4 Oversikt over trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen

4.1 Oppbygning og struktur

Trygdeforordningen innledes med en fortale i 48 avsnitt, som omtaler forordningens bakgrunn, formål og underliggende prinsipper.1 Her fremheves at trygdekoordinering inngår som et ledd i den frie bevegeligheten for personer og at reglene skal sikre likebehandling av berørte personer etter de forskjellige nasjonale lovgivninger, se avsnittene 1 og 5.

Trygdeforordningen består nå av 95 artikler, inndelt i seks avdelinger.2 Avdeling I inneholder alminnelige bestemmelser, avdeling II inneholder bestemmelser om lovvalg, avdeling III har bestemmelser knyttet til de ulike typene ytelser, avdeling IV har bestemmelser om Den administrative kommisjonens sammensetning, virksomhet og oppgaver m.m., avdeling V har forskjellige bestemmelser om blant annet samarbeid statene imellom og avdeling VI inneholder overgangsbestemmelser og sluttbestemmelser.

Trygdeforordningen har elleve vedlegg, som inneholder oppføringer fra de forskjellige medlemsstatene. Disse oppføringene inneholder presiseringer og forbehold knyttet til den enkelte statens anvendelse av trygdeforordningen. Vedleggene skal i henhold til artikkel 88 i forordningen revideres jevnlig.

EØS/EFTA-statenes tilsvarende vedleggsoppføringer finnes i vedlegg VI til EØS-avtalen. Norges vedleggsoppføringer er omtalt i punktene 3.3, 4.3, 7.3 og i kapittel 8.

Trygdeforordningen suppleres av gjennomføringsforordningen, som inneholder bestemmelser av mer administrativ eller prosessuell karakter, for eksempel om samarbeidet mellom institusjonene i medlemsstatene, eller om fremgangsmåter for trygdekoordineringen. Enkelte bestemmelser har likevel et innhold som direkte virker inn på den rettslige stillingen til de enkeltpersonene forordningen omfatter. Et eksempel er artikkel 11, som gir nærmere regler for vurdering av hvor en person anses for å være bosatt.

Gjennomføringsforordningen innledes med en fortale i 24 avsnitt, som omtaler forordningens bakgrunn, formål og underliggende prinsipper. Gjennomføringsforordningens 97 artikler er inndelt i fem avdelinger. Avdeling I inneholder generelle bestemmelser, avdeling II har bestemmelser om gjennomføringen av trygdeforordningens bestemmelser om lovvalg, avdeling III omhandler de ulike type ytelsene, avdeling IV inneholder finansielle bestemmelser og avdeling V omfatter forskjellige bestemmelser, herunder overgangsregler.

På samme måte som trygdeforordningen, har også gjennomføringsforordningen vedlegg, som inneholder oppføringer fra de forskjellige medlemsstatene.

4.2 Personkretsen

Trygdeforordningen får anvendelse på alle statsborgere i EØS-stater, statsløse og flyktninger, såfremt de er bosatt i en EØS-stat, og er eller har vært omfattet av lovgivningen i en eller flere EØS-stater. Også familiemedlemmer til og etterlatte etter disse tre gruppene er omfattet av trygdeforordningen, uavhengig av hvilket statsborgerskap disse familiemedlemmene eller etterlatte har.3 Sistnevnte omfatter altså også tredjelandsborgere.

Også etterlatte etter tredjelandsborgere som har vært omfattet av lovgivningen i en eller flere EØS-stater, er omfattet av trygdeforordningen, såfremt de etterlatte er EØS-borgere, statsløse eller flyktninger, og bosatt i en av EØS-statene, jf. artikkel 2 i trygdeforordningen.

I EU gjelder trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen også for statsborgere fra stater utenfor EU (tredjelandsborgere). Dette ble vedtatt som forordning 1231/2010.4 Internt i EU er forordningenes personelle rekkevidde dermed utvidet til alle statsborgere fra tredjeland, også ut over de tilfellene hvor dette følger av særskilte avtaler (som EØS-avtalen).5 Som nevnt i punkt 2.2.1, faller regulering av rettsstillingen til tredjelandsborgere uten familietilknytning til EØS-borgere utenfor EØS-avtalens rekkevidde. Forordning 1231/2010 er derfor ikke inkorporert i EØS-avtalen og gjelder ikke for EØS/EFTA-statene. Fra norsk side anvendes følgelig trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen i utgangspunktet utelukkende for de persongruppene som fremgår av artikkel 2 i trygdeforordningen. Innenfor Norden innebærer imidlertid nordisk konvensjon om trygd at også tredjelandsborgere er omfattet, jf. punkt 2.2.3 og nærmere i kapittel 11. Tilsvarende gjelder også for Østerrike, Nederland og Luxembourg som følge av bilaterale avtaler, som utvider virkeområdet for den tidligere trygdeforordningen6 til også å omfatte tredjelandsborgere, se kapittel 12.

