Del 8
Straffelovrådets vurderinger og anbefalinger om andre lovendringer

35 Bestemmelser som beskytter andre interesser

35.1 Innledning

Straffelovens kapittel 26 inneholder i §§ 312 til 318 en rekke bestemmelser som hovedsakelig verner andre interesser enn den seksuelle selvbestemmelsesretten, se punkt 5, 10 og 11. Dette er bestemmelsene som omhandler incest og incest-lignende forhold (§§ 312 til 314), prostitusjon (§§ 315 og 316), pornografi (§ 317) og det å i ervervsøyemed stille ut bilder av eksplisitt seksualisert karakter (§ 318).

Som beskrevet i punkt 5, er det ikke et klart skille mellom de interessene som er vernet i de ulike straffebudene. Straffebud som retter seg mot seksuelle krenkelser av et enkeltindivid, verner også om allmenne interesser i å motvirke slike handlinger i samfunnet. Tilsvarende tar noen bestemmelser som primært verner allmenne interesser også sikte på å verne enkeltindivider mot utnyttelse. Bestemmelsene i straffeloven §§ 312 til 318 balanserer disse hensynene på noe ulike måter. Noen av bestemmelsene rammer imidlertid også handlinger som må omfattes av vernet av den seksuelle selvbestemmelsesretten. Dette gjelder bestemmelsene om søskenincest i § 313 og om kjøp av seksuelle tjenester fra voksne i § 316. Disse handlingene bør etter Straffelovrådets syn avkriminaliseres. Rådets synspunkt om avkriminalisering må her ses i sammenheng med rådets endringer i de relevante bestemmelsene, og med vernet som andre deler av lovverket gir. Rådet vil presentere sine vurderinger om incest og incestlignende forhold i punkt 35.2. I punkt 35.3 vil rådet presentere sine vurderinger om bestemmelser som handler om prostitusjon, herunder bestemmelsen om kjøp av seksuelle tjenester fra voksne.

35.2 Vurderinger av bestemmelsene om incest og incestlignende forhold

35.2.1 Oversikt

I dag rammer straffeloven §§ 312 til 314 incest og incestlignende forhold. Straffeloven §§ 312 (incest), 313 (søskenincest) og 314 (seksuell omgang med andre nærstående) rammer seksuell omgang med slektninger i nedstigende linje, inkludert bortadopterte adoptivbarn, mellom søsken og med fosterbarn, stebarn og personer under 18 år som står under gjerningspersonens omsorg, myndighet eller oppsikt. Handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv likestilles med seksuell omgang. For nærmere beskrivelse av bestemmelsene vises det til punkt 10.

Historisk sett var bestemmelsene begrunnet i «arvebiologiske hensyn» og samfunnets interesse i å bevare og opprettholde «sunne familierelasjoner».1 I dag anses bestemmelsene noen ganger primært å verne enkeltindividet, særlig barn, mot seksuelle overgrep, og andre ganger anses de primært å verne andre interesser. Bestemmelsene rammer etter sin ordlyd i stor grad seksuell omgang og tilsvarende uavhengig av alder og uavhengig av om den seksuelle omgangen var frivillig fra de impliserte parters side, men i forarbeidene til gjeldende straffelov la departementet til grunn at bestemmelsene i praksis særlig anvendes i saker der mindreårige blir utsatt for seksuelt misbruk.2

Selv om bestemmelsenes grunnlag slik sett er komplekst, er rådet av oppfatningen at de omfatter handlinger som bør være straffbare fordi de krenker enkeltindividet seksuelt. Det finnes forskningsstøtte for at formelle og uformelle maktrelasjoner preger måten familier er organisert på, og derfor er noe som skaper sårbarhet for krenkelser, inkludert seksuelle. Rådet har også sett hen til kunnskap om de alvorlige konsekvensene incest kan ha for fornærmede.3

35.2.2 Rådets anbefaling om videreføring av forbudene i §§ 312 og 314

Rådet foreslår å videreføre forbudene i §§ 312 og 314 mot seksuell omgang med slektning i nedstigende linje, fosterbarn, stebarn og personer man har omsorg for eller myndighet eller oppsikt over. Rådet mener imidlertid at det vil være formålstjenlig å inkludere disse forbudene i en og samme straffebestemmelse. Rådet har valgt å foreslå en straffebestemmelse, § 309 Seksuell omgang med nærstående, som viderefører innholdet i §§ 312 og 314.

Forbudet mot seksuell omgang med slektning i nedstigende linje, fosterbarn og stebarn gjelder uavhengig av alder, mens forbudet mot seksuell omgang med personer som står under gjerningspersonens omsorg, myndighet eller oppsikt gjelder barn under 18 år. Slik rådet ser det er det klanderverdige ved slike handlinger knyttet til det at besteforeldre, foreldre, fosterforeldre og andre omsorgspersoner har makt i den pågjeldende relasjonen. Jacobsen har også fremhevet et slikt synspunkt i punkt 6.4 i notatet som er inntatt som vedlegg 1 til denne utredningen: «Gjeve kor viktig foreldrerolla er for barn si ‘verdsforståing’ og oppvekstvilkår kan det argumenterast for at kriminaliseringa er ein viktig del av det normsystemet som barn vernast gjennom».

