Del 3
Gjeldende rett

5 Oppbygningen av kapitlet om seksuallovbrudd

Bestemmelsene i straffeloven kapittel 26 om seksuallovbrudd kan deles inn i ulike kategorier, avhengig av hvilken interesse som er vernet. Et hovedskille går mellom bestemmelser som primært verner den enkelte mot seksuelle overgrep og bestemmelser som primært verner om andre interesser. Til den første kategorien hører bestemmelsene i §§ 291 til 298, som verner enkeltindividet mot seksuell omgang «uten et reelt samtykke» og andre seksuelle krenkelser, og bestemmelsene i §§ 299 til 306 om seksuelle krenkelser av barn under seksuell lavalder. Til den andre kategorien hører bestemmelsene i §§ 315 og 316 om hallikvirksomhet og kjøp av seksuelle tjenester og §§ 317 og 318 om pornografi og utstillingsforbud.1 De sistnevnte bestemmelsene verner ulike hensyn. Bestemmelsen om hallikvirksomhet og seksuelle tjenester tar dels sikte på å begrense prostitusjon og dels å beskytte mennesker mot utnyttelse. Bestemmelsen om pornografi synes blant annet å være begrunnet i pornografiens antatte skadevirkninger. For mer informasjon om hvilke interesser som vernes av straffeloven §§ 315 til 318, se omtalen av bestemmelsene i punkt 11.

Bestemmelsene i §§ 312 til 314 om incest og annen seksuell kontakt mellom nærstående omtales noen ganger som straffebestemmelser som primært verner enkeltindividet, særlig barn, mot seksuelle overgrep. Andre ganger omtales de som straffebestemmelser som primært verner andre interesser.2 Dette illustrerer at det ikke er noe skarpt skille mellom de interessene som er vernet i de ulike straffebestemmelsene. Bestemmelser som retter seg mot seksuelle krenkelser av et enkeltindivid, verner også om allmenne interesser i å motvirke slike handlinger i samfunnet.

6 Sentrale gjerningselementer

6.1 Innledning

Bestemmelsene i straffeloven kapittel 26 retter seg mot ulike typer av seksuell aktivitet og skiller mellom «seksuell omgang», «seksuell handling» og «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd». Termene er videreført fra straffeloven 1902. Forut for revisjonen i 2000 ble termene «utuktig omgang», «utuktig handling» og «utuktig atferd» benyttet. Moderniseringen av ordlyden i 2000 innebar ingen endring av vilkårenes materielle innhold.3 Rettspraksis fra før lovendringen vil derfor fortsatt være relevant.

6.2 Seksuell omgang

Som «seksuell omgang» regnes samleie og samleielignende handlinger.

Straffeloven 1902 § 206 definerte «samleie» som «vaginalt og analt samleie». «[I]nnføring av penis i munn og innføring av gjenstand i skjede eller endetarmsåpning» var likestilt med samleie. Ved seksuell omgang med barn under 14 år ble også «innføring av penis inn i og mellom de store og små kjønnslepper» likestilt med samleie. Gjeldende straffelov inneholder ingen bestemmelse som svarer til straffeloven 1902 § 206. «Samleie» brukes imidlertid fortsatt i overskriften i straffeloven § 292 om minstestraff for voldtekt til samleie mv. og i § 300 om minstestraff for voldtekt til samleie av barn under 14 år. I motsetning til straffeloven 1902 § 206, likestiller straffeloven § 292 innføring av penis eller gjenstand i skjedeåpningen (vulva) med innføring i skjeden (vagina).4

I tillegg til samleie og handlinger som likestilles med samleie, viser termen «seksuell omgang» til situasjoner der gjerningspersonen fører en eller flere fingre inn i fornærmedes skjede- eller endetarmsåpning, tar fornærmedes penis i sin munn eller suger eller slikker fornærmedes kjønnsorgan.5 Også masturbasjon av fornærmedes kjønnsorgan regnes som «seksuell omgang».6 Uttalelser i forarbeidene og rettspraksis knyttet til straffeloven 1902 viser at samleielignende bevegelser med blottet kjønnsorgan mellom en annens lår, eller mot vedkommendes mage eller seteparti, i tillegg til onani med sædavgang i fornærmedes ansikt, regnes som «seksuell omgang».7 I HR-2019-2048-A uttalte Høyesterett at sædavgang «over en naken intim kroppsdel» må likestilles med sædavgang i en annens ansikt og munn.8

«Seksuell omgang» avgrenses nedad mot seksuell handling, som er nærmere omtalt i punkt 6.3. Utenfor de klare tilfellene må spørsmålet om noe er å anse som «seksuell omgang» eller «seksuell handling» vurderes skjønnsmessig. I HR-2017-968-A oppsummerte Høyesterett rettstilstanden slik:

«[…] det sentrale vurderingstemaet er om forholdet er samleielignende, eller kan sies å være et samleiesurrogat. Sammenligningen må skje mot handlinger som etter lov og praksis i dag skal regnes som samleie. Det vil ofte være naturlig å vurdere det aktuelle forholdets alvor opp mot handlemåter som allerede er bedømt i rettspraksis.

I vurderingen kan inngå en rekke momenter avhengig av de nærmere forhold i saken. Blant de momenter som kan være relevante nevner jeg: Graden av intimitet (hvor på kroppen og om det er kontakt med naken hud), intensitet, varighet, sammenheng, alder og aldersforskjell.»9

Den aktuelle saken gjaldt en mann som hadde gnidd sin erigerte penis mot ryggen og rumpen til datteren, mens hun hadde på seg nattkjole og truse. Det var derfor ikke kontakt mellom farens kjønnsorgan og datterens hud. Høyesterett mente at handlingene klart kvalifiserte til «seksuell omgang».10

Et grensetilfelle er omtalt i Rt. 1990 s. 551. Her hadde en mann tvunget en kvinnelig jogger til å holde fast i testiklene mens han onanerte. Høyesterett ga uttrykk for at handlingen lå i det nedre grenseområdet for hva som rammes av bestemmelsen om voldtekt.

Handlingen må ikke være seksuelt motivert for å kvalifisere til «seksuell omgang».11

6.3 Seksuell handling

«Seksuell handling» betegner fysisk kontakt som har et seksuelt preg, men som ikke har en samleielignende karakter. Kyssing og beføling av bryster innenfor eller utenpå klærne er typiske eksempler på seksuelle handlinger.12 Beføling av kjønnsorganer regnes også i utgangspunktet som «seksuell handling».13 Det kan oppstå avgrensningsproblemer mellom beføling og masturbasjon av fornærmedes kjønnsorgan. Et eksempel på et grensetilfelle er saksforholdet som er beskrevet i Rt. 2010 s. 523. Lagmannsrettens flertall hadde lagt til grunn at tiltalte hadde befølt fornærmede i skrittet under trusen, men at befølingen var «så vidt kortvarig og forsiktig» at det ikke var tale om «seksuell omgang». Flertallet ga samtidig uttrykk for at det ved straffutmålingen måtte få betydning at handlingen lå på grensen opp mot «seksuell omgang». Høyesterett var enig i dette.14 I Rt. 2015 s. 943 hadde lagmannsretten lagt til grunn at tiltalte førte hånden fram og tilbake i berøring med fornærmedes kjønnsorgan i noen minutter. Dette ble vurdert som «seksuell omgang».

Motivasjonen bak handlingen er relevant, men ikke avgjørende. I Rt. 2007 s. 1203 behandlet Høyesterett en sak der en mann flere ganger hadde badet sammen med sin stedatter da hun var i alderen fire til fem år. Under noen av disse badene hadde barnet vasket stefaren nedentil ved at hun «gned en innsåpet svamp eller klut over kroppen hans – herunder hans penis – mens han lå i badekaret».15 Selv om retten la til grunn at handlingen ikke var seksuelt motivert fra tiltaltes side, ble det lagt til grunn at det var tale om «seksuell handling». Høyesterett uttalte:

«[…] jeg tilføyer at også innenfor det man kan kalle et normalområde, må den voksne ha et særlig aktsomhetsansvar for å unngå seksualiserte situasjoner. Det må legges en viss vekt på hva formålet med handlingen er. Et barns vasking av en voksens kjønnsorgan har i utgangspunktet intet fornuftig formål. Vi er derfor etter mitt syn et godt stykke fra de normalsituasjoner i dagliglivet hvor det er nødvendig med en margin for uforsiktig og klønete opptreden fra en foresatts side, slik det er uttalt i Rt. 2003 s. 1461.»16

«Seksuell handling» grenser nedad mot fysisk berøring som ikke har et «seksuelt tilsnitt».17 I Rt. 2006 s. 431 behandlet Høyesterett den nedre grensen for «seksuell handling», og uttalte:

«Det er lite rettspraksis som gir veiledning for hvor denne nedre grensen går. Ønsket om en klar rettssituasjon kunne tale for at grensen ble trukket ut fra rent ytre trekk ved handlingen. Vanligvis vil også enkelte ytre trekk ha stor betydning – som hvor på kroppen en berøring skjer, og om berøringen skjer på naken hud eller utenpå klærne. […]

Etter min mening er det likevel ikke til å komme forbi at det må skje en helhetsbedømmelse av situasjonen for å avgjøre om det foreligger en straffbar «seksuell handling». Det er for eksempel åpenbart at beføling også av kjønnsorganer kan være helt legitimt i forbindelse med medisinsk behandling eller stell av småbarn. Og berøringer i forbindelse med lek og sport mellom noenlunde jevnaldrende kan ha et ganske annet preg enn tilsvarende berøringer i andre situasjoner. Av betydning for vår sak vil jeg fremheve at både barnets eller den unges alder og aldersforskjellen mellom den unge og den som foretar handlingen, kan være viktige momenter i vurderingen av hva slags krenkelse som foreligger.»18

Vurderingen av om det foreligger «seksuell handling» vil dermed blant annet bero på trekk ved handlingen, inkludert graden av intimitet, konteksten og individuelle forhold ved de involverte. Et annet moment som ble trukket frem i dommen var forhistorien.

Domfelte i ovennevnte sak var en godt voksen mann som ved flere anledninger hadde befølt datterens tenåringsvenninner. En gang hadde han holdt rundt en av datterens venninner, kysset henne nedover halsen og laget stønnelyder. Høyesterett ga uttrykk for at dette utvilsomt var en «seksuell handling», og la blant annet vekt på aldersforskjellen og at tiltalte traff fornærmede fordi hun var på besøk hos domfeltes datter. Ved en annen anledning hadde domfelte strøket jenta fra hoftene over baken og låret. Selv om dette ikke var like graverende, kom Høyesterett til at også dette var å anse som en «seksuell handling». Retten påpekte at handlemåten måtte bedømmes i lys av den første episoden.19 På et senere tidspunkt hadde domfelte strøket den samme fornærmede på låret mens de satt i en bil. Dette ble ikke betraktet som en «seksuell handling». Høyesterett ga uttrykk for at det aktuelle straffebudet ikke rammer «alle berøringer med et visst seksuelt preg som er upassende og ikke burde vært foretatt».20

I Ot.prp. nr. 20 (1991–92), som gjaldt seksuelle overgrep mot barn, er det lagt til grunn at straffebestemmelsen om «utuktige handlinger» bare rammer handlinger som skjer med en annen, og ikke handlinger som skjer overfor eller i overvær av en annen.21 I eldre rettspraksis er det imidlertid i hvert fall ett eksempel på at Høyesterett har lagt til grunn at en seksuell handling ikke forutsetter av at det skjer en fysisk berøring.22

6.4 Seksuell atferd

Handlinger som kvalifiser som «seksuell omgang» eller «seksuell handling» vil også omfattes av termen «seksuell atferd».23 Dette har selvstendig betydning i de tilfellene der det straffverdige består i at handlingene skjer på et offentlig sted, i nærvær av noen som ikke har samtykket i det, eller i nærvær av et barn under 16 år.24

«Seksuell atferd» omfatter i tillegg handlinger med et seksuelt tilsnitt der gjerningspersonen ikke er i direkte fysisk kontakt med fornærmede. I forarbeidene nevnes blotting og slibrigheter som typiske eksempler på «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd».25 Videre kan kikking, fotografering og filming etter omstendighetene anses som seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd, selv der fornærmede på handlingstiden ikke er klar over hva som foregår.26 Hvor den nedre grensen går avhenger blant annet av den til enhver tid rådende moraloppfatning, se punkt 8.5 for en nærmere omtale av dette.

Selv om straffebudene som retter seg mot «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd» primært er aktuelle i saker der det ikke er direkte fysisk kontakt mellom gjerningspersonen og fornærmede, vil fysisk kontakt ikke utelukke bruk av bestemmelsen. I Rt. 2003 s. 1461 ble en mann som hadde barbert kjønnshårene til sin ti år gamle stedatter frifunnet. Høyesterett la til grunn at selv om det forelå en viss form for fysisk kontakt, var ikke dette i seg selv til hinder for at tilfellet kunne omfattes av bestemmelsen som rammet seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av barn under 16 år. Høyesterett fant det utslagsgivende at det ikke var holdepunkter for at handlingen var seksuelt motivert.27

7 Voldtekt

7.1 Innledning

Voldtekt anses som det mest alvorlige seksuallovbruddet. Opprinnelig rammet voldtektsbestemmelsen i straffeloven 1902 den «som ved vold eller ved fremkaldelse af frygt for nogens liv eller helbred tvinger nogen til utugtig omgjængelse». Gjerningsbeskrivelsen i bestemmelsen ble betydelig utvidet i 2000, ved en revisjon av straffeloven 1902 kapittel 19 om forbrytelser mot sedeligheten og kapittel 38 om forseelser mot sedeligheten.28 Straffeloven § 291 viderefører bestemmelsen i straffeloven 1902 § 192 første ledd første punktum, slik bestemmelsen lød etter revisjonen.

Straffeloven § 291 rammer «den som

• a) skaffer seg seksuell omgang ved vold eller truende atferd,

• b) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller

• c) ved vold eller truende atferd får noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv».

Felles for alle overtredelsesmåtene er at den seksuelle aktiviteten må kvalifisere til «seksuell omgang» eller «handlinger som svarer til seksuell omgang». Se punkt 6.2 for en nærmere redegjørelse for innholdet i vilkåret «seksuell omgang».

Samtlige straffalternativer skal underlegges en relativ bedømming. I forarbeidene til gjeldende straffelov uttales følgende:

«Det er fortsatt en relativ bedømmelse som skal legges til grunn ved vurderingen av om det er utøvd vold eller truende atferd eller om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen. Flere faktorer kan ha betydning for hvordan en handling oppfattes, for eksempel kan både alder, sårbarhet, omgivelsene og relasjonen mellom de involverte ha betydning.»29

Strafferammen for overtredelse av § 291 er fengsel i inntil 10 år. Strafferammen utvides imidlertid dersom voldtekten enten omfatter samleie mv., eller er grov, se punktene 7.5 og 7.6.

Ved lovrevisjonen i 2000 ble grovt uaktsom voldtekt kriminalisert gjennom et nytt fjerde ledd i straffeloven 1902 § 192. Grovt uaktsom voldtekt rammes i dag av straffeloven § 294. Strafferammen er fengsel inntil 6 år. Hvis det foreligger omstendigheter som nevnt i § 293 om grov voldtekt, øker strafferammen til fengsel inntil 10 år.

