2 Tiltak for å beskytte søkeren mot mishandling eller grov utnyttelse fra referanseperson i sak om familieetablering

2.1 Innledning

På grunn av forskjellene mellom den fattige og den rike verden, vil det forekomme tilfeller hvor ekteskap inngås med den motivasjon fra søkerens side å skaffe en bedre tilværelse for seg og eventuelt sine barn. Erfaring viser at enkelte i denne situasjonen blir ofre for mishandling og grov utnyttelse. I praksis har denne problematikken i all hovedsak aktualisert seg i forhold til tilfeller hvor søkeren er en kvinne og hvor referansepersonen i Norge er den mannlige ektefellen. I enkelte tilfeller kan det være så klare holdepunkter for at kvinnen vil komme i en farlig eller krenkende situasjon gjennom å etablere et samliv med en bestemt mann i Norge, at det er problematisk at myndighetene innvilger opphold eller unnlater å gi opplysning om forhold man er kjent med. Særlig klart kan dette være i de tilfeller hvor man er kjent med at referansepersonen også tidligere ved gjentatte anledninger har «hentet» ektefeller eller kjærester fra utlandet som har blitt utsatt for grov vold og mishandling, eller dersom referansepersonen er dømt for tilfeller av seksuelle overgrep mot barn og søkeren har særkullsbarn. Det er imidlertid ikke bare i forhold til situasjoner med fare for vold og seksuelle overgrep at det kan være ønskelig å gi myndighetene en friere rolle. Det vil også kunne forekomme andre typer krenkelser som myndighetene bør kunne beskytte mot. I noen tilfeller kan det for eksempel være kjent at referansepersonen tidligere har hatt ektefeller som har blitt drevet ut i prostitusjon selv om det ikke er mulig å konstatere noen direkte bruk av vold eller annen mishandling.

I dette kapitlet behandles spørsmålet om det bør være adgang for myndighetene til å avslå opphold i de tilfellene hvor det er sannsynlig at søkeren vil bli utsatt for mishandling eller annen grov utnyttelse. I denne forbindelse behandles også spørsmålet om hvilken tilgang myndighetene skal ha til opplysninger om referansepersonen, og i hvilken utstrekning myndighetene skal kunne videreformidle slike opplysninger til søkeren. De nevnte temaene er behandlet av Utlendingslovutvalget (utvalget) i utredningens kapittel 8.5.4.5–8.5.4.7, s. 231–239.

2.2 Gjeldende rett

Retten til oppholdstillatelse for ektefeller i gjeldende lovverk hindrer myndighetene fra å foreta beskyttende inngrep i situasjoner hvor det fremstår som sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli utsatt for mishandling eller annen grov utnyttelse av referansepersonen i Norge, jf. utlendingsloven § 9, jf. utlendingsforskriften § 23.

Når det gjelder utlendingsmyndighetenes tilgang til opplysninger om referansepersonen, er situasjonen i dag at utlendingsmyndighetene har svært begrenset og tilfeldig informasjon om referansepersonens vandel og tidligere ekteskapshistorikk. Som utgangspunkt vil det kun være i saker hvor referansepersonen selv er innvandrer, og hvor opplysninger er tilgjengelige i utlendingsmyndighetenes arkiv eller datasystem, at man eventuelt kan finne relevante opplysninger.

Utlendingsmyndighetene har ikke noen adgang til å innhente vandelsopplysninger om referansepersonen fra politiets registre. I de tilfellene hvor utlendingsmyndighetene faktisk har opplysninger om referansepersonen, har man ansett at det ikke vil være i samsvar med forvaltningsloven dersom søkeren skulle få innsyn i opplysningene. Denne typen personopplysninger har ikke noen relevans for sakens avgjørelse under dagens regelverk.

2.3 Internasjonale forpliktelser

Den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950 (EMK) inneholder en bestemmelse om retten til respekt for privat- og familielivet i artikkel 8. Artikkel 8 punkt 2 åpner for unntak fra denne retten hvis formålet med inngrepet er legitimt, inngrepet er «nødvendig i et demokratisk samfunn» og det har et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag. Ved vurderingen av om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, er det avgjørende at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet). EMK er gjort til norsk lov gjennom lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettsloven) § 2 nr. 1. Konvensjonens bestemmelser går ved motstrid foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3 og utlendingsloven § 4.

Den europeiske menneskerettsdomstol har utviklet en lære om at EMK artikkel 8 ikke gir rett til familieinnvandring hvis det med rimelighet kan kreves at familielivet alternativt kan utøves i et annet land, typisk i hjemlandet til en av kjernefamiliens voksne medlemmer. Ved forholdsmessighetsvurderingen under EMK artikkel 8 vil det dessuten være en viktig gradsforskjell mellom tilfeller av familiegjenforening i egentlig forstand og tilfeller som gjelder familieetablering. Nyetablerte eller potensielle familier nyter forutsetningsvis mindre vern enn fast etablerte familier.

En bestemmelse om at det kan gis avslag på en søknad om oppholdstillatelse for å forhindre at søkeren utsettes for overgrep i saker om familieetablering vil ikke representere noen krenkelse av de folkerettslige forpliktelser som følger av EMK artikkel 8, forutsatt at det foretas en forholdsmessighetsvurdering i hver enkelt sak.

Flyktningkonvensjonen fastsetter ikke noen rettigheter relatert til spørsmålet om familie etablering.

Det finnes heller ikke noen andre internasjonale konvensjoner som begrenser mulighetene til å innføre en bestemmelse om å nekte opphold av hensyn til risiko for overgrep mot søkeren i saker om familie etablering.

2.4 Andre lands rett

Så langt departementet kjenner til, er det i relasjon til sammenliknbare lands lovgivning kun i svensk og dansk rett at man finner særskilte bestemmelser som er utviklet med sikte på å avslå opphold av de hensyn som her drøftes. Problemstillingen er ikke regulert i EUs direktiv om retten til familieinnvandring for tredjelandsborgere (2003/86 EF av 22.9.2003), og departementet har heller ikke kunnet identifisere slik regulering i andre EU-land. I det følgende gis en oversikt over svensk og dansk rett.

2.4.1 Svensk rett

I den svenske utlendingsloven finnes en bestemmelse i kapittel 2, § 4 annet ledd om at oppholdstillatelse kan avslås dersom «särskilda skäl [] talar mot at tillstånd ges.» Bestemmelsen får anvendelse i de tilfellene hvor man frykter at referansepersonen vil begå overgrep mot søkeren.

I den svenske regjeringens proposisjon 1999/2000: 43 s. 41 flg. uttaler regjeringen at bestemmelsen må brukes med varsomhet i disse tilfellene. Det understrekes at det ikke er en oppgave for noen myndighet å vurdere om et visst parforhold/ekteskap kan fremstå som uheldig. Videre slås det fast at en søknad om opphold ikke kan avslås utelukkende på grunn av at referansepersonen er kriminell eller for eksempel har et rusproblem. Avslag bør bare gis der det er en «påtaglig» risiko for at søkeren kommer til å bli utsatt for overgrep. Det vises til at en slik risiko ofte vil anses å foreligge dersom referansepersonen tidligere har gjort seg skyldig i vold mot nærstående eller seksuelle overgrep. Ved vurderingen bør det tas hensyn til hvor lenge det er siden lovovertredelsene inntraff, hvor omfattende overtredelsene var og i hvilken grad de kan innebære en risiko for at søkeren vil bli utsatt for overgrep.