Videre har etter rådets syn besteforeldre, foreldre, fosterforeldre og steforeldre en makt over slektning i nedstigende linje, fosterbarn og stebarn, som kan ha store konsekvenser også når den utsatte er voksen, selv om rettspraksis viser at forbudet i § 312 i dag hovedsakelig anvendes i tilfeller der fornærmede er under 16 år.4 Forbudet i den foreslåtte § 293 bokstav a, som kriminaliserer utnytting av overmaktsforhold, vil også kunne ramme slike forhold, både der gjerningsperson er besteforeldre, foreldre, fosterforeldre eller steforeldre, og der hvor voksne utsettes for overgrep av personer som hadde omsorg for eller myndighet eller oppsikt med dem da de var under 18.

35.2.3 Rådets anbefaling om avkriminalisering av søskenincest

Rådet anbefaler at søskenincest avkriminaliseres. Forbudet om søskenincest i § 312 har ikke en klar berettigelse i verneverdige interesser, og rådet mener at kriminaliseringen vanskelig lar seg forsvare ut fra skadefølgeprinsippet. Skadefølgeprinsippet bygger på tanken om at individene i størst mulig grad bør kunne handlet fritt, og går ut på at straff bør forbeholdes handlinger som kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern, se punkt 20.4.1 for nærmere omtale av prinsippet. Rådet minner om at det skal mye til for å straffe noen som har seksuell omgang med en person som deltar frivillig.

Forbudet mot søskenincest i § 313 skiller seg fra forbudene i dagens §§ 312 og 314, som begge rammer seksuell omgang i en kontekst preget av et rettslig og sosialt overmaktforhold. Lovgiver har også anerkjent at det ikke foreligger en like klar skjevfordeling av makt i forholdet mellom søsken som mellom foreldre og barn: «På den annen side må en kunne anta at det mellom søsken vil være et mer likeverdig forhold som ikke innebærer samme fare for utnyttelse av en autoritets- eller omsorgssituasjon som mellom foreldre og barn.»5

Etter forbudet mot søskenincest er det ingen som har status som fornærmet, og det er ingenting i gjerningsbeskrivelsen i seg selv som peker mot utnyttelse eller maktulikhet. Det er likevel slik at dette forbudet hovedsakelig kommer til anvendelse i saker der de samme forholdene rammes av andre forbud, inkludert voldtekt til samleie.6 har i forarbeidene gitt uttrykk for her at det er tilfeller der det er maktulikhet mellom partene, og derfor potensielt utnyttelse, som vil straffeforfølges etter § 313: «[i] de fleste tilfeller hvor bestemmelsen vil komme til anvendelse i praksis, vil det trolig foreligge et ujevnt forhold mellom de involverte, for eksempel aldersforskjell, slik at forholdet bærer preg av utnyttelse fra den ene partens side».7

Rådets syn er at seksuell samhandling mellom søsken bør straffeforfølges når det innebærer overgrep og utnyttelse, men ikke alene på bakgrunn av familierelasjonen. Rådets forslag om avkriminalisering dreier seg kun om det siste. Hvis et søsken har omsorg for en bror eller søster under 18 år, rammes seksuell omgang dem imellom av forbudet mot seksuell omgang med nærstående i dagens § 314 bokstav a og lovutkastet § 309. Relasjonen mellom søsken kan også være av en slik karakter at straffealternativet i første ledd bokstav a i den foreslåtte bestemmelsen i § 293 om seksuell utnyttelse kommer til anvendelse. Dette straffealternativet rammer utnyttelse av et avhengighetsforhold, tillitsforhold eller overmaktsforhold, som også kan forekomme mellom søsken. Det kan også være kjennetegn ved selve utøvelsen som gjør at forholdet rammes av de foreslåtte bestemmelsene om seksuell omgang uten samtykke §§ 294 til 296.

35.3 Vurderinger av bestemmelsene om prostitusjon

35.3.1 Oversikt

Straffeloven § 315 rammer hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon, mens § 316 rammer kjøp av seksuelle tjenester fra voksne. Disse bestemmelsene tar dels sikte på å begrense prostitusjon, og dels å beskytte mennesker mot utnyttelse.

Rettslig regulering av prostitusjon ut fra hensyn til samfunnsmoralen har, som i andre land, en lang historie i Norge. Over tid har synet på prostitusjon endret seg, og ikke minst har synet på hvilke konsekvenser prostitusjon har for samfunnet og for personer som selger seksuelle tjenester endret seg. Denne endringen i synet på prostitusjon har også endret hvordan partene i prostitusjonsmarkedet, det vil si personer som selger seksuelle tjenester, personer som kjøper seksuelle tjenester og personer som fremmer og eventuelt utnytter andres prostitusjon, blir berørt av straffeloven.8 Mens personer som selger sex historisk har møtt både sosial fordømmelse og straff, er en målsetting med dagens politikk ikke å ramme denne gruppen med straff. I dag er det i stedet den som kjøper sex som rammes med straff.