7.2 Straffeloven § 291 bokstav a

Straffeloven § 291 bokstav a rammer den som «skaffer seg seksuell omgang ved vold eller truende atferd». Formuleringen viser at det må være årsakssammenheng mellom volden eller den truende atferden og den seksuelle omgangen.30

Innholdet i voldsalternativet ble ikke endret ved revisjonen av voldtektsbestemmelsen i straffeloven 1902 i 2000.31 I forarbeidene til endringsloven oppsummeres vilkårets innhold slik:

«Voldsbegrepet er svært vidt. Det omfatter alle grader av vold fra det å ta tak rundt offeret og holde henne fast, til slag, spark, kvelertak og bruk av våpen. I juridisk teori er kravet til vold i voldtektsbestemmelsen oppsummert som ‘enhver maktanvendelse mot fornærmedes legeme som utføres med det forsett å overvinne en alvorlig ment motstand’ (Bratholm og Matningsdal (red.): Kommentarutgave til straffeloven, 1995 s. 429). Det er imidlertid ikke noe krav at offeret har satt seg til motverge.»32

Som uttalelsen viser er termen «vold» i straffeloven § 291 mer vidtfavnende enn i straffeloven § 271 om kroppskrenkelse.33 Flere rettsavgjørelser illustrerer at terskelen for å anse maktutøvelse som «vold» etter straffeloven § 291 er lav. I HR-2018-1340-U konkluderte Høyesterett med at tiltalte ved to anledninger hadde utvist «vold» ved å ligge over en annen og på denne måten bruke sin kroppsvekt til å holde vedkommende nede.34 I Rt. 1989 s. 979 behandlet Høyesterett et tilfelle der tiltalte hadde tatt tak rundt sin 16 år gamle niese og klemt henne «hardt inntil seg». Også dette ble betraktet som «vold». Høyesterett omtalte voldsbruken som «moderat», og ga følgelig ikke uttrykk for at handlingen lå i det nederste sjiktet av voldsvilkåret. Det fremgår ikke av kjennelsen om Høyesterett la vekt på at fornærmede i saken var 16 år, og at det skal mindre til for at fysisk maktbruk skal regnes som «vold» dersom den utøves overfor en person under 18 år enn dersom det skjer overfor en voksen.35 I HR-2019-2169-U fant Høyesterett det «utvilsomt» at en 31 år gammel mann hadde oppnådd seksuell omgang med en jente på 14 år ved bruk av vold. Voldsutøvelsen bestod i at gjerningspersonen med en hånd hadde holdt fornærmedes armer bak på ryggen. Lagmannsretten vektla fornærmedes «unge alder og det ulike styrkeforholdet mellom dem».36 Høyesterett påpekte at det i vurderinger av om det er utøvd vold «er uten betydning om fornærmede settes ut av stand til å forsvare seg eller hensikten gjennomføres til tross for motstanden».37

Som avgjørelsene viser vil mildere former for fysisk maktbruk, som å rive av en annen klærne eller holde hardt rundt en annen, kvalifisere som «vold». Samtidig er dette handlinger som også kan inngå i frivillig seksuell omgang. Voldsalternativet må derfor forstås i sammenheng med voldtektbestemmelsens vern mot ufrivillig seksuell omgang. I tilfeller hvor den fysiske maktbruken ligger i det nedre sjiktet av «vold», vil konteksten for handlingen og hvorvidt partene deltar frivillig stå sentralt i vurderingen av om vilkåret er oppfylt.38

Selv om terskelen for å regne en handling som «vold» er lav, må det være utøvet et minimum av fysisk maktbruk for at voldsalternativet i straffeloven § 291 skal komme til anvendelse. Den som uten å bruke makt har seksuell omgang med en person som verbalt eller på annen måte gir uttrykk for å ikke ville dette, kan ikke straffes for voldtekt etter straffeloven § 291 bokstav a første straffalternativ.39 Det er ikke et vilkår at gjerningspersonen selv har utøvet volden.

Dersom gjerningspersonens voldsutøvelse ikke er rettet mot fornærmede, men mot en tredjeperson, er det ikke åpenbart at gjerningspersonen kan sies å skaffe seg seksuell omgang ved vold. I litteraturen har det vært delte oppfatninger om hvorvidt en slik situasjon skal bedømmes etter voldsalternativet eller trusselalternativet.40 Siden tilfellet uansett vil rammes av et av alternativene i straffeloven § 291 bokstav a har spørsmålet mer teoretisk enn praktisk interesse.

Vilkåret «truende atferd» kom inn i voldtektsbestemmelsen i straffeloven 1902 § 192 ved lovrevisjonen i 2000, og er videreført i gjeldende straffelov. Før revisjonen rammet voldtektsbestemmelsen bare tvang som fremkalte frykt for noens liv eller helse. Tvang som ikke var så kvalifisert, ble omfattet av straffeloven 1902 § 194 første straffalternativ, som rettet seg mot den som skaffet seg eller andre seksuell omgang ved trussel. Etter lovrevisjonen rammer bestemmelsen også mindre alvorlige trusler. Både verbale trusler og truende handlinger kan være «truende atferd». I noen situasjoner kan signaler i form av blikk, bevegelser og kroppsspråk være å anse som «truende atferd».41

«Truende atferd» er beskrevet slik i forarbeidene til endringsloven:

«Truende atferd kan innebære frykt for liv og helse, men omfatter også andre trusler. Det er heller ikke noe ubetinget krav om at trusler må gjelde forhold som er straffbare. Også trusler om å sette ut rykter om fornærmede, eller anmelde vedkommendes kriminelle handlinger til politiet, kan etter omstendighetene omfattes av dette straffbarhetskravet.»42

Forbeholdet «etter omstendighetene» viser at ikke enhver trussel om å sette ut rykter om fornærmede eller anmelde vedkommende vil anses som «truende atferd». Departementet ga uttrykk for at det avgjørende er om det foreligger årsakssammenheng mellom den truende atferden og den seksuelle omgangen. Jo mindre alvorlig trusselen er, desto mindre sannsynlig vil det være at den har vært årsaken til den seksuelle omgangen.43

Handlinger som nevnes i sitatet ovenfor vil i all hovedsak også omfattes av straffeloven § 251 om tvang. I motsetning til straffeloven § 251, inneholder § 291 bokstav a ingen uttrykkelig avgrensning av hva slags type handlinger som kan omfattes. I juridisk litteratur er det lagt til grunn at trusler om for eksempel oppsigelse eller offentliggjøring av sensitive opplysninger vil kunne være tilstrekkelige.44 Samtidig kan ikke enhver beskjed om at en annen risikerer en negativ følge dersom vedkommende ikke etterkommer et ønske om seksuell omgang kvalifisere som «truende adferd». Rettspraksis bidrar i liten grad til å klargjøre hvor den nedre grensen går. I juridisk litteratur er spørsmålet om vilkårets nedre grense behandlet mest inngående i Jørn Jacobsens bok om «Valdtektsstraffebodet».45 Jacobsen påpeker at det ikke kan settes likhetstegn mellom et tilbud om et gode og en trussel om en negativ konsekvens. Han påpeker også at emosjonelt press, der seksuell avvisning i et parforhold resulterer i gråt og fortvilelse fra den avviste parten, vanskelig kan anses som «truende atferd». Videre gir han uttrykk for at noen pressmidler som utgangspunkt må anses som akseptable, eller til og med rettmessige. Som eksempler nevner Jacobsen tilfeller der den aktuelle negative konsekvensen er lite tyngende. Han nevner også tilfeller der den ene parten i et parforhold truer med å bryte ut av forholdet dersom seksuelle ønsker ikke imøtekommes. Selv om konsekvensene av et brudd kan være store, ligger det innenfor den enkeltes frihet å sette premisser for hvilken relasjon vedkommende vil være i, herunder premisser for seksuell omgang. Endelig omtaler Jacobsen «truende kontekster». Disse kjennetegnes ved at det «er historiske og kontekstuelle faktorar som gjer at situasjonen kan opplevast som risikofylt for den eine parten». Opplever B en situasjon som skremmende uten at dette har en sammenheng med As væremåte, kan ikke A straffes for å ha skaffet seg seksuell omgang ved «truende atferd».46 Termen «atferd» indikerer at må det være noe ved gjerningspersonens handlemåte som virker truende. Jacobsen påpeker samtidig at det kan oppstå vanskelige grensedragninger.

Hva som anses som «truende adferd» vil bero på en samlet vurdering av en rekke momenter, inkludert fornærmedes alder, forholdet mellom de involverte og omstendighetene rundt handlingen.47 Som påpekt i forarbeidene:

«En trussel kan oppfattes helt annerledes og mer skremmende av et barn enn av en voksen. Og grensen for når en kan forvente at et barn setter seg til motverge overfor en voksen overgriper, vil normalt ligge et annet sted enn når offeret er et voksent menneske.»48

Hvorvidt en handling anses som «truende adferd» eller ikke, vil i grensetilfeller derfor i stor grad bero på konkrete vurderinger av hvordan handlingen fremstår for fornærmede. Den relative siden av vilkåret viser at det ikke kan fastsettes én klar grense for hvilken atferd som omfattes – hver situasjon krever en konkret vurdering.

Det er ikke et vilkår at gjerningspersonen selv har utvist truende atferd. Dette kommer til uttrykk i Rt. 2006 s. 1319, der domfelte hadde hatt seksuell omgang med to kvinner som var tvunget til prostitusjon ved gjentatte trusler, vold og voldtekter. Domfelte var vel kjent med kvinnenes situasjon, og han hadde selv medvirket til tvangsregimet ved å stille til rådighet lokaler der kvinnene kunne holdes under bevoktning. Høyesterett fant det klart at forholdet var omfattet av straffeloven 1902 § 192 første ledd bokstav a.

Vilkåret om at gjerningspersonen må skaffe seg seksuell omgang ved «vold eller truende adferd» byr på særlige utfordringer der det går en viss tid fra gjerningspersonen opptrådte «voldelig eller truende», og til den seksuelle omgangen mellom gjerningsperson og fornærmet finner sted.49 Tidsaspektet aktualiseres blant annet i tilfeller der fornærmede er utsatt for mishandling i nære relasjoner. Ved behandlingen av Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) la Justiskomiteen til grunn at personer som tidligere har vært utsatt for seksuelle overgrep, ofte ikke vil være i stand til å yte synlig motstand mot uønsket seksuell omgang. Komiteen ga uttrykk for at det bør være tilstrekkelig til domfellelse etter voldtektsbestemmelsen at det er årsakssammenheng mellom volden som fornærmede har vært utsatt for og den seksuelle omgangen.50 Flere underrettsavgjørelser omhandler saker der den som har vært utsatt for mishandling fra sin partner, senere gir opp å gjøre motstand mot seksuell omgang. Avgjørelsene etterlater ikke et enhetlig inntrykk av hvordan tilfellene blir behandlet i praksis.51

7.3 Straffeloven § 291 bokstav b

7.3.1 Generelt om «ute av stand»-alternativet

Straffeloven § 291 bokstav b rammer den som har seksuell omgang med en person som enten er «bevisstløs» eller «av andre grunner [er] ute av stand til å motsette seg handlingen». Bestemmelsen ble flyttet fra straffeloven 1902 § 193 første ledd til voldtektsbestemmelsen ved lovrevisjonen i 2000. Ved å karakterisere denne typen overgrep som «voldtekt» og å heve strafferammen, mente departementet å markere tydelig at samfunnet ser alvorlig på denne type handlinger «som kan være like straffverdige som de som tradisjonelt har vært bedømt som voldtekt».52 Det skjedde ingen realitetsendring med hensyn til hvilke handlinger som omfattes av alternativet.53 Rettspraksis fra før lovendringen vil derfor fortsatt være relevant i bedømmelsen av hva som rammes av bestemmelsen.

Det avgjørende er ikke hvilket middel gjerningspersonen har benyttet for å oppnå seksuell omgang, men gjerningspersonens utnyttelse av fornærmedes situasjon eller tilstand. Straffeloven § 291 bokstav b inneholder derfor ikke et krav om årsakssammenheng. Gjerningspersonen behøver ikke å ha foranlediget at fornærmede er i en situasjon som omfattes av bestemmelsen.54 Det er tilstrekkelig at fornærmede er i en slik situasjon, og at gjerningspersonen har seksuell omgang med vedkommende. Om fornærmede ville ha samtykket til handlingen under andre omstendigheter er ikke relevant.55 Om fornærmede selv har satt seg i en situasjon av hjelpeløshet er også uten betydning.56

Termen «bevisstløs» omfatter ifølge forarbeidene tap av bevisstheten som følge av sykdom eller ytre påvirkning, samt tilstander som søvn og hypnose.57 En situasjon som forekommer forholdsvis ofte er at fornærmede har blitt sterkt beruset og falt i søvn.58

Formuleringen «av andre grunner [er] ute av stand til å motsette seg handlingen» er forklart slik i forarbeidene til gjeldende straffelov:

«Andre grunner til at fornærmede er ute av stand til å motsette seg handlingen kan være sterk beruselse, fysiske funksjonsnedsettelser, psykiske forhold eller lignende.»59

Som uttalelsen viser, rammer dette alternativet et vidt spenn av nokså ulikeartede situasjoner og tilstander. I forarbeidene til endringsloven fra 2000 legges det til grunn at fornærmede må være «helt ute av stand til å protestere eller sette seg til motverge».60 I rettspraksis er det imidlertid eksempler på at vilkåret har blitt ansett oppfylt selv om fornærmede har protestert eller hatt en viss evne til å protestere.61

For fysiske tilstander er HR-2018-1340-U illustrerende. Her hadde domfelte hatt seksuell omgang med en døvstum kvinne som hadde cerebral parese og epilepsi. Høyesterett uttalte at det ikke var tvilsomt at kvinnens «betydelige funksjonsnedsettelse» gjorde henne ute av stand til å motsette seg handlingen.62

Når det gjelder psykiske forhold nevner forarbeidene psykisk lidelse og psykisk utviklingshemming som aktuelle tilstander som kan være omfattet av straffeloven § 291 bokstav b.63 Ved slike tilstander grenser voldtektsbestemmelsen mot § 295 første ledd bokstav b, som rammer den som skaffer seg seksuell omgang ved å «utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming dersom forholdet ikke rammes av § 291». Det er ikke hensiktsmessig å forsøke å angi en terskel for hvor inngripende tilstanden må være for at § 291 bokstav b skal komme til anvendelse. Hvorvidt vilkåret er oppfylt vil bero på en samlet vurdering av flere forhold, herunder situasjonen og relasjonen mellom partene. I Rt. 2015 s. 810 var tiltalte dømt for å ha skaffet seg seksuell omgang ved å utnytte noens psykiske lidelse. Fornærmede hadde vært tung misbruker av blant annet alkohol helt siden ungdomsårene, og dessuten hatt alvorlige psykiske problemer i lengre tid. Lagmannsretten mente at fornærmedes psykiske lidelse gjorde at hun «ikke evnet å sette grenser eller å få ham [tiltalte] til å respektere et nei fra henne». Ved straffutmålingen la Høyesterett blant annet vekt på at tiltalte «på en kynisk måte og over lang tid har utnyttet fornærmedes alvorlige psykiske lidelse til seksuelle overgrep».64 I rettspraksis er det flere eksempler på at seksuell omgang med personer med inngripende psykisk utviklingshemning har ført til domfellelse etter § 295 første ledd bokstav b eller den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 1902 § 193 andre ledd, som rammet det å utnytte noens sinnssykdom, forstandssvakhet eller sykelige forstyrrelse av sjelsevnene til å skaffe seg seksuell omgang.65 I Rt. 2005 s. 154 ble fornærmede beskrevet som en kvinne med høygradig psykisk utviklingshemming og en «IQ på under 50 og en intelligensalder på førskolenivå». Ved vurderingen av anken over straffutmålingen uttalte Høyesterett at det «[i] et tilfelle som dette, hvor det dreier seg om så sterk psykisk utviklingshemming at den fornærmede nærmest var ute av stand til å motsette seg handlingen, er […] naturlig å utmåle en straff omtrent på det samme nivået som etter [straffeloven 1902] § 192 første ledd bokstav b om seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen».66 I forarbeidene til gjeldende straffelov er det presisert at voldtektsbestemmelsen skal anvendes hvis den psykiske tilstanden har ført til at fornærmede var «ute av stand til å motsette seg handlingen».67

Også andre psykiske svekkelser kan føre til at en person anses å være «ute av stand til å motsette seg handlingen». I Rt. 1993 s. 963 uttalte Høyesterett at vilkåret «må antas å ramme ikke bare den situasjon at fornærmede er fysisk forhindret fra å motsette seg den utuktige omgang, men også tilfeller hvor den psykiske evne til motstand er borte». Kjennelsen gjaldt en sak der fornærmede «var så fyllesyk at hun ikke orket å komme seg unna eller på tilstrekkelig måte gjøre fysisk motstand mot tiltalte». Da samleie ble påbegynt lå hun på siden og kastet opp.

Det forekommer at gjerningspersonen handler så raskt at fornærmede ikke har reell mulighet til å motsette seg handlingen. Et eksempel på et slikt tilfelle er omtalt i Rt. 2012 s. 60. I denne saken hadde domfelte ført en finger inn i fornærmedes vagina «uten at hun rakk å avverge handlingen.»

Noen ganger vil det foreligge flere forhold som hver for seg svekker fornærmedes mulighet til å motsette seg seksuell omgang. I vurderingen av om fornærmede var «ute av stand til å motsette seg» seksuell omgang må disse forholdene vurderes i sammenheng.68 Saksforholdet som er beskrevet i Rt. 2004 s. 32 er her illustrerende. I denne saken la lagmannsretten til grunn at fornærmede ble svært redd. At hun i tillegg var beruset og omtåket etter at hun nettopp hadde våknet bidro, etter lagmannsrettens vurdering, til at hun ikke greide å gjøre motstand.

I juridisk litteratur er det Jacobsens fremstilling i boken «Valdtektsstraffebodet» som går lengst i en analyse av vilkåret «ute av stand til å motsette seg handlingen».69 Jacobsen legger til grunn at vilkåret må forstås som et krav om at fornærmede ikke har et «reelt høve til å til å motverke motparten sine handlingar». Straffeloven § 291 bokstav b kan følgelig være anvendelig selv om fornærmede har muligheten til å gjøre verbal motstand.70 At fornærmede ikke har forutsetninger for effektivt å forhindre seksuell omgang med den andre parten er imidlertid ikke nok for å anse vedkommende som «ute av stand til å motsette seg handlingen». Jacobsen påpeker at en slik tolkning ville innebære at «alle tilfelle der det er eit visst fysisk misforhold mellom dei involverte, og det ikkje ligg føre eit samtykke, rammast av straffebodet»71 Straffelovrådet deler denne forståelsen av gjeldende rett.