Utlendingsmyndighetene har terminaladgang til politiets mistankeregister og belastningsregister, slik at de kan skaffe opplysninger om referansepersonens vandel. Utlendingsmyndighetene har imidlertid bare adgang til å kontrollere disse registrene dersom det i den konkrete saken finnes «särskilda skäl» til å utføre slik kontroll.

I SOU 2002: 13 ble det foreslått at Migrationsverket alltid skulle ha adgang til å foreta kontroll av vandelsopplysningene, fordi det ellers er sjelden og tilfeldig i hvilken utstrekning Migrationsverket har «särskilda skäl» til å foreta en kontroll. Etter at utredningen forelå, ga den svenske regjeringen i oppdrag til Migrationsverket og Utlänningsnämnden å gjennomgå praksis blant annet i forhold til den bestemmelsen som gjelder adgangen til å nekte tillatelse på grunn av frykt for mishandling av søkeren. I den rapporten som i denne sammenheng ble utarbeidet av Migrationsverket, ble det gitt tilslutning til forslaget i SOU 2002: 13. Etter Migrationsverkets mening medfører dagens begrensning at vandelskontroll bare foretas i et fåtall tilfeller og at muligheten til å slå opp i registrene er et lite treffsikkert instrument.

Det bemerkes for øvrig at det i henhold til de anslag som ble gjort i rapporten, ble fattet 50 vedtak av Migrationsverket i perioden juli 2000 til juni 2003 om å nekte tillatelse på grunn av frykt for mishandling av søkeren. For øvrig vises det til at man i Sverige har adgang til å nekte opphold dersom ekteskapsforholdet mellom partene ikke anses som seriøst, hvilket trolig har ført til avslag i en del tilfeller hvor man ellers kunne ha avslått under henvisning til frykt for mishandling.

I februar 2005 ble det utgitt nok en utredning, SOU 2005: 14, som vurderer spørsmålet om vandelskontroll av referansepersonen i saker om familieetablering. Også her anbefales det at Migrationsverket alltid skal ha adgang til å foreta kontroll av vandelsopplysningene uten at det trenger å foreligge «särskilda skäl» til å foreta en slik kontroll.

Når det gjelder myndighetenes adgang til å videreformidle eventuelle vandelsopplysninger om referansepersonen til søkeren, er forholdet i svensk rett (på samme måte som i norsk rett) at det er forvaltningsloven som i utgangspunktet styrer partenes rett til innsyn i saksdokumentene og rett til å bli forelagt nye saksopplysninger til uttalelse. Blant annet i forhold til saker om familieetablering er det inntatt en særskilt bestemmelse om at retten til å få seg forelagt saksopplysninger til uttalelse ikke gjelder dersom søkeren befinner seg i utlandet. Da bestemmelsen som gir hjemmel for å nekte opphold på grunn av frykt for mishandling ble drøftet av den svenske regjeringen, la regjeringen vekt på at det i tillegg til de rent praktiske hensyn også er andre grunner som taler mot at sensitive vandelsopplysninger bør fremlegges for søkeren:

«Regjeringen anser att utlänningsmyndigheterna inte bör hämta in uppgifter ur olika belastningsregister enbart för att vidarebefordra dem till en sökande som inte själv har möjlighet att komma åt dem. De integritetsaspekter som ligger bakom de strikta bestämmelserna om möjligheterna att få ut uppgifter ur olika belastningsregister bör inte sättas åt sidan, om inte mycket starka skäl talar för det. Invandrarverkets uppgift är inte att värdera det lämpliga eller realistiska i ett anknytningsförhållande. Invandrarverket skall därför heller inte hämta in material som inte skall ingå i beslutsunderlaget. Det skulle i så fall innebära att verket skulle tvingas ta ställning till om uppgifterna borde delges sökanden för att ge sökanden möjlighet att återkalla sin ansökan om uppehållstillstånd. Som Anknytningsutredningen påpekat talar all erfarenhet mot att kvinnor som bestämt sig för att flytta samman med en man låter sig avskräckas av uppgifter om hans tidigare liv. De varningssignaler som det skulle innebära, om det t.ex. kom fram att mannen tidigare behandlat någon illa, skulle i de flesta fall förmodligen också vara lätta att bortse från för den som redan beslutat sig för en framtid tillsammans med den i Sverige bosatta personen.

Mot ovanstående bakgrund bedömer regeringen att ingen ändring bör göras av reglerna om kommunikation i ärenden om uppehållstillstånd. I ärenden om tidsbegränsat uppehållstillstånd skall det således inte heller i fortsättningen finnas någon skyldighet att kommunicera material i andra fall än när sökanden är bosatt eller annars vistas i Sverige. I likhet med vad som gäller i dag finns det ingenting som hindrar att myndigheten i det enskilda fallet bedömer att det behövs. Likaså har sökanden rätt att i alla ärenden själv begära att få ta del av samtliga handlingar. Den rätten gäller även i fråga om registerutdrag. Den tillståndsgivande myndigheten bör på lämpligt sätt underretta sökanden om möjligheten att begära att få del av uppgifter och material i ärendet.»

2.4.2 Dansk rett

I Danmark ble det i 2004 vedtatt en ny lovbestemmelse i udlændingeloven § 9 stk. 10 som gir myndighetene adgang til avslå søknad om oppholdstillatelse på grunn av frykt for overgrep mot søkeren:

«Opholdstilladelse […], kan, medmindre ganske særlige grunde taler derfor, ikke gives, såfremt den herboende person inden for en periode på 10 år inden tidspunktet for avgørelsen for et eller flere forhold begået mod en ægtefælle eller samlever ved endelig dom er idømt betinget eller ubetinget frihedsstraf eller anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført en straf af denne karakter, for overtrædelse af [bestemmelser som gjelder overgrep mot tidligere ektefelle eller samboer].»

I dansk praksis foretar utlendingsmyndighetene bare undersøkelse av referansepersonens vandel i saker hvor man finner grunn til det ut fra opplysninger som man fra før er kjent med. Før vandelsopplysninger innhentes fra politiet, innhentes skriftlig samtykke til dette fra referansepersonen.

Søkerens tilgang til opplysninger om referansepersonen reguleres av den danske forvaltningsloven. Søkeren har i utgangspunktet rett til innsyn i alle saksdokumentene dersom vedkommende henvender seg til utlendingsmyndighetene og ber om det. Søkeren har videre rett til å få seg forelagt nye saksopplysninger til uttalelse dersom opplysningene kan gi grunnlag for å avslå søknaden. Ut over dette formidler ikke utlendingsmyndighetene opplysninger om referansepersonen til søkeren i den hensikt å advare vedkommende.

2.5 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det innføres en hjemmel i utlendingsloven til å nekte opphold ved frykt for overgrep mot søkeren i sak om familie etablering, men ikke i sak om familie gjenforening. Som familie etablering regnes i henhold til utvalgets forslag oppholdstillatelse for ektefelle til en referanseperson som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, når partene ikke tidligere har levd i husstandsfellesskap av en viss varighet. Dersom partene motsatt «har levd i husstandsfellesskap av en viss varighet», regnes saken som et tilfelle av familie gjenforening. Utvalget viser til at den nærmere grensedragningen mellom når et tilfelle skal regnes som familieetablering og når det skal regnes som familiegjenforening ut fra det kriterium som forslaget fastsetter, må trekkes i praksis. Utvalget uttaler at det i utgangspunktet synes rimelig at det kreves minst et halvt års samliv før det er naturlig å anse at samlivet faktisk er etablert.