4.3 Saklig anvendelsesområde

Trygdeforordningens saklige anvendelsesområde er angitt i artikkel 3. Utgangspunktet er at forordningen gjelder for all lovgivning om trygd7 som gjelder:

• a. ytelser ved sykdom,

• b. ytelser til mor ved svangerskap og fødsel og tilsvarende ytelser til far,

• c. ytelser ved uførhet,

• d. ytelser ved alder,

• e. ytelser til etterlatte,

• f. ytelser ved yrkesskade og yrkessykdom,

• g. gravferdshjelp,

• h. ytelser ved arbeidsløshet,

• i. ytelser ved tidligpensjonering,

• j. familieytelser

Denne opplistingen er uttømmende. For at en ytelse skal være omfattet av forordningens virkeområde, må den altså både anses som en trygdeytelse og dekke en av de risikoene8 som er listet opp i bokstavene a til j. Det avgjørende for vurderingen er ytelsens formål. En trygdeytelse som ikke kan knyttes opp mot en av risikoene nevnt i artikkel 3 nr. 1, faller utenfor forordningens virkeområde, jf. sak 249/83 Hoeckx, avsnittene 12–14.9 Den nasjonale klassifiseringen av en ytelse er uten betydning for vurderingen av om den er omfattet av forordningens virkeområde eller ikke.

Uttrykket «trygdeytelse» er ikke nærmere definert i trygdeforordningen. EU-domstolen har i en rekke saker uttalt seg om hva som skal til for å anses som en trygdeytelse, herunder avgrensningen mot sosialhjelp som faller utenfor trygdeforordningens virkeområde, jf. artikkel 3 nr. 5 bokstav a. EU-domstolen har lagt til grunn at det avgjørende ikke er hva man kaller ytelsen i nasjonalt regelverk, men om ytelsen gis til alle som fyller vilkårene, uten at det tas hensyn til andre omstendigheter eller noen form for økonomisk behovsprøving.10 Ifølge fast rettspraksis anses en ytelse som en trygdeytelse dersom den tilkjennes etter lovbestemte kriterier, uten individuell eller skjønnsmessig bedømmelse av søkerens personlige behov.

Også ytelser på andre rettsområder enn det en medlemsstat selv regner som trygdelovgivning, kan være omfattet av trygdeforordningen. I sak C-177/12 Lachheb ble det slått fast at et tilskudd fra skattemyndighetene i Luxembourg, spesielt rettet mot barneforsørgere, dekker samme hensyn og risiko som en barnetrygd, og derfor var omfattet av trygdeforordningen som en familieytelse.

Vilkårene i artikkel 3 nr. 1 er kumulative. For at en ytelse skal være omfattet av trygdeforordningen må den altså både anses som en trygdeytelse, og dekke en av de risikoene som er angitt i forordningen artikkel 3 nr. 1, jf. sak C-449/16 Martinez Silva, avsnitt 20.

Etter trygdeforordningen artikkel 9 skal alle EØS-stater årlig melde inn de ytelsene i nasjonal rett som omfattes av forordningen.11 EU-domstolen har uttalt at en slik erklæring fra en medlemsstat etablerer en presumsjon for at den aktuelle ytelsen er en trygdeytelse i forordningens forstand. I sak C-12/14 Kommisjonen mot Malta, legger domstolen vekt på at det ikke kan forventes at statene skal ha full oversikt over trygdesystemene i de andre medlemsstatene, og at de derfor i utgangspunktet må kunne stole på at de andre statene har overholdt sine forpliktelser etter artikkel 9. En kan likevel ikke uten videre konkludere med at en ytelse som ikke er oppført i meldingen, er unntatt fra forordningens anvendelsesområde, jf. blant annet sak C–517/16 Czerwiński, avsnittene 31–32, og EFTA-domstolens dom i sak E-5/06 ESA mot Liechtenstein.

Uttrykket «lovgivning» er definert i trygdeforordningen artikkel 1 bokstav l, og favner vidt. Med «lovgivning» menes lover, forskrifter og andre lovbestemmelser samt alle andre gjennomføringstiltak som er knyttet til de ytelsene som er omfattet av forordningen etter artikkel 3 nr. 1. Også visse avtalebestemmelser omfattes, men bare slike som skal oppfylle en forsikringsplikt etter de lovene og forskriftene som er nevnt i foregående ledd, eller som ved offentlige myndigheters vedtak er blitt obligatoriske eller har fått utvidet sitt virkeområde. Formålet er å sondre mellom trygdeytelser i offentlig regi, som omfattes av forordningen, og private ordninger, som ikke gjør det.

I norsk rett er lovgivning om trygd i første rekke gitt i folketrygdloven, barnetrygdloven og kontantstøtteloven. Det finnes også flere offentlige tjenestepensjonsordninger som dekker alderspensjon, uførepensjon og etterlattepensjon. De fleste av disse er lovbestemte.12 De offentlige tjenestepensjonsordningene gjelder bestemte grupper arbeidstakere, som ansatte i staten, kommunalt ansatte, arbeidstakere til sjøs, fiskere, sykepleiere mv. Det finnes også lovbestemte private pensjonsordninger. Avtalebaserte pensjonsordninger som AFP i offentlig og privat sektor, vil derimot ikke omfattes av uttrykket lovgivning, jf. artikkel 1 bokstav l. Det gjør derimot lov om yrkesskadeforsikring, som pålegger arbeidsgivere å tegne yrkesskadeforsikring for sine arbeidstakere, og som av denne grunn omfattes av trygdeforordningen.13