7.3.2 Særlig om tilfeller der fornærmede er «ute av stand til å motsette seg handlingen» på grunn av ruspåvirkning

I rettspraksis er det flere eksempler på at en sterkt ruspåvirket person har blitt vurdert å være «ute av stand til å motsette seg» seksuell omgang, til tross for at vedkommende var ved bevissthet da handlingen fant sted. Et slikt tilfelle er beskrevet i Rt 1998 s. 1010, der en koordinator for elevsamfunnet ved en ungdomsskole ved flere anledninger inviterte to gutter i pubertetsalder hjem, serverte øl eller vin og på den måte sørget for at de «ble lette ofre». En av de fornærmede ble omtalt som «sterkt eller overstadig beruset.»72 Et annet eksempel er omtalt i Rt. 2004 s. 1902. Også denne saken gjaldt overgrep mot en ungdom som, etter å ha blitt påspandert alkohol, ble «overstadig beruset». Lagmannsretten la til grunn at fornærmede blant annet mistet taleevnen.73 Ytterligere et eksempel er saksforholdet i HR-2020-587-U. Her hadde lagmannsretten funnet det bevist at fornærmedes påvirkning av alkohol og andre rusmidler samlet tilsvarte om lag to i alkoholpromille. Fornærmede hadde forklart at hun «følte seg bevisst», men at «kroppen ikke ‘lystret’ og ‘føltes som gele’». Lagmannsretten fant det «utvilsomt» at fornærmede var i en tilstand som omfattes av straffeloven § 291 bokstav b. Høyesterett mente at lagmannsrettens lovanvendelse var korrekt, og fremhevet at det var tilstrekkelig at «den psykiske evnen til motstand er borte».74 I LG-2021-14499 mente lagmannsretten at det var bevist utover enhver rimelig og fornuftig tvil at tiltalte forsettlig gjennomførte samleie med fornærmede, til tross for at hun på grunn av beruselse var «ute av stand til å motsette seg handlingen». Lagmannsretten la blant annet vekt på forklaringer fra vitner som hadde gitt uttrykk for at fornærmede den aktuelle kvelden og natten var «*dritings* og tilnærmet bevisstløs», «i en slik tilstand at hun verken kunne si ja eller nei til samleie», at hun «ikke var til stede» og at hun «ikke hadde kontroll over seg selv». Om innholdet i vilkåret «ute av stand til å motsette seg handlingen» uttalte lagmannsretten følgende: «I dette ligger at B, dersom det legges til grunn at hun ikke sov, må ha manglet enhver evne til fysisk og/eller psykisk å motsette seg handlingen på grunn av beruselse» [rådets utheving]. Anken over straffedommen ble ikke tillatt fremmet.75

Det er grunn til å påpeke at seksuell omgang med en ruspåvirket person normalt ikke vil regnes som voldtekt, selv om fornærmede kan beskrives som «overstadig beruset». Det må for hvert tilfelle foretas en samlet vurdering av alle relevante momenter. I vurderingen av om en sterkt beruset person var så fysisk eller psykisk svekket at vedkommende var «ute av stand til å motsette seg handlingen», vil graden av beruselse ha stor betydning. Men dette er ikke det eneste som kan ha betydning. Det må foretas en relativ bedømmelse hvor blant annet fornærmedes alder, omgivelsene og relasjonen mellom de involverte ha betydning, se punkt 7.1.

7.3.3 Særlig om tilfeller der fornærmede er «ute av stand til å motsette seg handlingen» på grunn av sterk frykt

Enkelte rettsavgjørelser omhandler saker der fornærmede har latt være å sette seg fysisk til motverge på grunn av sterk redsel.

Et slikt tilfelle er referert i Rt. 2004 s. 32. Tiltalte hadde tilbudt fornærmede skyss. Fornærmede var meget beruset og sovnet raskt i passasjersetet. Etter å ha forsøkt å vekke fornærmede uten å lykkes med dette, stoppet tiltalte bilen på et øde sted, åpnet bildøren på passasjersiden, løftet fornærmedes ben ut på utsiden av bilen, stakk en hånd innenfor fornærmedes strømpebukse og truse og førte sin pekefinger inn i skjeden hennes. Lagmannsretten beskrev det videre hendelsesforløpet slik:

«Fornærmede våknet da hun befant seg med bena utenfor bilen og oppfattet at tiltalte stakk hånden ned i strømpebuksen hennes. Hun registrerte at tiltalte stakk fingeren inn i skjeden hennes. Hun greide imidlertid ikke å gjøre motstand fordi hun ble svært redd.»76

Lagmannsretten gikk ut fra at det også var medvirkende faktorer at fornærmede var beruset og omtåket etter at hun nettopp hadde våknet. Tiltalte ble dømt for voldtekt.

En lignende sak er omtalt i Rt. 2004 s. 357. I denne saken hadde fornærmede satt seg inn i en bil som hun trodde var en drosje. Kort tid etter låste sjåføren bildørene og begynte å beføle fornærmede på lårene. I lagmannsrettens avgjørelse heter det «Hun protesterte ved å rope ‘nei, nei’ flere ganger, men var så sterkt rammet av angst at hun ikke maktet å yte fysisk motstand». Sjåføren kjørte deretter til et avsidesliggende sted, løftet fornærmede ut av passasjersetet og inn i baksetet og hadde seksuell omgang med henne.77 Også i denne saken la lagmannsretten til grunn at fornærmede var «ute av stand til å motsette seg handlingen», og sjåføren ble domfelt for voldtekt.

Avgjørelsene illustrerer at avmektighet som følge av sterk frykt omfattes av vilkåret «ute av stand til å motsette seg handlingen» i straffeloven § 291 bokstav b, dersom tilstanden er tilstrekkelig inngripende.

7.4 Straffeloven § 291 bokstav c

Straffeloven § 291 bokstav c knytter på samme måte som bokstav a straffansvaret til det midlet gjerningspersonen har benyttet; «vold» eller «truende atferd». For en nærmere redegjørelse for innholdet i disse vilkårene vises det til punkt 7.2. Bokstav c omhandler imidlertid en annen situasjon enn § 291 bokstav a. Gjerningspersonen oppnår ikke selv seksuell omgang med fornærmede, men får fornærmede til enten å ha seksuell omgang med en annen eller til å utføre lignende handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv.

Bestemmelsen kom inn i voldtektsbestemmelsen ved revisjonen i 2000 etter forslag fra Justiskomiteen.78 Alternativet «får noen til å ha seksuell omgang med en annen» var omfattet av voldtektsbestemmelsen slik bestemmelsen lød før lovrevisjonen i 2000, men ikke dekket av den nye formuleringen departementet hadde foreslått.79 Alternativet «får noen […] til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv» kom inn som en reaksjon på Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1999 s. 1718. I denne saken hadde de tiltalte under trussel om fysisk mishandling tvunget fornærmede til å føre stearinlys og flasker inn i vagina. Høyesterett kom under dissens frem til at de tiltalte ikke kunne domfelles for «utuktig omgang». Førstvoterende, som var talsmann for flertallet, ga uttrykk for at det følger «av selve begrepet utuktig omgang at minst to personer må være direkte involvert», og uttalte videre «Dersom gjenstanden blir håndtert alene av fornærmede, finner det således, slik jeg ser det, ikke sted noen utuktig omgang, selv om dette skjer som følge av tvang fra en eller flere personer.»80 Justiskomiteen mente at voldtektsbestemmelsen burde ramme tilfeller der gjerningspersonen tvinger fornærmede til å utføre seksuelle handlinger med seg selv eller tvinger noen andre til å ha seksuell omgang med hverandre. Komiteen ga uttrykk for at det dreier seg om «svært alvorlige og straffverdige forhold» og inntok et tillegg i voldtektsbestemmelsen for at slike situasjoner også skulle omfattes, uten å utvide begrepet «seksuell omgang».81

Straffeloven § 291 bokstav c omfatter både tilfeller der gjerningspersonen er fysisk til stede og tilfeller der gjerningspersonen følger handlingene i sanntid gjennom et web-kamera eller får tilsendt filmer eller bilder av den eller de fornærmede i etterkant. Benytter gjerningspersonen «truende atferd» for å få fornærmede til å gjennomføre handlingene, vil gjerningsbeskrivelsen være oppfylt selv om gjerningspersonen og fornærmede befinner seg på forskjellige steder.82

Ifølge Prop. 42 L (2015–2016) vil alternativet «får noen til å ha seksuell omgang med en annen» «primært ha selvstendig anvendelsesområde i tilfeller der begge de som har den seksuelle omgangen er fornærmede». I proposisjonen heter videre at «[d]ersom den seksuelle omgangen er frivillig for en av personene, kan denne personen eventuelt selv straffes for voldtekt, mens den som får den ikke-samtykkende personen til å ha seksuell omgang med den andre, kan straffes for medvirkning til voldtekt».83 Der fornærmede tvinges til seksuell omgang med en tredje person (C) må det altså konkret avgjøres om C er fornærmet eller gjerningsperson. Ifølge Jørn Jacobsen må «C si rolle som hovudperson eller offer fastsettast ut frå nærare vurderingar av rollefordelinga i situasjonen, kva sjølvstendig rom for handling C hadde i situasjonen, karakteren av valdsutøving, og kor nær C er identifisert med hovudpersonen eller det andre offeret».84

Avgjørelsen i Rt. 2015 s. 401 viser et eksempel hvor gjerningspersonen gjorde seg skyldig i voldtekt av to fornærmede. To kvinner ble truet med kniv til å medvirke til voldtekt av hverandre. Kvinnene ble tvunget til å holde hverandres ben mens tiltalte gjennomførte seksuell omgang med dem, og til å beføle hverandre. Selv om kvinnenes handlinger har karakter av medvirkning til voldtekt, hadde ingen av kvinnene en særskilt tilknytning til tiltalte som tilsa at de deltok i handlingen sammen med vedkommende. Videre ble begge kvinnene utsatt for seksuell omgang med tiltalte. Tilsvarende vil situasjonen være dersom gjerningspersonen tvinger to personer til å ha seksuell omgang med hverandre og de to tvinges til å delta i handlingen på nokså lik måte.

7.5 Minstestraff for voldtekt til samleie mv.

Straffeloven § 292 om minstestraff for voldtekt til samleie mv. svarer i hovedsak innholdsmessig til bestemmelsen i straffeloven 1902 § 192 andre ledd sammenholdt med § 206, slik disse bestemmelsene lød etter en lovrevisjon i 2010 da minstestraffen ble hevet fra 2 til 3 år. Den øvre strafferammen er 15 år. Dette fulgte tidligere av straffeloven 1902 § 192 andre ledd, jf. § 17 første ledd bokstav a.85

Straffeloven § 292 har følgende utforming:

«Straffen er fengsel fra 3 inntil 15 år dersom voldtekten som nevnt i § 291 omfattet:

• a) innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning,

• b) innføring av penis i fornærmedes munn,

• c) innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning, eller

• d) dersom lovbryteren har fremkalt en tilstand som nevnt i § 291 bokstav b for å oppnå seksuell omgang.»

Som den innledende formuleringen viser, kommer bestemmelsen bare til anvendelse dersom ett av de alternative vilkårene i voldtektsbestemmelsen i straffeloven § 291 er oppfylt.

Bokstav a gjelder «innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning». Etter straffeloven 1902 kom bestemmelsen om minstestraffen til anvendelse dersom den seksuelle omgangen var «samleie». «Samleie» var i § 206 definert som «vaginalt og analt samleie». I Rt. 1988 s. 1207 la Høyesterett til grunn at vaginalt samleie kun forelå dersom penis «helt eller delvis føres inn i den indre del av kvinnens kjønnsorgan – vagina – og ikke bare inn i skjedeåpningen – vulva».86 Ettersom det ved analt samleie var tilstrekkelig at penis var ført inn i åpningen av endetarmen, mente departementet at det samme burde gjelde for vaginalt samleie.87

Bokstav b gjelder «innføring av penis i fornærmedes munn». Det er tilstrekkelig at penis har kommet inn mellom fornærmedes lepper.88 Formuleringen som er valgt viser at situasjoner der gjerningspersonen tar fornærmedes penis inn i sin munn ikke omfattes.89 En kvinnelig gjerningsperson som får fornærmede til å utføre oralsex på seg rammes heller ikke av bestemmelsen.

Bokstav c gjelder «innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning». Ordlyden innebærer en viss utvidelse sammenlignet med straffeloven 1902 § 192 andre ledd, jf. § 206, som ikke omfattet innføring av gjenstand i skjedeåpning. Bestemmelsen stiller ingen krav til hvilken type gjenstand som føres inn, eller størrelsen på denne. Bestemmelsen omfatter dermed både gjenstander av en viss størrelse, som for eksempel en dildo eller en flaske, og mindre gjenstander som for eksempel en tampong eller liten pinne.90 Alternativet omfatter derimot ikke innføring av en eller flere fingre i skjede- eller endetarmsåpning. Ved vedtakelsen av straffeloven av 2005 vurderte departementet om også innføring av fingre skulle utløse minstestraff. Selv om departementet antok at «inntrengning med fingre kan være like skadelig som inntrengning med gjenstander», og at denne typen overgrep ville være særlig aktuell ved overgrep mot barn, ble det lagt til grunn at minstestraffen ville ramme for vidt om den også omfattet inntrengning av fingre.91

Det siste alternativet i straffeloven § 292 retter seg ikke mot bestemte former for «seksuell omgang», men situasjoner der gjerningspersonen «har fremkalt en tilstand som nevnt i § 291 bokstav b for å oppnå seksuell omgang» jf. bokstav d. Bestemmelsen skal dermed anvendes der fornærmede er «bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», og denne tilstanden er «fremkalt» av gjerningspersonen. Et praktisk viktig eksempel er der gjerningspersonen har fått fornærmede til å innta berusende eller bedrøvende stoffer.92

7.6 Grov voldtekt

Straffeloven § 293 øker strafferammen for overtredelse av voldtektsbestemmelsen i § 291 fra fengsel i inntil 10 år til fengsel i inntil 21 år. Anvendelse av § 293 krever ikke at vilkårene for å anvende minstestraffen i § 292 er oppfylt, og den nedre strafferammen etter § 293 er følgelig ordinært 14 dager, jf. straffeloven § 31. Er vilkårene i § 292 oppfylt, skal grov voldtekt straffes med fengsel i minst 3 og maksimalt 21 år.

Straffeloven § 293 lyder som følger:

«Grov voldtekt straffes med fengsel inntil 21 år. Det samme gjelder dersom den skyldige tidligere er straffet for handlinger som nevnt i §§ 291, 294 eller 299.

Ved avgjørelsen av om voldtekten er grov skal det særlig legges vekt på om

• a) den er begått av flere i fellesskap,

• b) den er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte, eller

• c) den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på kropp eller helse. Seksuelt overførbar sykdom regnes alltid som betydelig skade på kropp eller helse etter denne paragrafen.»

På samme måte som § 292, bygger § 293 på voldtektsbestemmelsen i § 291. Bestemmelsen kommer derfor bare til anvendelse dersom ett av de alternative vilkårene i voldtektsbestemmelsen i straffeloven § 291 er oppfylt.

Etter første ledd andre punktum økes strafferammen ved gjentakelse. Har gjerningspersonen tidligere gjort seg skyldig i voldtekt (§ 291), grovt uaktsom voldtekt (§ 294) eller voldtekt av barn under 14 år (§ 299), skjerpes strafferammen uten videre til fengsel i inntil 21 år, uavhengig av grovheten i krenkelsen.

Bestemmelsens andre ledd lister opp momenter som særlig skal vektlegges i vurderingen av om voldtekten var grov. Opplistingen er ikke uttømmende. Om voldtekten betraktes som grov beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Dette skiller bestemmelsen fra forløperen i straffeloven 1902 § 192 tredje ledd, hvoretter strafferammen automatisk ble hevet til fengsel inntil 21 år dersom ett av vilkårene var oppfylt. Ifølge forarbeidene er dette mest en «teknisk endring». Dersom ett av momentene i bokstav a til c er foreligger, skal det «mye til» for at voldtekten ikke skal ansees som grov.93

Etter bokstav a kan voldtekten betraktes som grov dersom den er begått av «flere i fellesskap». Alternativet ble videreført fra straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav a. Det er tilstrekkelig at det er to eller flere som er sammen om å utføre den seksuelle omgangen.94 For at tilfellet skal omfattes av bokstav a må det imidlertid være to hovedpersoner; dersom den ene personen medvirker til en annens voldtekt uten selv å ha seksuell omgang, faller tilfellet utenfor bokstav a.95

Bokstav b retter seg mot tilfeller der voldtekten er «begått på en særlig smertefull eller krenkende måte». Alternativet ble videreført fra straffeloven 1902 § 192 tredje ledd bokstav b. Det må foreligge noe særskilt i situasjonen for at tilfellet skal omfattes av alternativ b; enhver voldtekt vil være krenkende og ofte smertefull, og bokstav b rammer følgelig kun tilfeller der det er tale om en særlig krenkende eller smertefull voldtekt. I forarbeidene legges det til grunn at vurderingen er relativ, og at fornærmedes alder og utrustning vil være sentrale momenter. «[...] smertefull inntrengning i skjeden eller endetarmsåpningen, oralsex-overgrep og overgrep som medfører at det skjer sædutløsning på barnets kropp» nevnes som eksempler på overgrep mot barn hvor vilkårene i bokstav b kan være oppfylt.96

Det siste alternativet i andre ledd er at «den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på kropp eller helse» jf. bokstav c. Mens det for de øvrige momentene i straffeloven § 293 andre ledd kreves forsett, er det tilstrekkelig at gjerningspersonen har vært uaktsom med hensyn til følgeskadene, jf. straffeloven § 24. Formuleringen «betydelig skade på kropp eller helse» er legaldefinert i straffeloven § 11. Ved overtredelse av voldtektsbestemmelsen skal seksuelt overførbare sykdommer alltid regnes som «betydelig skade på kropp eller helse», jf. § 293 andre ledd bokstav c andre punktum.

