensive regulatory and supervisory regime». Det skal være et effektivt tilsynssystem med ikke-finansielle aktører, jf. FATF-anbefaling 28(b).

Det fjerde hvitvaskingsdirektivet er tilpasset FATFs anbefalinger fra 2012, og når det gjelder tilsyn, stiller direktivet på flere punkter strengere og mer detaljerte krav. Av den grunn er det ikke nødvendig med en detaljert gjennomgang av innholdet i FATF-anbefalingene. Manglene som omtales i evalueringsrapporten fra FATF, er derimot av interesse.

FATF-rapporten påpeker en rekke svakheter ved tilsynet med de rapporteringspliktige. Det ble understreket at enkelte rapporteringspliktige ikke er underlagt tilsyn overhodet. I rapporten ble det også rettet kritikk mot det tilsynet som tilsynsmyndighetene utfører. FATF uttalte seg imidlertid ikke om den institusjonelle organiseringen av tilsyn.

I FATF-rapporten bedømmes Norge som «partially compliant» både når det gjelder tilsyn med finansielle aktører etter FATF-anbefaling 26 og for tilsynet med ikke-finansielle aktører etter FATF-anbefaling 28. Norge kommer dermed dårligere ut enn ved den tredje evalueringsrapporten, hvor Norge var ansett å være «largely compliant» med daværende tilsynskrav. Det konkluderes med at «[m]ajor improvements are needed to Norway’s AML/CTF supervision».

Et av hovedpunktene i kritikken er at Finanstilsynet ikke fører tilsyn på grunnlag av risikovurderinger. Dette omtales som «a serious defiency».3 Ifølge rapporten utføres tilsynet hovedsakelig på bakgrunn av «prudential risks and concerns», med få målrettede hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn.4 Videre kritiseres Finanstilsynet for å fokusere for mye på teknisk regeletterlevelse fremfor å vurdere effektiviteten av de rapporteringspliktiges preventive systemer.5 I tillegg anses omfanget, intensiteten og hyppigheten av tilsyn som utilstrekkelig. Det påpekes at Finanstilsynet ikke gir tilstrekkelig veiledning om hvitvaskingsregelverket. Et annet sted i rapporten etterlyses ressurser og spesialkunnskap.6

Tilsynet med betalingstjenestesektoren fremheves som et særlig problemområde:

«There are particular concerns with the significant gaps in the supervision of the money value transfer services (MTVS) sector. Although Norway has identified the MTVS-sector as high risk in the National Risk Assessment (NRA), the FSA [Finanstilsynet] has not carried out any on-site inspections of MTVS providers, and there is no supervision of the extensive network of agents notified to the FSA under the EU Payment Services Directive which makes up a large portion of the sector. In addition, despite a robust licensing system, enforcement activities to address the risk posed by unauthorized remitters are inadequate.» 7

Det rettes også kritikk mot tilsynet med advokater, som beskrives som «very limited and not effective».8 Bakgrunnen for dette er blant annet at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet mangler retningslinjer for å utføre hvitvasking- og terrorfinansieringstilsyn, og at det ikke foretas risikovurderinger.

Rapporten gir detaljerte anbefalinger for hvordan Norge kan forbedre tilsynsregimet:

• Det bør utpekes myndigheter som skal føre tilsyn med forhandlere av verdifulle metaller og stener, tilbydere av virksomhetstjenester og kasinoaktiviteter,

• Norge bør sørge for at fremtidig tilsyn er tilstrekkelig risikosensitivt,

• Norge bør angi tilsynsprioriteringer og øke intensiteten, varigheten og frekvensen av tilsynet i samsvar med risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Herunder bør Finanstilsynet sørge for at det føres tilstrekkelig tilsyn med høyrisikosektorer. Finanstilsynet bør også fokusere mer på effektiviteten av finansinstitusjonenes preventive systemer fremfor «technical compliance»,

• Norge bør etablere og implementere prosedyrer, systemer og manualer for å bidra til at tilsynsmyndighetene utfører et effektivt tilsyn,

• Norge bør sørge for at det er tilstrekkelige ressurser til å gjennomføre stedlig tilsyn og til samarbeid med nasjonale og internasjonale tilsynsmyndigheter,

• Tilsynsmyndighetene, særlig Finanstilsynet, må sørge for at det blir reagert avskrekkende, forholdsmessig og effektivt når det avdekkes svakheter i anti-hvitvaskings- og anti-terrorfinansieringssystemer («AML/CTF deficiencies»).