Trygdeordninger har, i motsetning til sosialhjelp, tradisjonelt vært knyttet opp mot innbetaling av avgifter til ordningen. Skillet mellom trygdeytelser og sosialhjelp har imidlertid blitt mindre skarpt med årene, ettersom EU/EØS-statene har innført ordninger som inneholder elementer av begge ytelsesformer. Også ytelser som ikke er betinget av avgiftsinnbetaling, kan utgjøre trygdeytelser. Artikkel 3 nr. 2 presiserer at trygdeforordningen har virkning for både generelle og spesielle trygdeordninger, enten de er avgiftspliktige eller ikke, og for ordninger relatert til forpliktelser for arbeidsgivere eller eiere av skip. Forordningen omfatter med andre ord både universelle trygdeordninger og trygdeordninger som kun gir rettigheter til en mer begrenset krets av personer, og både trygdeordninger som baserer seg på innbetalt avgift fra dem som er dekket, og ordninger som ikke gjør det. EU-domstolen har understreket at «… at måden, hvorpå en ydelse finansieres, ikke har betydning for, om den kan betegnes som en social sikringsydelse», jf. blant annet sak C-177/12 Lachheb, avsnitt 32.

Angivelsen av virkeområdet i artikkel 3 nr. 2 gjelder likevel ikke dersom noe annet er bestemt i vedlegg XI til trygdeforordningen. De norske unntakene som er oppført i dette vedlegget, er nærmere omtalt i kapittel 8.

Trygdeforordningen artikkel 3 nr. 3 angir at forordningen også får anvendelse på særlige ikke-avgiftspliktige kontantytelser som omfattes av artikkel 70. Med dette siktes det til ytelser som må anses som en trygdeytelse, men som har trekk både av trygd og av sosialhjelp,14 og som dekker risiko nevnt i artikkel 3 nr. 1, såkalte hybridytelser. Det følger av artikkel 70 nr. 3 og nr. 4 at forordningen ikke får full virkning for slike ytelser. Dette innebærer blant annet at eksportabilitetsprinsippet i trygdeforordningen artikkel 7 ikke kommer til anvendelse, slik at statene vil kunne ha oppholdskrav for rett til slike ytelser.15

I artikkel 70 nr. 2 er dette avgrenset til to kategorier av ytelser. Den første er ytelser som anses som et supplement til de ordinære trygdeordningene og i lys av de økonomiske og sosiale forholdene i den aktuelle medlemsstaten er ment å sikre et livsoppholdsminimum eller minimumsytelser for personer med liten eller ingen opptjening i de ordinære trygdeordningene mot risikoer som nevnt i artikkel 3 nr. 1. Den andre kategorien er kontantytelser som skal gi særlig beskyttelse for funksjonshemmede og som er nært knyttet til den berørte personens sosiale miljø i vedkommende stat. Ytelser som har et preg av sosialhjelp, men gis etter objektive kriterier, kan dermed falle inn under artikkel 70, jf. sak C-160/02 Skalka, avsnittene 24 og 25. For begge kategorier kreves det at ytelsen ikke er avgiftsbasert. Det betyr at den må finansieres av skattemidler. Selv om en ytelse fyller vilkårene i artikkel 70, må den være oppført i trygdeforordningen vedlegg X for å være underlagt denne artikkelen.

Trygdeforordningen avdeling III, som inneholder regler om bestemte ytelser, gjelder ikke for medlemsstatenes lovgivning om en reders forpliktelser, jf. forordningen artikkel 3 nr. 4.

I trygdeforordningen artikkel 3 nr. 5 bokstav a er det bestemt at trygdeforordningen ikke får virkning på sosialhjelp og medisinsk hjelp.16 Hva som utgjør sosialhjelp, er ikke nærmere definert i trygdeforordningen. EU-domstolen har i sin praksis lagt til grunn at det avgjørende ikke er hva man kaller ytelsen i nasjonalt regelverk, men hvorvidt ytelsen tildeles etter en individuell eller skjønnsmessig bedømmelse av søkers personlige behov, se sak C-433/13 Kommisjonen mot Slovakia, hvor EU-domstolen la vekt på at det i det nasjonale regelverket sto at personer som oppfyller nærmere bestemte vilkår, «kan» få ytelsen. Utvalget kommer nærmere tilbake til dette i kapittel 7 om hvilke norske ytelser som omfattes av trygdeforordningen.

Heller ikke «medisinsk hjelp» er definert i forordningen. Denne avgrensningen må avgrenses mot helsetjenester, som er omfattet av trygdeforordningen, se artiklene 17 til 20 og artikkel 22. Det ligger imidlertid utenfor utvalgets mandat å gå nærmere inn på de delene av norsk lovgivning og internasjonale avtaler som omhandler helse- og omsorgstjenester under Helse- og omsorgsdepartementets ansvarsområde.

Trygdeforordningen får etter artikkel 3 nr. 5 bokstav b ikke anvendelse på ytelser til ofre for krig eller følger av krig. Dette innebærer at de norske krigspensjonslovene, som gir rett til ytelser for personer som har pådratt seg mén etter tjenestegjøring i krig eller i krigsulykker, og deres etterlatte, ikke er omfattet av koordineringsbestemmelsene, se punkt 7.1.17

4.4 Sentrale ord og uttrykk

4.4.1 Innledning

Trygdekoordineringsinstrumenter benytter regelmessig en rekke ord og uttrykk som er sentrale også i de fleste staters nasjonale trygdelovgivning. Meningsinnholdet kan imidlertid variere mellom de involverte statenes nasjonale rett. For å unngå at dette skaper grobunn for misforståelser, er det vanlig at trygdekoordineringsinstrumenter inneholder en rekke legaldefinisjoner. Dette gjelder også for trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen.