Utvalget anser at en søknad om opphold for familieetablering bør kunne avslås dersom det er slik grunn til å frykte at søkeren vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse at det «ville virke støtende» å innvilge en tillatelse. Utvalget forutsetter at bestemmelsen både skal kunne anvendes ved fare for vold eller annen alvorlig mishandling og i situasjoner hvor det er fare for kynisk utnyttelse, for eksempel i enkelte tilfeller av såkalt serieekteskap eller i tilfeller hvor referansepersonen tidligere har presset ektefeller ut i prostitusjon.

Utvalget understreker imidlertid at det ikke er en oppgave for myndighetene å innta en formynderrolle i forhold til ekteskap som objektivt sett kan fremstå som uheldige og gi grunn til bekymring i forhold til søkeren, for eksempel fordi referansepersonen er kriminell eller har et misbruksproblem.

Når det gjelder kravet til sannsynlighet for fremtidige overgrep, mener utvalget at det avgjørende må være om det ut fra en totalvurdering av situasjonen vil virke støtende å innvilge en tillatelse. Utvalget oppstiller ikke noe generelt krav om sannsynlighetsovervekt for fremtidige overgrep.

Utvalget bemerker at det ikke kan stilles noe absolutt krav om at referansepersonen faktisk er straffet for at det skal kunne legges vekt på opplysninger om eventuelle straffbare forhold. Det vises imidlertid til at det av bevismessige grunner normalt vil være en forutsetning at det er ilagt en straffereaksjon.

Utvalget drøfter videre i hvilken grad utlendingsmyndighetene skal ha tilgang til politiets opplysninger om referansepersonens vandel. Som utgangspunkt for drøftelsen oppstiller utvalget tre alternative modeller for utlendingsmyndighetenes adgang til å innhente opplysninger om referansepersonen.

1. Utlendingsmyndighetene kan utelukkende anvende opplysninger som de allerede har tilgang til gjennom sin virksomhet.

2. Utlendingsmyndighetene gis adgang til å innhente nærmere opplysninger om referansepersonens vandel dersom det foreligger en særlig grunn til å innhente slike opplysninger.

3. Utlendingsmyndighetene gis adgang til rutinemessig å innhente opplysninger om referansepersonens vandel.

Med grunnlag i erfaringene fra Sverige, jf. kapittel 2.4.1, og med grunnlag i at det er et sterkt ønske å motvirke at utsatte søkere blir offer for mishandling eller annen støtende utnyttelse, går utvalget inn for alternativ 3. Utvalget er også skeptiske til å begrense utlendingsmyndighetenes adgang til opplysninger på tilsvarende måte som i Sverige, jf. alternativ 2 ovenfor.

Utvalget ser at det ut fra integritetshensyn kan reises innvendinger mot at myndighetene gis adgang til å kontrollere referansepersonens vandel i alle saker. Utvalget anser imidlertid at innvendingene kan imøtekommes gjennom ulike tiltak som skal bidra til at ulempene ved rutinemessig kontroll kan reduseres til et forsvarlig og rimelig nivå.

For det første vises det til at det kun vil være aktuelt å foreta kontroll i saker som gjelder opphold for familieetablering fordi det bare er i slike tilfeller at det vil være aktuelt å nekte opphold av hensyn til søkerens sikkerhet.

For det andre anser utvalget at det ikke er naturlig å pålegge forvaltningen noen plikt til å undersøke referansepersonens vandel. Ut fra formålet vil det for eksempel kunne være god grunn til å unnlate slik kontroll dersom referansepersonen er en kvinne. Det kan videre være grunn til å unnlate kontroll dersom søkeren kommer fra et visumfritt land og allerede er bosatt sammen med referansepersonen. I et slikt tilfelle er det lite aktuelt å rive opp et påbegynt samliv gjennom å nekte opphold av hensyn til søkerens sikkerhet.

For det tredje anser ikke utvalget at det er aktuelt å legge til rette for at utlendingsmyndighetene skal ha terminaladgang til politiets registre på samme måte som i Sverige. Det vil derfor alltid være politiet som foretar kontroll med registrene.

Utvalget understreker at det må være en forutsetning at referansepersonen alltid blir informert om at det blir foretatt vandelskontroll.

Utvalget drøfter videre hvilke vandelsopplysninger som skal kunne videreformidles til utlendingsmyndighetene og hvordan politiets adgang til å videreformidle opplysningene skal reguleres.

Utvalget viser til at så godt som alle saker om familiegjenforening forelegges politiet som forvaltningsmyndighet på utlendingsfeltet før det fattes avgjørelse i UDI. Selv om det ikke uten videre er behov for noen hjemmel for at politiet som ledd i sin forvaltningsvirksomhet på utlendingsfeltet skal kunne kontrollere relevante vandelsopplysninger, har utvalget likevel valgt å foreslå en hjemmel for å tydeliggjøre adgangen til vandelskontroll fra politiets side.

Med bakgrunn i at det er UDI og ikke politiet som kan avslå søknader om familieetablering, er det imidlertid ikke tilstrekkelig at vandelsopplysningene gjennomgås av politiet som forvaltningsmyndighet. Opplysningene må også videreformidles til UDI.

For å ivareta integritetshensynet i størst mulig grad, anser utvalget at man bør søke å begrense hvilke opplysninger som gis fra politiet til UDI, slik at det kun er opplysninger som vurderes relevante for saksbehandlingen som videreformidles. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse som fastsetter at politiet kan gi en uttalelse om slike opplysninger som er av betydning for om oppholdstillatelse skal avslås.

Når det gjelder søkerens adgang til vandelsopplysninger om referansepersonen har utvalget vurdert de personvernhensyn som melder seg dersom forvaltningslovens alminnelige regler om partens innsynsrett gis anvendelse. Utvalget har i denne sammenheng også sett hen til at de aktuelle opplysningene kan omfatte forhold som referansepersonen selv bestrider og som ikke er fastslått gjennom for eksempel en fellende dom, herunder for eksempel forhold som refererer seg til anklager fra tidligere ektefeller om mishandling mv.

Utvalget har vurdert dette opp mot hensynet til søkerens interesse i å få kunnskap om de forhold som eventuelt leder til at opphold nektes. Utvalget har konkludert med at resultatet av en slik avveining må være at de personvernhensyn som gjør seg gjeldende i forhold til referansepersonen må vike. Utvalget viser også til andre forhold som kan anføres til støtte for dette, jf. utredningen kapittel 8.5.4.7, s. 237:

«For det første er det et selvstendig poeng at forvaltningsloven forutsetter at personopplysninger, herunder også opplysninger av sensitiv karakter (så som opplysninger om helsemessige forhold mv.), som utgangspunkt skal forelegges en part så lenge opplysningene inngår som en relevant del av sakens faktum.

For det annet kan det vises til at det ved inngåelse av ekteskap i Norge allerede i dag påhviler partene en plikt til å gjøre visse personopplysninger kjent for den andre parten. Ved utfylling av skjemaet «Erklæring fra brudefolkene før prøving av ekteskapsvilkårene», må partene blant annet oppgi:

• hvorvidt de tidligere har vært gift eller registrert som partner

• hvor mange ganger de eventuelt tidligere har vært gift eller registrert som partnere

• hvorledes siste ekteskap/registrerte partnerskap ble oppløst

• hvorvidt de har barn med andre

• hvorvidt de venter barn med andre

• hvorvidt de har smittefarlige sykdommer som kan overføres ved seksuell omgang

For det tredje finnes det også på andre livsområder situasjoner hvor opplysninger av personlig karakter som ellers er underlagt taushetsplikt, blir gjort kjent for den andre av ektefellene. Dette vil for eksempel gjelde i adopsjonsforhold hvor blant annet opplysninger om vandelsmessige forhold eller helsemessige forhold som er relevante for sakens opplysning, vil inngå som en del av dokumentasjonen som begge ektefeller har tilgang til og blir forelagt.