4.5 Utvalgets vurderinger

4.5.1 Innledning

I mandatets punkt 4 er utvalget bedt om å fremme forslag til organisering av tilsynet med «nye og eksisterende grupper rapporteringspliktige som i dag ikke er underlagt tilsyn». Formuleringen antyder at det ligger utenfor mandatet å foreslå endringer der det allerede er etablert tilsynsordninger. På bakgrunn av FATFs kritikk av det norske tilsynsregimet mener imidlertid utvalget at det må vurderes om det er hensiktsmessig å videreføre den nåværende institusjonelle organiseringen av tilsyn. Dette gjøres i første delutredning, fordi vurderingen har nær sammenheng med punkt 4 i mandatet. FATF-rapportens øvrige merknader og anbefalinger til forbedring av tilsynssystemet, følges opp i andre delutredning, i samsvar med mandatets punkt 2.

Nedenfor presenteres tre ulike modeller for organisering av hvitvaskingstilsyn. Den ene modellen går ut på å samle tilsynsansvaret hos én myndighet. Dette vil omtales som funksjonelt tilsyn. Den andre modellen bygger på en videreføring av dagens sektorinndelte tilsyn. Her er det underliggende prinsippet at hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsynet skal utføres av det forvaltningsorganet som har nærmest tilknytning til den rapporteringspliktiges sektor eller bransje. Den tredje modellen er en kombinasjon av de to øvrige, der Finanstilsynets og Tilsynsrådets beholder sine tilsynsoppgaver, mens tilsynet med andre aktører i størst mulig grad samles hos én myndighet.

4.5.2 Ulike modeller for organiseringen av tilsyn

4.5.2.1 Samle ansvaret for hvitvaskingstilsyn hos én myndighet

Grunnprinsippet er som nevnt at ansvaret for hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn med alle grupper rapporteringspliktige samles hos ett organ. Etter utvalgets syn vil det i så fall være nærliggende å legge tilsynsansvaret til Enheten for finansiell etterretning (EFE) i ØKOKRIM. Når det gjelder tilsyn med advokater vil det være behov for tilpasninger for å respektere advokaters taushetsplikt og retten til fritt rettsråd, som dels er beskyttet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, dels av Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6.

En av fordelene med å pålegge EFE å føre tilsyn med de rapporteringspliktige, er at dette trolig vil medføre et mer målrettet hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn, ettersom dette vil være organets eneste tilsynsoppgave.

Ved å samle tilsynsansvaret hos EFE sikrer man dessuten at tilsynet utføres av et organ med særlig kunnskap om hvitvasking og terrorfinansiering, noe som var etterlyst i FATF-rapporten.9 EFE har allerede et etablert fagmiljø knyttet til hvitvasking og terrorfinansiering. Dessuten sitter EFE på ASK-basen, og har dermed særlig gode forutsetninger for å vurdere hvor det er stor risiko for hvitvasking og terrorfinansiering.

Videre vil det kunne gi synergieffekter å legge tilsynsansvaret til det samme organet som mottar rapporter om mistenkelige transaksjoner. Som adressat for rapportene kjenner EFE til hvilke bransjer og aktører som rapporterer, hvilke som ikke gjør det, samt kvaliteten på rapportene. Med slik kunnskap vil EFE være godt egnet til å vurdere hvor det er behov for å prioritere bruk av begrensede tilsynsressurser. Med dette vil EFE også ha bedre forutsetninger for å gi veiledning til de rapporteringspliktige.

En innvending mot å plassere tilsynsansvaret hos EFE, er at organet er en del av ØKOKRIM. EFE skiller seg riktignok fra de øvrige avdelingene i ØKOKRIM ved at det er en etterretningsenhet, som derfor ikke etterforsker straffesaker selv. Det kan likevel utad fremstå som uheldig at et organ som er en del av ØKOKRIM, og som har påtalemyndighet, er tillagt forvaltningsmessige oppgaver. Blant annet er det fare for at de rapporteringspliktiges tillitsforhold forrykkes dersom EFE også skal fungere som tilsynsorgan.