I bilaterale trygdeavtaler er det vanlig at rekken med definisjoner avsluttes med en formulering om at ord eller uttrykk som ikke er definert, skal ha den betydningen de er tillagt i den lovgivningen som kommer til anvendelse. Trygdeforordningen inneholder ingen slik bestemmelse. I EU og EØS er det opprettet egne organer – EU-domstolen og EFTA-domstolen – som kan gi autoritative fortolkninger av meningsinnholdet der noe ikke er definert i trygdeforordningen. En slik autoritativ tolkning har EU-domstolen blant annet gjort knyttet til termen «arbeidstaker», hvor domstolen også har tillagt termen et noe ulikt innhold avhengig av hvilket rettsområde det er snakk om.18

Artikkel 1 i trygdeforordningen inneholder 29 definisjoner i bokstavene a til z. I det følgende omtales bare de definisjonene som er av særlig betydning for utvalgets etterfølgende fremstilling av forordningens betydning for norsk trygderett.

4.4.2 Lønnet arbeid og selvstendig virksomhet

Forordningen knytter flere virkninger til at det bedrives «lønnet arbeid» eller «selvstendig virksomhet». Disse uttrykkene er definert i trygdeforordningen artikkel 1 bokstavene a) og b).

Med lønnet arbeid og selvstendig virksomhet menes det som regnes som slik aktivitet etter trygdelovgivningen i den EØS-staten der aktiviteten utføres. Det avgjørende er altså hvordan dette er regulert i nasjonal lovgivning. I Norge følger dette av folketrygdloven §§ 1-8 til § 1-10.

Uttrykkene er nærmere omtalt i punkt 6.3 om lovvalg for yrkesaktive.

4.4.3 Medlem i trygdeordningen

I norsk oversettelse er flere regler i trygdeforordningen knyttet til det å være «medlem i trygdeordningen».19 Dette uttrykket er i trygdeforordningen artikkel 1 bokstav c) definert som en person som oppfyller vilkårene for rett til ytelser etter lovgivningen i den kompetente medlemsstaten i henhold til avdeling II, idet det tas hensyn til bestemmelsene i trygdeforordningen. Definisjonen gjelder bare for trygdeforordningen avdeling III, kapitlene 1 og 3.20

I engelsk språkdrakt er dette definert som å være en «insured person», mens det i dansk oversettelse er benevnt «forsikringstager». Dette er etter utvalgets syn gode betegnelser på situasjonen, fordi personen det gjelder vil være forsikret mot de risikoer den nasjonale trygdeordningen er ment å dekke.

At det i norsk oversettelse omtales som «medlem i trygdeordningen» er rimelig i intern norsk sammenheng, fordi det å være en «insured person» i Norge, sammenfaller med å være medlem av folketrygden. Men siden de færreste andre EØS-stater har en tilsvarende ordning med «medlemskap» i sine trygdeordninger, vil en slik terminologi være forvirrende når man omtaler trygdedekning i andre stater enn Norge. En slik begrepsbruk vil også skape usikkerhet om hvorvidt man i det enkelte tilfelle omtaler forordningens regulering av dette, eller de nasjonale reglene i folketrygdloven. I tillegg varierer begrepsbruken i den norske oversettelsen av forordningen. I artikkel 1 bokstav q punkt i) om definisjon av kompetent institusjon, vises det i engelsk oversettelse til institusjonen der en person er «insured». I norsk oversettelse er dette omtalt som å være «trygdedekket» – selv om den norske definisjonen av «insured person» er «medlem i trygdeordningen».

Utvalget vil så konsekvent som mulig omtale situasjonen der noen er omfattet av en trygdeordning etter de nasjonale reglene for trygdeordningen, som å være trygdedekket. Se nærmere om dette i punktene 6.2.1 og 6.2.3.

4.4.4 Grensearbeider

Som «grensearbeider» definerer trygdeforordningen artikkel 1 bokstav f en person som utfører lønnet arbeid eller driver selvstendig virksomhet i en medlemsstat og er bosatt i en annen medlemsstat, som vedkommende som regel reiser tilbake til daglig eller minst en gang i uken. Definisjonen forutsetter ikke at de to statene må ha en felles grense. For eksempel vil også en person som er bosatt i Polen, og jobber i Norge, kunne anses som grensearbeider.

Trygdeforordningen har enkelte særregler for grensearbeidere, særlig knyttet til sykdom og arbeidsløshet. Særreglene kan være både mer eller mindre fordelaktige enn de generelle reglene.21 Av særlig viktighet for utvalgets arbeid, er den særlige bestemmelsen i artikkel 65 som legger ansvaret for arbeidsløshetsytelser over på bostedsstaten, se punkt 8.16.