Forbudet mot hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon i straffeloven § 315 første ledd bokstav a kriminaliserer det å fremme andres frivillige prostitusjon. Dersom gjerningspersonen ved bruk av vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd tvinger, utnytter eller forleder en person til prostitusjon, skal forholdet straffes etter straffeloven § 257 om menneskehandel. Første ledd bokstav b retter seg mot den som leier ut lokaler og forstår at lokalene skal brukes til prostitusjon eller utviser grov uaktsomhet i så måte. Andre ledd kriminaliserer det å utvetydig tilby, formidle eller etterspørre prostitusjon. Forbudet mot hallikvirksomhet har blitt endret flere ganger for å avpasses kunnskap om sentrale måter prostitusjonsmarkedet er organisert på. Da forbudet som i dag er uttrykt i andre ledd ble introdusert, kom det som en respons på at prostitusjonsmarkedet i økende grad ble avhengig av annonsering samtidig som det var uklart om forbudet i dagjeldende § 206 i straffeloven 1902 rammet dette.9 Det nåværende forbudet rammer både «bakmenn» og annonsører som formidler prostitusjonstjenester, og personer som annonserer for tjenester de selv tilbyr.10

Bestemmelsen i § 315 synes dels å ta sikte på å begrense prostitusjon og dels å beskytte prostituerte mot at bakmenn utnytter og profiterer på prostitusjon.11 Forbudet rammer ulike sider ved tilrettelegging for prostitusjon der partene deltar frivillig.12 Det er svært ulike saker som straffeforfølges etter dette forbudet. I noen saker inngår tiltale etter hallikparagrafen i sakskompleks som også inkluderer tilfeller av menneskehandel. Andre ganger brukes bestemmelsen i saker som omhandler utleie til prostitusjon som må forutsettes å være frivillig.13 Det er ikke mange saker som straffeforfølges etter denne paragrafen, men politiet bruker den aktivt til å motarbeide prostitusjonsmarkedet.14

Kjøp av seksuelle tjenester fra voksne er kriminalisert i straffeloven § 316. Første ledd viderefører straffeloven 1902 § 202 a, som ble vedtatt i 2008 med virkning fra 2009.15 Innføringen av forbudet fulgte etter en debatt som pågikk over lengre tid om hvordan samfunnet burde møte prostitusjon. Behovet for revisjon ble begrunnet med ny erkjennelse om prostitusjonens skadevirkninger for den som selger sex, med synet på kjønnsrelasjoner i samfunnet generelt og med endringer i prostitusjonsmarkedet som ble opplevd som vanskelige å håndtere. Formålet var ifølge forarbeidene dels å ramme kjøp av seksuelle tjenester fra ofre for menneskehandel, dels å bidra til å svekke rekrutteringen av nye kunder, og dermed hindre at prostitusjonsmarkedet stadig øker.16 Det ble eksplisitt argumentert med at man måtte kriminalisere kjøp fra personer som solgte sex frivillig for å kunne ramme også tilfeller der den som solgte sex var ofre for menneskehandel.17 Straffebudet er tenkt å virke sammen med forbudet mot hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon i § 315. Jacobsen oppsummerer hensynene bak kriminaliseringen slik i Karnov:

«Begge straffebudene bygger på en generell betraktning om at seksuelle tjenester ikke bør kunne omsettes som en vare, sett i lys av at mange som selger seksuelle tjenester, antas å gjøre det av nød, psykisk sykdom eller press, og derigjennom lett utnyttes av andre for økonomisk vinning, særlig i mer organiserte former.»18

Det er lite rettspraksis som omhandler straffeloven § 316, og så å si alle saker avgjøres på stedet ved utsteding av bot.

35.3.2 Rådets anbefaling om videreføring av forbud mot hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon

Rådet foreslår ingen innholdsmessige endringer i forbudet mot hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon, som er nedfelt i straffeloven § 315.

Det er ikke gitt at prostitusjon i seg selv er en skadelig aktivitet for selger, og straffebudet har ikke en fornærmet i rettslig forstand. Samtidig er forbudet mot hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon tenkt å bidra til å redusere prostitusjon. Bakgrunnen for dette er at prostitusjon regnes som et samfunnsmessig onde.19 I forbindelse med høringen om seksuallovbruddreform i etterkant av NOU 1997: 23 heter det:

«Straffetrusler mot prostitusjonens bakmenn er, sammen med hjelpetiltak rettet mot de prostituerte, den beste måten å bekjempe uønsket prostitusjon på.»20

Norske forpliktelser etter FNs kvinnediskrimineringskonvensjon artikkel 6 tilsier også at norske myndigheter skal motarbeide prostitusjon som kan inkludere utnyttelse av kvinner. At handlinger som ikke i seg selv har karakter av utnyttelse eller har en fornærmet, er kriminalisert utfordrer skadefølgeprinsippet. Samtidig deler rådet betraktningen om at potensialet for utnyttelse er stort i prostitusjonen. Risikobetraktninger med hensyn til hvor alvorlige krenkelser som står på spill tilsier derfor at det er riktig å videreføre forbudet mot hallikvirksomhet.

