7 Forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Pålegg om retting

Dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør, se vphl. § 15-7 sjette ledd. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør.

Etter verdipapirforskriften §§ 13-8 flg. kan Finanstilsynet pålegge utstederforetak å endre sin fremtidige regnskapspraksis, å korrigere feil i neste rapportering, herunder gi noteopplysninger om forholdet, og å gi offentlig tilleggsinformasjon ved melding til børsen eller på annen måte dersom den finansielle rapporteringen i dokumenter ikke er i samsvar med lov eller forskrift. I medhold av forskriftens § 13-9 kan Finanstilsynet pålegge utstedere å avlegge nytt regnskap og ny beretning hvis den finansielle informasjonen i rapporteringen avviker vesentlig fra det som følger av lov eller forskrift. Dersom Finanstilsynets pålegg ikke etterkommes, kan utsteder ilegges dagmulkt, se verdipapirforskriften § 13-10.

I mange tilfeller vil et pålegg om retting ved overtredelse av regelverket være lite hensiktsmessig. For eksempel kan overtreder ha innrettet seg allerede, eller situasjonen kan ha opphørt. Et eksempel er brudd på flaggeplikten, hvor flaggemelding som regel vil være gitt før saken er ferdig behandlet. Tilsvarende gjelder ofte i saker om forsinket regnskapsrapportering. Her vil Finanstilsynet isteden kunne rette kritikk mot overtreder og pålegge vedkommende å sørge for rutiner som hindrer nye overtredelser.

Etter stedlige eller dokumentbaserte tilsyn utarbeider Finanstilsynet tilsynsmerknader. I merknadene gjennomgår Finanstilsynet de funn som er gjort på tilsynet og påpeker blant annet eventuelle brudd på verdipapirhandelloven med forskrifter. Ofte vil foretaket ha innrettet seg på grunnlag av foreløpige bemerkninger fra Finanstilsynet. I slike tilfeller vil Finanstilsynet isteden kunne rette kritikk mot overtreder og understreke viktigheten av at foretakets rutiner skjerpes.

Dokumenter som inneholder kritikk for regelverksbrudd er i utgangspunktet offentlige og blir publisert på Finanstilsynets hjemmeside, se nærmere under pkt. 7.1.4.

7.1.2 Ileggelse av overtredelsesgebyr

Finanstilsynet har hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for en rekke overtredelser av verdipapirhandellovens bestemmelser, herunder bestemmelser som gjennomfører rapporteringsdirektivet.

Etter vphl. § 17-4 kan Finanstilsynet ilegge overtredelsesgebyr ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av reglene om flaggeplikt i §§ 4-3 og 4-4 første og annet ledd, eller forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Medvirkning kan sanksjoneres på samme måte. Det samme gjelder forsøkshandlinger.

Etter vphl. § 17-4 kan Finanstilsynet ilegge utstedere som nevnt i § 15-1 tredje ledd (det vil si utstedere av omsettelige verdipapirer som er eller søkes notert på regulert marked i EØS og som har Norge som hjemstat) overtredelsesgebyr dersom foretakets finansielle rapportering ikke er i samsvar med lov eller forskrift når overtredelsen har skjedd forsettlig eller uaktsomt. Klage over slike gebyrer følger reglene som er fastsatt for behandling av klager på vedtak knyttet til finansiell rapportering, se vphl. § 17-4 siste setning.

Ved utmåling av overtredelsesgebyr etter vphl. § 17-4, skal det særlig legges vekt på overtredelsens omfang og virkninger, samt graden av skyld.

Overtredelse av sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven kan straffes med bøter og fengsel, se vphl. § 17-3. Påtale finner bare sted når allmenne hensyn krever det. Vurdering av straffebestemmelsene er ikke en del av denne utredningen. Utvalget skal foreta en samlet vurdering av straffebestemmelsene i delutredning nummer to.

7.1.3 Kort om andre tiltak Finanstilsynet kan iverksette

I medhold av bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 15 og finanstilsynsloven, kan Finanstilsynet iverksette en rekke tiltak for å gjennomføre tilsyn og sørge for overholdelse av regelverket som hører under Finanstilsynets område, blant annet kreve opplysninger, få dokumenter utlevert og utveksle informasjon med andre tilsynsmyndigheter. Pålegg- og sanksjonshjemler som ikke berøres av endringsdirektivets bestemmelser omtales ikke i det følgende.

7.1.4 Offentliggjøring av opplysninger

Hovedregelen i norsk rett er at alle dokumenter utarbeidet av et offentlig organ er offentlige, se Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (heretter offentleglova eller offl.) § 3. Et dokument anses utarbeidet når det er sendt ut av organet, eller ferdigstilt, se offl. § 4. Innsyn kan utsettes dersom nærmere bestemte vilkår er til stede, blant annet hvis dokumentet kan gi et misvisende bilde av saken. Offentliggjøring skal skje gjennom offentlig journal i medhold av offl. § 10. Det offentlige organet som har utarbeidet dokumentet kan etter samme bestemmelse gjøre dokumentet tilgjengelig på internett. Unntak fra sistnevnte gjelder for visse personopplysninger. Det kan gjøres unntak fra hovedregelen om offentliggjøring i lovbestemte tilfeller. Unntak fra offentliggjøring kan videre gjøres for opplysninger som er underlagt taushetsplikt, se offl. § 13. Etter offl. § 24 kan det for eksempel gjøres unntak dersom innsyn i dokumentet motvirker enkelte kontroll- og reguleringstiltak eller kan lette gjennomføringen av lovbrudd.

Finanstilsynet publiserer etter dagens praksis alle tilsynsmerknader på verdipapirområdet på sitt nettsted. Tilsvarende gjelder vedtak om sanksjoner rettet mot foretak og personer, for sistnevnte etter en nærmere vurdering og eventuelt i anonymisert form. Formålet med offentliggjøring er å opplyse om Finanstilsynets praksis og å motvirke overtredelser av regelverket.

Verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd setter visse skranker for offentliggjøring. Bestemmelsen fastslår at enhver som utfører tjeneste for Finanstilsynet eller departementet har taushetsplikt om opplysninger som omhandler tiltak og sanksjoner som knytter seg til overtredelse av bestemmelser i lovens kapittel tre, fire eller fem, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre de berørte parter uforholdsmessig stor skade.

7.2 EØS-rett

7.2.1 Innledning

Rapporteringsdirektivets bestemmelser om forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner endres vesentlig. Bakgrunnen for endringen er et ønske om å forbedre overholdelsen av kravene i direktivet og tilsynsmyndighetenes evne til å følge opp brudd på bestemmelsene. Det er også et uttalt hensyn at sanksjonene skal virke tilstrekkelig preventive. I bestemmelsene er det ikke noe klart skille mellom hva som skal anses som et forvaltningsmessig tiltak og hva som er å betrakte som en sanksjon. Dette beror i stor grad på rettstradisjonen i hvert enkelt land. Det sentrale er imidlertid at det legges opp til at alle land skal ha visse administrative minimumsbeføyelser til rådighet.