For det fjerde er det grunn til å understreke at det på tross av unntaket fra taushetsplikten i forvaltningsloven § 13, finnes visse opplysninger som en part ikke har krav på å gjøre seg kjent med, jf. forvaltningsloven § 19 annet ledd. Dessuten vises det til at søkeren uansett vil være pålagt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13b annet ledd.»

Utvalget behandler videre spørsmålet om personvernhensyn i forhold til berørte tredjepersoner, for eksempel referansepersonens tidligere ektefelle, samboer eller kjæreste. Det vil for eksempel kunne foreligge opplysninger om at referansepersonens tidligere ektefelle har blitt utsatt for seksuelle overgrep, at vedkommende har oppsøkt krisesentre mv. Utvalget konkluderer med at heller ikke hensynet til tredjeperson kan anses som et tilstrekkelig tungtveiende argument for at de alminnelige reglene i forvaltningsloven ikke bør gis anvendelse. Utvalget viser her til de samme argumentene som taler for at søkeren bør gis innsynsrett på bekostning av personvernhensyn knyttet til referansepersonen, jf. ovenfor.

Utvalget vurderer også om opplysninger som mottas om referansepersonens vandel bør meddeles søkeren selv om opplysningene ikke vurderes tilstrekkelig alvorlige til at opphold bør nektes. Utvalget slutter seg her til den svenske regjeringens synspunkter, jf. kapittel 2.4.1 ovenfor, og går inn for at opplysninger i slike tilfeller ikke bør fremlegges for søkeren.

2.6 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser kommenterer bestemmelsens virkeområde (familieetablering). Av de som kommenterer spørsmålet, er de fleste enige i utvalgets forslag. Det vises til at grensedragningen mellom familie etablering og familie gjenforening er hensiktsmessig, og at det er naturlig å avgrense tiltaket mot allerede etablerte samliv. Det vises også til at avslag på søknad om familiegjenforening ville være et uforholdsmessig inngripende tiltak basert på en slik vurdering utvalget legger opp til. Politimesteren i Oslo argumenterer imidlertid med at det bør kreves ett års samliv (ikke bare et halvt) der søknaden er basert på samliv i utlandet, for at samlivet skal anses som etablert og anses som familiegjenforening. UDI ønsker at det presiseres nærmere i forskriften hva som skal regnes som et etablert samliv. UDI mener at et halvt års samliv ikke i seg selv må være avgjørende, men at det forutgående samlivet må vurderes i lys av både proforma og tvang.

Den eneste høringsinstansen som er uenig i utvalgets forslag om å avgrense mot familiegjenforening, er Politidirektoratet (POD). POD mener at det bør gis hjemmel til å avslå søknader om familiegjenforening, men uttaler samtidig at det antakelig sjelden vil være aktuelt å bruke hjemmelen i de tilfeller hvor partene har bodd sammen i en lengre periode. POD viser til at det ikke er noen garanti at referansepersonen har vist sitt «sanne jeg» selv om partene har levd sammen i en periode. Det vises også til at det vil kunne være et beskyttelsesbehov der søkeren og referanseperson ikke har levd sammen i en lengre periode, men hvor søknaden bygger på at de har felles barn. POD peker videre på at det er fare for omgåelse av utvalgets forslag, for eksempel ved at referansepersonen inngår ekteskap og etablerer samliv et halvår i utlandet, eller ved å få barn med søkeren. Det gjøres for øvrig oppmerksom på at den foreslåtte bestemmelsen ikke vil dekke den situasjonen at særkullsbarn søker familie gjenforening med en forelder i Norge etter at vedkommende forelder har etablert seg her med en referanseperson. Selv om det eventuelt skulle være adgang til å nekte opphold ut fra hensynet til «barnets beste» ved fare for overgrep mot barnet, påpekes det at det er behov for å sikre muligheten for innhenting og videreformidling av vandelsopplysninger.

Når det gjelder forslaget om å innføre en adgang til å nekte oppholdstillatelse for å beskytte søkeren mot overgrep, støtter de aller fleste høringsinstansene intensjonen i forslaget. Dette gjelder UNE, UDI, Justis- og politidepartementet (JD), Barne- og familiedepartementet (BFD), POD, Advokatforeningen, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Senter mot etnisk diskriminering (SMED) og Human Rights Service (HRS).

BFDuttaler:

«Barne- og familiedepartementet mener det er positivt med tiltak som skal beskytte utenlandske kvinner mot voldelige menn i ekteskapssammenheng og visumsammenheng. I henhold til lovutkastet […], vil avslag bare gis dersom det er fare for vold eller annen alvorlig mishandling, og det må anses støtende å innvilge visum. Kvinnene vil i slike tilfelle gjennomgående være i en særlig sårbar situasjon, ofte uten annet nettverk i Norge og i et avhengighetsforhold til overgriperen.»

Datatilsynet, MiRA-senteret, Krisesentersekretariatet, Krisesenter for kvinner i Bergenog LO er derimot uenige i at en risikovurdering av referansepersonen skal kunne gi grunn til å nekte søkeren opphold. Det oppleves som at søkeren straffes for referansepersonens opptreden, at søkeren blir umyndiggjort og at det egentlig er innvandringsregulerende hensyn som ligger bak regelen. Det vises også til at utlendingsloven er galt virkemiddel mot vold og overgrep mot kvinner, og at disse problemene heller bør bekjempes gjennom straffeloven og andre tiltak (opprustning av beskyttelsesmekanismene). Krisesentersekretariatet foreslår at utlendingsmyndighetene ikke skal kunne avslå søknad om opphold, men kun videreformidle vandelsopplysninger om referansepersonen til søkeren, slik at søkeren selv kan vurdere om hun eller han ønsker å etablere seg med referansepersonen.

Flere høringsinstanser ( JD, UDI, UNE, Advokatforeningen, JURK, Juss-Buss, Organisasjonen mot offentlig diskrimineringog Forum for Menn og Omsorg) påpeker at det er behov for begrepsavklaring og presisering av bestemmelsen. Det vises til begrepene «støtende», «mishandling» og «utnyttelse». Advokatforeningen ønsker en klar og presist utformet bestemmelse som ikke overlater mye skjønn til myndighetene. Det vises til at bestemmelsen kan føre til usaklig forskjellsbehandling, og at hensynet til forutberegnelighet for søkerne taler for en klarere regel. De øvrige instansene påpeker at lovbestemmelsen er vagt utformet, men etterlyser bare klarere retningslinjer for utøvelsen av skjønnet. UDI anbefaler at det i stedet for begrepet «støtende» benyttes en formulering som peker tilbake på bestemmelsens formål, nemlig å motvirke vold og utnyttelse.

Når det gjelder hva slags opplysninger som kan være relevante å begrunne et avslag med, uttaler UDI:

«Direktoratet vil påpeke at det må være et klart krav til relevans mellom de forutgående forholdenes art og risikoen for utnyttelse og mishandling fra referansens side. Bestemmelsen må ikke oppfattes som et generelt vandelskrav hos referansen. Bestemmelsen må knyttes klart opp mot forhold relatert til vold og mishandling.»