Rådet mener at formuleringen «foretar seksuell handling» i legaldefinisjonen av «prostitusjon» i tredje ledd bør erstattes med en annen formulering, som reflekterer at straffebudet retter seg mot handlinger som innebærer fysisk kontakt med en annen, se også punkt 25.2 og 30.3.1. Rådet foreslår «berøre en annen eller la en annen berøre seg på en seksuell måte».

35.3.3 Rådets anbefaling om å avkriminalisere kjøp av seksuelle tjenester fra voksne

Rådet anbefaler at kjøp av seksuelle tjenester fra voksne avkriminaliseres. Hensynet til vernet av den enkeltes seksuelle selvbestemmelsesrett er et sentralt prinsipp for den strafferettslige reguleringen av seksualitet i dag.21 Etter rådets syn tilsier dette vernet avkriminalisering i dette tilfellet. Prostitusjonsmarkedet eksisterer på grunn av global og nasjonal ulikhet, men det betyr ikke at det enkelte prostitusjonskjøp skjer i en kontekst der den som selger sex ikke har andre muligheter eller nødvendigvis skades av handlingen.22 Prostitusjon er et svært mangfoldig samfunnsfenomen, der maktrelasjoner og livsbetingelser varierer mye.

Som påpekt ovenfor, bygger kriminaliseringen av kjøp av seksuelle tjenester fra voksne blant annet på en forutsetning om at prostitusjon kan være skadelig for personen som selger seksuelle tjenester. Det siktes her til den helhetlige belastning det er å inngå i prostitusjon, ikke til krenkelser den enkelte kunde foretar. Den som selger seksuelle tjenester er da heller ikke å regne som fornærmet i rettslig forstand.23 Dette utfordrer prinsippet om at straff bør forbeholdes tilfeller der gjerningspersonen kan klandres. Rådet mener det ikke er tilstrekkelig underbygget at det enkelte sexkjøp forvolder skade av en slik karakter at kriminalisering ikke kommer i strid med skadefølgeprinsippet. Rådet mener at det å inngå en avtale om seksuell omgang og seksuell berøring under forutsetning av at den ene parten yter et gode, er innenfor det den enkelte er fri til å bruke sin seksuelle selvråderett til. Handlingen blir ikke krenkende i seg selv av at den foregår under forutsetning om en kompensasjon.

I denne sammenhengen er det prinsipielle spørsmålet om fordelene ved å begrense handlefriheten gjennom kriminalisering står i et rimelig forhold til risikoen for skade på den vernede interessen.24 Rådets syn er at det bør utvises varsomhet med kriminalisering i strid med skadefølgeprinsippet for å prøve å påvirke samfunnsfenomen som anses problematiske. Som beskrevet i punkt 20.1 er skillet mellom etisk problematiske handlinger og handlinger som er så klanderverdige at det bør møtes med straff viktig.

Forhold som taler i retning av å bruke kriminalisering for å ramme de delene av prostitusjonsmarkedet som er preget av utnyttelse, spesielt menneskehandel, er at dette kan gi politiet virkemidler de trenger for å identifisere, og derfor motarbeide, slik utnyttelse. FNs kvinnediskrimineringskonvensjon stadfester at partene skal treffe alle tjenlige tiltak, herunder tiltak i lovs form, for å gjøre ende på enhver form for handel med kvinner og utnyttelse av kvinneprostitusjon. Forbudet mot kjøp av seksuelle tjenester fra voksne kan forstås som et virkemiddel i den sammenheng. Da forbudet mot kjøp av seksuelle tjenester fra voksne ble evaluert i 2014 var dette et moment polititjenestemenn beskrev som en fordel ved innføringen av bestemmelsen.25 Samtidig kan det stilles spørsmål ved om det er slik forbudet brukes. Siden innføringen av bestemmelsen har mindre menneskehandel for prostitusjonsformål enn tidligere blitt avdekket og straffeforfulgt, og så langt rådet har kjennskap til, er ikke denne framgangsmåten beskrevet som bakgrunn for sakene i rettspraksis om straffebestemmelsen mot menneskehandel i straffeloven § 257.