Videre forutsetter denne modellen at EFE, som i dag har under 20 ansatte, må utvides og at det må bygges særlig tilsynskompetanse. Utvalget har ikke forutsetninger for å vurdere hvor omfattende kostnader en slik omorganisering vil medføre. At en total omorganisering vil medføre store kostnader uten noe sikkert kostnadsestimat, anses som en tungtveiende innvending mot denne modellen. Det er dessuten en uttalt målsetning at næringsdrivende ikke skal måtte forholde seg til flere tilsynsmyndigheter enn nødvendig, se Innst. S. nr. 222 (2002–2003) s. 7 om statlige tilsyn. Dette taler også mot å ha et eget hvitvaskingstilsynsorgan i tillegg til Finanstilsynet og andre sektortilsyn.

Et annet argument mot denne modellen, er at EFE har mindre generell bransjekunnskap om de ulike aktørene som omfattes av hvitvaskingsregelverket. Etter utvalgets syn er ikke dette en tungtveiende innsigelse, fordi det tilsynet som skal utføres, nærmest er av kriminalitetsforebyggende art, som egentlig ikke berører den næringsvirksomheten som drives. På den annen side kan forståelse for tilsynssubjektenes virksomhet bidra til å sikre at tilsynsmyndighetene har legitimitet overfor de rapporteringspliktige. I Sverige ble det lagt vekt på tilsvarende betraktninger.10

4.5.2.2 Videreføring av gjeldende sektortilsyn

Å videreføre dagens sektortilsyn vil innebære at Finanstilsynet fortsatt fører tilsyn med de rapporteringspliktige som er nevnt i hvitvaskingsloven § 4 første ledd, samt revisorer, regnskapsførere, eiendomsmeglere og personer med begrenset tillatelse til å yte betalingstjenester. Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand, vil være kontrollert av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. Ansvaret for tilsyn med tilbydere av spillvirksomheter, tilbydere av virksomhetstjenester og forhandlere av dyre gjenstander vil måtte legges til de tilsynsorganer som har nærmest tilknytning til den aktuelle bransjen.

Fordelen med en slik organisering er at det krever mindre ressurser å bygge videre på eksisterende tilsynsstrukturer, enn å etablere nye. Tilsynsorganene vil dessuten ha god generell bransjekunnskap. For de rapporteringspliktige vil det være en fordel at de bare må forholde seg til én tilsynsmyndighet. De fleste EØS-landene, herunder Danmark og Sverige, har sektortilsyn.

Den mest sentrale innvendingen mot en slik tilsynsorganisering, er at gjeldende tilsynsmyndigheter ble nokså sterkt kritisert i FATF-rapporten. Det ble det blant annet påpekt at hvitvaskingstilsynet som Finanstilsynet gjennomfører var for lite målrettet, og i for liten grad basert på risikovurderinger. Lignende kritikk rettes mot Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. Ved å videreføre sektortilsynsordningen vil det fortsatt være en viss fare for at tilsynet er for lite målrettet. Ved å spre tilsynsansvaret på ulike enheter vil det dessuten være noe vanskeligere å bygge fagmiljøer med særskilt kunnskap om hvitvasking og terrorfinansiering.

Utvalget understreker likevel at kritikken i FATF-rapporten går ut på at hvitvaskingstilsynet er blitt nedprioritert hos nåværende tilsynsorganer, ikke mot at hvitvaskingstilsynet er fordelt på ulike sektormyndigheter. Videre antar utvalget at svakhetene som er påpekt ved Finanstilsynets tilsyn, kan avhjelpes ved å øke ressurstilførselen og heve Finanstilsynets kompetanse, slik at det blir bedre til å gjennomføre et risikobasert tilsyn.

4.5.2.3 Samle tilsynsansvaret utenfor den finansielle sektoren

En tredje mulighet er å organisere tilsynet etter en kombinasjon av modellene som er gjennomgått, slik at tilsynsansvaret til Finanstilsynet og Tilsynsrådet videreføres, mens ansvaret for å føre tilsyn med de øvrige rapporteringspliktige samles hos EFE.

Med dette alternativet oppnås et stykke på vei gevinstene ved å bygge videre på eksisterende tilsynsstrukturer. Svakhetene som er påpekt ved Finanstilsynets tilsyn, må avhjelpes ved å heve organets kompetanse, slik at Finanstilsynet settes i stand til å gjennomføre et risikobasert tilsyn, slik dette er beskrevet i artikkel 48 nr. 6, jf. omtalen av denne i punkt 4.2. Det samme gjelder for Tilsynsrådet for advokatvirksomhet.