Mens dagens bestemmelser om sanksjoner fastslår at nasjonale myndigheter skal ha mulighet for å gi sanksjoner som er «effective, proportionate and dissuasive», men i stor grad overlater til nasjonale myndigheter å fastsette regler om hvilke sanksjoner som skal anvendes, krever endringsdirektivet at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha nærmere angitte tiltak og sanksjoner til rådighet ved brudd på nasjonale regler som gjennomfører rapporteringsdirektivets bestemmelser. Direktivet gir dermed minimumsregler men med mulighet for nasjonale myndigheter til å gi strengere regler, herunder kan sanksjonsbestemmelsene gjøres gjeldende for brudd på flere av direktivets bestemmelser og gi strengere sanksjoner enn direktivets minimum. Bestemmelsene krever at nasjonale myndigheter ikke bare innfører sanksjonsbestemmelser overfor foretak som bryter regelverket, men også overfor den personkrets som kan holdes ansvarlig for brudd på regelverket i foretaket.

Av fortalen til endringsdirektivet fremgår det at styrkingen av sanksjonsbestemmelsene i rapporteringsdirektivet er en del av oppfølgingen av kommisjonens meddelelse av 9. desember 2010, «Reinforcing sanctioning regimes in the financial sector» (heretter meddelelsen).1 Målsetningen er en helhetlig opprustning og samordning av sanksjonsbestemmelsene på finansområdet.

I meddelelsens punkt 3 pekes det på at det er sprik og svakheter i de nasjonale sanksjonsregimene. For det første mangler mange nasjonale myndigheter viktige sanksjoner for brudd på regelverket, mange mangler hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr, eller har for lave satser for slike gebyrer, noen mangler mulighet for å ilegge sanksjoner både til foretak og personer. For det andre tar nasjonale myndigheter ulike hensyn når de vurderer om administrative sanksjoner skal ilegges og hvordan overtredelsesgebyr skal utmåles. For det tredje er det stor forskjell på om det legges til rette for strafferettslige eller administrative sanksjoner, eller en kombinasjon av disse. Endelig er det stor forskjell på effektiviteten i håndhevelsen av regelverket og om sanksjoner i praksis ilegges.

Kommisjonen påpeker at de store variasjonene i effektiviteten i sanksjonsregimet blant annet kan medføre mangelfull overholdelse av regelverket og redusert tillit til finansmarkedet. På denne bakgrunn foreslår kommisjonen en rekke tiltak som kan styrke og samordne nasjonale tilsynsmyndigheters sanksjonering av brudd på de ulike direktivbestemmelsene på finansområdet, herunder innføring av regler som stiller minimumskrav til de nasjonale sanksjonsregimene, blant annet om typer av sanksjoner, offentliggjøring, tilstrekkelig høye overtredelsesgebyrer, og krav om at sanksjonene skal omfatte både juridiske personer og individer.

7.2.2 Nærmere om de nye sanksjonsbestemmelsene

Nedenfor følger en fremstilling av de nye sanksjonsbestemmelsene. For å lette fremstillingen, beskriver utvalget direktivteksten uten at sitatform benyttes systematisk.

Artikkel 28 nr. 2 gir regler om hvem som skal kunne ilegges sanksjoner ved brudd på regelverket. Når et foretak har forpliktelser etter regelverket som gjennomfører rapporteringsdirektivet, og overtrer disse reglene, skal medlemsstatene sørge for at sanksjoner kan anvendes mot medlemmer av foretakets «administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer, og mot andre fysiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsene» på de vilkår som er fastsatt i nasjonal lovgivning.

Hverken artikkelen selv eller fortalen gir nærmere redegjørelse for personkretsen som skal kunne omfattes av ansvaret og på hvilke vilkår. De nye sanksjonsreglene bygger imidlertid på meddelelsen fra kommisjonen. Under punkt 4.2 i meddelelsen på s. 13 heter det:

«Sanctions should be imposed on the individual responsible for a violation and/or on the financial institution to the benefit of which those individuals are acting when committing a breach. Sanctioning the individuals responsible for a violation may be more appropriate where a violation is exclusively their responsibility. On the other hand, where that individual is part of a financial institution, fining the financial institution is frequently appropriate if the person responsible acted to the benefit of a financial institution. It could also encourage financial institutions to take the organizational measures and provide the staff training necessary to prevent violations.

The Commission considers that subject to the specificities of each legislative act administrative sanctions should be available against the individuals responsible and the financial institutions to the benefit of which the individual acted.

The Commission is considering introducing appropriate provisions specifying that administrative sanctions should be applicable to all the persons responsible for an infringement. This should include the individual responsible for a violation and/or, where that individual is part of a financial institution, the financial institution to the benefit of which he acted when carrying out the violation.»

Meddelelsen omfatter innføring av nye sanksjonsregler på alle direktivområder og må leses i denne konteksten. I Kommisjonens «impact assessment» til endringene i rapporteringsdirektivet henvises det til meddelelsen for så vidt gjelder de nye sanksjonsreglene i rapporteringsdirektivet.2 Meddelelsen utgjør dermed et viktig bakteppe når en skal vurdere hvordan rapporteringsdirektivets sanksjonsregler er å forstå. Her fremgår det at gebyrer skal kunne ilegges både foretak og personer i den ansvarlige ledelsen dersom vilkårene for å ilegge gebyr er oppfylt.

Etter ny artikkel 28a skal tilsynsmyndigheten minst kunne ilegge nærmere bestemte administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, ved brudd på følgende bestemmelser i direktivet:

1. Utsteder har ikke offentliggjort opplysninger som kreves i henhold til nasjonale bestemmelser som gjennomfører artikkel 4, 5, 6, 14 og 16, innen den fastsatte fristen.

2. Noen (fysisk eller juridisk person) har ikke meldt fra om erverv eller avhendelse av en betydelig eierandel i samsvar med nasjonale bestemmelser som gjennomfører artikkel 9, 10, 12, 13 og 13a, innen den fastsatte fristen.

Det vil si at sanksjonsbestemmelsene må omfatte brudd på nasjonale bestemmelser som gjennomfører rapporteringsdirektivets regler om årsrapport, halvårsrapport, land-for-landrapportering, flagging og (gjenværende bestemmelser om) endringer i aksjekapital, lånerettigheter mv. i vphl. § 5-8.