I evalueringen fra 2014 beskriver også personer som selger seksuelle tjenester at de etter at bestemmelsen ble innført opplevde mer usikkerhet og frykt for vold, og at de av hensyn til kundenes behov for ikke å bli identifisert av politiet, måtte operere på mer skjulte måter.26 Dette medførte også at de nølte med å henvende seg til politiet om de ble utsatt for lovbrudd. Politianmeldelse ville avsløre prostitusjonsaktiviteten deres, og derfor gjøre kundene sårbare, noe som igjen kunne svekke inntektsgrunnlaget. Det forhold at kriminalisering av sexkjøp fra voksne kan ha medført at personer som av ulike grunner selger sex har fått vanskeligere levekår og er henvist til samfunnets gråsoner taler også for avkriminalisering. Dette er bakgrunnen for at både WHO27 og Amnesty International28 har tatt til orde for at prostitusjonskjøp bør avkriminaliseres for å redusere skadepotensialet ved prostitusjon. Rådet har også merket seg at ledende medisinske tidsskriftet The Lancet har støttet denne posisjonen på lederplass.29

I lys av skadefølgeprinsippet og rådende kunnskapsgrunnlag, mener rådet at det problematiske ved prostitusjon som fenomen heller bør motvirkes ved andre, og mindre inngripende, virkemidler enn kriminalisering av den som benytter seg av det (lovlige) tilbudet av seksuelle tjenester som finnes. Utøvelse av vold og seksuelle overgrep mot personer som selger sex begått av kunder eller personer som utgir seg for å være kunder mener rådet bør forebygges og straffeforfølges som sådan, og ikke gjennom et generelt forbud mot å kjøpe seksuelle tjenester fra voksne. Tilfeller der den som selger seksuell omgang gjør det under trussel om vold, dekkes avhengig av omstendighetene enten av straffeloven § 257 om menneskehandel eller § 291 om voldtekt, eller bestemmelsen som rådet foreslår om seksuell omgang uten samtykke. Hvis den prostituerte har vesentlig nedsatte forutsetninger for å motsette seg seksuell omgang, kan straffeloven § 295 om misbruk av overmaktsforhold eller lignende være relevant. Det samme gjelder bestemmelsen som rådet foreslår om seksuell utnyttelse.

Rådet mener også fortsatt at kriminalisering kan være et riktig virkemiddel for å bidra til at de mest utnyttende delene av prostitusjonsmarkedet reduseres. Rådet mener, som beskrevet overfor, at forbudet mot hallikvirksomhet i § 315 kan være egnet til å begrense prostitusjonsmarkedet, som et uønsket fenomen i samfunnet og som en arena for potensiell utnytting. Parter som tilrettelegger for og organiserer andres prostitusjon kan lett få makt over de generelle vilkårene personer som selger sex lever under på en måte som en som kjøper seksuelle tjenester ikke har. Disse hensynene gjør seg ikke på samme måte gjeldende ved forbudet mot kjøp av seksuelle tjenester. Etter rådets syn er det heller ikke andre tilstrekkelige grunner som kan forsvare bruk av straff for kjøp av seksuelle tjenester fra voksne.

36 Andre lovendringer

36.1 Innledning

Straffeloven § 296 rammer den som har seksuell omgang med en person som er innsatt eller plassert i anstalt, institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon hos barnevernet, og «som der står under vedkommendes myndighet eller oppsikt». Som nevnt i punkt 26.1, anbefaler Straffelovrådet at bestemmelsen tas ut av straffeloven kapittel 26 og flyttes til en annen del av loven, for eksempel straffeloven kapittel 19 eller spesiallovgivningen. Rådet gjør nærmere rede for sine vurderinger av dette i punkt 36.2. I punkt 36.3 tar rådet opp spørsmålet om den foreslåtte bestemmelsen om seksuell omgang uten samtykke, tilsier at det bør gjøres endringer i straffeloven § 91 om straffansvar som aldri foreldes.

36.2 Forbud mot seksuell omgang med innsatte i institusjoner mv.

36.2.1 Oversikt

Det er normalt en ubalanse i maktforholdet mellom den som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen, politiet eller barnevernet, og de som jobber der og har myndighet over eller oppsikt med den innsatte. Det foreligger dermed en fare for seksuelle overgrep, kanskje særlig i form av seksuell utnyttelse av den innsattes sårbare situasjon, som kan være vanskelig å oppdage. En ansatt kan for eksempel skaffe den innsatte fordeler under oppholdet i institusjonen i bytte mot seksuelle tjenester, eller på annen måte misbruke sin posisjon overfor den innsatte til å skaffe seg seksuell omgang.

I straffeloven § 296 er det oppstilt et absolutt forbud mot seksuell omgang mellom ansatte og innsatte i nærmere bestemte institusjoner og lignende. Bestemmelsen gjør det straffbart for ansatte og personer som må likestilles med ansatte å ha «seksuell omgang med noen som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon under barnevernet, og som der står under vedkommendes myndighet eller oppsikt». Straffen er fengsel inntil seks år.

Den seksuelle omgangen er straffbar etter § 296 selv om de involverte deltar frivillig, og uavhengig av om det utvikler seg et kjærlighetsforhold eller lignende, se punkt 8.3. Dette har sammenheng med at bestemmelsen ikke bare tar sikte på å verne innsatte mv. mot seksuelle overgrep, men også å ivareta ordensmessige hensyn og tilliten til institusjonene.