Denne modellen innebærer at tilsynsansvaret samles på få enheter. Dette er fordelaktig med tanke på sanksjonering, fordi det vil redusere risikoen for ubegrunnet forskjellsbehandling av ulike grupper rapporteringspliktige. Ved å begrense antallet tilsynsenheter, vil det også kunne være enklere for tilsynsorganene å samarbeide seg imellom.

Fordelene og ulempene ved å samle det øvrige tilsynsansvaret hos EFE, vil i hovedsak være de samme som omtalt ovenfor i punkt 4.5.2.1. Kostnadene knyttet til utvidelse og omorganisering av EFE vil imidlertid være mer beskjedne dersom EFE bare pålegges ansvar for tilsyn med rapporteringspliktige utenfor finanssektoren.

4.5.2.4 Utvalgets konklusjon

Etter utvalgets syn er den beste løsningen å videreføre gjeldende sektorinndelte tilsyn. Med denne løsningen unngås potensielt store kostnader knyttet til omorganiseringer og utvidelse av EFE. Utvalget har også lagt vekt på behovet for å sikre at tilsynsmyndighetene har tillit og legitimitet blant tilsynsobjektene.

4.5.3 Tilsyn med forhandlere av gjenstander

Etter å ha konkludert med at tilsynsoppgaver bør tillegges allerede etablerte organer med tilknytning til den aktuelle bransjen, blir spørsmålet hvilket organ som har best forutsetninger for å føre tilsyn med forhandlere av gjenstander.

Innledningsvis vil utvalget bemerke at det kan være visse utfordringer knyttet til å føre tilsyn med forhandlere av gjenstander. Dette dels fordi antall rapporter fra denne gruppen er svært lavt, noe som indikerer at både kunnskapen om- og etterlevelsen av regelverket, er svak. Som påpekt i punkt 2.2.2. er dessuten forhandlere av gjenstander en stor og nokså uensartet gruppe.

I Sverige har Länsstyrelsen ansvar for å føre tilsyn med forhandlere av gjenstander, mens det ikke er noen tilsynsordning i Danmark, som har valgt en ordning med kontantforbud. Länsstyrelserna er en statlig myndighet som har flere oppgaver tilsvarende fylkesmannsordningen i Norge.

Slik utvalget ser det, er det fire organer som utpeker seg som aktuelle til å føre tilsyn med denne gruppen. Én mulighet er å plassere tilsynsansvaret hos Fylkesmannen, etter mønster fra den svenske ordningen. Etter utvalgets vurdering fremstår likevel dette som lite hensiktsmessig. Fylkesmennene gjennomfører riktignok tilsyn på nærmere angitte områder, som på forurensningsområdet, barnehage- og grunnskoleområdet. Tilsynsoppgavene har imidlertid liten overføringsverdi til hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn.

Et annet alternativ er å legge oppgaven til Finanstilsynet, som allerede har tilsynsoppgaver etter hvitvaskingsloven. Det som særlig taler for en slik løsning er hensynet til å konsentrere hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsynet på færrest mulig enheter. På den annen side er det uheldig å pålegge Finanstilsynet ansvar for tilsyn med aktører utenfor finanssektoren. Forhandlere av gjenstander har dessuten få fellestrekk regnskapsførere, revisorer og de andre ikke-finansielle aktørene som Finanstilsynet fører tilsyn med.

Politiet kunne være en tredje aktuell tilsynsmyndighet. Samtidig er hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn av en annen karakter enn de oppgaver politiet normalt utfører. Å pålegge politiet en slik forvaltningsrettslig tilsynsoppgave er også i strid med målsetningen om at politiet i større grad bør kunne konsentrere seg om sine kjerneoppgaver.11 I tillegg vil hensynet til å sikre tillit og legitimitet blant tilsynsobjektene tale mot å utpeke politiet som tilsynsmyndighet. Utvalget mener derfor at det ikke er hensiktsmessig å plassere tilsynsansvaret her.

En fjerde mulighet er å legge oppgaven til Skatteetaten. Skatteetaten er en stor virksomhet med et regionalt apparat som vil kunne bygges ut med henblikk på å gjennomføre tilsyn etter hvitvaskingsregelverket, uten at dette nødvendigvis må medføre betydelige utvidelser og endringer, forholdsmessig sett. Etaten har dessuten erfaringer med blant annet bokettersyn, som vil kunne være nyttig også ved kontroll etter hvitvaskingsloven. Gjennom sine bokettersyn og kontroller med virksomhetene, har de regionale skattekontorene allerede i dag god kjennskap til de ulike bedrifter og virksomheter. Utvalget antar at denne erfaringen vil være nyttig blant annet for å etablere en risikobasert tilnærming til tilsynet.