7.7 Grovt uaktsom voldtekt

Straffeloven § 294 rammer grovt uaktsom voldtekt. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 192 fjerde ledd slik bestemmelsen lød etter revisjonen i 2000.

De objektive vilkårene for straff er de samme som etter straffeloven § 291 om voldtekt. Mens skyldkravet i § 291 er forsett, jf. straffeloven § 21, er det tilstrekkelig for domfellelse etter § 294 at gjerningspersonen har utvist grov uaktsomhet.

I teorien kan uaktsomheten tenkes knyttet til hvilken som helst av de objektive vilkårene i straffeloven § 291. I forarbeidene antok departementet at bestemmelsen om grovt uaktsom voldtekt i praksis først og fremst vil fange opp tilfeller der gjerningsmannen har utvist grov uaktsomhet med hensyn til årsakssammenhengen mellom bruken av vold eller truende atferd og den seksuelle omgangen, eller at fornærmede på grunn av rus eller frykt ikke har vært i stand til å motsette seg den seksuelle omgangen.97 I rettspraksis finnes det eksempler på at domfelte ikke var klar over at det var årsakssammenheng mellom hans bruk av vold eller truende atferd og den oppnådde seksuelle omgangen.98 Det er også eksempler på at domfelte ikke forstod at fornærmede var ute av stand til å motsette seg den seksuelle omgangen på grunn av søvn eller beruselse.99

For å anses som grovt uaktsom, må gjerningspersonens handlemåte være «svært klanderverdig» og gi «grunnlag for sterk bebreidelse», jf. straffeloven § 23 andre ledd. Med tanke på situasjoner der gjerningspersonen ikke forsto at den andre parten ikke samtykket, formulerte Seksual-lovbruddsutvalget kravet slik:

«Det er den hensynsløse eller tankeløse atferd som rammes ved kriminalisering av den (grovt) uaktsomme atferd. For å kvalifisere til grov uaktsomhet må vedkommende ha opptrådt sterkt klanderverdig i forhold til frivillighetsaspektet. Det må foreligge en situasjon hvor andre åpenbart ville ha forstått at offeret ikke frivillig gikk med på seksuell omgang.»100

Rådet ser dette som en dekkende forklaring av hva som kreves for grov uaktsomhet.

8 Andre generelle straffebestemmelser som verner individets seksuelle selvbestemmelsesrett

8.1 Innledning

Straffeloven §§ 295 til 298 inneholder bestemmelser som, sammen med voldtektsbestemmelsen, verner individets seksuelle selvbestemmelsesrett. Disse bestemmelsene rammer ulike typer handlinger og adferd av ulik alvorlighetsgrad. Straffeloven § 295 om misbruk av overmaktsforhold og lignende rammer seksuell utnyttelse som kjennetegnes av et skjevhetsforhold mellom gjerningsperson og fornærmede. Fra til dels samme utgangspunkt, rammer straffeloven § 296 seksuell omgang med en person som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller hos barnevernet, og som står under gjerningspersonens myndighet eller oppsikt. Straffeloven § 297 rammer seksuell handling uten samtykke og § 298 retter seg til sist mot seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd offentlig eller uten samtykke. Disse bestemmelense gjennomgås i punkt 8.

8.2 Misbruk av overmaktsforhold og lignende

8.2.1 Bestemmelsens innhold

Straffeloven § 295 rammer ulike former for seksuell utnyttelse. Bestemmelsen lyder slik:

«Med fengsel inntil 6 år straffes den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang, eller får noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv ved

• a) misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold, eller

• b) å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming dersom forholdet ikke rammes av § 291, eller

• c) å utnytte en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon.

På samme måte straffes den som ved forhold som nevnt i første ledd bokstav a til c får noen til å ha seksuell omgang med hverandre.»

Bestemmelsen retter seg mot situasjoner der noen misbruker sin posisjon som den antatt sterkeste i et forhold til å oppnå seksuell omgang med den svakere parten.101 Det må være årsakssammenheng mellom overmaktsforholdet og den seksuelle omgangen. At den seksuelle omgangen er fremskaffet ved utnyttelse av et overmaktsforhold innebærer ifølge forarbeidene at den «er oppnådd på en måte som utelukker reell frivillighet».102

8.2.2 Misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold

Straffeloven § 295 første ledd bokstav a er i hovedsak en videreføring av straffeloven 1902 § 193 første ledd. Den sistnevnte bestemmelsen rammet den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold. Straffeloven § 205 første ledd bokstav a, jf. andre ledd, rammer i tillegg den som ved misbruk som nevnt ovenfor får noen til å ha seksuell omgang med hverandre eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv.

«Stilling» må forstås i vid forstand. Alternativet omfatter ikke bare personer som innehar ulike yrker eller verv, men alle som står i en overordnet posisjon til fornærmede.103 I Rt. 2003 s. 453 ga retten uttrykk for at «voksne personer som regelmessig deltar i forbindelse med ungdommers fritidsaktiviteter – f.eks. som håndballtrener – kunne omfattes av bestemmelsen», se avsnitt 10. I forarbeidene er det påpekt at den seksuelle omgangen må finne sted mens gjerningspersonen har en overordnet posisjon i forhold til fornærmede. Seksuell omgang etter at stillingsforholdet er avsluttet må bedømmes etter andre regler, for eksempel om misbruk av avhengighets- eller tillitsforhold.104

Et «avhengighetsforhold» kan omfatte ulike former for personlig avhengighet til gjerningspersonen.105 Som eksempler nevnte Seksualovbruddsutvalget et underordnet tjenesteforhold, økonomisk avhengighet, særlig takknemlighetsgjeld, forholdet mellom foreldre og barn, samt fosterforhold.106 Før lovrevisjonen i 2000 stod dette alternativet i straffeloven 1902 § 194 første ledd. Rettspraksis fra før lovendringen vil fortsatt være relevant.107

Alternativet «tillitsforhold» kom inn i straffeloven 1902 § 193 første ledd ved revisjonen i 2000. I forarbeidene påpekes det at misbruk av «stilling» og «avhengighetsforhold» også kan være misbruk av et «tillitsforhold». Som et eksempel på en situasjon der alternativet «tillitsforhold» kan ha selvstendig betydning nevnes «der en person innleder et fortrolig forhold til fornærmede ved lureri eller manipulasjon, og ved misbruk av dette skaffer seg seksuell omgang». Det gis også uttrykk for at alternativet kan fange opp en del forhold som før revisjonen falt inn under alternativet «særlig underfundig atferd» i § 194.108

Om den seksuelle omgangen er oppnådd som følge av misbruk, må avgjøres konkret. I forarbeidene nevnes en rekke relevante momenter i vurderingen. Ved vurderingen av om den seksuelle omgangen er oppnådd ved misbruk av stilling, vil stillingens art og graden av overmaktsforhold være sentrale momenter. Også offerets personlige egenskaper, erfaring, modenhet, alder og selvstendighet er forhold som også må tillegges vekt ved vurderingen. Ung alder, mangel på erfaring og personlige bånd mellom gjerningspersonen og den unge, kan være sentrale momenter av om det foreligger et misbruk av et avhengighetsforhold eller et tillitsforhold.109

I rettspraksis er det mange eksempler på at straffeloven § 295 og forløperen i straffeloven 1902 § 193 er brukt i tilfeller der fornærmede er under 18 år og/eller er i en spesielt sårbar situasjon.110 Det finnes imidlertid også saker der tiltalte er domfelt uten at det er noe i domsgrunnene som tyder på at fornærmede var under 18 år eller spesielt sårbar. Et eksempel er saken i HR-2018-390-A, der en lege hadde skaffet seg seksuell omgang med fem kvinner under foregivende av at det dreide seg om gynekologiske undersøkelser.

Høyesterett har anvendt straffeloven 1902 § 193 om misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold i konkurrens med straffeloven § 192 første ledd bokstav a om voldtekt ved bruk av vold eller truende atferd.111 Rettstilstanden er ikke endret på dette punktet. I forarbeidene til gjeldende straffelov heter det at voldtektsbestemmelsen i § 291 ikke skal «anvendes i konkurrens med § 299 om voldtekt av barn under 14 år […] Ellers skal konkurrens vurderes på samme måte som etter straffeloven 1902».112

8.2.3 Utnyttelse av noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming

Straffeloven § 295 første ledd bokstav b viderefører bestemmelsen i straffeloven 1902 § 193 andre ledd. Før den språklige moderniseringen i 2000 rammet § 193 andre ledd «den som utnytter […] noens sinnssykdom, forstandsvakhet eller sykelige forstyrrelse av sjelsevnene til å skaffe seg utuktig omgang med denne». Bestemmelsen fikk denne ordlyden ved en lovendring i 1963. Før lovendringen i 1963 inneholdt loven et absolutt forbud mot seksuell omgang med en «sinnsyk». Lovendringen i 1963 bygget på en innstilling fra daværende Straffelovråd. Rådet understreket at avgjørelsen av om det foreligger en utnyttelse beror på en helhetsvurdering.

Rådet ga uttrykk for at den sykes tilstand, gjerningspersonens forhold og om det er den syke som har vært den aktive part ville være vesentlige momenter i vurderingen av om det foreligger utnyttelse av «noens sinnssykdom»:

«Det vil […] bero på en vurdering av det enkelte forhold om det kan sies å foreligge en slik utnyttelse. Herunder må en ta tilbørlig hensyn til den sykes tilstand (sykdommens art og grad) og til den annens forhold (hans fremgangsmåte, personlighetsutstyr etc.). Ved denne vurderingen må man også kunne ta hensyn til om det er den syke som har vært den aktive part – en omstendighet som imidlertid ikke utelukker at det kan foreligge en ’utnyttelse’ av den syke. Avgjørelsen av om dette foreligger, vil bero på en helhetsvurdering hvor alle de omstendigheter som her er nevnt, inngår som vesentlige og viktige momenter.»113

Om utnyttelse av noens «forstandssvakhet eller sykelig forstyrrelse av sjelsevnene» ga rådet uttrykk for at det må tas hensyn til «såvel forøverens som fornærmedes forhold, herunder også om sistnevnte kan sies å ha provosert handlingen».114

I Rt. 1975 s. 46 uttalte Høyesterett følgende:

«Når straffelovens § 193 annet ledd knytter straff til det å utnytte en annens sinnssykdom o.a. til å skaffe seg utuktig omgang ligger det i og for seg i uttrykkene ‘utnytte’ og ‘skaffe seg’ ikke noe krav til forledelse eller annen form for aktiv påvirkning av den fornærmede. Det avgjørende er om fornærmedes deltakelse i den utuktige omgang er slik forankret i fornærmedes psykiske situasjon at deltakelsen ikke lar seg forklare uten denne forankring, og at gjerningsmannen innser at dette er grunnen til at han oppnår den utuktige omgang.»

I forarbeidene til endringsloven fra 2000 og gjeldende lov fremheves at det avgjørende er om lidelsen eller utviklingshemmingen faktisk er utnyttet, og at ikke all seksuell omgang med personer med nevnte lidelser omfattes av bestemmelsen. Det avgjørende er om den seksuelle omgangen er forankret i fornærmedes psykiske tilstand og ikke lar seg forklare uten denne.115 I forarbeidene til endringsloven fra 2000 heter det videre:

«Der et ekte- eller samboerpar fortsetter sitt seksuelle samliv også etter at den ene parten får en slik sykelig forstyrrelse av sjelsevnene, vil man som regel ikke kunne tale om ‘utnytting’.»116

Departementet erkjente at vurderingen av om det foreligger utnyttelse «kan være vanskelig, spesielt i forhold der en psykisk utviklingshemmet frivillig har deltatt».117 Momentene i vurderingen av om det foreligger utnyttelse er ikke nærmere kommentert i forarbeidene til endringsloven fra 2000 eller gjeldende straffelov.

Straffeloven § 295 første ledd bokstav b om utnyttelse av noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming kan ikke anvendes i konkurrens med § 291. For å understreke at det er § 291 om voldtekt som skal anvendes i tilfeller hvor fornærmede var «ute av stand til å motsette seg handlingen», er det i bokstav b tatt inn en uttrykkelig henvisning til § 291 («å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming dersom forholdet ikke rammes av § 291»).

8.2.4 Utnyttelse av en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon

Straffeloven 1902 inneholdt ingen bestemmelse som tilsvarer straffeloven § 295 første ledd bokstav c om utnyttelse av en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon. Bestemmelsen kom inn i loven for å sikre at norsk rett var i samsvar med Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen). Etter artikkel 18 i konvensjonen er partene forpliktet til å kriminalisere nærmere angitte forsettlige handlinger, herunder «å misbruke en situasjon der barnet er særlig sårbart, spesielt på grunn av nedsatt psykisk eller fysisk funksjonsevne eller fordi det befinner seg i en avhengighetssituasjon». Se punkt 19.4 for en nærmere omtale av konvensjonsbestemmelsen.

Som det fremgår av punkt 8.2.2, vil den som utnytter at et barn er i en særlig sårbar situasjon til å oppnå seksuell omgang i en del tilfeller kunne rammes av straffeloven § 295 første ledd bokstav a om utnyttelse av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold. Hvis sårbarheten skyldes psykisk lidelse eller psykisk utviklingshemming, vil § 295 første ledd bokstav b være relevant. Om hvilke tilfeller som typisk omfattes av straffeloven § 295 bokstav c, heter det følgende i forarbeidene:

«Det karakteristiske ved forhold som kan falle innunder forslaget til bokstav c i motsetning til bokstav a og b, er at det ikke er etablert noen relasjon (avhengighet, tillit eller lignende) mellom partene, men at den seksuelle omgangen oppnås mer som et enkeltstående tilfelle av misbruk av fornærmedes sårbare livssituasjon. Fornærmedes situasjon i Rt. 2007 s. 504 kan være et eksempel på et tilfelle som kunne være omfattet av bestemmelsen. En mann på nærmere 45 år hadde hatt seksuell omgang med en jente på 12 år og elleve måneder. Det fremgår av avgjørelsen at fornærmede like før hun traff tiltalte hadde stukket av fra en barneverninstitusjon og hadde forsøkt å ta livet sitt.»118

Bestemmelsen vil i praksis likevel ikke være aktuell for seksuell omgang med barn under 14 år. Ifølge forarbeidene kan § 295 første ledd bokstav c anvendes i konkurrens med straffeloven § 302 om seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, men ikke straffeloven § 299 om voldtekt av barn under 14 år.119

Uvitenhet om barnets alder fører ikke til frihet for straffansvar hvis tiltalte kan klandres for sin uvitenhet, jf. straffeloven § 307.

8.3 Seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon

Straffeloven § 296 rammer den som har seksuell omgang med en person som er innsatt eller plassert i anstalt, institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon hos barnevernet, og «som står under vedkommendes myndighet eller oppsikt». Bestemmelsen lyder som følger:

«Med fengsel inntil 6 år straffes den som

• a) har seksuell omgang med noen som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon under barnevernet, og som der står under vedkommendes myndighet eller oppsikt,

• b) får noen som han står i et forhold til som nevnt i bokstav a til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv eller til å ha seksuell omgang med hverandre, eller

• c) skaffer en annen seksuell omgang med noen som han står i et forhold til som nevnt i bokstav a.»

Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 194, og rammer i tillegg tilfeller hvor gjerningspersonen får noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv.

Bestemmelsen skiller seg fra straffeloven § 295 første ledd bokstav a om misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold ved at straffansvar ikke er betinget av at det foreligger utnyttelse. Også «rene kjærlighetsforhold» er omfattet.120

At fornærmede må stå under siktedes myndighet eller oppsikt i den aktuelle institusjonen eller anstalten innebærer den innsatte enten må ha kompetanse til å gi den innsatte pålegg, eller at han har en viss rett og plikt til å føre oppsyn med vedkommende.121 I Rt. 1920 s. 407 kom Høyesterett til at en midlertidig ansatt nattevakt i et fengsel som bare skulle passe på at uvedkommende ikke kom seg inn, og som ellers bare skulle melde fra om uregelmessigheter, ikke kunne straffes etter den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 1902.