Ved overtredelse av bestemmelsene som nevnes i ny artikkel 28a skal tilsynsmyndigheten i henhold til ny artikkel 28b minst kunne pålegge følgende administrative tiltak og sanksjoner:

1. Gi en offentlig erklæring om at en person eller et foretak har brutt regelverket, og om overtredelsens karakter.

2. Gi pålegg om at den som bryter regelverket opphører med atferden og ikke gjentar handlingen.

3. Gi administrative overtredelsesgebyrer som:

For en juridisk person skal være:

• opp til 10 000 000 euro eller opp til 5 % av den samlede årsomsetningen i henhold til siste tilgjengelige årsregnskap som er godkjent av ledelsen. Dersom det er tale om et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket, eller

• opptil to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette

der det høyeste beløpet anvendes. I den engelske versjonen av direktivteksten benyttes begreper «whichever is higher» for så vidt gjelder maksimumsbeløpet som skal velges. Dette innebærer at maksimumsbeløpet kan settes høyere enn 10 000 000 euro dersom alternativ to i strekpunkt en eller strekpunkt to gir høyere beløp.

For en fysisk person skal være:

• opp til 2 000 000 euro, eller

• opp til to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette,

der det høyeste beløpet anvendes.

Ny artikkel 28b nr. 1, siste ledd fastslår at de stater som ikke har euro som offisiell valuta skal beregne overtredelsesgebyr ut fra tilsvarende verdi i nasjonal valuta basert på valutakursen på ikrafttredelsesdatoen til endringsdirektivet.

Etter ny artikkel 28b nr. 2 skal medlemsstatene sørge for at det innføres regler i nasjonal rett som medfører at stemmerettigheter til aksjer kan oppheves midlertidig ved overtredelse av reglene i artikkel 28a bokstav b (reglene om flagging). Medlemstaten kan velge å gjøre reglene gjeldende bare for alvorlige overtredelser.

Ny artikkel 28b nr. 3 fastslår at medlemstatene kan fastsette regler om ytterligere sanksjoner eller tiltak og høyere overtredelsesgebyrer enn det som fastsettes i direktivet.

Ny artikkel 28c gir detaljerte regler om hva nasjonale tilsynsmyndigheter skal legge vekt på når sanksjonsmyndigheten utøves. I vurderingen av hvilke forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner som skal ilegges, skal tilsynsmyndighetene foreta en helhetlig vurdering blant annet ut fra:

1. overtredelsens grovhet og varighet,

2. den fysiske eller juridiske personens grad av ansvar,

3. overtrederens finansielle soliditet, for eksempel med utgangspunkt i samlet omsetning eller årlige inntekt,

4. betydningen av den fortjeneste som er oppnådd, eller det tap som er unngått i den grad dette kan fastslås,

5. tap påført tredjemann som følge av overtredelsen i den grad dette kan fastslås,

6. overtrederens vilje til å samarbeide med myndighetene,

7. tidligere overtredelser vedkommende har gjort seg skyldig i.

Etter ny artikkel 29 skal medlemsstatene sørge for at tilsynsmyndigheten uten ugrunnet opphold skal offentliggjøre alle beslutninger om sanksjoner og tiltak som ilegges for overtredelse av rapporteringsdirektivet. Det skal minst gis opplysninger om overtredelsens art og karakter og om hvem som er skyldig i overtredelsen.

Tilsynsmyndigheten kan utsette offentliggjøringen av en beslutning eller offentliggjøre beslutningen i anonymisert form, i følgende tilfeller:

1. Når sanksjonene ilegges en person og offentliggjøring etter en forhåndsvurdering fremstår som urimelig.

2. Når offentliggjøringen kan utgjøre en alvorlig trussel mot finanssystemets stabilitet eller en pågående offisiell etterforskning.

3. Når offentliggjøringen, i den grad dette kan fastslås, påfører de berørte institusjoner eller personer uforholdsmessig stor skade.

7.3 Utvalgets vurderinger

7.3.1 Kort om EØS-relevans av sanksjonsbestemmelsene

Et grunnleggende utgangspunkt for EU-samarbeidet er sentral regelproduksjon med lokal håndhevelse. Dette innebærer at håndheving av fellesskapsreglene skal foretas av nasjonale håndhevingsorganer. Utgangspunktet er videre at statene ikke har plikt til å innføre nærmere bestemte sanksjoner for å sikre håndhevelse av fellesskapsretten. Utgangspunktet kan imidlertid fravikes dersom krav om nærmere angitte sanksjoner (eller sentralisert håndheving) følger direkte av direktiver og forordninger. Krav i direktiver og forordninger kan dermed begrense medlemsstatenes valgfrihet.

De nye sanksjonsbestemmelsene i rapporteringsdirektivet er utformet som minimumsbestemmelser, slik at nasjonale myndigheter plikter å gjennomføre bestemmelsene, men står fritt til å fastsette strengere regler. Dette fremgår av den nye bestemmelsen i artikkel 28b nr. 3 hvor det heter at «Medlemsstatene kan fastsette ytterligere sanksjoner eller tiltak og større administrative økonomiske sanksjoner enn dem som er fastsatt i dette direktiv».

Straffesanksjoner er ikke omfattet av EØS-avtalen. Bestemmelser som setter krav om innføring av administrative sanksjoner for brudd på fellesskapslovgivningen i EU-retten kan derimot være EØS-relevante og skal i så fall innarbeides i EØS-avtalen. Avgjørende for spørsmålet om EØS-relevans er om sanksjonene er å regne som administrative eller om de har en slik strafferettslig karakter at de faller utenfor EØS-avtalens saklige virkeområde.

Utvalget er kjent med at den danske konstitusjonen er til hinder for at det gjennomføres administrative gebyrer på finansområdet. Den danske posisjonen er dermed at det fortsatt er adgang til å velge straffesporet istedenfor å gjennomføre regler om administrative gebyrer. Det legges til grunn at det ene eller annet alternativ må velges i sin helhet. Så langt utvalget har kunnet bringe i erfaring er dette standpunktet også lagt til grunn for så vidt gjelder endringene i rapporteringsdirektivet, selv om formuleringene her skiller seg fra øvrige direktiver på finansområdet. I de nye bestemmelsene til rapporteringsdirektivet peker ordlyden i retning av at forvaltningsmessige minimumsbeføyelser må gjennomføres, men at strafferettslige sanksjonshjemler kan fastsettes i tillegg. I Sverige er det lagt til grunn at direktivets minimumssanksjoner må gjennomføres. Utvalget nøyer seg med å bemerke at det i Norge allerede er gjennomført bestemmelser om administrative gebyrer som dekker de fleste områdene endringsdirektivet omfatter.