Ulempen med å plassere ansvaret her, er i første rekke at hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn ligger nokså langt utenfor Skatteetatens kjernevirksomhet. Forslaget er i strid med en målsetning om å rendyrke Skatteetatens kjerneoppgaver som et ledd i å bedre skatte- og avgiftsforvaltningen i Norge.12 De risikovurderinger som vil ligge til grunn for henholdsvis tilsyn for skatte- og avgiftsformål og hvitvasking- og terrorfinansieringstilsyn, vil ikke nødvendigvis være sammenfallende. Ideelt sett bør det derfor kanskje gjennomføres rene hvitvaskingstilsyn i tillegg til tilsyn for skatte- og avgiftsformål. Hensynet til å konsentrere hvitvaskingstilsynet på færrest mulig enheter, taler også mot å legge tilsynet til Skatteetaten fremfor Finanstilsynet.

I valget mellom å plassere tilsynsoppgaven hos Finanstilsynet eller Skatteetaten, mener utvalget, med unntak av utvalgsmedlem Utne, at Skatteetaten er å foretrekke. Etter Utnes oppfatning bør valg av tilsynsorgan for forhandlere av gjenstander, vurderes nærmere i lys av et eventuelt kontantforbud og de samlede krav til ressursbruken på området.

4.5.4 Tilsyn med tilbydere av virksomhetstjenester

4.5.4.1 Innledning

Tilbydere av virksomhetstjenester er ikke en klart definert gruppe. Slike tjenester tilbys ofte av advokater, men også av revisorer og regnskapsførere og andre aktører, se NOU 2007: 10 s. 24. Siden denne type virksomhet per i dag ikke er underlagt registering eller konsesjonsplikt, har utvalget ingen klar oppfatning av antall aktører. I Danmark, hvor det er registreringsplikt, er rundt 300 aktører registrert. Dette gir sannsynligvis en viss antydning om antallet.13

I Danmark fører Ervervsstyrelsen tilsyn med tilbydere av virksomhetstjenester. Dette er et forvaltningsorgan som forestår foretaksregistrering i Danmark, utarbeider regelverk for årsregnskaper, selskaper, revisorer mv. Ervervsstyrelsen har også ansvar for å føre tilsyn med rapporteringspliktige utenfor finanssektoren. I Sverige er det Länsstyrelserna som har ansvaret for å føre tilsyn med tilbydere av virksomhetstjenester og andre ikke-finansielle aktører.

Utvalget har delte oppfatninger om hvilket organ som bør føre tilsyn med denne gruppen rapporteringspliktige.

4.5.4.2 Flertallets vurderinger og forslag

Utvalgets flertall, Damslora, Hana, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Sigurdsen og Stokmo har vurdert ulike alternativer, men foreslår at tilsynsoppgaven plasseres hos Finanstilsynet.

Disse medlemmene har vurdert om tilsynsansvaret bør legges til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, fordi tjenesteytelsen har visse likhetstrekk med advokattjenester og fordi denne typen virksomhet ofte utøves av advokater. Tilsynsrådet er imidlertid et lite organ. På den bakgrunn er det uklart om Tilsynsrådet har tilstrekkelige faglige og organisatoriske forutsetninger for å føre et effektivt tilsyn med flere aktører enn organet i dag har ansvaret for. Det er dessuten usikkert om Tilsynsrådet vil bli erstattet av Advokatsamfunnet, slik Advokatlovutvalget har foreslått. Advokatsamfunnet er forutsatt å være en forening som utelukkende har advokatrelaterte tilsynsoppgaver og som derfor ikke egner seg som tilsynsmyndighet for andre yrkesgrupper.

Et annet alternativ er å plassere tilsynsansvaret hos Fylkesmannen, etter mønster fra den svenske ordningen. Etter flertallets oppfatning er imidlertid ikke dette å anbefale, fordi Fylkesmannen mangler forutsetninger for å føre et effektivt tilsyn med overholdelse av hvitvaskingsregelverket. Det vises til vurderingene i punkt 4.5.3.