8.4 Seksuell handling uten samtykke

Straffeloven § 297 rammer «den som foretar seksuell handling med noen som ikke har samtykket i det». Bestemmelsen viderefører innholdet i straffeloven 1902 § 200 første ledd slik bestemmelsen lød etter revisjonen i 2000. Strafferammen er bot eller fengsel inntil 1 år.

Forarbeidene til sistnevnte bestemmelse gir følgende veiledning om hva som skal til for at man skal kunne si at samtykke ikke foreligger:

«Det kreves ikke uttrykkelig samtykke – konkludent atferd er nok. Hvorvidt fornærmede samtykket, må bero på en helhetsvurdering av situasjonen. Befant vedkommende seg i en truende eller tvingende situasjon, kan det være et moment som taler mot at samtykke forelå. En forutsetning for å anerkjenne et samtykke, er at fornærmede var i en slik posisjon at vedkommende var i stand til å gi det. Eksempelvis anses ikke personer under 16 år for å kunne gi straffriende samtykke til en seksuell handling, jf nedenfor om lovforslagets annet ledd.»122

«Seksuell handling» avgrenses oppad mot «seksuell omgang» og nedad om «seksuell atferd», se punkt 6.3 for en nærmere redegjørelse for innholdet i formuleringen.

Selv om § 297 primært er myntet på handlinger som ikke er tilstrekkelig inngripende til å anses som seksuell omgang, fanger bestemmelsen også opp tilfeller av seksuell omgang uten samtykke som ikke innfrir vilkårene i straffeloven §§ 291 til 296. I forarbeidene heter det riktignok bare at «[h]vis det skulle være tilfeller hvor den kan bevises at det har skjedd seksuell omgang uten samtykke og at tiltalte har utvist forsett i så måte, men uten at de kvalifiserende elementene i voldtektsbestemmelsen eller andre bestemmelser som retter seg mot seksuell omgang ved misbruk av tillitsforhold eller lignende er oppfylt, mener departementet at det bør vurderes om bestemmelsen om seksuell handling uten samtykke kan anvendes for å dekke i hvert fall visse sider av handlingen».123 Magnus Matningsdal påpeker imidlertid i sin lovkommentar at «vilkåret for straff etter § 297 er overoppfylt» i et tilfelle som beskrevet i RG 2009 s. 979, der tiltalte hadde hatt seksuell omgang med fornærmede til tross for at fornærmede hadde gitt uttrykk for at hun ikke ville det.124 Straffelovrådet er enig i dette. Det samme gjelder dersom det ikke er bevist at fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, men hevet over rimelig tvil at fornærmede ikke samtykket. I HR-2022-1577-U behandlet Høyesterett påtalemyndighetens anke over en dom der lagmannsretten hadde frifunnet tiltalte for voldtekt. Høyesterett viste til at en samlet lagmannsrett hadde kommet til at det var bevist at tiltalte gjennomførte vaginalt samleie med fornærmede, men at lagmannsrettens flertall mente at det ikke var tilstrekkelig bevist at fornærmede var «ute av stand til å motsette seg handlingen». Høyesterett uttalte at lagmannsrettens flertall «i denne situasjonen [skulle] vurdert om andre straffebud rammer handlingen. Ankeutvalget viser særlig til straffeloven § 297 om seksuell handling uten samtykke.»125 I rettspraksis er det også eksempler på at tiltalte er dømt for overtredelse av § 297 i saker der vedkommende hadde seksuell omgang med de fornærmede uten at vilkårene for å anvende bestemmelsene om voldtekt eller misbruk av overmaktsforhold eller lignende var oppfylt.126

8.5 Seksuelt krenkende atferd offentlig eller uten samtykke

Straffeloven § 298 retter seg mot «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd» offentlig eller uten samtykke. Bestemmelsen lyder:

«Med bot eller fengsel inntil 1 år straffes den som i ord eller handling utviser seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd

• a) på offentlig sted, eller

• b) i nærvær av eller overfor noen som ikke har samtykket i det.»

Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav a og b slik den lød etter lovrevisjonen i 2000. Denne bestemmelsen videreførte igjen straffeloven 1902 § 212 som rammet «den som ved utuktig adferd i handling eller ord krenker ærbarhet» offentlig eller i overvær av eller overfor noen som ikke hadde samtykket. Endringen i ordlyden er i forarbeidene omtalt som «en språklig modernisering» som ikke innebar innholdsmessige endringer.127

Formuleringen «seksuell atferd» er kort omtalt i punkt 6.4 ovenfor. Det fremgår ikke av forarbeidene om, og i så fall hvilken, selvstendig betydning «uanstendig atferd» har ved siden av «seksuelt krenkende […] atferd». I rettspraksis er det lagt til grunn atferden må «ha en form for seksuell tilknytning» for å anses som uanstendig.128 I Karnov er vilkårene «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd» forklart slik av Jørn Jacobsen:

«Av de to alternativene i uttrykket er ‘seksuelt krenkende’ det primære. Det retter seg særlig mot tilfeller der gjerningspersonen trår inn i offerets intimitetssfære, slik som tilfellet er med nakenfotografering eller kikking i seksuelt øyemed. […] Uttrykket ‘annen uanstendig atferd’ retter seg særlig mot tilfeller der gjerningspersonen eksponerer sin egen kropp og seksualitet for noen som ikke samtykker i det. Det typiske eksempelet her er blotting. Det er imidlertid ikke noe skarpt skille mellom de to uttrykksmåtene, noe seksualisert kommunikasjon kan illustrere […] Det er tilstrekkelig at handlingen omfattes av minst ett av alternativene, slik at noen presis grensedragning mellom dem ikke er nødvendig.»129

«Seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd» er på samme måte som «utuktig atferd» en rettslig standard. Hva som anses for omfattet vil blant annet bero på den til enhver tid gjeldende moraloppfatning.130

Rt. 2003 s. 1382 gjaldt et grensetilfelle, der en lensmann hadde kikket inn gjennom vinduet til en enebolig hvor to personer så en pornografisk film. I kjennelsen heter det:

«Jeg bemerker at rekkevidden av [straffeloven 1902] § 201 […] må fastlegges ut fra dagens moraloppfatning […] Utviklingen har til nå i økende grad gått i retning av at omtale og film- eller billedframvisning av seksuelle handlinger har blitt en del av det offentlige rom.»131

Førstvoterende, som talsmann for flertallet, mente at handlingen var sterkt klanderverdig, men ikke omfattet av vilkåret. Han la vekt på at paret ikke hadde gjort noe for å beskytte seg mot innsyn fra en vei like ved huset og påpekte at «[d]ette kan tyde på at paret ikke opplevde situasjonen slik at de holdt på med noe de kunne ha grunn til å skjerme for innsyn». Førstvoterende presiserte samtidig at «lensmannens opptreden er i ytterkant av hva som kan være straffritt» etter bestemmelsen som rammer seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd.132 Det var dissens 3-2, hvor to dommere mente at forholdet var omfattet av vilkåret.

Et nyere eksempel er dommen HR-2019-563-A. Tiltalte i saken hadde på kveldstid gått rundt i et boligområde, kikket inn i boliger og ved tre tilfeller filmet eller fotografert unge kvinner inne i boligene. Høyesterett fremhevet at tiltalte hadde hatt et seksuelt motiv for handlingene, men at det likevel måtte vurderes om handlingen fremstod som seksuelt krenkende.133 I ett av tilfellene hadde tiltalte filmet en kvinne iført truse som tørket seg etter en dusj. Filmen fokuserte på kvinnens nakne kropp, og sett i sammenheng med tiltaltes seksuelle motiv, fant retten at vilkåret var oppfylt.134 Tiltalte hadde også fotografert flere kvinner som var påkledd. Dette falt utenfor bestemmelsens anvendelsesområde.135 På samme måte konkluderte Høyesterett for tiltaleposten som gjaldt at tiltalte kikket inn vinduet til en kvinne som var iført truse og t-skjorte. Retten fremhevet at leiligheten til kvinnen var åpen for innsyn fra et beferdet område og at kikkingen kun varte i et begrenset tidsrom.136 Etter dommen ble avsagt har Justis- og beredskapsdepartementet sendt et lovforslag på høring, som har til hensikt å styrke det strafferettslige vernet mot krenkende fotografering og filming.137

Som påpekt i punkt 6.4 nevnes blotting og slibrigheter i forarbeidene som typiske eksempler på «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd».138 En avgjørelse som gjaldt slibrigheter er Rt. 1991 s. 347, der tiltalte overfor de fornærmede hadde uttalt at «de var ute og luftet musa».

«Offentlig sted», som brukes i straffeloven § 298 bokstav a, er legaldefinert i straffeloven § 10. Det fremgår her at med «offentlig sted» menes et sted bestemt for alminnelig ferdsel eller et sted der allmennheten ferdes. Definisjonen må forstås slik at det må dreie seg om et fysisk sted.139 Ytringer og annen atferd på en digital plattform eller lignende omfattes altså ikke av straffeloven § 298 bokstav a. Slike handlinger vil derimot omfattes av straffeloven § 298 bokstav b dersom de skjer overfor noen som ikke har samtykket i det. I straffeloven 1902 § 201 var det presisert i andre ledd at «[a]tferd […] anses forøvet overfor noen også når den er forøvet gjennom bruk av telefon, Internett eller annen elektronisk kommunikasjon». At presiseringen ikke ble videreført innebærer ingen endring i rettstilstanden.140

I Rt. 1995 s. 1983 ga Høyesterett uttrykk for at det i ordet «overfor» ikke kan legges inn et vilkår om at fornærmede på handlingstidspunktet må være klar over hva som foregår.141 I HR-2017-1245-A behandlet Høyesterett en sak der gjerningspersonen hadde tatt bilder med seksuelt krenkende innhold av fornærmede, og uten hennes samtykke sendt bildene til to kamerater. Høyesterett kom til at gjerningspersonen ikke hadde utvist seksuelt krenkende atferd «overfor» fornærmede i og med at fornærmede «hverken direkte eller indirekte var adressat for oversendelsen av bildet».142 Deling av krenkende bilder rammes i dag av straffeloven § 267 a.

9 Seksuelle krenkelser av barn

9.1 Innledning

Straffeloven §§ 299 til 306 inneholder bestemmelser som skal gi barn under seksuell lavalder et særskilt vern mot seksuelle krenkelser. Det følger av disse bestemmelsene at barn under 16 år ikke kan gi et gyldig samtykke til seksuelle relasjoner med andre.

Risikoen for skadefølger er et tungtveiende argument for straffereglene om seksuelle overgrep mot barn.143 Seksuelt misbruk av barn og ungdom kan gi en rekke kortsiktige og langsiktige skadevirkninger. I NOU 1991: 13 punkt 2.1 ga en arbeidsgruppe nedsatt av Justisdepartementet en nærmere redegjørelse for risikoen for skadefølger ved seksuelt misbruk av barn. I senere lovforarbeider er det vist til denne redegjørelsen.144

Den seksuelle lavalderen bygger på en tanke om at personer under en viss alder ikke har et tilstrekkelig bevisst forhold til sin seksualitet, og derfor bør beskyttes mot utnytting på linje med andre sårbare grupper.145

Flertallet i Seksuallovbruddsutvalget foreslo å senke den seksuelle lavalderen til 15 år. Flertallet ga uttrykk for at «[m]ange i denne aldersgruppen vil i dag være tilstrekkelig modne til å ha seksuell omgang, og bør gis frihet til å gjøre seksuelle erfaringer etter eget ønske».146 Forslaget fikk ikke tilslutning i departementet, som uttalte:

«En seksuell lavalder på 16 år er etter departementets syn nødvendig for å beskytte barn og unge mot seksuell omgang på et stadium hvor de ikke er modne for det. Selv om noen 15-åringer er tilstrekkelig modne for å gjøre egne seksuelle erfaringer, er det fremdeles mange i denne aldersgruppen som har behov for den beskyttelse den seksuelle lavalder gir. Denne gruppens behov for beskyttelse må veie tyngst.»147

Straffebudene i §§ 299–303 reflekterer at seksuell omgang med barn under 14 år som utgangspunkt anses som mer alvorlig enn seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år. Straffeloven § 308 åpner for at straff kan falle bort eller settes under minstestraffen dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. I forarbeidene heter det at grensen på 16 år «fremfor alt [vil] virke som et vern mot seksuell omgang med voksne».148 For mer informasjon om § 308, se punkt 9.9 nedenfor.

Straffeloven §§ 309 til 311 om kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige, fremvisning eller fremstilling av seksuelle overgrep mot barn og fremvisning eller fremstilling som seksualiserer barn, verner barn helt frem til fylte 18 år. Straffeloven § 311 likestiller personer som fremstår som under 18 år med personer som er under 18 år.

9.2 Voldtekt av barn under 14 år

Den som har seksuell omgang med et barn under 14 år skal straffes for voldtekt, jf. straffeloven § 299 bokstav a. Seksuell omgang med barn under 14 år ble tidligere rammet av straffeloven 1902 § 195 første ledd første punktum. Strafferammen på 10 år er uendret, men merkelappen «voldtekt» er ny. I forarbeidene er endringen i begrepsbruken begrunnet med at «det er behov for en sterkere understrekning av at barn under den seksuelle lavalder ikke kan samtykke i seksuell omgang, og behov for å signalisere alvoret i seksuelle overgrep mot barn».149 Departementet ga uttrykk for at voldtektsbegrepet kan oppfattes som en betegnelse på de mest alvorlige seksuelle overgrepene. Departementet trakk også en parallell til bestemmelsen i § 291 bokstav b, som rammer den som har seksuell omgang med noen som er ute av stand til å motsette seg handlingen, og uttalte følgende:

«Yngre barn vil nesten alltid kunne sies å være ute av stand til å motsette seg handlingen fordi de ikke forstår hva som skjer, fordi de blir manipulert eller fordi den voksne er i en klart overlegen posisjon fysisk, følelsesmessig og mentalt.»150

Hva som menes med «seksuell omgang» fremgår av punkt 6.2 ovenfor.

Nytt i forhold til straffeloven 1902 § 195 er at straffeloven § 299 også omfatter tilfeller hvor gjerningspersonen får fornærmede til «å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv», jf. § 299 bokstav b. Det er uten betydning om gjerningspersonen er fysisk til stede, følger handlingene gjennom et web-kamera eller får tilsendt filmer eller bilder av den eller de fornærmede i etterkant. I motsetning til straffeloven § 291 omfatter ikke straffeloven § 299 tilfeller der gjerningspersonen får fornærmede til å ha seksuell omgang med en annen. Forskjellen er ikke begrunnet i forarbeidene.

Straffeloven § 299 bokstav c, som retter seg mot den som foretar «kvalifisert seksuell handling» med barn under 14 år, representerer ytterligere en utvidelse sammenlignet med straffeloven 1902. Ifølge forarbeidene omfatter formuleringen «kvalifisert seksuell handling» «de mest alvorlige seksuelle handlingene, hvor det kan være vanskelig å trekke grensen mellom seksuell handling og omgang».151 Utvidelsen begrunnes med at det «ved overgrep mot yngre barn kan være vanskelig å få frem detaljene som er av betydning for om noen skal bedømmes som seksuell omgang eller handling». Det heter videre at

«[…] barna ofte vil mangle forutsetningene – enten språklige eller knyttet til forståelse av egen anatomi – for å gi de opplysningene som er nødvendige for subsumpsjonen i praksis. Det kan også være at barna ikke ønsker å spesifisere overgrepet ytterligere på grunn av skamfølelser eller ubehag i avhørssituasjonen.»152

Departementet antok også at gjentatte spørsmål for å få frem detaljer i overgrepet kan virke forvirrende og skadelig for barnet.

Departementet ga uttrykk for at formuleringen «kvalifisert seksuell handling» først og fremst vil omfatte berøring av nakne kjønnsorganer.153 I litteraturen er det stilt spørsmål ved om formuleringen «primært skal forstås som berøring av barnets nakne kjønnsorgan».154 I boken «Forbrytelser i utvalg: Straffelovens regler om voldsforbrytelser, seksualforbrytelser, formuesforbrytelser og narkotikaforbrytelser» vises det til Rt. 2007 s. 1203, der domfelte ved flere anledninger hadde badet sammen med et lite barn i forbindelse med kveldsstellet uten å gjøre noe for å avverge at barnet «gned en innsåpet svamp eller klut over kroppen hans – herunder hans penis – mens han lå i badekaret». Høyesterett ga uttrykk for at forholdet nok ligger i nedre sjikt av hva som rammes av bestemmelsen om seksuell handling med barn under 16 år.155 Det påpekes også at begrunnelsen for bestemmelsen i § 299 bokstav c først og fremst slår til der gjerningspersonen berører barnets kjønnsorgan, og ikke i tilfeller der barnet berører gjerningspersonens kjønnsorgan.