Artikkel 65 gjelder ikke bare for grensearbeidere etter definisjonen i artikkel 1 bokstav f, men inkluderer også andre som var bosatt i en annen medlemsstat enn arbeidsstaten under det siste arbeidsforholdet. I artikkel 65 er slike personer bare definert gjennom en negativ avgrensning, og omtalt som «en arbeidsløs person som ikke er grensearbeider». Det innebærer at de må ha reist tilbake til bostedsstaten sjeldnere enn en gang i uken. Nav omtaler i sine rundskriv og informasjonsmateriell de personene som er omfattet av artikkel 65, som «EØS-pendlere», og gruppen som ikke er grensearbeidere, omtales da som «EØS-pendlere som ikke er grensearbeidere». De som ikke er grensearbeidere, omtales i mange sammenhenger også som «uekte grensearbeidere» eller «andre arbeidstakere enn grensearbeidere».22

Under den tidligere trygdeforordningen (forordning 1408/71) etablerte EU-domstolen i sak 1/85 Miethe en ny gruppe arbeidere innenfor artikkel 65. Denne ble kalt «atypiske grensearbeidere». Dette var en særlig gruppe blant de som var omfattet av definisjonen av grensearbeidere, men som domstolen mente likevel skulle behandles etter de særlige reglene som gjaldt for helt ledige personer som ikke var grensearbeidere. I sak C-443/11 Jeltes fastslo EU-domstolen at det i någjeldende trygdeforordning ikke er tatt inn særlige regler knyttet til denne gruppen, og la vekt på at EU-lovgiver ville ha lagt inn regler for denne gruppen om de hadde ment at også disse skulle omfattes av særreglene. Domstolen påpekte videre at artikkel 65 nr. 3 inneholder et nytt sett med regler som innebærer at helt ledige arbeidssøkere gis rett til å stille seg til rådighet både i bostedsstaten og i arbeidsstaten, selv om de bare får arbeidsløshetsytelse fra en av dem. Domstolen konkluderte dermed med at artikkel 65 i den någjeldende forordningen ikke kan tolkes i lys av Miethe-dommen i denne sammenheng.

Den administrative kommisjon har i beslutning U2 av 12. juni 2009 presisert rekkevidden av artikkel 65 nr. 2 når det gjelder hvilke grupper som skal anses som helt ledige arbeidsledige som ikke er grensearbeidere. Denne beslutningen legger opp til en meget snever definisjon av hvem som omfattes av artikkel 65 nr. 2 og 5.

I avsnitt 9 i beslutningen er det presisert at målgruppen bør ha «nær forbindelse» til hjemstaten sin, og at det vil være for vidt å inkludere alle som har arbeid av mer varig art i en medlemsstat, som har latt sin familie være igjen i hjemstaten.23 I avsnitt 1 i beslutningen gis bestemmelsen særlig anvendelse på personer som arbeider om bord på et skip som fører et flagg tilhørende en EØS-stat, jf. artikkel 11 nr. 4, personer som jobber i to eller flere medlemsstater, jf. artikkel 13, og personer som er omfattet av avtaler mellom statene som gir unntak fra de ordinære lovvalgsreglene i artiklene 11 til 15.

Listen er ikke uttømmende, og det kan derfor tenkes at også andre grupper bør likestilles med de som er nevnt her. For Norges del vil et nærliggende eksempel kunne være personer som arbeider på kontinentalsokkelen, hvor trygdeforordningens regler er gitt anvendelse gjennom folketrygdloven § 2-4 og nordisk konvensjon om trygd.

Det er verdt å merke seg at ordlyden i artikkel 65 er endret sammenlignet med artikkel 71 i den tidligere trygdeforordningen 1408/71. Artikkel 71 nr. 1 skilte klart mellom reglene som gjaldt for helt ledige grensearbeidere,24 og reglene som gjaldt for de helt ledige som ikke er grensearbeidere.25 Under disse kategoriene ble det videre skilt mellom de som er helt ledige og de som er delvis ledige. Etter artikkel 71 nr. bokstav b nr. 1 punkt (ii) var muligheten til å kunne velge hvilken stat man ønsket å få arbeidsløshetsytelser fra knyttet til at arbeidssøkerne «… stiller seg til rådighet for arbeidsformidlingen i den medlemsstat på hvis territorium de er bosatt, eller [som] reiser tilbake til denne statens territorium». I sak E-3/12 Jonsson slo EFTA-domstolen fast at valget i henhold til artikkel 71 nr. bokstav b nr. 1 punkt (ii) utelukkende ble tatt ut fra hvilken stat arbeidssøkeren melder seg ledig i og søker dagpenger fra, og ikke hvorvidt vedkommende ble værende i arbeidsstaten eller ikke.

I artikkel 65 i gjeldende trygdeforordning er ordlyden vesentlig endret, og det er i tillegg også gjort enkelte innholdsmessige endringer. Artikkel 65 nr. 2 første ledd, gir nå en felles hovedregel for de som er helt ledige, som innebærer at alle som har bodd i en stat mens de arbeidet i en annen, som utgangspunkt skal søke dagpenger fra bostedsstaten. Det er beholdt en særregel i andre ledd for arbeidssøkere som ikke er grensearbeidere, som åpner for at de som blir værende i arbeidsstaten26 kan velge å søke dagpenger der. Av artikkel 65 nr. 2 følger altså hovedregelen om at også de som ikke er grensearbeidere, skal motta dagpenger fra sin bostedsstat, og at valget om å få dagpenger fra arbeidsstaten tas ved at arbeidssøkeren ikke reiser tilbake til bostedsstaten. Også de nye reglene i artikkel 65 nr. 3 som gir helt ledige arbeidssøkere rett til å stille seg til rådighet både i bostedsstaten og arbeidsstaten, innebærer at valget om hvilken stat de vil ha dagpenger fra, ikke kan baseres på hvor arbeidssøkeren stiller seg til rådighet, da en arbeidssøker i praksis vil kunne stille seg til rådighet i begge statene samme dag.27 Norske myndigheter har derfor lagt til grunn at EFTA-domstolens vurdering knyttet til valget mellom bostedsstat og arbeidsstat i sak E-3/12 Jonsson28 ikke er relevant for tolkningen av artikkel 65 i den gjeldende trygdeforordning. Den tilsvarende vurderingen er også lagt til grunn av ESA i en klagesak som gjaldt en påstått manglende overholdelse av artikkel 65.29