En tredje mulighet er å legge ansvaret til Skatteetaten. Som nevnt ovenfor, er Skatteetaten et stort organ med et regionalt apparat som vil kunne bygges ut med henblikk på å gjennomføre tilsyn etter hvitvaskingsregelverket, uten at dette nødvendigvis må medføre betydelige utvidelser og endringer. Det er likevel flere forhold som taler mot å plassere tilsynsansvaret her. Blant annet har Skattemyndighetene liten tilknytning til den aktuelle bransjen. Direktivet krever dessuten at det skal opprettes en registrerings- eller autorisasjonsordning for tilbydere av virksomhetstjenester, og at det skal føres kontroll med at ledelsen og reelle rettighetshavere oppfyller bestemte egnethetskrav, se direktivets artikkel 47 nr. 2 og punkt 6.2 nedenfor. Det at Skatteetaten mangler erfaring med å administrere en slik registrerings- eller autorisasjonsordning, taler mot at organet bør ha tilsynsansvar.

Et fjerde alternativ er å legge tilsynsoppgaven til Finanstilsynet. Det vil riktignok kunne medføre ytterligere utfordringer for Finanstilsynet å pålegges flere tilsynsoppgaver på hvitvaskingsområdet, og organet har allerede problemer med å utføre effektivt hvitvaskings- og terrorfinansieringstilsyn. I tillegg er det uheldig å pålegge Finanstilsynet ansvar for tilsyn med aktører utenfor finanssektoren, og mulige synergieffekter mellom alminnelige tilsynsoppgaver og hvitvaskingsspesifikt tilsyn vil ikke slå til. På den annen side vil tilsyn med tilbydere av virksomhetstjenester ligge nokså nært opptil kontroll av revisorer og regnskapsførere. Finanstilsynet har dessuten lang erfaring med å administrere autorisasjonsordninger og foreta egnethetsvurderinger. På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall at Finanstilsynet bør ha ansvar for å føre tilsyn med tilbydere av virksomhetstjenester.

4.5.4.3 Utvalgsmedlem Holberg

Utvalgsmedlem Holberg mener tilsynet med tilbydere av virksomhetstjenester bør legges til et annet organ enn Finanstilsynet.

Holberg finner grunn til å minne om at Finanstilsynets hovedmål er å bidra til finansiell stabilitet og velfungerende markeder. Et effektivt tilsyn med blant annet banker, forsikringsforetak, verdipapirforetak og eiendomsmeglerforetak forutsetter inngående kjennskap til institusjonenes virksomhet og markedene de opererer i. Tilsynet er risikobasert både når det gjelder hvilke institusjoner som følges opp og hvilke regelfastsatte krav som kontrolleres (soliditet, adferdsregler mv.).

Finanstilsynets rolle i arbeidet med å bekjempe hvitvasking er blant annet å påse at institusjoner under tilsyn følger hvitvaskingsregelverket. Finanstilsynets kjennskap til finansbransjen, og risikoen for at den blir benyttet til hvitvasking, gjør dette til en naturlig oppgave for Finanstilsynet, selv om den også kunne vært utført av andre organer.

Tilbydere av virksomhetstjenester er en uensartet gruppe. Det er knyttet usikkerhet til hvor mange enheter som kan antas å omfattes av den foreslåtte autorisasjonsordningen utover en angivelse av antall registreringer i Danmark. Uavhengig av usikkerheten mht. antallet registreringspliktige, er det på det rene at autorisasjonsordningen vil omfatte virksomheter som ligger klart utenfor de bransjer og markeder Finanstilsynets tilsyn omfatter.

Tilsynet med tilbydere av virksomhetstjenester må etter dette utvalgsmedlemmets syn legges til et annet organ, slik det også er gjort i blant annet Danmark (Ervervsbestyrelsen), og Sverige (Länsstyrelsen). Finanstilsynet er ikke kjent med at andre EØS-land har lagt dette tilsynet til finanstilsynsmyndighetene.

Hensynet til å beskytte Finanstilsynets kjerneoppgaver er det samme som lovutvalget er inne på i relasjon til tilsyn med forhandlere av gjenstander. Dette hensynet må også tillegges vekt i forbindelse med hvem som er mest aktuell som tilsynsorgan for tilbydere av virksomhetstjenester.