Spørsmålet om EØS-relevans av rapporteringsdirektivets sanksjonsbestemmelser har vært gjenstand for en foreløpig vurdering i et brev fra Utenriksdepartementet til Finansdepartementet. Utenriksdepartementets foreløpige konklusjon er at samtlige av endringsdirektivets sanksjonsbestemmelser er EØS-relevante og må gjennomføres i norsk rett. Departementet vurderer blant annet betydningen av at sanksjonsbestemmelsene inneholder minimumsregler som fastsetter overtredelsesgebyr med høye maksimumsbeløp for brudd på regelverket. Utenriksdepartementet fremhever at nivået på gebyrene ikke i seg selv er avgjørende, men må ses i sammenheng med overtredelsens karakter og i hvilken grad reaksjonen bærer preg av straff. Utenriksdepartementet fremhever også at direktivet på en tydelig måte gir uttrykk for at sanksjonene ikke er å betrakte som straff idet det understrekes at sanksjonene i direktivet er uten betydning for nasjonale myndigheters adgang til å gjennomføre straffebestemmelser (i tillegg). Utvalget bemerker at spørsmålet om EØS-relevans først blir endelig avgjort når endringsdirektivet tas inn i EØS-avtalen. Forslag til bestemmelser skal imidlertid ferdigstilles før forhandlingene er sluttført. Utvalget fremmer derfor forslag til bestemmelser med en forutsetning om EØS-relevans på bakgrunn av Utenriksdepartementets foreløpige vurderinger.

7.3.2 Pålegg om retting

Etter ny artikkel 28b nr. 1, bokstav b, skal tilsynsmyndigheten ha mulighet for å pålegge den som overtrer nærmere angitte bestemmelser i direktivet å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd. Tilsynsmyndigheten skal i tillegg kunne gi en offentlig erklæring med opplysninger om at vedkommende har overtrådt rapporteringsdirektivets bestemmelser med opplysninger om overtredelsens karakter.

Utvalget viser til beskrivelsen av gjeldende rett under 7.1.1. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd fastslår at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør og kan rettes mot ethvert rettssubjekt som bryter loven. I tillegg gir verdipapirforskriften i §§ 13-8 flg. hjemler til å pålegge korrigering av regnskapsinformasjon. Dette innebærer at lovverket allerede inneholder bestemmelser som tilsvarer rapporteringsdirektivet på dette punktet. Lovendringer er dermed ikke nødvendig.

For så vidt gjelder adgangen til å rette offentlig kritikk, bemerker utvalget at det ikke foreligger behov for noen særskilt hjemmel. Finanstilsynet har ansvar for å føre tilsyn med at verdipapirhandelloven overholdes og kan i kraft av dette ansvaret, påtale brudd på bestemmelsene i loven. Finanstilsynet retter denne typen kritikk i dag, for eksempel i forbindelse med utforming av tilsynsrapporter. Finanstilsynet har allerede etter dagens regler lang og systematisk praksis for å legge tilsynsrapporter og kritikkbrev ut på sin hjemmeside. Utvalget kan ikke se at det er behov for å utarbeide ytterligere lovhjemler for å ivareta direktivets bestemmelser på dette punktet.

7.3.3 Suspensjon av stemmeretter

Rapporteringsdirektivet artikkel 28b nr. 2 krever at medlemsstatene innfører regler om midlertidig suspensjon av stemmerettene til aksjer ved brudd på nasjonale bestemmelser som gjennomfører artikkel 9,10, 12,13 og 13a, det vil si reglene om flagging. Medlemstatene kan fastsette at suspensjon av stemmerettene bare skal kunne besluttes ved de mest alvorlige overtredelser av regelverket. Det foreligger ikke tilsvarende bestemmelser i norsk rett. Det er dermed behov for å foreslå bestemmelser som gjennomfører direktivbestemmelsen.

Utvalget bemerker at artikkel 28b nr. 2 kun fastslår at det skal utformes regler. Vilkår og fremgangsmåte overlates til nasjonale myndigheter. Utvalget legger til grunn at formålet med en slik bestemmelse primært vil være å beskytte andre markedsaktører i en situasjon hvor regelverket er overtrådt, samt å bringe handlingen til opphør, og ikke å sanksjonere overtredelsen.

En grunnleggende forutsetning ved gjennomføring av sanksjonsreglene i rapporteringsdirektivet er at reaksjonene skal være effektive, proporsjonale og preventive. Et midlertidig forbud mot å utøve stemmeretter til aksjer er en meget inngripende reaksjon, idet aksjeeieren fratas en sentral side ved den eierposisjonen han har i medhold av selskapsretten. Utvalget legger til grunn at suspensjon av stemmeretter kun bør tillates ved alvorlige overtredelser av regelverket. Utvalget legger videre til grunn at suspensjon kun skal omfatte stemmerettene til aksjer over terskelen den manglende eller mangelfulle flaggemeldingen gjelder. En suspensjon av stemmeretter knyttet til aksjeeiers samlede beholdning av aksjer vil etter utvalgets syn være unødig inngripende og gå ut over formålet bestemmelsen skal ivareta.

Utvalget legger videre til grunn at momenter i vurderingen av om suspensjon av rettene skal besluttes, er om tiltaket er nødvendig for å hindre at tredjepart lider tap eller skade eller at overtredelsen medfører fare for skade, eller forstyrrelser i markedet, og ikke om det er behov for å sanksjonere overtredelse av flaggeplikten.

I tilfeller der brudd på flaggereglene forekommer i tilknytning til viktige begivenheter i utstederforetaket, kan en regel om suspensjon frem til flagging faktisk er foretatt være utilstrekkelig ut fra formålet. Brudd på flaggeplikten nær opp til viktige selskapsbegivenheter vil kunne medføre at andre stemmeberettigete ikke får nødvendig tid til å områ seg på bakgrunn av en forsinket flaggemeldingen. Utvalget legger til grunn at det nettopp er i situasjoner der manglende flagging har karakter av overrumpling, at suspensjon kan ha en preventiv funksjon og beskytte øvrige markedsdeltakere. Utvalget foreslår derfor at Finanstilsynet skal kunne suspendere stemmeretten for en nærmere angitt periode og uavhengig av om forholdet rettes.

Utvalget legger til grunn at en bestemmelse om suspensjon av stemmeretter systematisk hører hjemme i lovens kapittel 15. Etter mønster fra vphl. § 15-7, fjerde ledd om suspensjon av stemmeretter til aksjer i verdipapirforetak ved brudd på eierbegrensningsreglene som gjelder for verdipapirforetak, foreslår utvalget at Finanstilsynet skal gis myndighet til å beslutte suspensjon. Vedtaket bør utformes som et pålegg til den flaggepliktige om at stemmerettene ikke kan utøves, men vil ikke ha direkte selskapsrettslig betydning. Et pålegg kan påklages etter alminnelige forvaltningsrettslige regler og gjøres til gjenstand for prøving for domstolene når klageadgangen er uttømt.