Tilsvarende synspunkt fremmes av JD og UNE.

Advokatforeningen mener at det i loven bør settes en konkret grense for hvor mange ektefeller en person kan få innvilget familieetablering med innen et bestemt tidsintervall, for å forhindre serieekteskap. Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD), derimot, mener at serieekteskap i seg selv ikke kan være grunn nok til å nekte opphold. OMOD viser til at det er fullt lovlig i Norge å gifte seg så mange ganger man vil, så lenge man bare er gift med en om gangen. Det vises videre til at det er en del av moderne norsk kultur at flere velger å inngå flere ekteskap, og også at det ikke går lang tid mellom ekteskapsinngåelsene. Heller ikke JD mener at gjentatte ekteskap med utenlandske personer bør utgjøre en tilstrekkelig grunn til å nekte familieetablering.

De fleste høringsinstansene mener at det som hovedregel bør være en forutsetning for å vektlegge vandelsopplysninger om søkeren at vedkommende har blitt ilagt en straffereaksjon. UNE uttaler:

«Utvalget uttaler […] at det av bevismessige grunner som hovedregel vil være en forutsetning at straffereaksjon er ilagt, men at det kan tenkes unntak. Under henvisning til rettssikkerhetshensyn er vi enig i at det må være hovedregelen, og vi mener at det også må ses hen til hva slags straffereaksjon som er ilagt, utmålt straff, om vedkommende er straffet flere ganger for liknende forhold og hvor langt straffereaksjonen ligger tilbake i tid.

Et sentralt spørsmål er hvilken relevans og vekt andre opplysninger skal ha, så som opplysninger gitt av tidligere ektefeller, krisesentre eller andre involverte.»

UDI argumenterer for et krav om at referansepersonen er domfelt for forholdet dersom dette skal kunne gi grunnlag for å nekte opphold:

«Utlendingsdirektoratet er imidlertid av den oppfatning at vandelsopplysninger kan deles inn i to grupper, nemlig:

1. Opplysninger som kan føre til avslag på søknaden av hensyn til søker og dennes eventuelle særkullsbarn, og

2. Opplysninger som bør gis til søker uten at søknaden avslås, og som søker selv bør få anledning til å vurdere før eventuell familieetablering i Norge.

[…]

Vandelsopplysninger som kan danne grunnlag for avslag på søknad om familieetablering, bør av rettssikkerhetshensyn kun gjelde forhold som har ført til domfellelse og hvor faren for gjentakelse er overhengende. Dette må etter direktoratets mening være en snever unntaksbestemmelse.»

Også Krisesentersekretariatet, OMODog Forum for Menn og Omsorg mener at det må være et minstekrav at referansepersonen er dømt for forholdet. OMOD og Forum for Menn og Omsorg viser til rettssikkerhetshensyn og anfører at henvendelser til krisesentre, politianmeldelser og liknende, ikke i seg selv er bevis for at overgrep har funnet sted og derfor ikke bør gi grunnlag for å nekte opphold.

Krisesentersekretariatet uttaler at det vil kunne få en uheldig innvirkning på situasjonen til kvinner som er eller har vært i kontakt med politiet eller krisesentre dersom slike opplysninger skal kunne brukes som bevismateriale. Det vises til at dette vil være en trussel mot kvinnens rett til å være anonym på et krisesenter, og at det også kan virke uheldig i forhold til ønsket om å få flere kvinner til å anmelde vold.

Når det gjelder sannsynlighetsvurderingen, er de fleste høringsinstansene som uttaler seg om dette uenige med utvalget i at det ikke kan oppstilles noe generelt krav om sannsynlighetsovervekt for fremtidige overgrep. JD uttaler:

«Etter vårt syn bør det også stilles visse bevismessige krav til grunnlaget for en slik avgjørelse [avslag på søknad om familieetablering]. Det bør i det minste oppstilles krav om sannsynlighetsovervekt for at referansepersonen vil gjøre overgrep mot søkeren, for at søknaden skal kunne avslås på dette grunnlag.»

UDI mener at faren for gjentakelse må være «overhengende», og Juss-Buss mener det bør være «stor sannsynlighet» for at søkeren kommer til å bli utsatt for vold.

De fleste høringsinstansene, herunder JD, UDI, Advokatforeningen, SMED og JURK, støtter utvalgets forslag om at politiet skal ha adgang til å foreta vandelskontroll rutinemessig i saker om familieetablering. JURKog SMED mener at utvalgets forslag er for uforpliktende, og de ønsker at det utferdiges retningslinjer som presiserer at myndighetene i visse tilfeller har plikt til å innhente vandelsopplysninger.

Datatilsynet går imot forslaget om rutinemessig kontroll. Datatilsynet uttaler:

«Et klart utgangspunkt må være at en mann eller kvinne (referanseperson) som ønsker å få en person (søker) til landet i ekteskapssammenheng eller visumsammenheng, må forutsettes å ha lovlig, ærlige og oppriktige hensikter med sitt ønske. Følgelig må hovedregelen være at nærgående undersøkelser av og informasjonsinnhenting om referansepersonen ikke skal finne sted.

I motsatt fall – altså om nærmere undersøkelser skal foretas, må det etter Datatilsynets oppfatning ligge en kvalifisert mistanke om at referansepersonen ikke har gode hensikter. En verifisering eller avkreftelse av en slik mistanke, må i størst mulig grad knyttes til objektivt konstaterbare opplysninger om referansepersonen. Etter Datatilsynets mening går lovforslaget for langt i å gi adgang til å innhente opplysninger for at politiet skal kunne utarbeide en såkalt risikovurdering av referansepersonen. Fragmenter av personopplysninger som ikke er verifiserte, og som er subjektive, vil lett kunne føre til et svært misvisende bilde av en person. Det vil i tillegg oppstå problemer med kontradiksjonsprinsippet bl.a. fordi det vil være problematisk å fremlegge opplysninger til referansepersonen all den stund en risikovurdering vil kunne inneholde opplysninger en tredjeperson har avgitt i fortrolighet f.eks. til et krisesenter.

Det bør være et overordnet mål med informasjonsinnhentingen at de kan forelegges både referansepersonen selv og i visse tilfeller søker. Dette stiller krav til opplysningenes kvalitet og relevans på en helt annen måte enn det utvalget foreslår.

Sentralt i spørsmålet om informasjonsinnhenting står adgangen til å innhente vandelsopplysninger (forslagets § 95). Datatilsynet ser at det i visse tilfeller (jf ovenfor) kan være relevant å innhente vandelsopplysninger om referansepersonen. Forslaget slik det foreligger, er imidlertid altfor vagt formulert. Det må være et lovfestet minstekrav at vandelsopplysningene knytter seg til objektivt konstaterbare forhold og at forholdet har relevans til søkers sikkerhet (f.eks. at referansepersonen er dømt for sedelighets- eller voldsforbrytelser).»

Også PODmener det er nødvendig med klarere retningslinjer for hvilke typer opplysninger som er relevante for vandelskontrollen. POD mener også at referansepersonen må informeres om at det vil kunne bli foretatt vandelskontroll. UNE mener at det bør innhentes uttalelse fra referansepersonen om vandelsopplysningene før søknaden kan avslås.

OMOD mener utvalgets forslag om vandelskontroll er diskriminerende så lenge en tilsvarende kontroll ikke kreves av alle som ønsker å gifte seg.