4.4.5 Familiemedlem

Uttrykket «familiemedlem» er definert i trygdeforordningen artikkel 1 bokstav i. Det er i utgangspunktet overlatt til nasjonal rett å definere hvem som inngår i familien, jf. artikkel 1 bokstav i nr. 1. I fravær av regulering i nasjonal lovgivning, kommer trygdeforordningens definisjon til anvendelse. Denne er gitt i artikkel 1 bokstav i nr. 2. Her fremgår det at ektefelle, mindreårige barn og forsørgede barn som har nådd myndighetsalder, skal anses som familiemedlemmer.

Den omstendighet at hvem som skal regnes som familiemedlem i utgangspunktet skal fastsettes etter nasjonal rett, kan skape problemer dersom denne lovgivningen ikke inneholder relevante definisjoner av familiemedlemmer, eller dersom disse er uklare.

Det kan by på utfordringer dersom nasjonal lovgivning i en medlemsstat ikke anerkjenner familiekonstellasjoner som er anerkjent i en annen medlemsstat. Dette kan for eksempel gjelde for likekjønnede ekteskap eller partnerskap, likekjønnet adopsjon, kjønnsskifte, ulike former for surrogati mv. Problemstillingen løses ikke i trygdeforordningen, men de generelle EU/EØS-reglene om fri bevegelighet vil komme til anvendelse. Tilhørende diskrimineringsforbud slår inn og må antas å få virkninger også for trygdekoordineringen. Det har vært ført flere prinsippsaker for EU-domstolen de senere årene om medlemsstatenes plikt til gjensidig anerkjennelse av ulike familiekonstellasjoner, og flere saker er underveis.30

Selv om utvalget ikke helt vil utelukke at familiekonstellasjoner anerkjent i en annen EØS-stat vil kunne by på utfordringer for norske trygdemyndigheter, har utvalget ikke prioritert å forfølge denne problematikken. Utvalgets inntrykk er at utviklingen i EU-domstolens praksis på dette punktet ikke byr på særlige utfordringer for norsk trygdelovgivning. I utgangspunktet er det nok større fare for at norske borgere, eller andre EØS-borgere som er eller har vært medlemmer av folketrygden, støter på problemer i møtet med nasjonale trygdemyndigheter i EØS-stater med en mer konservativ tilnærming til familiebegrepet. Dette er imidlertid en problematikk som ikke kan løses gjennom norsk trygdelovgivning.

Av artikkel 1 bokstav i nr. 3 følger det at en person som etter nasjonal lovgivning bare betraktes som tilhørende familien dersom vedkommende bor med den trygdede, skal anses som et familiemedlem dersom vedkommende i det vesentlige blir forsørget av den trygdede. Denne bestemmelsen må forstås i lys av at henvisningen til nasjonal lovgivning ikke gjelder den generelle forståelsen av hvem som er familiemedlemmer, i den grad noe slikt finnes, men den konkrete forståelsen av de aktuelle nasjonale trygdereglene. Selv om nasjonal rett normalt forutsetter at en forelder er i familie med sine barn, kan nasjonale regler om for eksempel barnetrygd være utformet slik at barn som etter et samlivsbrudd bor fast hos den andre forelderen, ikke lenger regnes som del av den førstnevnte forelderens husholdning. Betydningen av denne bestemmelsen ble vurdert av EFTA-domstolen i sak E-6/12 ESA mot Norge, som gjaldt eksport av barnetrygd etter samlivsbrudd. Se nærmere under omtalen av barnetrygd i punkt 8.18.

4.4.6 Bosted

Flere av trygdeforordningens bestemmelser er knyttet til en persons «bosted». Vurderingen av hvor en person er bosatt vil blant annet være avgjørende for vurderingen av hvilken stats lovgivning som kommer til anvendelse etter forordningen artikkel 11 nr. 3 bokstav e om personer som ikke er yrkesaktive og artikkel 13 om personer som er yrkesaktive i flere stater. Hvilken stat som er bosettingsstat, vil etter omstendighetene også være avgjørende for ansvarsfordelingen mellom de involverte statene knyttet til ulike kategorier av ytelser, som arbeidsledighetsstønad, familieytelser og naturalytelser.

Det er vanlig at nasjonale trygdelover inneholder legaldefinisjoner av bosted.31 Slike definisjoner kan ha betydning for anvendelsen av nasjonale bestemmelser om trygdedekning, men ikke for anvendelsen av trygdeforordningens lovvalgsbestemmelser, eller andre av forordningens bestemmelser som knytter seg til bosted, herunder artikkel 7 som gir regler om opphevelse av bostedskrav.