Straffeloven § 300 rammer voldtekt til samleie av barn under 14 år. Bestemmelsen svarer innholdsmessig til straffeloven 1902 § 195 første ledd andre punktum sammenholdt med § 206, slik disse bestemmelsene lød etter en lovrevisjon i 2010, da minstestraffen ble hevet fra 2 til 3 år. Den øvre strafferammen er 15 år. Dette fulgte tidligere av straffeloven 1902 § 192 andre ledd, jf. § 17 første ledd bokstav a.156 Handlingsalternativene i § 300 bokstav a til c er de samme som i § 292 bokstav a til c, som er nærmere omtalt i punkt 7.5 ovenfor. Straffeloven § 300 bokstav d omfatter seksuell omgang der gjerningspersonen har ført penis inn i og mellom barnets store og små kjønnslepper. Bakgrunnen for at dette handlingsalternativet er inkludert fremgår av Innst. O. nr. 92 (1999–2000), der Justiskomiteen ga uttrykk for at «gjerningsmannen i mange tilfelle av overgrep mot små piker bruker den slimhinnebekledte delen av kjønnsleppene til å gni penis mot for å oppnå seksuell tilfredsstillelse». Videre heter det følgende:

«For barn og unge uten seksuell erfaring og uten forståelse av egen genital anatomi, oppleves slike overgrep like krenkende som et samleie. Komiteen mener det er grunn til å vektlegge dette hensyn så sterkt at samleiedefinisjonen bør utvides.»157

Straffeloven § 301 rammer grov voldtekt av barn under 14 år. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 195 andre ledd med visse endringer. Strafferammen er fengsel inntil 21 år. Innholdsmessig svarer straffeloven § 301 langt på vei til § 293. I tillegg til de momentene som fremgår av § 293, skal det i vurderingen av om voldtekten er grov særlig legges vekt på fornærmedes alder på handlingstidspunktet og om det har skjedd gjentatte overgrep.

Av forarbeidene fremgår det at straffebudet rettet mot voldtekt av barn under 14 år ikke kan anvendes i konkurrens med den generelle voldtektsbestemmelsen i § 291 eller bestemmelsene i §§ 295 og 296 om misbruk av overmaktsforhold og lignende og seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon. Straffeloven § 299 kan derimot anvendes i konkurrens med bestemmelsene om incest, søskenincest og seksuell omgang med nærstående i straffeloven §§ 312 til 314.158

9.3 Seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år

Straffeloven § 302 rammer den har seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år eller får et barn mellom 14 og 16 år til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv. Det første handlingsalternativet svarer til straffeloven 1902 § 196 første ledd, slik bestemmelsen lød etter lovrevisjonen i 2000. Det andre handlingsalternativet var nytt da gjeldende straffelov ble vedtatt. Dette alternativet omfatter både tilfeller der gjerningspersonen er fysisk til stede og tilfeller der gjerningspersonen følger handlingene i sanntid gjennom et web-kamera eller får tilsendt filmer eller bilder av den eller de fornærmede i etterkant. Mens strafferammen i straffeloven 1902 § 196 første ledd var fengsel inntil 5 år, er strafferammen i § 302 i gjeldende straffelov 6 år. Endringen er en konsekvens av standardiseringen av strafferammer i dagens straffelov.159

Ved grov seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år øker strafferammen for overtredelse til fengsel inntil 15 år, jf. § 303. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 196 andre ledd. Innholdsmessig svarer bestemmelsen til § 293 om grov voldtekt, som er omtalt i punkt 7.6 ovenfor.

Straffeloven § 302 kan anvendes i konkurrens med den generelle voldtektsbestemmelsen i § 291.160

9.4 Seksuell handling med barn under 16 år

Straffeloven § 304 rammer den som foretar seksuell handling med barn under 16 år med fengsel inntil 3 år. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 200 andre ledd første punktum, slik denne bestemmelsen lød etter lovrevisjonen i 2000. Strafferammen er fengsel inntil 3 år, og er dermed betydelig høyere enn i straffeloven § 297 om seksuell handling uten samtykke. Straffeloven § 304 gjelder uavhengig av om barnet har samtykket i handlingen. Bestemmelsen avgrenser ikke mot seksuelle handlinger mellom jevnaldrende. Barnets alder og aldersforskjell mellom de involverte kan imidlertid være viktige momenter i vurderingen av om en handling som innebærer fysisk berøring skal anses som en «seksuell handling».161 Om innholdet i kriteriet «seksuell handling» vises ellers til punkt 6.3 ovenfor. Straffeloven 308 åpner for at straff kan falle bort dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, se punkt 9.9 for en nærmere omtale av § 308.

9.5 Seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år

Straffeloven § 305 bokstav a rammer den som utviser seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd i nærvær av eller overfor barn under 16 år. Gjerningsbeskrivelsen er den samme som i straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c slik bestemmelsen lød etter revisjonen i 2000. Strafferammen ble hevet i 2020. Etter lovendringen i 2020 er strafferammen bot eller fengsel inntil 2 år.

Innholdet i kriteriet «seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd» er nærmere omtalt i punkt 8.5 overfor.

Et grensetilfelle er behandlet i Rt. 2010 s. 466. Spørsmålet i saken var om en fars fotografering av sin nakne 11-årige sønn var rammet av straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c. Høyesterett påpekte at «den nærmere grensen for det straffbare [beror] på en rettslig standard, hvor innholdet justeres med tiden og utviklingen i samfunnet – herunder gjeldende moraloppfatning». Retten uttalte videre at det «må foretas en samlet bedømmelse, med utgangspunkt i den konkrete situasjonen og det aktuelle hendelsesforløpet», og tilføyet at «også motivet for atferden, og fornærmedes opplevelse av denne, vil – i hvert fall i grensetilfeller – ha interesse».162 Høyesterett presiserte at «ikke enhver upassende og uønsket handling med et visst seksuelt preg rammes […] Etter praksis vil det også være et visst rom for uforsiktig eller klønete opptreden». Retten konkluderte – «under adskillig tvil» – med at handlingen ikke var å anse som seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd og la vekt på at «fotograferingen inngikk i det som først og fremst må karakteriseres som en kameratslig ramme om samværet mellom far og sønn». Det var sønnen som ønsket å bli fotografert naken. Tiltalte «hadde intet seksuelt motiv, og det er på det rene at sønnen verken da eller senere opplevde hendelsen negativt».163

I Rt. 2013 s. 601 gjaldt en rekke lovbrudd, blant annet en overtredelse av straffeloven 1902 § 201 første ledd bokstav c. Domfelte hadde blant annet sendt en SMS til en 15 år gammel jente med teksten «Ville du eg sko komma og pula dg?»

I forarbeidene er det presisert at det er uten betydning for straffbarheten hvordan fornærmede oppfattet hendelsen, herunder om vedkommende oppfattet den som seksuelt krenkende eller på annen måte uanstendig. Videre heter det «Et minstekrav må likevel være at vedkommende var i stand til å registrere det som foregikk».164 Dette har nok størst praktisk betydning når handlingene blir foretatt i nærvær av et lite barn. I boken «Forbrytelser i utvalg: Straffelovens regler om voldsforbrytelser, seksualforbrytelser, formuesforbrytelser og narkotikaforbrytelser» påpekes det at det er uklart om det kreves at barnet har nådd en slik utvikling at handlingen kan observeres og forstås, eller om det er tilstrekkelig at det er fysisk mulig for barnet å observere krenkelsen.165 Det påpekes i denne sammenheng at et spedbarn ikke har «kognitive evner til å erkjenne at foreldrene har utilslørt seksuell omgang i sengen rett ved siden av, og er kanskje ikke ment å vernes av straffebudet». Det uttales videre at «[d]et meste taler for at utsagnet ikke bør tas helt på ordet, men først og fremst forstås som et spesielt uttrykk for den rettsstridsvurderingen som i alle tilfeller må gjøres».166

Straffeloven § 305 bokstav b rammer den som tvinger eller forleder et barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd. Bestemmelsen utvider tilsynelatende straffansvaret sammenlignet med straffeloven 1902 § 200 andre ledd andre punktum som rammet den som forleder et barn under 16 år til å utvise slik atferd. Ifølge forarbeidene vil den typiske handlingen som rammes av § 305 bokstav b være å få et barn under 16 år til å kle av seg og ta på seg selv, ofte overført via web-kamera.167 Bestemmelsen rammer også den som tvinger eller forleder et barn under seksuell lavalder til å foreta eller samtykke til seksuell handling med en annen person.168 Straffeloven § 305 bokstav b gjelder bare dersom forholdet ikke rammes av strengere bestemmelser. Hvis handlingene svarer til seksuell omgang, vil straffeloven §§ 291, 295, 299 og 302 kunne være aktuelle. Hvis handlingen overføres direkte mens flere ser på, vil de som ser på etter omstendighetene kunne straffes etter straffeloven 2005 § 310. Hvis handlingen tas opp og lagres, kan forholdet også rammes av straffeloven 2005 § 311.169

9.6 Avtale om møte for å begå seksuelt overgrep

Straffeloven § 306 rammer såkalt «grooming» eller «barnelokking»170, der noen har avtalt et møte med et barn under 16 år med forsett om å begå et lovbrudd som dekkes av straffeloven §§ 299 til 304, § 305 bokstav b eller 311 første ledd bokstav a. Straffansvar inntrer når gjerningspersonen har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas. «Grooming» straffes med bot eller fengsel inntil 1 år.

Paragrafen viderefører straffeloven 1902 § 201 a. Av forarbeidene til denne bestemmelsen fremgår det at ordet «avtale» må tolkes vidt. I forarbeidene heter det:

«Det er ikke nødvendig at det foreligger en eksplisitt avtale om å møtes. Det avgjørende må være at tiltalte har hatt en begrunnet forventning om å treffe barnet på et bestemt sted innenfor et bestemt tidsrom. Hvis barnet for eksempel har svart bekreftende på at det er alene hjemme en kveld og det var underforstått at tiltalte ville avlegge et besøk, vil dette tilfredsstille kravet om avtale i lovteksten.»171

Forarbeidene presiserer at en avtale kan inngås gjennom tredjepersoner, og at det er uten betydning om det er barnet selv, tiltalte eller tredjepersoner som har initiert møtet.172

9.7 Kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige

Straffeloven § 309 rammer kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 203. Bestemmelsen er først og fremst begrunnet i behovet for å verne barn mot seksuell utnytting.173 Gjerningsbeskrivelsen er den samme som i § 315 om kjøp av seksuelle tjenester fra voksne, men strafferammen er høyere.

Første ledd bokstav a retter seg mot den som skaffer seg eller enn annen seksuell omgang eller handling med en person under 18 år ved å yte eller avtale vederlag, mens bokstav b retter seg mot den som oppnår seksuell omgang eller handling med en person under 18 år ved at vederlag er avtalt eller ytet av en annen. Innholdet i formuleringene «seksuell omgang» og «seksuell handling» er nærmere beskrevet i punktene 6.2 og 6.3 ovenfor.

Bokstav c retter seg mot den som ved å yte eller avtale vederlag får en person under 18 år til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, eller som er vitne til at barnet utfører slike handlinger mot vederlag eller avtale om vederlag fra en annen. Seksuell handling omfattes ikke av bokstav c. I forarbeidene gis det uttrykk for at det vil «føre for langt å utvide straffansvaret til også seksuell handling med seg selv. Det ville for eksempel kunne ramme stripping, og det er ikke hensikten med lovforslaget.»174

Med «vederlag» menes ikke bare penger. Også andre goder omfattes.175

Det er et vilkår for straffbarhet at det er årsakssammenheng mellom den seksuelle omgangen eller handlingen og vederlaget. Det avgjørende er om bindeleddet mellom partene i all hovedsak er selve utvekslingen av seksuelle tjenester mot vederlag.176 Da kjøp av seksuelle tjenester fra voksne ble kriminalisert presiserte departementet at «små gaver som ytes i forbindelse med seksuelt samvær [vil] falle utenfor, fordi det normalt ikke vil kunne påvises årsakssammenheng mellom gaven og den seksuelle omgangen eller handlingen».177 I HR-2022-2104-A ga Høyesterett uttrykk for at terskelen for hva som regnes som vederlag vil være lavere for barn enn for voksne.

Dersom den mindreårige er under seksuell lavalder, kan straffeloven § 308 anvendes i konkurrens med straffeloven §§ 299 til 304.178

Hvis den seksuelle omgangen eller handlingen har skjedd på en særlig krenkende måte og forholdet ikke straffes etter strengere bestemmelser, heves strafferammen fra fengsel inntil 2 til fengsel inntil 3 år, jf. § 309 andre ledd.

9.8 Fremvisning av seksuelle overgrep mot barn, befatning med overgrepsmateriale mv.

Straffeloven § 310 rammer den som overværer en fremvisning av seksuelle overgrep mot barn eller fremvisning som seksualiserer barn. Med «barn» menes i denne bestemmelsen personer under 18 år. Bestemmelsen ble tatt inn i straffeloven for at Norge skulle oppfylle forpliktelsen etter Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen) artikkel 21 nr. 1 bokstav c.179 Bestemmelsen forplikter partene til å kriminalisere «bevisst å være til stede ved pornografisk opptreden der barn deltar». Bestemmelsen rammer både tilfeller der gjerningspersonen er fysisk til stede under fremvisningen og tilfeller der gjerningspersonen følger fremvisningen direkte gjennom elektronisk kommunikasjon.180

Straffeloven § 311 om fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn viderefører straffeloven 1902 § 204 a med visse endringer. Bestemmelsen er utformet med sikte på å sikre etterlevelse av Lanzarotekonvensjonen artikkel 20 om straffbare handlinger som dreier seg om overgrepsmateriale.181

Straffeloven § 311 første ledd bokstav a til d rammer en rekke handlinger knyttet til produksjon, utbredelse, anskaffelse og annen befatning med «fremstilling av seksuelt overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn». Med barn menes personer som er eller fremstår som under 18 år, jf. § 311 andre ledd.

Formuleringen «seksuelt overgrep» omfatter ifølge forarbeidene i hvert fall fremstillinger som viser handlinger som rammes av straffelovens bestemmelser om seksuallovbrudd. Formuleringen «som seksualiserer barn» er myntet på tilfeller hvor barn fremstilles som et seksualobjekt, for eksempel ved at barn poserer i seksuelt utfordrende posisjoner.182 Bestemmelsen avgrenser ikke mot bilder som barn tar og utveksler med andre barn.

Ordet «fremstilling» er vidt. I en sak der spørsmålet var om den som hadde anskaffet en silikondukke skulle straffes for overtredelse av § 311, uttalte Høyesterett:

«Uttrykket ‘fremstilling’ favner etter en alminnelig språkbruk vidt. Det omfatter utvilsomt skapende innsats i form av tekst, bilder og filmer. Videre er det på det rene at en fremstilling kan være flerdimensjonal, for eksempel i form av et hologram eller en gjenstand, slik som en skulptur. Også en forestilling vil kunne falle innunder begrepet. I ulike ordbøker er det lagt til grunn at ordet ‘fremstilling’ samsvarer med begreper som skildring, illustrasjon og produksjon. Dette viser at en fremstilling kan komme til uttrykk på svært ulikt vis.»183

Straffeloven § 311 første ledd bokstav e rammer den som «forleder noen under 18 år til å la seg avbilde som ledd i kommersiell fremstilling av rørlige eller urørlige bilder med seksuelt innhold».

Straffeloven § 311 femte ledd avgrenser mot «fremstillinger som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål» og «film eller videogram som Medietilsynet ved forhåndskontroll har godkjent til ervervsmessig fremvisning eller omsetning». Ordningen med statlig forhåndskontroll av kinofilm er vedtatt opphevet med virkning fra 1. januar 2023. Fra samme tidspunkt oppheves straffeloven § 311 femte ledd andre punktum.

Strafferammen er bot eller fengsel inntil 3 år. Uaktsomme overtredelser straffes med bot eller fengsel inntil 6 måneder.

9.9 Mulighet for straffbortfall ved jevnbyrdighet i alder og utvikling

Straffeloven § 308 åpner for at straffen for overtredelse av §§ 299 til 304, § 305 bokstav b annet alternativ og § 306 kan falle bort eller settes under minstestraffen dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige både med hensyn til alder og utvikling. Straffeloven § 311 fjerde ledd åpner for at straffen kan falle bort for den som tar og besitter et bilde av en person mellom 16 og 18 år som ellers rammes av bestemmelsen, forutsatt at denne har gitt sitt samtykke og de to er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Straffeloven 1902 § 195 om seksuell omgang med barn under 14 år, § 196 om seksuell omgang med barn under 16 år, § 201 a om «grooming» og § 204 a om fremstilling av seksuelle overgrep mot barn mv. inneholdt tilsvarende bestemmelser.