Riksadvokaten viser til sine synspunkter i en tidligere høring som gjaldt andre lovendringsspørsmål, men som også berørte vandelskontroll. Riksadvokaten påpekte her behovet for å presisere omfanget av kontrollen og hvorvidt politiet skal være forpliktet til eller kun ha adgang til å foreta kontroll. Riksadvokaten pekte også på at bruk av etterforskings- eller etterretningsopplysninger som grunnlag for et forvaltningsrettslig vedtak, på grunn av forvaltningslovens regler om dokumentinnsyn, kan ha negative konsekvenser for politiets arbeid med å etterforske eller forebygge straffbare handlinger. Etter riksadvokatens mening gir slike konsekvenser foranledning til å vurdere om UDI bør være avhengig av politi/påtalemyndighetens samtykke før opplysningene brukes i en utlendingssak. Riksadvokaten uttalte videre at dersom utlendingsmyndighetene ikke er avhengige av politiet eller påtalemyndighetens samtykke før de benytter etterforskings- eller etterretningsmateriale som grunnlag for et avslag om opphold, er det grunn til å overveie om dokumentinnsyn i slike opplysninger kan unntas etter forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b.

Når det gjelder spørsmålet om søkerens tilgang til opplysninger om referansepersonen, er de fleste høringsinstansene enige i utvalgets forslag om at myndighetene ikke skal ha noen plikt til å forelegge opplysningene for søkeren under saksforberedelsen. UNE mener imidlertid at søkeren bør underrettes om opplysningene og få anledning til å uttale seg i saken dersom vedtaksmyndigheten vil avslå søknaden. Søkeren vil dermed gis mulighet til å trekke søknaden i stedet for å få avslag.

Ingen høringsinstanser er uenige i at søkeren skal få adgang til de opplysningene om referansepersonen som ligger til grunn for et eventuelt avslag på søknad om oppholdstillatelse.

Høringsinstansene er imidlertid delt i synet på om vandelsopplysninger bør kunne videreformidles til søkeren når søknaden innvilges. Utvalgets forslag om at opplysninger i disse tilfellene som hovedregel ikke skal videreformidles til søkeren, støttes av JD, Politimesteren i Oslo, KIM, Juss-Buss, SMEDog Advokatforeningen. JD uttaler:

«Etter vårt skjønn bør opplysninger om referansepersonens vandel bare formidles videre til søkeren dersom disse opplysningene kan være av betydning for søkeren, f.eks. i en eventuell klagesak. Dersom søkeren gis oppholdstillatelse, vil vedkommende ikke ha like stort behov for opplysningene for å vareta sine partsinteresser. I slike tilfeller bør opplysninger om referansepersonens vandel normalt ikke gis videre til søkeren, jf. unntaksbestemmelsen i forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b. Det bør i utgangspunktet ikke være statens oppgave å informere søkeren om klanderverdige forhold fra referansepersonens fortid.»

Datatilsynet, UDI,Likestillingssenteret, Krisesentersekretariatetog Krisesenter for kvinner i Bergen mener derimot at opplysningene i disse tilfellene bør videreformidles i visse tilfeller selv om tillatelse ikke avslås. UDI uttaler:

«Selv om opplysningene ikke kan begrunne avslag på søknad om familieetablering, mener direktoratet at søker selv bør få vurdere betydningen av relevante opplysninger om referansen, som politiet og utlendingsmyndighetene har kjennskap til. Direktoratet ønsker derfor en klar hjemmel for at vandelsopplysninger skal kunne gis til søker der hvor disse er av betydning for søkers vurdering av eventuell familieetablering i Norge. Dette kan være opplysninger som ikke har ført til domfellelse, som for eksempel ilagt besøksforbud og andre forhold relatert til vold og mishandling. Opplysninger om at søker flere ganger har vært årsak til at kvinner og eventuelle barn har måttet søke tilflukt på krisesenter, bør således også etter en helhetsvurdering kunne gis søker. Det vil være hensynet til søker og dennes eventuelle barn som skal ligge til grunn for denne vurderingen.»

Datatilsynet uttaler:

«Som hovedregel mener Datatilsynet at opplysninger innhentet om referansepersonen bør videreformidles til søker, så lenge opplysningene antas å ha betydning for søkers motivasjon for opphold. Dette utgangspunktet avhenger imidlertid av at man ikke avgir identifiserbare opplysninger om tredjeperson så som tidligere ektefelle(r) og andre kvinner mannen har vært referanseperson for.»

UNE tar ikke konkret stilling, men uttaler at spørsmålet bør reguleres nærmere. POD uttaler:

«Det er etter Politidirektoratets mening gode argumenter både for og mot at søker skal gis informasjon om relevante forhold ved referansepersonens vandel selv om søknaden innvilges, og direktoratet har ingen bestemt mening om hva den generelle konklusjonen bør bli. Av integritetshensyn kan det imidlertid vanskelig være aktuelt å informere om forhold som ikke anses tilstrekkelig sannsynliggjort til at de er tillagt vekt (selv om disse eventuelt fremkommer i politiets uttalelse).

Antakelig bør informasjon – som utvalget er inne på – først og fremst være aktuelt i de tilfellene det er hensynet til søkerens situasjon i hjemlandet som har gjort at søknaden er innvilget, med andre ord slik at det ikke bør informeres om forhold som i seg selv ikke er ansett tilstrekkelig alvorlige til at søknaden avslås.

Politimesteren i Oslo uttrykker en viss bekymring i forhold til opplysninger om tredjemann (i praksis referansepersonens tidligere partnere), men vi antar at søkeren sjelden vil ha kjennskap til hvem den tidligere partneren er. Navnet på vedkommende bør ikke oppgis.

I saker der risikoen gjelder barn, er det mye som tilsier at terskelen for å informere barnets mor om relevante forhold ved referansepersonen bør være lavere. Barn er ofte enda mer sårbare og avhengig av personene omkring seg enn kvinner, og bør beskyttes mot selv mindre overgrep. I visse tilfeller kan det også tenkes at barnets interesser vil være tilstrekkelig ivaretatt dersom mor gis informasjon om at barnet ikke må være alene med referansepersonen.»

Også JURK uttaler at de tilfellene hvor søkeren har særkullsbarn må komme i en særstilling når det gjelder hvilke opplysninger om referansepersonen som skal gis til søkeren.

2.7 Departementets vurdering

2.7.1 Adgangen til å nekte opphold ved fare for mishandling eller grov utnyttelse

Departementet anser som utgangspunkt at det ikke bør være myndighetenes oppgave å innta en formynderrolle i forhold til samlivsetableringer. Det oppstår imidlertid en vanskelig moralsk situasjon når det fremstår som sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli utsatt for overgrep av en referanseperson i Norge som utnytter den maktposisjon vedkommende har i kraft av de innvandringsregulerende bestemmelsene i utlendingsloven. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at det bør innføres en adgang til å avslå en søknad om familieetablering for å beskytte søkeren mot overgrep, jf. forslaget til nytt § 9 annet ledd.

Det finnes ingen opplysninger som gjør det mulig å angi noe sikkert om antallet slike tilfeller som her drøftes. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at det ikke er avgjørende hvorvidt det gjelder mange eller få saker per år.

I utgangspunktet er departementet videre enig med utvalget i at den foreslåtte bestemmelsen bare bør gjelde for saker om familie etablering. Retten til familie gjenforening berører en mer tungtveiende interesse enn retten til familieetablering, og det ville derfor være et mer inngripende tiltak om bestemmelsen også skulle gjelde for saker om familiegjenforening. I forhold til en søkeren som har levd i et etablert samliv med referansepersonen må det videre forutsettes at vedkommende har slik kunnskap om vedkommende at det ikke lenger kan være et ansvar for myndighetene å vurdere risikosituasjonen.