Utvalget foreslår at det tas inn en ny bestemmelse i paragraf § 15-7 siste ledd hvor regler om suspensjon av stemmeretter ved brudd på flaggereglene innarbeides.

7.3.4 Overtredelsesgebyr

7.3.4.1 Utgangspunkter

Utvalget legger til grunn at dagens regler om overtredelsesgebyrer ikke er i samsvar med rapporteringsdirektivets nye bestemmelser. For det første krever rapporteringsdirektivet gebyr for noen flere overtredelser enn det norske regelverket. For det andre innføres høye maksimumsbeløp. For det tredje er kretsen av rettssubjekter som skal kunne ilegges gebyr videre enn etter de norske reglene, idet det settes krav om at overtredelsesgebyrer skal kunne ilegges foretaks ledelse og styre. Endelig gis det detaljerte regler om hvilke hensyn som skal vektlegges når overtredelsesgebyrer skal utmåles. Gjennomføring av direktivbestemmelsene krever omfattende endringer i verdipapirhandellovens regler om overtredelsesgebyrer. Utvalget legger til grunn at endringene bør innarbeides i vphl. § 17-4 som fra før har bestemmelser om overtredelsesgebyrer.

Innledningsvis gjøres det oppmerksom på at utvalget i denne utredningen foreslår bestemmelser som er nødvendige for å gjennomføre rapporteringsdirektivet i norsk rett. I delutredning nr. 2 vil utvalget i tråd med mandatet, foreta en enhetlig gjennomgang av børs- og verdipapirhandellovens bestemmelser om straff og administrative sanksjoner. For å få en så bred gjennomgang som mulig tilstreber utvalget å la fellesspørsmål ligge til behandlingen i delutredning nr. 2. Dette gjelder for eksempel spørsmålet om aktsomhetsvurdering når overtredelsesgebyr ilegges foretak og drøftelser av hensiktsmessigheten av valg av reaksjonsform.

7.3.4.2 Forholdet til Grunnloven

Utvalget har vurdert de nye sanksjonsbestemmelsene i rapporteringsdirektivet i lys av Grunnloven (heretter Grl.) § 96. Reaksjoner som utgjør straff i Grl. § 96 forstand kan bare ilegges ved dom. Er reaksjonen derimot ikke straff etter Grl. § 96 kan den ilegges administrativt med mulighet for den private part til å bringe saken inn for domstolene.

Vurderingen er først og fremst relevant for krav om overtredelsesgebyr. Utvalget viser i tillegg til korte bemerkninger under punkt 7.3.3 om suspensjon av stemmerettigheter ved brudd på flaggeregelverket.

Utvalget bemerker innledningsvis at det allerede i dag er adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på de fleste av reglene i verdipapirhandelloven som gjennomfører rapporteringsdirektiver. De nye bestemmelsene skiller seg imidlertid fra de eksisterende ved at det er satt høye maksimumsgebyrer, samt at personkretsen som kan ilegges gebyrer utvides.

I NOU 2003: 15 på s. 54 vurderer sanksjonslovutvalget hvilke skranker Grl. 96 setter for forvaltningsmessig ilagte sanksjoner. Her fremgår det at grensen for hva som er straff må vurderes konkret med utgangspunkt i reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse den er en reaksjon på. Uttalelser fra utredningen s. 57 er av særlig betydning for vurderingen:

«Utvalget mener etter denne gjennomgangen at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å anta at det bare er bagatellmessige sanksjoner eller sanksjoner på helt spesielle områder som vil gå klar av skrankene i Grunnloven § 96 dersom de ikke formelt er rubrisert som straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Det foreligger etter utvalgets syn ingen avgjørelser som endrer den tradisjonelle oppfatning om at lovgivers karakteristikk av en sanksjon normalt er avgjørende også i forhold til Grunnloven, selv om reaksjonen har et klart pønalt formål, så lenge det ikke er tale om frihetsberøvelse.

Til tross for dette kan det selvsagt ikke utelukkes at en administrativ sanksjon unntaksvis kan bli bedømt som straff i Grunnlovens forstand. Hensyn ved vurderingen vil være reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse den er en reaksjon på. Forholdet til Grunnloven må vurderes for den enkelte sanksjonshjemmel i lovverket og i prinsippet også i forhold til den konkrete sak der en sanksjonshjemmel benyttes.»

Videre uttaler sanksjonslovutvalget på side 58:

«Utvalget legger til grunn at også mer inngripende rettighetstap, større overtredelsesgebyrer og tap av offentlig ytelse for et større beløp eller et lengre tidsrom vil være forenlig med Grunnloven dersom ordningene er saklig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonene ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand.»

I lys av dette legger utvalget til grunn at bestemmelsene om overtredelsesgebyr etter rapporteringsdirektivet ikke er å betrakte som straffebestemmelser som faller inn under Grl. § 96. Utvalget bemerker at det tydelig fremgår av direktivet at bestemmelsene ikke er ment som straff, idet det uttrykkelig uttales at reglene «ikke berører medlemsstatenes rett til å fastsette og ilegge strafferettslige sanksjoner», se rapporteringsdirektivet artikkel 28 nr. 1. Utvalget legger således til grunn at dette ikke er straffebestemmelser.

Selv om en legger til grunn at overtredelsesgebyrene har et visst pønalt element, er det overordnede formålet å bidra til å sikre et velordnet og effektivt verdipapirmarked. Et velordnet og effektivt verdipapirmarked med høy grad av tillit, er avgjørende for næringslivets evne til å tiltrekke seg kapital og for at markedet skal gi grunnlag for sparing. Effektiv sanksjonering av brudd på spillereglene bidrar til å opprettholde markedets integritet og troverdighet, hvilket innebærer at det er stort behov for mulighet til å ilegge overtredelsesgebyrer. Dertil kommer at verdipapirretten er et rettsområde som til dels krever høy grad av spesialkompetanse hos den som skal vurdere relevante sanksjoner. Slik kompetanse er i større grad bygget opp hos forvaltningen enn hos de enkelte politidistrikt. Kapasiteten hos ØKOKRIM til å følge opp slike saker er dessuten begrenset. Reglene om overtredelsesgebyr ivaretar på denne måten hensynet til markedsaktørene.

Utvalget viser videre til at bestemmelsene retter seg mot aktører som gjennomgående vil ha høy grad av profesjonalitet innenfor et gjennomregulert samfunnsområde. Vi befinner oss på et område med stor grad av internasjonal orientering. Overtredelsesgebyr vil være den vanlige reaksjonen ved brudd på regelverket i hele EØS, og dermed den reaksjon subjektene for et internasjonalt orientert regelverk vil ha forventning om å møte. Det vil neppe være noen fordel for det norske markedet og aktørene i dette, dersom det legges opp til at saker som i hovedsak løses med overtredelsesgebyr i andre markeder, primært sluses gjennom strafferettssporet i det norske markedet.