I forarbeidene var bestemmelsene om straffbortfall i straffeloven 1902 §§ 195 og 196 begrunnet med at straff kan «virke urimelig hardt og stride mot den alminnelige rettsoppfatning» når gjerningspersonpersonen og den fornærmede er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Det er gitt uttrykk for at det er «naturlig og rimelig» at unge mennesker har et visst rom for å utforske sin egen seksualitet uten at de risikerer straff.184

Det følger av forarbeidene til gjeldende straffelov at spørsmålet om jevnbyrdighet i utvikling vil bero på en vurdering av partenes fysiske og psykiske utvikling.185

Hvor store aldersforskjeller som kan aksepteres i saker om voldtekt av barn under 14 år og seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år vil til en viss grad bero på partenes utviklingstrinn og fornærmedes alder.186

I Rt. 1990 s. 1217 aksepterte Høyesterett en aldersforskjell på 4 år og 2 måneder. Fornærmede i saken var 15 år og 8 måneder på gjerningstidspunktet.187 I Rt. 2005 s. 1651 aksepterte Høyesterett en aldersforskjell på 3 år og 11 måneder i en sak hvor fornærmede var mellom 15 og 16 år på gjerningstidspunktet. I Rt. 1994 s. 1032 mente Høyesterett at en aldersforskjell på 4 år og 4 måneder var for stor. Fornærmede i saken var 14 år og 11 måneder på gjerningstidspunktet.188 I Rt. 2011 s. 1428, hvor fornærmede var 13 år og 5 måneder på gjerningstidspunktet, mente Høyesterett at en aldersforskjell på 3 år og 2 måneder lå «i øvre sjikt av hva som kan godtas som jevnbyrdighet i alder».189

Høyesterett har gitt uttrykk for at det er grunn til å legge noe mindre vekt på forskjell i alder hvor fornærmede «er kommet betydelig lengre i sin utvikling enn hva som kan sies å ligge innenfor et normalt variasjonsområde».190 Fornærmede i saken var 14 år og 3 måneder. Gjerningspersonen, som var 3 år og 11 måneder eldre, ble frifunnet.

I Rt. 2015 s. 1089 uttales at en aldersforskjell på nærmere 3 ½ år ved overtredelse av straffeloven 1902 § 195 «bare kan godtas dersom fornærmedes alder er tett opp til 14 år».191 I den aktuelle saken var gjerningspersonen lettere psykisk utviklingshemmet, og intellektuelt på nivå med en 12- til 13-åring. På gjerningstidspunktet hadde hun nettopp fylt 18 år, mens fornærmede var litt under 14 år. Retten mente at en aldersforskjell på 4 år og 1 måned var for stor.

Dersom vilkårene i straffeloven § 308 er oppfylt, må retten etter en konkret skjønnsmessig vurdering avgjøre om tiltalte bør frifinnes eller domfelles. Høyesterett har gitt uttrykk for at det må foreligge særlige forhold for at det skal bli idømt straff der de som hadde den seksuelle omgangen var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling.192 Et slikt «særlig forhold», som Høyesterett har lagt vekt på i flere saker, er at tiltaltes handlinger har karakter av utnyttelse.193 I Rt. 2011 s. 1428 påpekte Høyesterett at utnyttelse lett vil kunne oppstå dersom styrkeforholdet mellom partene er ulikt. Retten uttalte:

«Et sentralt spørsmål vil, foruten partenes alder, være deres reelle likeverdighet ut fra både fysisk og psykisk utviklingsnivå. Det er nok så at unge mennesker skal ha et visst rom for å utforske sin egen seksualitet uten å risikere straff, selv om det ikke er kjærlighet med i bildet. I slike tilfelle bør imidlertid partene ha en gjensidig forståelse av hva som faktisk er situasjonen. Utnyttelse vil lett kunne oppstå der styrkeforholdet mellom partene er ulikt, ut fra alder, erfaring, modenhet, eller graden av følelsesmessig tilknytning.»194

Det følger av forarbeidene og rettspraksis at straffeloven § 308 bare skal brukes hvor et barn under 16 år frivillig har blitt med på seksuell aktivitet.195

De hensyn som bærer reglen i § 308 vil kunne ha betydning for straffutmålingen selv om aldersforskjellen er for stor til at straffen kan falle bort etter straffeloven § 308.196 HR-2021-2145-A gjaldt en sak der en syv år eldre mann hadde hatt jevnlige samleier med fornærmede fra hun var 15 år og 5 måneder. De to var kjærester da dette skjedde. Lagmannsretten hadde idømt samfunnsstraff, i stedet for fengselsstraff. Høyesterett forkastet påtalemyndighetens anke, og uttalte blant annet:

«Det vernede rettsgodet i vår sak er integriteten til fornærmede. Sett hen til kjæresteforholdet, som er uten innslag av utnyttelse, samt jentas egne ønsker, må det legges til grunn at inngrepet i hennes integritet er lite.»197

Høyesterett viste i den ovennevnte dommen til en annen høyesterettsavgjørelse der aldersforskjellen var for stor til at straffen kunne falle bort, men hvor Høyesterett mente at det «likevel etter omstendighetene [kan] få konsekvenser for straffutmålingen at man er i nærheten av denne grensen […] når det samtidig foreligger et kjæresteforhold mellom partene».198

9.10 Krav til aktsomhet om barnets alder

Skyldkravet i straffeloven §§ 299 til 306, som rammer voldtekt av barn under 14 år, seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, seksuell handling med barn under 16 år og seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år og «grooming», er forsett. En gjerningsperson som er uvitende om barnets riktige alder kan likevel straffes dersom vedkommende på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet, jf. straffeloven § 307 første punktum. Kriteriet er ment å ha samme innhold som straffeloven 1902 § 196 tredje ledd, som slo fast at villfarelse om alder ikke utelukker straffeskyld «med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte». Dette er et «meget strengt kriterium, hvor siktede må utvise aktivitet for å bevise at han er uskyldig ved å redegjøre for konkrete omstendigheter som kan underbygge at han har vært aktsom i relasjon til fornærmedes alder».199 Gjerningspersonen kan ikke «slå seg til ro med fornærmedes egne opplysninger om alderen».200

Ved overtredelse av § 295 bokstav c om utnyttelse av en person under 18 år i en særlig sårbar livssituasjon, § 309 om kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige og § 310 om fremvisning av seksuelle overgrep mot barn eller fremvisning som seksualiserer barn, er kravet til aktsomhet om barnets alder ikke like strengt. Etter straffeloven § 307 andre punktum fører uvitenhet om barnets riktige alder ikke til straffrihet hvis tiltalte kan klandres for sin uvitenhet.

10 Incest, søskenincest og seksuell omgang mellom andre nærstående

10.1 Incest

Straffeloven § 312 rammer incest. Første straffalternativ gjelder seksuell omgang med slektning i nedstigende linje, og viderefører straffeloven 1902 § 197. Andre straffalternativ rammer den som får slektning i nedstigende linje til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv. Straffeloven 1902 hadde ikke noe tilsvarende straffalternativ.

I § 312 andre punktum sies det uttrykkelig at både biologiske og adopterte etterkommere regnes som slektninger i nedstigende linje. Presiseringen kom inn i loven ved revisjonen av bestemmelsene om seksuallovbrudd i 2000. Før dette ble seksuell omgang med bortadopterte biologiske etterkommere ikke regnet som incest.

Strafferammen i straffeloven § 312 er fengsel inntil 6 år, en økning på ett år sammenlignet med straffeloven 1902 § 197. I forarbeidene er det presisert at endringen skyldes reduksjon av antall strafferammer og ikke er ment å skjerpe straffenivået i praksis.201

Straffeloven § 312 kan anvendes i konkurrens med andre bestemmelser i straffeloven kapittel 26. Det fleste sakene om incest gjelder seksuell omgang med barn eller barnebarn under seksuell lavalder.202 I disse sakene anvendes § 312 i konkurrens med bestemmelsene i straffeloven §§ 299 til 303. Dersom den seksuelle omgangen er oppnådd ved bruk av vold eller truende atferd, eller ved at fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, anvendes § 312 i konkurrens med § 291 så sant fornærmede var over 14 år. I rettspraksis er det eksempler på slike saker der fornærmede var over 18 år på gjerningstidspunktet.203 Det forekommer også saker der straffeloven § 312 er benyttet alene.204

10.2 Søskenincest

Straffeloven § 313 rammer søskenincest. Første straffalternativ retter seg mot den som har seksuell omgang med bror eller søster. Bestemmelsen er utvidet sammenlignet med straffeloven 1902 § 198, som for det første bare gjaldt seksuell omgang i form av samleie,205 og som for det andre avgrenset straffansvaret slik at det ikke gjaldt personer under 18 år. Dersom to søsken over 15 år har frivillig seksuell omgang, vil begge kunne straffes etter straffeloven § 313.206 Hvis den ene parten blir tvunget, presset eller utnyttet til seksuell omgang av en søster eller bror, er det presisert i forarbeidene at den som ikke deltar frivillig ikke skal straffes.207

Andre straffalternativ retter seg mot den som får bror eller søster til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv. Straffeloven 1902 inneholdt ikke noen tilsvarende bestemmelse.

Som søsken regnes også halvsøsken og adoptivsøsken. Seksuell omgang med et bortadoptert søsken omfattes derimot ikke av straffeloven § 313.208 Heller ikke seksuell omgang mellom fostersøsken omfattes.209

Strafferammen er fengsel inntil 1 år, og dermed betydelig lavere enn i straffeloven § 312 om incest.

Straffeloven § 313 kan brukes i konkurrens med andre straffebud i straffeloven kapittel 26, inkludert § 291 om voldtekt, § 295 om misbruk av overmaktsforhold og lignende og bestemmelsene i straffeloven §§ 299 til 303, som rammer ulike seksuelle overgrep mot barn under seksuell lavalder.

10.3 Seksuell omgang mellom andre nærstående

Straffeloven § 314 bokstav a rammer den som har seksuell omgang med fosterbarn, stebarn eller en person under 18 år som står under vedkommendes omsorg, myndighet eller oppsikt. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 199 første ledd. Straffeloven § 314 bokstav b rammer den som får en person som nevnt i bokstav a til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv. Straffeloven 1902 inneholdt ikke noe tilsvarende straffalternativ.

I forarbeidene til straffeloven 1902 heter det at alternativet «fosterbarn» først og fremst omfatter barn plassert i fosterhjem etter barnevernloven mens alternativet «stebarn» omfatter biologiske barn til en ektefelle eller registrert partner.210 I Rt. 2015 s. 1345 kom Høyesterett under dissens frem til at også samboers barn må anses som «stebarn».

Med «omsorg» menes ifølge forarbeidene «faktisk omsorg, i slik forstand at gjerningspersonen fungerer i foreldres sted, enten til daglig, eller f.eks. ved utøvelse av samværsrett i helger og ferier». Videre heter det at uttrykket ikke er «ment å omfatte den omsorg som sporadisk barnevakttjeneste eller lignende innebærer».211 Høyesterett har i Rt. 2013 s. 513 gitt uttrykk for at vilkåret forutsetter at samværet skjer på «en regelmessig og nogenlunde fast basis», og at «sentrale momenter ved vurderingen [vil] være omfang og regelmessighet av samværet mellom domfelte og fornærmede og varigheten av relasjonen, fornærmedes alder og i hvilken grad domfelte rent faktisk har hatt en omsorgsrolle overfor barnet som kan sammenliknes med den vanlige foreldre eller besteforeldre har».212

Straffeloven § 314 kan anvendes i konkurrens med andre bestemmelser i straffeloven kapittel 26. Er barnet plassert på en institusjon må forholdet imidlertid subsumeres under § 296.213

Strafferammen er fengsel inntil 6 år.

11 Straffebestemmelser som beskytter andre interesser

11.1 Innledning

Straffeloven kapittel 26 inneholder flere bestemmelser som primært beskytter andre interesser enn individets rett til seksuell selvbestemmelse. Dette gjelder straffeloven § 315 som rammer hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon, § 316 som rammer kjøp av seksuelle tjenester fra voksne og §§ 317 og 318 som gjelder befatning med pornografi og ervervsmessig utstilling av bilder av eksplisitt seksualisert karakter. Disse ulike bestemmelsene omtales i punkt 11.

11.2 Hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon

Straffeloven § 315 rammer hallikvirksomhet og formidling av prostitusjon. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 202 slik den lød etter en lovendring i 2003. Definisjonen av «prostitusjon» er likevel noe utvidet. Bestemmelsen synes dels å ta sikte på å begrense prostitusjon og dels å beskytte prostituerte mot at bakmenn utnytter og profiterer på prostitusjon.214

Første ledd bokstav a retter seg mot den som fremmer andres frivillige prostitusjon. Dersom gjerningspersonen ved bruk av vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd utnytter en person til prostitusjon, skal forholdet straffes etter straffeloven § 257 om menneskehandel. Eksempler på handlinger som rammes av straffeloven § 315 første ledd bokstav a er det å drive mellommannsvirksomhet, å organisere sex-klubber der de prostituerte deltar frivillig eller sørger for at den prostituerte har kunder, en leilighet å jobbe fra, eller transport til et sted der kundene er.215 Det er ikke et vilkår at gjerningspersonen har en økonomisk fordel av virksomheten. Første ledd bokstav b retter seg mot den som leier ut lokaler og forstår at lokalene skal brukes til prostitusjon eller utviser grov uaktsomhet i så måte. Strafferammen er bot eller fengsel inntil 6 år. At strafferammen er hevet med ett år sammenlignet med strafferammen straffeloven 1902, skyldes reduksjonen i antall strafferammer og er ikke ment å påvirke straffenivået.216

Andre ledd rammer den som i offentlig kunngjøring utvetydig tilbyr, formidler eller etterspør prostitusjon. En kunngjøring er offentlig når den er fremsatt i nærvær av et større antall personer, når den lett kunne iakttas og er iakttatt fra et offentlig sted eller er fremsatt på en måte som gjør den egnet til å nå et større antall personer, jf. straffeloven § 10 andre ledd. I motsetning til første ledd, som bare rammer tredjepersoner, kan også personer som selger seksuelle tjenester straffes etter andre ledd. Strafferammen her er bot eller fengsel inntil 6 måneder.

«Prostitusjon» er legaldefinert i tredje ledd. Med «prostitusjon» menes «at en person mottar vederlag for å ha seksuell omgang eller foreta seksuell handling med en annen eller for å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv». Alternativet «utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv» representerer en utvidelse sammenlignet med definisjonen i straffeloven 1902 § 202. Med «vederlag» menes ikke bare penger. Også andre goder omfattes.217 I forarbeidene ble det drøftet om den seksuelle omgangen skulle være begrenset til tilfeldige tilfeller. Departementet mente at dette ville medføre at salg av seksuell omgang til faste kunder ville falle utenfor definisjonen, noe som ikke var meningen. Hvis kontakten blir fast eller langvarig, kan det oppstå avgrensningsproblemer. Forarbeidene gir følgende veiledning:

«Såfremt bindeleddet mellom partene i all hovedsak er selve utvekslingen av seksuell omgang eller handling mot vederlag, er det ikke grunn til å avgrense definisjonen av prostitusjon mot disse tilfellene. Faste forhold som i større grad har karakter av vanlige parforhold faller utenfor definisjonen av prostitusjon.»218

11.3 Kjøp av seksuelle tjenester fra voksne

Kjøp av seksuelle tjenester fra voksne ble kriminalisert i 2008, da § 202 a ble tilføyd i straffeloven 1902. Formålet var ifølge forarbeidene dels å ramme kjøp av seksuelle tjenester fra ofre for menneskehandel og dels å bidra til å svekke rekrutteringen av nye kunder, for slik å hindre at prostitusjonsmarkedet stadig øker.219

Gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 316 svarer til gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 202 a. Gjerningsbeskrivelsen er den samme som i § 309 om kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige. Paragraf 316 første ledd bokstav a retter seg mot den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang eller handling ved å yte eller avtale vederlag. Bokstav b retter seg mot den som oppnår seksuell omgang eller handling ved at vederlag er avtalt eller ytt av en annen. Bokstav c retter seg mot den som ved å yte eller avtale vederlag får noen til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv, eller som er vitne til at noen utfører slike handlinger mot vederlag eller avtale om vederlag fra en annen. Seksuell handling omfattes ikke av bokstav c.220

Vederlagets form er uten betydning. I tillegg til penger kan blant annet alkohol, narkotika, gjenstander og tjenester omfattes.221 Det kreves ikke at avtalen om vederlag har kommet eksplisitt til uttrykk. Det er tilstrekkelig at forutsetningen om at det skal ytes vederlag har vært forstått av de involverte.222 Det må være årsakssammenheng mellom vederlaget og den seksuelle tjenesten. Det avgjørende er om bindeleddet mellom partene i all hovedsak er selve utvekslingen av seksuelle tjenester mot vederlag.223 I forarbeidene er det påpekt at «små gaver som ytes i forbindelse med seksuelt samvær [vil] falle utenfor, fordi det normalt ikke vil kunne påvises årsakssammenheng mellom gaven og den seksuelle omgangen eller handlingen».224

I forarbeidene er det presisert at innspilling av pornofilmer ikke rammes av forbudet mot kjøp av seksuelle tjenester.225 Det er også presisert at den som selger seksuelle tjenester ikke anses som fornærmet, men at den prostituerte vil kunne anses for å ha en slik tilknytning til saken at vedkommende vil ha samme rettigheter som en fornærmet.226

Strafferammen er bot eller fengsel inntil 1 år. Opprinnelig var strafferammen som utgangspunkt bot eller fengsel inntil 6 måneder, men likevel inntil 1 år dersom den seksuelle omgangen eller handlingen hadde skjedd på en særlig krenkende måte, uten at forholdet kunne straffes etter strengere bestemmelser. Hensikten med lovendringen var å avklare at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester fra voksne er straffbart, jf. straffeloven § 16.