Utvalget har gitt følgende definisjon av hvilke saker som skal regnes som familieetablering:

«Oppholdstillatelse for ektefelle til en referanseperson som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, når partene ikke tidligere har levd i husstandsfellesskap av en viss varighet»

Også tilfeller hvor det søkes om oppholdstillatelse for å inngå ekteskap må etter departementets vurdering defineres som familieetablering. Slike tillatelser gis i dag i medhold av utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a. (Også i utvalgets lovutkast er en bestemmelse om opphold for ekteskapsinngåelse plassert under overskriften «familieetablering», jf. lovutkastet § 59).

Departementet mener videre at tilfeller hvor partene har felles barn (uten at de har «levd i husttandsfellesskap av en viss varighet») bør regnes som familiegjenforening og ikke som familieetablering. Når partene har felles barn eksisterer det allerede en etablert familie. Slike tilfeller vil derfor også falle utenfor den foreslåtte bestemmelsens anvendelsesområde. Dette fremstår også som rimelig fordi spørsmålet om å nekte et barn og dets forelder og utøve familieliv i Norge, normalt vil måtte regnes som et langt mer alvorlig inngrep enn å nekte familieetablering mellom to ektefeller. I utgangspunktet vil det være naturlig at spørsmålet om beskyttende tiltak for å verne mot overgrepsfare i slike situasjoner, håndteres i Norge av rette myndigheter i det enkelte tilfelle. For øvrig vises det til at selv om den foreslåtte bestemmelsen ikke gis anvendelse i tilfeller hvor partene har felles barn, følger det av FNs konvensjon om barns rettigheter 20. november 1989 (barnekonvensjonen) artikkel 3 at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, og denne bestemmelsen har forrang foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, jf. § 3, og utlendingsloven § 4.

I en bestemt type tilfeller mener departementet dessuten at det er grunn til å gi bestemmelsen anvendelse også for familiegjenforening. Dette gjelder i de tilfeller som er beskrevet av Politidirektoratet hvor et særkullsbarn søker familiegjenforening med en forelder som allerede har fått opphold i Norge i kraft av bestemmelsene om familieetablering. Dersom det i slike saker ikke skulle være adgang til å foreta vandelskontroll og vurdere risikoen for overgrep mot særkullsbarn etter den foreslåtte bestemmelsen, ville det åpne klare muligheter for omgåelse. Departementet har derfor foreslått at bestemmelsens anvendelsesområde også bør gjelde denne kategorien tilfeller.

I forhold til ektefeller som ikke har felles barn, deler departementet utvalgets vurdering av at det i normaltilfellene synes rimelig å kreve minst et halvt års samliv før tilfellet kan anses som familie gjenforening med grunnlag i et faktisk etablert samliv. Kravet til seks måneders samliv må imidlertid bare forstås som et utgangspunkt, og det er nødvendig å åpne for en helhetlig vurdering hvor det legges vekt på de konkrete omstendigheter i saken. Det kan både forekomme tilfeller hvor det er rimelig å anse at det foreligger et etablert familieliv før partene har bodd sammen i seks måneder, og tilfeller hvor det er rimelig å kreve mer enn seks måneders samliv. Den nærmere grensedragning i må trekkes i praksis, eller eventuelt utdypes i forskrift.

Det er for øvrig grunn til å understreke at konsekvensen av at man avslår en søknad med grunnlag i en slik bestemmelse som departementet foreslår, ikke uten videre er at partene forhindres fra å etablere et samliv. I mange tilfeller vil det være fullt mulig for partene å etablere et samliv i søkerens hjemland. Videre er det ikke slik at et avslag innebærer noe varig hinder for å utøve samliv i Norge. Dersom partene benytter den eventuelle muligheten til å etablere et samliv i søkerens hjemland slik at en senere søknad om opphold i Norge gjelder familiegjenforening og ikke familieetablering, vil ikke den foreslåtte bestemmelsen få anvendelse.

Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene er skeptiske til det vide og uklare skjønnstemaet som ligger i utvalgets forslag om at det avgjørende bør være hvorvidt det «ville virke støtende» å innvilge en tillatelse. Departementet foreslår at bestemmelsen endres slik at vurderingstemaet i større grad rettes inn mot bestemmelsens formål. Det anbefales derfor at det inntas en ny formulering i bestemmelsen om at det avgjørende er hvorvidt «det er sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet».

Når det gjelder begrepet «mishandling» vises det til at dette er et innarbeidet begrep i utlendingsforskriften § 37 sjette ledd som gjelder selvstendig oppholdstillatelse for kvinner som har blitt utsatt for mishandling i samlivsforholdet, og begrepet er gitt følgende presisering i rundskriv fra UDI (UDI 02–117):

«Hva som kan betegnes som mishandling, beror på en helhetsvurdering. Mishandlingen kan være av fysisk art, f eks ved bruk av vold eller annen legemskrenkelse, eller av psykisk art, f eks trusler om bruk av vold. Hendelsene må ha ført til at kvinnens livskvalitet har blitt redusert. Skaden kan være av fysisk eller psykisk art eller en kombinasjon av begge.

Ved vurderingen om det foreligger en mishandlingssituasjon, må man se hen til de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid.

Generell misnøye i ekteskapet/samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger mht roller grunnet kulturforskjeller er ikke i seg selv er nok til å konstatere at det foreligger mishandling.»

Med bakgrunn i at bestemmelsen i utlendingsforskriften § 37 sjette ledd regulerer en annen situasjon enn den foreslåtte bestemmelsen, kan det imidlertid komme til å utvikle seg en viss forskjell med hensyn til forståelsen av begrepet i relasjon til de to ulike bestemmelser.

Selv om det ikke gjelder noen fare for mishandling, kan det være grunnlag for å nekte opphold i visse tilfeller hvor det er fare for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for grov utnyttelse. Det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor det fremgår at referansepersonen tidligere har hentet ektefeller eller kjærester fra utlandet en rekke ganger, og hvor omstendighetene samlet sett gir et klart bilde av at kvinnene utsettes for en grov og kynisk utnyttelse, uten at det er tale om bruk av fysisk vold eller annen mishandling. Et eksempel kan være at referansepersonen tidligere har forsøkt å føre ektefeller ut i prostitusjon, eller at tidligere ektefeller har vært utsatt for frihetsberøvelse (vært innesperret i referansepersonens leilighet eller liknende) eller har levd under meget strenge vilkår med sterkt innskrenket mulighet for livsutfoldelse. Det er samtidig grunn til å understreke at myndighetene ikke må tre inn i en formynderrolle som går lenger enn til å gripe inn overfor de grove tilfellene. Departementet understreker at det ikke i seg selv vil være tilstrekkelig grunn til å nekte opphold at referansepersonen tidligere har hentet ektefeller fra utlandet en rekke ganger, så lenge det ikke foreligger andre omstendigheter som tyder på at det forekommer mishandling eller grov utnyttelse.