Når det gjelder autorisasjonsordningen så er det lagt opp til en forenklet prosess sammenlignet med institusjoner under Finanstilsynets tilsyn. Tillatelsen for tilbydere av virksomhetstjenester er bare knyttet opp til egnethetskrav for ledelse og reelle rettighetshavere og det som skal vurderes er om vedkommende er dømt for straffbart forhold eller på annen måte har utvist adferd som ikke forenlig med å ivareta stillingen, se punkt 6.4.2 og 6.4.3. Det stilles ikke krav til kvalifikasjoner eller yrkeserfaring. Tillatelsen ligger derfor tett opp til en ren registreringsordning. Etter mindretallets vurdering er det ikke nødvendig med særlig erfaring med å utføre denne type egnethetsvurderinger for å være tilsynsorgan for tilbydere av virksomhetstjenester. Kravet om at tilbydere av virksomhetstjenester skal underlegges en registreringsordning kan etter mindretallets vurdering peke på Brønnøysundregistrene som aktuelt tilsynsorgan.

Utvalgsmedlem Holberg er forøvrig enig i at hvitvaskingstilsynet bør samles på få enheter. Dette kan tale for at tilsynet med tilbydere av virksomhetstjenester bør legges til det samme organet som får oppgaven med å føre tilsyn med forhandlere av gjenstander.

4.5.4.4 Utvalgsmedlem Utne

Etter utvalgsmedlem Utnes oppfatning bør valg av tilsynsorgan for tilbydere av virksomhetstjenester vurderes nærmere i lys av et eventuelt kontantforbud, tilsynsmyndighet for forhandlere av gjenstander og de samlede krav til ressursbruken på området.

4.5.5 Tilsyn med tilbydere av spilltjenester

Utvalget mener det er naturlig at ansvaret for tilsyn med tilbydere av spilltjenester plasseres hos Lotteritilsynet. Lotteritilsynet har inngående kjennskap til spillsektoren, og dermed gode forutsetninger for å vurdere hvitvaskingsrisikoen knyttet til ulike typer spill. Ved å plassere tilsynsansvaret hos Lotteritilsynet begrenses dessuten antallet myndigheter som tilsynssubjektene må forholde seg til.

4.5.6 Tilsyn med advokater og forholdet til advokaters taushetsplikt

Gjennom beskyttelse av advokaters taushetsplikt setter Grunnloven og EMK grenser for hvordan tilsynet med advokater kan utføres. Advokaters taushetsplikt er dels vernet av Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1, som gir rett til rettferdig rettergang. For å ivareta kravet om en rettferdig rettergang, må klienten kunne kommunisere åpent med advokaten uten frykt for at fortroligheten blir brutt.14

Advokaters taushetsplikt er også beskyttet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1. Etter EMD-praksis er enhver form for kommunikasjon mellom advokat og klient vernet av EMK artikkel 8 nr. 1.15 Det fremgår av EMK artikkel 8 nr. 2 at inngrep i advokaters taushetsplikt bare tillates i den utstrekning inngrepet har tilstrekkelig klar hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål og anses «nødvendig i et demokratisk samfunn». Tilsvarende krav om klar lovhjemmel, legitimt inngrepsformål og forholdsmessighet følger av Grunnloven § 102.16

Det er på flere punkter et spenningsforhold mellom hvitvaskingsreglene og advokaters taushetsplikt. På bakgrunn av EMDs dom i saken Michaud mot Frankrike kan det blant annet reises spørsmål om dagens ordning med direkte og ufiltrert rapportering til EFE er i strid med EMK artikkel 8 nr. 2.17 Problemstillinger som knytter seg til gjennomføringen av rapporteringsplikt, vil behandles i andre delutredning. Det som hører inn under første delutredning å vurdere, er hvordan Tilsynsrådet kan gjennomføre tilsyn med at hvitvaskingsloven etterleves, uten å krenke advokatens taushetsplikt, slik den er vernet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Her er utfordringen at direkte kontakt mellom offentlige myndigheter og advokater om taushetsbelagte forhold, er problematisk. Dette illustreres av Michaud mot Frankrike. Her var spørsmålet om den franske ordningen med rapporteringsplikt for advokater, representerte et uforholdsmessig inngrep i taushetsplikten, jf. artikkel 8 nr. 2. EMD konkluderte med at rapporteringsplikten ikke var uforholdsmessig inngripende. To momenter var avgjørende. Det ene var at rapporteringsplikten var klart avgrenset, det andre var at den franske lovgivningen etablerte et filter for å beskytte den profesjonelle taushetshetsplikten. Filtreringen besto i at rapportene ble sendt via representanter fra den franske advokatforeningen. Det grunnleggende premisset var altså at det ikke bør være direkte kontakt mellom offentlige myndigheter og advokater om taushetsbelagte forhold.18 Selv om Michaud mot Frankrike gjaldt en rapporteringsordning, vil samme betraktning gjelde ved gjennomføring av tilsyn.