I artikkel 1 bokstav j i trygdeforordningen er «bosted» definert som «stedet der en person til vanlig er bosatt», som motsetning til «midlertidig bosted», se bokstav k i samme artikkel. Forordningen regulerer ikke hvor lenge man må ha oppholdt på et sted, for at dette stedet skal regnes som «bosted». Det henger sammen med at lengden på oppholdet ikke alene er avgjørende for skillet mellom noens sedvanlige og midlertidige oppholdssted. Hvilken betydning oppholdets lengde har for bostedsvurderingen var tema i sak C-255/13 I mot Health Service Executive. En mann som var bosatt i Irland, reiste på ferie til Tyskland. Under oppholdet ble han akutt og langvarig syk. Selv om han etter elleve år fremdeles oppholdt seg i Tyskland, kom domstolen til at dette alene ikke kunne innebære at han var bosatt i Tyskland i forordningens forstand.32

EU-domstolen har slått fast at en person skal regnes som bosatt i henhold til forordningen der han eller hun har «sentrum for sine livsinteresser».33 Domstolens praksis er kodifisert i gjennomføringsforordningen artikkel 11. For en person som har tilknytning til flere stater, kan det være vanskelig å fastslå hvor dette sentrumet er. Det må i slike tilfeller foretas en helhetsvurdering av hvor vedkommende har hovedvekten av sin virksomhet, jf. artikkel 11 i gjennomføringsforordningen. Blant de momentene som tillegges betydning i vurderingen av dette, er hvor lenge vedkommende oppholder seg i den berørte staten, den eventuelle arbeidskontraktens varighet, varighet av eventuell selvstendig virksomhet og besøkets kontinuitet. Det er også viktig å vurdere vedkommendes situasjon, herunder:

• art og særtrekk ved vedkommendes virksomhet, særlig stedet der virksomheten utøves til vanlig, i hvilken grad det er en permanent virksomhet, og hvor lenge en eventuell arbeidsavtale varer,

• familiesituasjon og familiebånd,

• eventuell ulønnet virksomhet,

• for studenters vedkommende, inntektskilden deres,

• boligsituasjon, særlig hvor permanent den er, og

• i hvilken medlemsstat vedkommende anses å være bosatt for skattemessige formål.

Etter folketrygdloven § 2-1 regnes en person som bosatt i Norge, når oppholdet er ment å vare eller har vart i minst tolv måneder.

Ved vurdering av bosted etter trygdeforordningen er oppholdets lengde bare ett av flere momenter i totalvurderingen. Det vil si at en person som skal oppholde seg i Norge i kortere tid enn tolv måneder, vil kunne regnes for å være bosatt i Norge etter trygdeforordningen, mens en som skal være her lenger enn tolv måneder ikke nødvendigvis regnes som bosatt i Norge. EU-domstolen har lagt til grunn at vedkommendes egen hensikt skal tillegges vekt.34 Dersom vedkommende selv har til hensikt å bosette seg her, kan altså hensikten telle mer enn oppholdets faktiske varighet.

En arbeidstaker vil i utgangspunktet normalt anses for å bo i den staten der han eller hun arbeider. En fast ansettelse eller en varig arbeidskontrakt i den aktuelle staten trekker i retning av at arbeidstakeren anses som bosatt der. Relevante momenter vil også være hvor lenge arbeidstakeren har jobbet i den aktuelle staten, og om vedkommende har en konkret intensjon om å returnere til opprinnelsesstaten.

Er personen etablert med bolig i flere stater, kan varigheten av oppholdene i de aktuelle statene gi en indikasjon på hvor han eller hun må anses som bosatt.

At personens familie bor i en annen EØS-stat, kan tale for at vedkommende fortsatt må anses å ha en sterk relasjon til denne staten. Det er likevel ingen automatikk i at han eller hun må anses som bosatt i den staten der familien bor. Dette gjelder særlig for personer som er yrkesaktive. En arbeidstaker som har fast arbeid i en annen EØS-stat, eller har arbeidet over lang tid i en EØS-stat, vil kunne anses for å ha trygdemessig sterkest tilknytning til den staten, til tross for at familien ikke er bosatt der. Betydningen av hvor familien bor, vil dermed kunne vektes noe ulikt avhengig av om den aktuelle personen er yrkesaktive eller ikke. Det har i juridisk teori vært pekt på at man bør være varsom med å anse yrkesaktive for å være bosatt i en annen stat enn den de jobber i, da dette kan påføre bostedsstaten en stor økonomisk ekstrabyrde som den ikke normalt skulle ha.35 Tilbringer vedkommende det meste eller en vesentlig del av sin fritid sammen med familien i den staten hvor familien bor, kan dette likevel trekke i retning av at vedkommendes sentrum for livsinteresser er der, og ikke i arbeidsstaten.

Sentralt for vurderingen av hvor en person må anses bosatt i forordningens forstand, er at vurderingen ikke kan gjøres for én stat isolert, dersom personen har tilknytning til flere stater. Forholdene i begge statene må holdes opp mot hverandre, for å avgjøre hvor personen har sitt senter for livsinteresser.