At det settes høye maksimumsgebyrer medfører i seg selv ikke at overtredelsesgebyrene får karakter av straff. Selv om et høyt overtredelsesgebyr kan være en inngripende reaksjon, må maksimumsgebyrene ses på bakgrunn av at en befinner seg på et område med potensielt store gevinster av å overtre regelverket, kombinert med at overtreder kan ha svært store finansielle evner. Utvalget bemerker videre at maksimumsgebyrets størrelse må ses på bakgrunn av at det innføres felles regler i hele Europa. Gebyrene skal således tilpasses overtredelser begått av både store internasjonale konserner og overtredelser begått av mindre foretak eller enkeltpersoner. Utvalget legger ikke til grunn at innføring av maksimumsgebyrer medfører noen vesentlig endring i praktiseringen av regelverket etter norsk rett for så vidt gjelder størrelsen på de overtredelsesgebyrer som fastsettes.

Utvalget kan heller ikke se at Grl. § 96 er til hinder for at også mer alvorlige overtredelser avgjøres ved overtredelsesgebyr. For overtreder vil det kunne medføre en mindre belastning å få også de grovere overtredelsene avgjort ved overtredelsesgebyr, fordi en vil slippe belastningen med straffeforfølgning, samtidig som behovet for å velge straffesporet i mange saker vil være mindre fremtredende på et område som dette.

De nye reglene legger opp til at overtredelsesgebyr skal kunne rettes mot ansvarlig ledelse, når foretak kan ilegges overtredelsesgebyr for grove brudd på reglene som gjennomfører rapporteringsdirektivet, og de ansvarlige har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. Det vises til punkt 7.3.4.4. At overtredelsesgebyr kun skal ilegges ved grove brudd og ved utvist forsett eller uaktsomhet, medfører imidlertid i seg selv ikke at gebyret må anses som straff i Grl. § 96 forstand. Fortsatt vil en konkret helhetsvurdering med utgangspunkt i reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse det er tale om, danne utgangspunkt for vurderingen, selv om straffeformålet vil være mer fremtredende i slike tilfeller.

Utvalget legger til grunn at rettssikkerheten til overtrederen vil være ivaretatt ved at overtredelsesgebyr ilegges som enkeltvedtak etter forvaltningsloven slik at de alminnelige saksbehandlingsreglene for forvaltningen gjelder, herunder retten til å klage til overordnet myndighet. Kravet i Grl. § 95 om at enhver skal ha rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid, vil være oppfylt ved bestemmelsen i vphl. § 17-4 syvende ledd annen setning. Bestemmelsen fastslår at søksmål kan reises før klageretten er uttømt dersom klagesaken ikke avgjøres innen seks måneder etter at erklæring om klage først ble fremsatt, og det ikke skyldes forsømmelser hos klager at saken ikke er avgjort.

Utvalget bemerker avslutningsvis at straffebestemmelsene i verdipapirhandelloven i denne omgang ikke skal vurderes. I delutredning nr. 2 er imidlertid utvalget bedt om å foreta en helhetlig gjennomgang av børs- og verdipapirhandellovens bestemmelser om straff og administrative sanksjoner, og utrede behovet for eventuelle lovendringer.

7.3.4.3 Forholdet til den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

I tillegg til Grunnloven stiller den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) en rekke krav til rettergangen (forvaltningsprosessen) dersom en administrativ sanksjon er å anse som straff i konvensjonens forstand. EMK gjelder som norsk lov – og skal ved motstrid med annen norsk lov gå foran, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1 bokstav b og § 3. EMK er av særlig betydning fordi en administrativ sanksjon som utgjør en straffesiktelse («criminal charge»), utløser krav om rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 og fordi en administrativ sanksjon som er å anse som straffeforfølgning («criminal proceedings»), vil utløse et forbud mot gjentatt straffeforfølgning etter EMK protokoll 7 artikkel 4 nummer 1.3

En sanksjon som innebærer en straffesiktelse eller straffeforfølgning i konvensjonens forstand er ikke nødvendigvis straff i Grunnlovens forstand. Det innebærer at forslagene til administrative sanksjoner kan være omfattet av EMK, selv om sanksjonene faller utenfor Grunnloven. Selv om en sanksjon omfattes av straffebegrepet i EMK kan den ilegges av forvaltningen, forutsatt at avgjørelsen kan bringes inn for domstolene og domstolsprøvelsen tilfredsstiller kravene som utledes av EMK artikkel 6. EMK artikkel 6, krav til rettferdig rettergang, omfatter flere saksbehandlingskrav som også må oppfylles av forvaltningen. Utvalget legger til grunn at forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler, herunder reglene om forhåndsvarsel, kontradiksjon, krav til begrunnelse for vedtak, rett til innsyn og klagebehandling og til å bringe saker inn for domstolene, dekker kravene til saksbehandling EMK setter. Om sanksjonen skal behandles som straff etter EMK har dermed først og fremst betydning for spørsmålet om forbudet mot gjentatt straffeforfølgning og forbudet mot selvinkriminering. Utvalget viser til NOU 2003: 15 pkt. 5.7.12 og 5.7.16.

7.3.4.4 Aktsomhetsvurderingen

Direktivet gir ingen alminnelig anvisning på hvilke vilkår som kan fastsettes for at bestemmelsene om overtredelsesgebyr skal komme til anvendelse. Det forutsettes at nasjonale myndigheter setter vilkår for anvendelse av bestemmelsene. Utvalget legger dermed til grunn at de nye direktivbestemmelsene ikke innebærer noen innskrenkning i nasjonale myndigheters rett til å fastsette krav om en viss kvalifisering av skyldgrad ved innføring av nasjonale lovbestemmelser som gjennomfører direktivets sanksjonsbestemmelser.

Dagens regler om overtredelsesgebyr rammer forsettlig og uaktsom overtredelse, se vphl. § 17-4 første ledd som gjelder overtredelse av flaggebestemmelsene, og annet ledd om overtredelse av reglene om finansiell rapportering. Det skilles ikke på om overtredelsesgebyret ilegges et foretak eller en fysisk person. Det kan reises spørsmål om krav om forsett eller uaktsomhet er hensiktsmessig der overtredelsesgebyr ilegges et foretak. Overtredelse av aktsomhetsnormen må i slike tilfeller konstateres for noen som handler på foretakets vegne, men slik at også anonyme og kumulative feil vil omfattes. Spørsmålet ble vurdert i forbindelse med at det ble gitt hjemmel for å ilegge slike gebyrer i vphl. § 17-4. Utvalget viser til Ot.prp. nr. 34 punkt 12.6.