36.2.2 Bakgrunnen for gjeldende rett og tidligere vurderinger

Begrunnelsen for å ha et absolutt forbud mot seksuell omgang mellom ansatte og innsatte mv. i institusjoner, er at det kan virke preventivt og bidra til å forhindre at innsatte og ansatte inngår i uheldige relasjoner som kan utvikle seg til overgrep, se nedenfor.

I NOU 1997: 23 vurderte Seksuallovbruddsutvalget om det var grunn til å videreføre et absolutt forbud mot seksuell omgang mellom ansatte og innsatte mv. i institusjoner, som også gjaldt etter den tidligere bestemmelsen i straffeloven 1902 § 199. Spørsmålet var om forholdene som var omfattet av forbudet i stedet burde inkorporeres i den generelle misbruksbestemmelsen, se punkt 4.2.4.1 side 42.

Flertallet mente at bestemmelsen burde videreføres. Utvalgets leder var enig i at forbudet mot seksuell omgang mellom ansatte og innsatte i fengselsinstitusjoner burde videreføres, men var i tvil om det burde videreføres som et seksuallovbrudd:

«Utvalget har vurdert om de forhold som reguleres av straffeloven § 199 bør inkorporeres i den generelle misbruksbestemmelsen. Flertallet i utvalget er imidlertid kommet til at det absolutte forbudet i straffeloven § 199 bør videreføres, bl.a fordi det ofte kan foreligge et tvangselement overfor dem som er i institusjoner omfattet av § 199. Avgjørende for utvalgets vurdering er imidlertid at forbudet i straffeloven § 199 ikke bare tar sikte på å verne den som er innsatt, men også skal ivareta mere ordensmessige hensyn. Seksuelle forbindelser mellom ansatte og personer plassert i institusjoner omfattet av § 199, er uakseptabelt sett fra samfunnets side. Bestemmelsen beskytter både den innsatte og den ansatte mot at slike uheldige forbindelser oppstår.

Utvalgets leder Mary-Ann Hedlund mener at seksuell omgang mellom ansatte og innsatte i fengselsinstitusjoner bør være forbudt, ikke minst av hensyn til orden og sikkerhet, men har vært i tvil om det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å videreføre forbudet som et seksuallovbrudd. På grunn av det element av tvang som kan foreligge i slike relasjoner, har hun likevel ikke funnet grunn til å foreslå at denne delen av bestemmelsen oppheves.»30

Departementet sluttet seg til utvalgets vurdering om å videreføre bestemmelsen i straffeloven 1902 § 199, og viste dessuten til at en absolutt regel er lettere å praktisere fordi man ikke trenger å føre bevis for at det har foregått misbruk:31

«Endelig er departementet enig med utvalget i at det fortsatt er behov for en klar og absolutt bestemmelse som retter seg mot den som har seksuell omgang med personer som er innsatt eller plassert i institusjon under fengselsvesenet, politiet eller barnevernet. På grunn av det maktforhold som eksisterer mellom den innsatte/plasserte og den ansatte, må den svakere part sikres mot enhver seksuell omgang. Departementet viser ellers til utvalgets begrunnelse, og legger til at oppmyking av den absolutte bestemmelsen vil kunne oppfattes som et uheldig signal. En absolutt regel vil dessuten bli lettere å praktisere fordi man ikke trenger å føre bevis for at det konkret har foregått et misbruk. Dette vil som regel være tilfelle. Likevel kan det tenkes tilfelle der det kan utvikle seg et kjærlighetsforhold mellom en ansatt og en innsatt, mest sannsynlig i fengselsvesenet hvor de innsatte er voksne mennesker og gjerne oppholder seg over tid. I slike tilfelle kan det virke urimelig at den ansatte skal kunne straffes etter et såvidt alvorlig straffebud med relativt høy strafferamme. Departementet antar imidlertid at disse tilfellene er sjeldne, og at man av hensyn til typetilfellene er nødt til å opprettholde en streng straffebestemmelse. Det vil dessuten alltid være en mulighet for politiet til å gi påtaleunnlatelse eller for domstolen til å gjøre dommen betinget.»

Som det fremgår av det siterte, mente departementet at bestemmelsen kunne komme til anvendelse i tilfeller hvor det er urimelig med straff.