4.4.7 Opphold

I artikkel 1 bokstav k i trygdeforordningen er «opphold» definert som «midlertidig bosted». Forordningen regulerer ikke hvor lenge man må oppholde seg på et sted, for at dette skal regnes som «bosted».36

Ved at definisjonen av opphold viser til «bosted», kan det gis inntrykk av at uttrykket opphold må innebære noe mer enn helt korte fravær fra Norge, som for eksempel en shoppingtur til Strømstad, eller en helgetur til Paris. Det faller lite naturlig å omtale slike reiser som at man har tatt «midlertidig bosted» i Strømstad eller Paris.

Forordningens definisjon av «opphold» er imidlertid forskjellig i forskjellige språkversjoner. Der den engelske, spanske, italienske, svenske og norske versjonen refererer til «midlertidig bosted»,37 bruker den franske, nederlandske, tyske og danske versjonen ikke ordet «bosted».38 Alle språkversjonene av forordningen er rettslig likestilt, og ordlyden som brukes i den norske versjonen kan derfor ikke tjene som det eneste grunnlaget for tolkningen av definisjonen av opphold, se generelt for eksempel sak C-476/19 Combinova, avsnitt 31.

I sak E-8/20 N avsnitt 133 klargjorde EFTA-domstolen forståelsen av «opphold» som følger:

«Sammenstillingen av uttrykkene «bor» og «oppholder seg» i ordlyden i artikkel 21 nr. 1 i forordning 883/2004, i tillegg til den motstående definisjon av «opphold» i artikkel 1 bokstav k, som definerer «opphold» som «midlertidig bosted», gjør det klart at uttrykket «oppholder seg» i artikkel 21 nr. 1 må tolkes slik at det omfatter et kortvarig opphold i en annen EØS-stat som ikke utgjør bosted etter artikkel 1 bokstav j. Uttrykkene «bor» og «oppholder seg» i artikkel 21 nr. 1 er ment å omfatte alle former for å oppholde seg eller å bo i en annen EØS-stat. Et «opphold» omfatter både et kortvarig opphold og besøk av lengre varighet (jf. dommen i I, C-255/13, EU:C:2014:1291, avsnitt 50). Denne forståelse bekreftes blant annet av en sammenligning av de ulike språkversjoner, herunder den danske, franske, tyske og svenske tekst. Følgelig må uttrykket «oppholder seg» i artikkel 21 nr. 1 forstås slik at det omfatter kortvarige opphold slik som i hovedsaken.»

Også handleturen til Strømstad og helgeturen til Paris vil følgelig måtte anses som «opphold» i trygdeforordningens forstand.

4.4.8 Den administrative kommisjon

I trygdeforordningen artikkel 1 bokstav n) er Den administrative kommisjon definert som den kommisjon som er omtalt i forordningen artikkel 71.

Utvalget omtaler Den administrative kommisjon i punkt 3.5.1. Øvrig administrativt samarbeid er omtalt i punkt 3.5.2.

4.4.9 Den kompetente myndighet, den kompetente institusjon og den kompetente medlemsstat

Uttrykkene «den kompetente myndighet», «den kompetente institusjon» og «den kompetente medlemsstat» er definert i artikkel 1 bokstavene s, m og q.

«Kompetent medlemsstat» er den medlemsstaten der den kompetente institusjonen er lokalisert.

«Kompetent institusjon» er enten institusjonen der den berørte personen er trygdedekket på søknadstidspunktet for en ytelse, eller institusjonen vedkommende har rett til eller ville hatt rett til ytelser fra, hvis han/hun eller hans/hennes familiemedlem eller familiemedlemmer var bosatt i den staten der institusjonen er beliggende.

«Kompetent myndighet» skal bety statsråden eller statsrådene eller annen tilsvarende myndighet som er ansvarlig for trygdeordningene i hele eller deler av vedkommende medlemsstat.

I Norge vil Arbeids- og velferdsetaten i de fleste tilfeller være kompetent institusjon når det gjelder kontantytelser som omfattes av trygdeforordningen.

Betydningen av hvilken stat som pekes ut som kompetent stat, er nærmere omtalt i punkt 6.2.3.

4.4.10 Trygdetid, tid med lønnet arbeid, tid med selvstendig virksomhet, botid

De fleste nasjonale trygdeordninger knytter vilkår og rettigheter til at det tidligere er gjennomført opptjeningsperioder av ulik art. Dette knytter seg ofte til perioder der man har vært trygdedekket i en stats nasjonale trygdeordning, har vært i arbeid eller selvstendig virksomhet, eller har vært bosatt i staten.

Disse uttrykkene er definert i trygdeforordningen artikkel 1 bokstav t), u) og v), og får blant annet betydning for sammenleggingsprinsippet. Dette er nærmere omtalt i punkt 5.5, og under de enkelte ytelsene i kapittel 8.

Det som i norsk oversettelse av forordningen er kalt «trygdetid», er i dansk oversettelse kalt «forsikringsperioder» og i engelsk oversettelse «period of insurance». Hva som menes med trygdetid i forordningens forstand, må avgjøres etter definisjonen i artikkel 1 bokstav t). Det er verdt å merke seg at «trygdetid» også er definert i folketrygdloven § 3-5, men med en annen betydning enn i trygdeforordningen. Etter utvalgets syn er dette uheldig. En alternativ norsk oversettelse kunne vært «tid med trygdedekning», se utvalgets omtale av «medlem i trygdeordningen» i punkt 4.4.3.