I NOU 2003: 15 under pkt. 12.3.2 er kravet til skyld ved ileggelse av overtredelsesgebyr drøftet. Her legges det til grunn at skyldkravet ved administrative sanksjoner i utgangspunktet bør være forsett eller uaktsomhet.

Utvalget legger til grunn at dagens regler bør videreføres inntil videre. Utvalget bemerker at det vil være naturlig å foreta en gjennomgående vurdering av spørsmålet om hvilken aktsomhetsnorm som bør legges til grunn i delutredning nr. 2 hvor en helhetlig vurdering av bestemmelsene om straff og administrative sanksjoner skal foretas. Slik utvalget ser det, er det naturlig at disse sidene ved foretaksstraff inngår i den helhetlige drøftelsen av sanksjonssystemet etter verdipapirhandelloven.

7.3.4.5 Utvidelse av personkretsen som omfattes av reglene

Den nye bestemmelsen i artikkel 28 nr. 2 medfører at overtredelsesgebyr4 skal kunne rettes mot ansvarlig ledelse, når foretak blir ilagt overtredelsesgebyr for brudd på rapporteringsdirektivets bestemmelser.

Tilsvarende regler finnes ikke i norsk rett. For så vidt gjelder overtredelse av reglene om finansiell rapportering, fremgår det uttrykkelig av loven at det er foretaket som kan ilegges overtredelsesgebyr. For flagging heter det at overtredelsesgebyr kan ilegges «Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse …». Etter en rent språklig forståelse, vil bestemmelsen kunne omfatte de personer i foretak som bryter bestemmelsen, som er ansvarlig for handlingen. Bestemmelsen er imidlertid i praksis forstått slik at gebyret skal ilegges rettssubjektet som formelt sett er flaggepliktig. Det er dermed behov for å foreslå regler som gjennomfører direktivbestemmelsene på en tydelig måte.

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at vedkommende kan holdes personlig ansvarlig for overtredelsen etter nasjonal rett. Dette medfører at personkretsen som kan ilegges overtredelsesgebyr i medhold av bestemmelsene, vil variere blant medlemslandene. I norsk rett vil det være styret og daglig leder som er ansvarlig for virksomheten. Det vil imidlertid bero på omstendighetene knyttet til den enkelte overtredelse om ansvar skal plasseres hos det ene eller det andre ledelsesorganet.

For utstedere fra andre land kan ansvarsforholdene etter deres nasjonale selskapsrett stille seg annerledes. Slik utvalget ser det, må ansvaret plasseres hos den personkretsen som sitter med det formelle ansvaret for virksomheten og ikke hos de som faktisk utfører oppgaven, for eksempel ledende ansatte. Ettersom foretak som ilegges overtredelsesgebyr, vil kunne være både norske og utenlandske (de som har Norge som hjemstat), er det ikke mulig konkret å angi den personkrets som skal omfattes. Utvalget foreslår en bestemmelse om at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges de personer som tilhører ledelsesorganet som etter relevant lovgivning er ansvarlig for forholdet som medførte overtredelsesgebyret, men hvor det presiseres at for norske foretak er ansvarlige personer styret og daglig leder.

Det er overlatt til nasjonale myndigheter å fastsette vilkår for at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges. Slik utvalget ser det, er personlig ansvar for brudd på foretakets plikter en inngripende reaksjon. I utgangspunktet er det i foretakenes interesse at bestemmelser som er satt til vern av markedet, overholdes. Selv om overtredelser faktisk foretas av enkeltpersoner er det normalt som ledd i virksomheten, slik at det gir en rimeligere ansvarsplassering hvis foretaket bærer ansvaret. Å plassere ansvaret primært hos foretaket, vil fremme krav til internkontroll, rutiner og systemer slik at lovovertredelser kan forebygges. Slik utvalget ser det, er det kun naturlig å ilegge overtredelsesgebyr for ansvarlige personer, der det foreligger grove brudd på vedkommendes plikter etter loven, for eksempel ved å unnlate å utarbeide tilstrekkelig rutineverk, eller å gå ut over de fullmakter og instrukser som foreligger.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at overtredelsesgebyr kun skal kunne ilegges ansvarlige personer som har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt.

Utvalget foreslår at nødvendige regler innarbeides i vphl. § 17-4.

7.3.4.6 Hvilke overtredelser skal sanksjoneres med overtredelsesgebyr

Etter dagens regler er det hjemmel for å ilegge gebyr for overtredelse av noen av bestemmelsene som er omfattet av direktivet, men ikke alle. Utvalget bemerker at rapporteringsdirektivet gir minimumsregler for hvilke overtredelser som skal kunne medføre overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår derfor nødvendige endringer i vphl. § 17-4.

Rapporteringsdirektivet artikkel 28a bokstav a fastslår at nasjonale myndigheter minst skal utarbeide bestemmelser om overtredelsesgebyrer for utstedere som ikke har offentliggjort opplysningene som kreves etter de bestemmelsene som innarbeider artikkel 4, 5, 6, 14 og 16. Det må vurderes om dagens regler om overtredelsesgebyrer omfatter alle reglene i verdipapirhandelloven som gjennomfører nevnte direktivbestemmelser.

Artikkel 4 og 5 er gjennomført i vphl. §§ 5-5 og 5-6. Etter vphl. § 15-7 annet ledd kan Finanstilsynet ilegge utstedere som ikke har offentliggjort opplysningene som kreves etter bestemmelsene overtredelsesgebyr, etter gjeldende regler.

Artikkel 6 er gjennomført i norsk rett i vphl. 5-5a om rapportering om betaling til myndigheter mv. Utvalget foreslår at det inntas en uttrykkelig henvisning til land-for-landrapportering i vphl. § 15-1 tredje ledd. Lovens § 17-4 annet ledd peker tilbake på denne bestemmelsen, hvilket medfører at det kan ilegges overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelsen.

Artikkel 14 som omhandler utsteders flagging ved erverv og avhendelse av egne aksjer, er ikke eksplisitt gjennomført i norsk rett. I forarbeidene til verdipapirhandelloven ble det forutsatt at artikkelen dekkes av vphl. § 4-3 om flagging. Overtredelsesgebyr kan etter dagens regler ilegges i medhold av vphl. § 17-4 første ledd. Utvalgets forslag til nye bestemmelser om flagging er utformet på samme måte som gjeldende bestemmelser for så vidt gjelder hvem som er omfattet av regelverket. Dette innebærer at utsteders erverv og avhendelse av egne aksjer og andre finansielle instrumenter underlagt flaggeplikt er dekket av utkastet §§ 4-3 og 4-4. Utvalget anser det derfor ikke nødvendig å gjennomføre artikkel 14 i egen bestemmelse.