11.4 Pornografi

Straffeloven § 317 om pornografi viderefører straffeloven 1902 § 204, slik bestemmelsen lød etter en lovendring i 2005. Pornografibestemmelsen synes å dels være forankret i moralhensyn og dels i pornografiens antatte skadevirkninger.227

De straffbare handlingene består etter første ledd i å utgi, selge eller på annen måte søke å utbre pornografi, innføre pornografi med sikte på utbredelse, overlate pornografi til personer under 18 år, eller holde offentlig foredrag eller istandbringe offentlig forestilling eller utstilling med pornografisk innhold.

«Pornografi» er legaldefinert i andre ledd. Som «pornografi» regnes «kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av lik, dyr, vold og tvang».

Uttrykket «støtende» er en rettslig standard som gir «fleksibilitet til å tilpasse straffebestemmelsens rekkevidde til den generelle oppfatning og utvikling i samfunnet».228 I en kjennelse som er inntatt i Rt. 2005 s. 1628 uttalte Høyesterett at «[d]et må være oppfatningen hos folk flest, basert på en gjennomsnittsbetraktning, som her skal legges til grunn for vurderingen». Om terskelen uttalte Høyesterett videre at det «ikke [vil] være tilstrekkelig at folk flest finner innholdet usmakelig, uten kunstnerisk kvalitet eller uønsket», og at det må «kreves en kvalifisert krenkelse». Høyesterett sluttet seg til lagmannsretten, som hadde gitt uttrykk for at «det i det minste [må] kreves at det virker så sterkt negativt at det berettiger å ta i bruk samfunnets strengeste reaksjon på uønsket atferd».229 Spørsmålet i saken var om noen skildringer i ord og bilder som var trykket i et magasin overskred terskelen for hva som skal anses å være støtende. Høyesterett besvarte spørsmålet benektende, og la vekt på at det dreide seg om «normal seksuell aktivitet» mellom samtykkende voksne mennesker. Retten påpekte at det i tidligere høyesterettspraksis, senest i Rt. 1987 s. 1537, var lagt til grunn at også skildringer av «normal seksuell aktivitet» mellom voksne «etter omstendighetene» vil kunne anses som støtende, og uttalte at det må «legges til grunn at det har skjedd en utvikling i liberal retning i det alminnelige syn på fremstillinger av seksualitet siden 1987».230 Retten påpekte «at det følger av rettspraksis at det ikke uten videre kan trekkes slutninger fra fotografier til filmer, som ofte kan ha en langt sterkere virkning», men bemerket likevel at Medietilsynet (tidligere Statens filmtilsyn) hadde godkjent flere filmer som inneholdt scener «som må antas å være klart mer støtende», inkludert sekvenser med gruppesex, voldtekt og annen grov seksuell vold.231

I forarbeidene til gjeldende straffelov gis det, under henvisning til Rt. 2005 s. 1628, uttrykk for at skildringer av «alminnelig seksuell aktivitet» mellom voksne, samtykkende personer normalt ikke vil rammes av pornografibestemmelsen.232

Ved vurderingen av om «kjønnslige skildringer» er «egnet til å virke menneskelig nedverdigende» skal det ifølge forarbeidene legges vekt på om «mennesker fremstilles uten noen annen verdi enn det å være nytelsesobjekt for det annet kjønn, og uten selvbestemmelsesrett, slik at respekten for den menneskelige personlighet krenkes».233 Videre fremgår det av forarbeidene at alternativet «forrående» tar sikte på «‘forsimplende og avstumpende’ fremstillinger som kan tenkes å ha slik virkning på barn, unge og andre særlig påvirkelige».234

Det er presisert i § 317 andre ledd andre punktum at skildringer «som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål» ikke er regnes som pornografi. Straffeloven § 317 fjerde ledd inneholder i tillegg et positivt unntak for film eller videogram som Medietilsynet (tidligere Statens filmtilsyn) ved forhåndskontroll har godkjent til ervervsmessig fremvisning eller omsetning. Ordningen med statlig forhåndskontroll av kinofilm er vedtatt opphevet med virkning fra 1. januar 2023. Fra samme tidspunkt oppheves straffeloven § 317 fjerde ledd.

Ved forsettlige overtredelser er strafferammen bot eller fengsel inntil 3 år. Også uaktsomme overtredelser er straffbare. Strafferammen er her bot eller fengsel inntil 6 måneder, jf. § 317 tredje ledd første punktum. Innehaver eller overordnede som forsettlig eller uaktsomt unnlater å hindre at det blir fortatt handlinger som nevnt i første ledd straffes med bot eller fengsel inntil 6 måneder, jf. 317 tredje ledd andre punktum.

Befatning med «barnepornografi» rammes ikke av straffeloven § 317, men av § 311.

11.5 Utstillingsforbud

Utstilling av pornografi, som definert i straffeloven § 317 andre ledd, rammes av forbudet i § 317 første ledd bokstav d mot å istandbringe «offentlig […] utstilling med pornografisk innhold». Straffeloven § 318 supplerer straffeloven § 317 og rammer den som i ervervsøyemed stiller ut bilder av eksplisitt seksualisert karakter, herunder bilder av kjønnsorganer, på en lett synlig måte på offentlig sted, et sted som lett kan iakttas fra offentlig sted, eller utsalgssted. Utstilling av slike bilder i spesialforretninger er unntatt fra forbudet. Strafferammen er bot eller fengsel inntil 6 måneder.

Straffeloven 1902 inneholdt ikke noe tilsvarende straffebud. I forarbeidene ble det vist til at «kjønnslige skildringer av alminnelig seksuell aktivitet» etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 1628 ikke vil være å anse som pornografi etter § 317, og at utstilling av slike bilder følgelig ikke vil rammes av pornografibestemmelsen. Departementet mente det var ønskelig «å verne allmennheten mot uforvarende og ufrivillig å bli utsatt for bilder av eksplisitt seksualisert karakter», og ga uttrykk for at bestemmelsen stiller krav til plasseringen av magasiner og andre trykte skrifter med omslagsbilder av eksplisitt karakter. Det heter videre at kravet til plassering for eksempel kan oppfylles ved å plassere slike magasiner i en høyde hvor barn ikke lett ser dem og med skjerming av deler av forsiden.235

Med «offentlig sted» menes «et sted bestemt for alminnelig ferdsel eller et sted der allmennheten ferdes», jf. straffeloven § 10 første ledd.

Både forsettlige og uaktsomme brudd på forbudet rammes, jf. § 318 andre ledd. Ekspeditør, betjent eller annen lignende underordnet skal imidlertid ikke straffes dersom overtredelsen vesentlig har vært foranlediget av dennes avhengige stilling til den ervervsdrivende, jf. § 318 tredje ledd.

12 Retningslinjer for straffutmålingen

12.1 Innledning

Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) inneholder omfattende retningslinjer om straffutmålingen. Retningslinjene er forholdsvis detaljerte for voldtekt, voldtekt av barn under 14 år og seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, der departementet gir anvisning på normalstraffenivåer for en del sakstyper. Anvisningene er konkretisert gjennom henvisninger til saksforhold i konkrete høyesterettsavgjørelser og uttalelser om hvordan tilsvarende tilfeller bør straffes i fremtiden.

Om normalstraffenivåene ga departementet uttrykk for at disse bare skulle angi «utgangspunktet for vurderingene – hvor på skalaen vurderingene skal starte», at straffen fortsatt skal fastsettes etter en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak, og at skjerpende eller formildende omstendigheter kan tilsi at straffen fastsettes over eller under normalstraffenivået. Departementet uttalte at angivelse av straffenivå «ikke [er] ment å begrense utviklingen i straffenivået», og at det også etter straffeloven 2005 trer i kraft vil kunne være behov for justeringer av straffenivået for å reflektere den til enhver tid rådende oppfatning av hva som er riktig straff».236 Høyesterett har lagt til grunn at domstolene plikter å legge disse føringene til grunn ved straffutmålingen. Dette kommer blant annet til uttrykk i storkammersaken i Rt. 2009 s. 1412 der det i avsnitt 22 heter:

«Det er ingen tvil om at når straffeloven av 2005 trer i kraft, så plikter domstolene å legge til grunn et straffenivå slik det er kommet til uttrykk i lovens forarbeider. Straffutmålingen må skje ut fra dette og under hensyn til de særlige omstendigheter i den enkelte sak.»

12.2 Voldtekt etter straffeloven §§ 291 til 294

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) ga departementet uttrykk for at straffenivået for voldtekt måtte skjerpes betraktelig, og at det særlig var behov for å heve straffenivået i saker der fornærmede var ute av stand til å motsette seg den seksuelle omgangen.237 I tillegg til å foreslå at minstestraffen for voldtekt til samleie mv. skulle heves fra 2 til 3 år, ga departementet en rekke føringer for straffutmålingen.

I proposisjonen heter det at normalstraffenivået for voldtekt som omfattes av straffeloven § 292 ikke bør være under fengsel i 4 år. Det heter videre at det klare utgangspunktet er at straffen skal være ubetinget, og at det bare unntaksvis, når det foreligger særlige formildende omstendigheter, kan være aktuelt å gjøre deler av straffen betinget.238 Det gis videre uttrykk for at straffen ikke skal settes lavere i saker som gjelder overtredelse av straffeloven § 291 bokstav b eller c enn i saker som gjelder overtredelse av bokstav a:

«Normalstraffenivået skal være det samme uavhengig av om voldtekten rammes av bokstav a, b eller c i straffeloven 2005 § 291. Lovgiver har valgt å sidestille disse formene for voldtekt, og de bør derfor også likestilles ved straffutmålingen.»239

For voldtekter som omfattes av straffeloven § 292 gis det uttrykk for at straffenivået ikke bør være under fengsel i 5 år dersom det foreligger skjerpende omstendigheter.240 I Prop. 97 L (2009–2010) foreslo departementet endringer i utvalgte strafferammer og minstestraffer i straffeloven 1902, og ga anvisning på normalstraffenivåer «[f]or å bringe straffnivåene for de aktuelle lovbruddene opp på ønskede nivåer så raskt som mulig».241 I proposisjonens hoveddel ga departementet i uttrykk for at normalstraffenivået ikke bør være under fengsel i 6 år der det foreligger skjerpende omstendigheter, mens departementet i spesialmerknadene gjentok føringen i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) om at straffenivået i slike saker ikke bør være under fengsel i 5 år.242 Høyesterettsjustitiarius Toril M. Øie har kommentert dette. Hun påpeker at en del kan tyde på at angivelsen av straffenivå på 6 år for voldtekt som omfattes av minstestraffen, og hvor det foreligger skjerpende omstendigheter, skyldes en inkurie, men at problemstillingen ikke er fanget opp i praksis og at et normalstraffenivå på 6 år har festnet seg.243

Normalstraffenivået for grove voldtekter som omfattes av straffeloven § 292 bør ifølge forarbeidene ikke være under fengsel i 5 år.244

Departementet ga uttrykk for og at det ikke skal være «noe markert skille i straffenivå mellom voldtekter som omfattes av minstestraffen og andre voldtekter».245 Departementet uttrykte videre at straffenivået bør fastlegges slik at det er en glidende overgang i nivået mellom grovt uaktsom voldtekt og forsettlig voldtekt. Der den utviste skylden ligger tett opp mot forsett, mente departementet at straffenivået bør nærme seg minstestraffen for forsettlig voldtekt.246 Høyesterett har uttalt at det ikke bør etableres noe normalstraffenivå for grovt uaktsom voldtekt, og at straffutmålingen «må skje ut fra en vurdering av de konkrete omstendighetene».247

Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) inneholder også noen føringer for hva som skal regnes som formildende og skjerpende omstendigheter utover det som følger straffeloven §§ 77 og 78. At det er brukt mer vold enn det som kreves etter voldtektsbestemmelsen, skal anses som straffskjerpende. Tidligere ekteskap eller samliv skal normalt ikke anses som noen formildende omstendighet, snarere tvert imot. Forutgående seksuell kontakt bør svært sjelden trekkes inn som noen formildende omstendighet.

12.3 Voldtekt av barn under 14 år etter straffeloven §§ 299 til 301

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) pekte departementet på at straffenivået for seksuell omgang med barn under 14 år gjennomgående var lavere enn for voldtekt som rammes av det alminnelige voldtektstraffebudet, og uttalte at straffenivået bør skjerpes.248 I tillegg til å foreslå at minstestraffen for samleie og tilsvarende kvalifiserte former for seksuell omgang med barn under 14 år heves fra fengsel i 2 år til fengsel i 3 år, ga departementet en rekke føringer for straffutmålingen.

Departementet ga uttrykk for at minstestraffen bare skal anvendes for de minst alvorlige sakene, og at normalstraffenivået ved overtredelse at straffeloven § 300 bør være ubetinget fengsel i rundt 4 år.249 Departementet uttalte videre at det ikke skal være noe markert skille i straffenivået mellom saker som omfattes av minstestraffen og andre saker.250 Departementet mente at det ikke kan være en formildende omstendighet om den seksuelle omgangen var frivillig, og at det må utvises forsiktighet med å legge vekt på kjæresteforhold mellom de involverte der det ikke er grunnlag for å vurdere straffbortfall på grunn av jevnbyrdighet i alder og utvikling.251

Føringene i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) er i stor grad gjentatt i Prop. 97 L (2009–2010), som gjaldt skjerping av straffen for utvalgte straffbare handlinger etter straffeloven 1902.252

12.4 Seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år etter straffeloven §§ 302 og 303

I forarbeidene til gjeldende straffelov ga departement uttrykk for at straffenivået for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år burde skjerpes, og at dette særlig gjelder når den seksuelle omgangen består i samleie. Departementet gir uttrykk for at normalstraffenivået for samleie med barn mellom 14 og 16 år bør være ubetinget fengsel rundt 6 måneder.253 På samme måte som når det gjelder seksuell omgang med barn under 14 år, mente departementet at det må utvises forsiktighet med å legge vekt på kjæresteforhold mellom de involverte der det ikke er grunnlag for å vurdere straffbortfall på grunn av jevnbyrdighet i alder og utvikling.254

Føringene i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) er gjentatt i Prop. 97 L (2009–2010), som gjaldt skjerping av straffen for utvalgte straffbare handlinger etter straffeloven 1902.255 Når det gjelder spørsmålet om hvilken betydning det skal ha at fornærmede og tiltalte har hatt et kjærlighetsforhold, tilføyet departementet at dette «etter omstendighetene [bør] få konsekvenser for straffutmålingen» dersom det er nærhet i alder og utvikling, uten at dette medfører straffbortfall.256

12.5 Andre seksuallovbrudd

Ved vedtagelsen av straffeloven kapittel 26 ble den øvre strafferammen hevet fra fengsel inntil 5 år til fengsel inntil 6 års for grovt uaktsom voldtekt, misbruk av overmaktsforhold og lignende, seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon, seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år, incest, seksuell omgang mellom andre nærstående og hallikvirksomhet. Når det gjeler grovt uaktsom voldtekt og seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år fremgår det, som påpekt i punkt 12.2 og 12.4 ovenfor, av forarbeidene at departementet mente at det var grunn til å skjerpe straffenivået.257 Hva angår misbruk av overmaktsforhold og lignende og seksuell omgang med innsatte mv. i institusjon, heter det i lovproposisjonen at justeringen ikke i seg selv var ment å påvirke straffenivået, men at uttalelsene om skjerping av straffenivået for voldtekt bør ha betydning for straffenivået også for «andre tilfeller av seksuell omgang uten reelt samtykke».258 For så vidt gjelder incest, seksuell omgang mellom andre nærstående og hallikvirksomhet, presiseres det i forarbeidene at hevingen av strafferammen er av teknisk karakter og ikke er ment å skjerpe straffenivået i praksis.259

Straffeloven 1902 § 200 inneholdt i tredje ledd et grovhetsalternativ for seksuell handling med barn under 16 år. Ved avgjørelsen av om det forelå «særdeles skjerpende omstendigheter» skulle det særlig legges vekt på hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen innebar misbruk av slektskapsforhold, omsorgsforhold, stilling, avhengighetsforhold eller nært tillitsforhold, og om handlingen var begått på en særlig smertefull eller krenkende måte. Grovhetsalternativet ble ikke videreført i gjeldende straffelov § 304. Departementet ga uttrykk for at det ikke vil være behov for et grovhetsalternativ med forhøyet strafferamme når kvalifiserte seksuelle handlinger260 med barn under 14 år tas inn i § 299 om voldtekt av barn under 14 år. Departementet ga samtidig uttrykk for at de de momentene som var nevnt i straffeloven 1902 § 200 tredje ledd bør tillegges skjerpende vekt i straffutmålingen etter straffeloven § 304.261