36.2.3 Straffelovrådets vurdering og anbefalinger

Straffelovrådet har i sin vurdering av straffeloven § 296 sett nærmere på interessene som bestemmelsen verner, og betydningen av at den ikke fullt ut lar seg begrunne ut fra vernet av individets seksuelle selvbestemmelsesrett. Jørn Jacobsen har i sitt notat til rådet tatt til orde for å skille ut § 296 fra bestemmelsene om seksuelle krenkelser, og tydeliggjøre at bestemmelsen er gitt av hensyn til det institusjonelle aspektet. I notatet skriver han at § 296

«… skil seg ut frå dei andre straffeboda i samanhengen ved at det synes ha eit meir institusjonelt aspekt ved seg. Utgangspunktet etter dette straffebodet er at eit samtykke mellom dei involverte ikkje har betydning, då institusjonskonteksten inneber at den innsette ikkje har kompetanse til å samtykke til den seksuelle omgangen. Det synes etter mitt syn som ei noko fiktiv generalisering: I eit autonomiperspektiv er det ingenting som tilseier at det ikkje kan føreligge eit genuint samtykke frå dei involverte, til dømes der det har utvikla seg ein kjærleiksrelasjon mellom den innsette og den som har oppsikt med vedkommande. Straffebodet er i seg sjølv velgrunna, men det vil vere føremålstenleg å skilje det ut frå rekka av individkrenkingar og samstundes tydeleggjere at det er gjeve av omsyn til det institusjonelle aspektet – eit i seg sjølv viktig kollektivt rettsgode som her kan grunngje ei overstyring av den seksuelle autonomien til dei involverte, og den tvilen som kan knytte seg til bakgrunn for samtykket og effektar på institusjonsoppdraget av handlinga.»32

Straffelovrådet kan slutte seg til disse synspunktene.

Videre har rådet sett hen til hvordan straffeloven § 296 er brukt i praksis. Her finnes det kun et fåtall saker. I Seksuallovbruddsutvalgets utredning i NOU 1997: 23 punkt 4.2.2.4 på side 41 står det at «[s]åvidt utvalget er kjent med, foreligger det ikke høyesterettspraksis der straffeloven § 199 er anvendt.». Straffelovrådet kan heller ikke se at det foreligger rettspraksis, verken fra Høyesterett eller underinstansene, om dagens bestemmelse i § 296. Det er imidlertid publisert tre avgjørelser på Lovdata om den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 1902 § 194 fra 2000, som er omtalt nedenfor.

I LE-2015-131682 ble en 25 år gammel kvinnelig ansatt på en barnevernsinstitusjon dømt for å ha hatt seksuell omgang med en 17-åring som var tvangsinnlagt på institusjonen. Kvinnen ble idømt samfunnsstraff.

LG-2011-115462 gjaldt en sak der en 28 år gammel kvinnelig fengselsbetjent ble idømt 120 timer samfunnsstraff for overtredelser av straffeloven 1902 § 194 og § 121 om brudd på taushetsplikt. Domfelte og en innsatt hadde utviklet et gjensidig kjærlighetsforhold. Den seksuelle omgangen skjedde utenfor institusjonen og arbeidstiden, og forholdet hadde ikke noe preg av misbruk:

«Saksforholdet i denne saken skiller seg markant fra saksforholdet i avgjørelse fra Agder lagmannsrett LA-2006-89596, som ikke er sammenlignbar med vår sak. Det pekes for det første på at forbrytelsen mot straffeloven § 194 ikke skjedde i institusjonen og utenfor arbeidstiden. Handlingen har intet preg av misbruk, verken av stilling eller avhengighetsforhold. Domfelte og den innsatte utviklet et gjensidig kjærlighetsforhold som ble innledet rundt juletider 2009. Dette består fortsatt i dag og de to har felles fremtidsplaner.»

I LA-2006-89596 ble en 34 år gammel mannlig fengselsbetjent dømt til fengsel i ni måneder og tap av retten til å være fengselsbetjent for alltid, fordi han hadde hatt seksuell omgang med to kvinnelig innsatte. For én av de fornærmede ble siktede bare dømt for overtredelse av § 194 om seksuell omgang med innsatte i institusjon mv., mens han ble frifunnet for overtredelse av § 193 om misbruk av overmaktsforhold. Flertallet ville ikke karakterisere forholdet som et kjærlighetsforhold, men som «et jevnbyrdig seksuelt forhold mellom voksne mennesker basert på gjensidig tiltrekning».

Disse sakene viser at straffeloven § 296 kan omfatte handlinger som må anses krenkende, men også handlinger som bygger på frivillighet. Slik rådet ser det, bør bestemmelsen i straffeloven § 296 videreføres. Rådet mener imidlertid at et absolutt og selvstendig forbud mot seksuell omgang mellom innsatte og ansatte ikke kan begrunnes ut fra hensynet til den seksuelle selvbestemmelsesretten. Seksuell omgang som er skaffet ved tvang eller utnyttelse er allerede straffbart etter §§ 291 og 295 og rådets foreslåtte bestemmelser i §§ 293 og 294. Rådet utelukker ikke at et absolutt forbud kan ha preventiv betydning, og at det kan bidra til å minske risikoen for seksuelle overgrep mot en utsatt gruppe. Etter rådets syn gir imidlertid ikke risikobetraktninger tilstrekkelig grunn til å straffe seksuell omgang med innsatte like strengt som om det faktisk foreligger seksuell omgang uten samtykke eller utnyttelse. Det samme gjelder ordensmessige hensyn og tilliten til institusjonene.