Gjenværende regler i artikkel 16 gjennomføres i § 5-8 om endringer i aksjekapital og lån. Det er i dag ikke adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelsen. Utvalget foreslår at det utarbeides hjemmel for ileggelse av gebyrer i vphl. § 17-4, første ledd sammen med bestemmelser om overtredelsesgebyrer for brudd på reglene om utsteders plikt til å flagge ved erverv og avhendelse av egne aksjer.

Bestemmelsene nevnt under artikkel 28a bokstav b er innarbeidet i norsk rett i regelverket som omhandler flagging. Det foreslås overtredelsesgebyrer som dekker utvidelsen av flaggeplikten i utkastet § 4-4, i tråd med direktivets bestemmelser.

7.3.4.7 Størrelsen på overtredelsesgebyr

Dagens regler inneholder ikke beløpsgrenser for overtredelsesgebyr. Ny artikkel 28b, bokstav c, underpunkt (i) fastsetter svært høye maksimumsbeløp. Nasjonale myndigheter kan fastsette regler om enda høyere maksimumsbeløp, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette beløp som er lavere. Det må dermed foretas regelendringer for å gjennomføre direktivbestemmelsene.

Maksimumsbeløp for en juridisk person skal kunne utgjøre opptil 10 000 000 euro eller opptil 5 % av den samlede årsomsetningen i henhold til siste tilgjengelige årsregnskap som er godkjent av ledelsen. Dersom det er tale om et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket. Alternativt kan det ilegges et gebyr på opptil to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette, der det høyeste beløpet anvendes.

For en fysisk person skal beløpet kunne settes til opptil 2 000 000 euro, eller opptil to ganger personlig oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette, der det høyeste beløpet anvendes. For land utenfor eurosonen skal beløpet omregnes til nasjonal valuta på ikrafttredelsesdatoen til direktivet.

Utvalget bemerker at størrelsen på de maksimale overtredelsesgebyrene ligger langt over nivået på overtredelsesgebyrer som ilegges i Norge i dag, eller for den saks skyld på bøtenivået i norske straffebestemmelser. Slik sett passer maksimumsreglene dårlig i norsk rettstradisjon. Til sammenligning ligger overtredelsesgebyrene for brudd på flaggeregelverket i dag i størrelsesorden 100.000 kroner. Det høyeste ilagte gebyret er på 200.000 kroner. Overtredelsesgebyr for forsinket regnskapsrapportering fastsettes i forhold til børsavgiften. Høyeste gebyr som er gitt er på seks millioner kroner, mens mange gebyrer ligger på 100.000 kroner. At maksimumsbeløpet er høyt, er imidlertid av liten betydning så lenge fastsettelsen uansett skal skje etter en konkret vurdering. At de maksimale satsene på overtredelsesgebyrene samordnes, kan bidra til å hindre regelverksarbitrasje. Utvalget foreslår at bestemmelser om overtredelsesgebyrer som svarer til direktivet, innarbeides i § 17-4 som egne ledd.

7.3.4.8 Momenter som skal tillegges vekt ved fastsettelsen

Ny artikkel 28c gir detaljerte regler om hva nasjonale tilsynsmyndigheter skal legge vekt på når sanksjonsmyndigheten utøves. Bestemmelsen gjelder i utgangspunktet for ileggelse av alle reaksjonene som omfattes av artikkel 28b, men har i praksis kun betydning ved ileggelse av overtredelsesgebyrer, slik norske regler er utformet. I vphl. § 17-4 femte ledd gis en tilsvarende bestemmelse, men med mindre detaljerte regler. Utvalget bemerker at de momenter som fremkommer i direktivbestemmelsen, allerede etter dagens praksis tas i betraktning ved utmåling av overtredelsesgebyrene. Utvalget ser ingen grunn til ikke å innarbeide momentene som fremkommer i ny artikkel 28c i bestemmelsen.

Vedtak om overtredelsesgebyr er enkeltvedtak som kan påklages etter reglene i vphl. § 17-4. Utvalget ser ingen behov for endringer i reglene om klageadgangen og bemerker at spørsmålet om adgang til klage ble behandlet i drøftelsen av innføring av overtredelsesgebyrer i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) i pkt. 22.2.5.

7.3.5 Offentliggjøring av beslutninger om sanksjoner

Ny artikkel 29 krever at medlemsstatene skal fastsette at tilsynsmyndigheten uten unødig opphold skal offentliggjøre («publish») alle beslutninger om sanksjoner og tiltak som ilegges for overtredelse av direktivet, herunder minst opplysninger om overtredelsens art og karakter, samt identiteten til de ansvarlige fysiske personer eller rettssubjektene. Offentliggjøring kan utsettes eller anonymiseres dersom offentliggjøring av personopplysninger vurderes som urimelig, kan utgjøre en alvorlig trussel mot finanssystemets stabilitet eller en pågående offisiell etterforskning eller påfører dem som er berørt uforholdsmessig stor skade.

Finanstilsynet kan etter offl. § 10 siste ledd, publisere vedtak om sanksjoner slik artikkel 29 foreskriver. Utvalget bemerker imidlertid at artikkel 29 går noe lenger, idet det heter at nasjonale myndigheter skal sørge for at tilsynsmyndigheten «are to publish» sine beslutninger om sanksjoner med mindre unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse. Dette innebærer at det må foreligge en forpliktelse til å publisere sanksjonsvedtakene.

Så lenge det foreligger adgang til publisering, vil plikten til å publisere avgjørelser for eksempel kunne sikres ved instruks til Finanstilsynet. Det er ikke et krav etter direktivet at forpliktelsen skal fremgå av lovverket. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å foreslå regler som gjør lovverket mer omfattende enn nødvendig utelukkende ut fra behov for å kunne dokumentere at direktivforpliktelsen er oppfylt.

Finanstilsynet har allerede etter dagens regler lang praksis for å legge tilsynsrapporter og kritikkbrev ut på sin hjemmeside. Dette er et viktig virkemiddel i Finanstilsynets arbeid, fordi det bidrar til opplysning om hvordan Finanstilsynet mener regelverket er å forstå og har en allmennpreventiv effekt. Opplysninger om tiltak og sanksjoner vil kunne unntas fra offentlighet blant annet etter vphl. § 15-6 tredje dersom opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre de berørte parter uforholdsmessig skade. Dagens unntaksbestemmelse favner dermed nettopp de situasjoner som unntakene ny artikkel 29 beskriver.

Utvalget legger til grunn at dagens regler sikrer adgang til å kunne pålegge Finanstilsynet å følge en publiseringspraksis i samsvar med direktivet. Utvalget kan følgelig ikke se at det er behov for ytterligere regler for å gjennomføre direktivet.