At det ikke bør være kontakt mellom offentlige myndigheter og advokater om taushetsbelagte forhold, illustreres også av avgjørelsen Federation of Law Societies of Canada v. Canada (Attourney General),19 som er avsagt av Høyesterett i British Colombia. Problemstillingen i saken var om det var forenelig med den canadiske konstitusjonen å gi hvitvaskingsreglene anvendelse for advokater. Domstolen konkluderte med at de canadiske reglene var i strid med prinsippet om fortrolighet mellom advokat og klient, fordi advokatene var pålagt å samle inn klientopplysninger som myndighetene skulle gis tilgang til ved tilsyn. Domstolen uttalte i forlengelsen av dette at en ordning hvor advokatforeningene selv kontrollerte om advokatene overholdt regelverket, ville vært akseptabel.

Det kan etter dette reises spørsmål om Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har for nær tilknytning til statsmakten til at det er tilrådelig å la organet føre tilsyn med advokater.20 Det ligger imidlertid utenfor mandatet å foreslå gjennomgripende endringer av tilsynet med advokater. Dette har dessuten nylig vært utredet av Advokatlovutvalget, som har foreslått å opprette en ny medlemsorganisasjon, Advokatsamfunnet, som skal ha tilsynsansvaret. På den annen side det er uklart når – og i hvilken utstrekning – forslaget vil bli fulgt opp. For å sikre at Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 respekteres ved gjennomføringen av hvitvaskingstilsyn, vil utvalget derfor vurdere justeringer av Tilsynsrådets adgang til taushetsbelagt informasjon. Det er nærmere redegjort for dette i punkt 5.4.3.

4.5.7 Tilsyn med postoperatører som formidler verdisendinger

Postoperatører er rapporteringspliktige ved formidling av verdisendinger, men det føres ikke tilsyn med at hvitvaskingsregelverket overholdes. Bakgrunnen for at postoperatører ble underlagt rapporteringsplikt, var at lovgiver ville gjennomføre FATFs spesialanbefaling VI om alternative overføringssystemer:

«Etter departementets oppfatning må terroranbefaling nr. VI forstås slik at alle overføringssystem skal omfattes, uavhengig av om det skjer fysisk eller elektronisk overføring av penger.»21

Denne oppfatningen deler ikke utvalget. Etter utvalgets syn gjelder ikke FAFTs anbefalinger for ytere av penge- og verditransporttjenester. Det vises til FATFs anbefalinger, hvor «money or value transfer services» defineres som «financial services that involve the acceptance of cash, cheques, other monetary instruments or other stores of value and the payment of a corresponding sum in cash or other form…».22 Dette må forstås slik at FATFs anbefalinger gjelder betalingstjenester, «financial services», ikke tjenester som går ut på å transportere kontanter.

Det kan nevnes at pengetransport heller ikke anses som pengeoverføring etter hvitvaskingsdirektivet. Dette fremgår av artikkel 2 nr. 3 siste setning, som viser til defininasjonen av «money remittance» i EUs betalingstjenestedirektiv artikkel 4 nr. 13.23 Her er pengeoverføring definert som «means of payment services where funds are received for a payer, without any payment accounts being created in the name of the payer or the payee, for the sole purpose of tranferring a corresponding amount…».

Verken direktivet eller FATFs anbefalinger krever således at hvitvaskingsreglene skal gjelde ved formidling av verdisendinger. Norge er derfor ikke forpliktet til å opprette en tilsynsordning for denne gruppen. Etter utvalgets syn bør det vurderes om det er behov for å gi hvitvaskingsloven anvendelse for postoperatører eller ikke. Dette vil utvalget gjøre i andre delutredning, hvor det foretas en samlet vurdering av hvitvaskingslovens virkeområde. På bakgrunn av at det er uklart om postoperatører vil være omfattet av loven, fremmer utvalget ikke forslag til tilsynsordning med denne gruppen nå.