Straffeloven §§ 291 og 295 og rådets foreslåtte bestemmelser i §§ 293 og 294 fanger opp tilfellene hvor en ansatt har seksuell omgang uten samtykke eller utnytter et overmaktsforhold for å skaffe seg seksuell omgang med en innsatt. Begrunnelsen for å straffe de gjenstående tilfellene som bare rammes § 296, er langt på vei er å opprettholde orden og tilliten til institusjonene. Derfor foreslår rådet at bestemmelsen i § 296 tas ut av straffeloven kapittel 26 om seksuallovbrudd. En alternativ plassering som kan vurderes, er straffeloven kapittel 19 om vern av den offentlige myndighet og tilliten til den. En annen mulighet kan være å innta bestemmelsen i spesiallovgivningen som har regler om forholdet mellom innsatte og ansatte mv. i de aktuelle institusjonene, for eksempel barnevernloven og straffegjennomføringsloven. En slik løsning kan trolig styrke bestemmelsens preventive funksjon, fordi den gjøres mer tilgjengelig for personene som bør være kjent med den, samtidig som at bestemmelsen får en systematisk bedre plassering enn i dag.

36.3 Straffansvar som ikke foreldes mv.

Straffelovrådet har vurdert betydningen av sine forslag for straffeloven § 91 om straffansvar som ikke foreldes. Etter denne bestemmelse kan ikke handlinger som omfattes av någjeldende § 291 om voldtekt foreldes. Etter rådets syn kan dette føre til urimelige resultater. Hvis rådets forslag om en ny bestemmelse om seksuell omgang uten samtykke vedtas, vil dette innebære en utvidelse av straffansvaret sammenlignet med hva som kan straffes som voldtekt i dag.

Etter rådets syn kan det reises spørsmål ved begrunnelsen for bestemmelsen om at straffansvar for voldtekt ikke foreldes. Voldtekt ble inkludert i straffeloven 1902 § 66 tredje ledd om straffansvar som ikke foreldes i 2014. Lovendringen var basert på et anmodningsvedtak. I forarbeidene er endringen begrunnet slik:

«Stortingets anmodning til Regjeringen om å unnta enkelte lovbrudd fra foreldelse nevner også voldtekt etter straffeloven 1902 § 192 første ledd. Departementet forstår dette slik at forsettlig, men ikke grovt uaktsom voldtekt, jf. § 192 tredje ledd, skal unntas foreldelse. Hvorvidt saker om forsettlig voldtekt etter § 192 første ledd bør unntas foreldelse, ble ikke drøftet særskilt i høringsnotatet. Departementet mener likevel at høringen har gitt et godt nok grunnlag til å vurdere dette.

Flere av de hensyn som begrunner et unntak fra foreldelse for drap og seksuell omgang med barn, tilsier at også voldtekt bør unntas foreldelse. Voldtekt, især de groveste tilfellene, er nest etter drap et av de mest alvorlige overgrep en person kan bli utsatt for. I mange tilfeller innebærer en voldtekt en reell trussel mot fornærmedes liv. Dette reflekteres også ved at strafferammen for voldtekt begått under særlig skjerpende omstendigheter, i likhet med for drap, er 21 års fengsel, jf. straffeloven 1902 § 192 tredje ledd.

På samme måte som ved drap, vil det i tilfeller der gjerningmannen er kjent eller tilstår kunne virke direkte støtende om gjerningspersonen kan gå straffri, utelukkende fordi det er gått lang tid siden voldtekten ble begått.

Ved noen voldtektstilfeller vil bevissituasjonen være slik at det er mulig å etterforske også lenge etter handlingen ble begått. I de groveste voldtektssakene kan det være sikret biologiske spor fra gjerningspersonen, men det kan ta lang tid før man kan knytte de biologiske sporene til gjerningspersonen.

Departementet går på denne bakgrunn inn for at også saker om forsettlig voldtekt etter straffeloven 1902 § 192 første ledd unntas foreldelse.»33

Rådet mener at et viktig hensyn bak foreldelsesreglene, er hensynet til beviskvalitet. I en sakstype der bevissituasjonen svært ofte er slik at ord står mot ord, og der forklaringer fra de involverte og vitner står sentralt, slår de generelle hensynene bak foreldelsesreglene inn med tyngde.

Særlig ved den utvidelse som nå foreslås av virkeområdet for bestemmelsen om seksuell omgang uten samtykke, fremstår det betenkelig å opprettholde unntaket fra foreldelse. Det er tale om handlinger med et svært stort spenn i alvorlighet. Rådet ber derfor om at forholdet til foreldelsesreglene vurderes i den videre oppfølgingen av rådets forslag. En mulig løsning kunne være å begrense unntaket fra foreldelse til grove overtredelser.

Henvisningene til paragrafene rådet foreslår å endre, må uansett oppdateres i straffeloven § 91 hvis endringene blir vedtatt. Tilsvarende må henvisninger til bestemmelsene rådet foreslår å endre oppdateres i andre bestemmelser i straffeloven og i annet lovverk.