For at opplysninger om tidligere straffbare forhold skal kunne legges til grunn vil det normalt være en forutsetning at en straffereaksjon eller en annen formell reaksjon som for eksempel besøksforbud eller oppreisning er ilagt. Dette kan imidlertid ikke gjelde som noe absolutt krav. Det er sjelden at situasjoner med familievold fører til at gjerningsmannen blir straffeforfulgt og straffet eller at forholdet fører til noen annen formell reaksjon. Dersom man har tilfeller hvor utlendingsmyndighetene for eksempel besitter kunnskap om at referansepersonen har hatt flere tidligere ektefeller eller kjærester som alle har levert anmeldelser og/eller oppsøkt krisesentre, kan de samlede opplysningene utgjøre et tilstrekkelig bevismateriale for at det foreligger en alvorlig risiko for overgrep mot søkeren. Utlendingsmyndighetene må selv vurdere hvor etterrettelige opplysningene de sitter inne med er og vektlegge opplysningene i forhold til dette. For øvrig kan det også forekomme tilfeller hvor årsaken til at referansepersonen ikke er straffet er at vedkommende ikke ble ansett for strafferettslig tilregnelig.

Departementet er ut fra rettssikkerhetshensyn enig med flertallet av høringsinstansene i at det må være krav om sannsynlighetsovervekt for at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli utsatt for mishandling eller grov utnyttelse for at tillatelse skal kunne nektes.

Ved vurderingen av om bestemmelsen skal anvendes i en sak hvor kriteriene er oppfylt, må det foretas en helhetsvurdering hvor blant annet følgende momenter kan være relevante:

• alvoret ved de vandelsopplysninger mv. som er knyttet til referansepersonen

• forholdet mellom partene – varighet og omfang mv.

• partenes mulighet for å utøve samliv i søkerens hjemland

• betydningen av et avslag for søkerens situasjon i hjemlandet

Det siste punktet henspiller på det dilemmaet at enkelte kvinner, blant annet som følge av kulturelle forhold, vil kunne komme i en svært vanskelig situasjon dersom de ikke får muligheten til å bosette seg sammen med ektefellen, eller eventuelt dersom mannen krever skilsmisse som følge av at kvinnen ikke kan få opphold i Norge. De nærmere kriterier for denne helhetsvurderingen må utvikles i praksis.

2.7.2 Utlendingsmyndighetenes tilgang til opplysninger om referansepersonen i sak om familieetablering

Departementet mener det er en forutsetning for at den foreslåtte bestemmelsen skal virke effektivt, at utlendingsmyndighetene får tilgang til vandelsopplysninger om referansepersonen, jf. forslaget til ny § 44 a.

Et spørsmål er om det bør åpnes for en rutinemessig vandelskontroll av referansepersonen, eller om kontrollen skal begrenses til tilfeller hvor utlendingsmyndighetene finner at det er særlig grunn til å kontrollere. Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at det bør åpnes for rutinemessig kontroll. Ved vurderingen har departementet særlig lagt vekt på at dette vil gi den mest effektive regelen. Erfaringene fra Sverige viser at det sjelden foreligger opplysninger i utlendingssaken som indikerer at referansepersonen kan antas å utgjøre en trussel mot søkeren, se kapittel 2.4.1. Når det kreves særlig grunn til å foreta vandelskontroll, medfører dette at slik vandelskontroll bare vil bli foretatt i et tilfeldig fåtall saker. Et krav om at det må foreligge særlig grunn for å foreta vandelskontroll, vil i praksis også medføre at det i hovedsak er referansepersoner som selv er innvandrere som vil bli kontrollert fordi det er disse utlendingsmyndighetene har tidligere kunnskap om.

Departementet ser at rutinemessig vandelskontroll kan være betenkelig ut fra hensynet til referansepersonens personvern, jf. høringsuttalelsen fra Datatilsynet. Departementet finner imidlertid at hensynet til søkerens interesse i å bli beskyttet mot overgrep må veie tungt.

Samtidig mener departementet i likhet med utvalget at det er mulig å etablere slike rammer for kontrollen at omfanget av personer som faktisk vil bli kontrollert, og belastningen for den enkelte, kan reduseres til et forsvarlig og rimelig nivå.

Det er bare i saker om familieetablering (og i tilfeller hvor et særkullsbarn søker familiegjenforening med en forelder som er innvilget familieetablering) at det er aktuelt å foreta vandelskontroll. Departementet går videre inn for at forvaltningen ikke pålegges noen plikt til å undersøke referansepersonens vandel i alle saker. Den nærmere regulering av dette spørsmål bør skje i forskrift eller i retningslinjer. Departementet legger heller ikke opp til at utlendingsmyndighetene skal ha terminaladgang til politiets registre på samme måte som i Sverige. Videre skal det være en forutsetning at referansepersonen alltid blir informert om at det blir foretatt vandelskontroll.

Departementet er enig med utvalget i at politiets adgang til å foreta vandelskontroll bør tydeliggjøres gjennom en egen bestemmelse i loven. I tråd med utvalgets forslag legges det opp til at politiet skal videreformidle relevante opplysninger til utlendingsmyndighetene ved å gi en uttalelse til det organ som skal avgjøre saken om familieetablering. Det er kun opplysninger som vurderes som relevante for saksbehandlingen som skal fremlegges for vedtaksorganet.

Departementet viser til at man gjennom dette forslaget til regulering vil oppnå at det kun er politiet som forvaltningsmyndighet som får innsyn i vandelsopplysninger som ikke er direkte relevante for saksvurderingen. Samtidig oppnår man at UDI ikke bare får seg forelagt en politiattest med opplysninger om forhold som referansepersonen er straffet for. En slik politiattest vil ikke være noe fullt tilfredsstillende grunnlag for å vurdere risikoen for fremtidige overgrep. UDI vil ha behov for en bredere beskrivelse av hva forholdene gjelder. Det vil også kunne være behov for å formidle opplysning om annet enn forhold referansepersonen er straffet for. Dersom vedkommende for eksempel er ilagt besøksforbud eller liknende, vil også dette være relevant. Departementet vil presisere rammene for politiets uttalelse ytterligere gjennom forskriftsregulering eller retningslinjer. I denne forbindelse vil også de problemstillinger som er påpekt av riksadvokaten måtte vurderes nærmere.

Utlendingsmyndighetene kan også få tilgang til personopplysninger om referansepersonen på annen måte enn ved å motta opplysninger fra politiets registre.

Dersom referansepersonen tidligere har vært referanseperson i en utlendingssak vil det kunne fremgå relevante opplysninger av utlendingsmyndighetenes eget saksmateriale. For eksempel kan det fremgå at referansepersonens tidligere ektefelle har fått opphold på grunn av anført mishandling i samlivet eller liknende. Selv om en slik opplysning ikke i seg selv er avgjørende, vil den kunne ha betydning i en helhetsvurdering, jf. kapittel 2.7.1.

Utlendingsmyndighetene har ikke i dag noe register over referansepersoner, men med bakgrunn i de regler som nå foreslås etablert, vil dette være hensiktsmessig. Departementet vil vurdere behovet for å tydeliggjøre adgangen til å registrere nødvendige opplysninger i forbindelse med arbeidet med ny utlendingslov, hvor en mer omfattende revisjon av bestemmelsene om utlendingsmyndighetenes behandling av personopplysninger er ett av temaene.

2.7.3 Søkerens adgang til personlige opplysninger om referansepersonen

Når det innføres bestemmelser som innebærer at vandelsopplysninger om referansepersonen er relevante for sakens vurdering, følger det av de alminnelige bestemmelsene i forvaltningsloven at søkeren har rett til å gjøre seg kjent med opplysningene, jf. forvaltningsloven § 18 første ledd. Forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt gjelder ikke i forhold til den som er part i saken, jf. forvaltningsloven § 13 b. I enkelte tilfeller er det imidlertid en viss adgang til å begrense søkerens tilgang til vandelsopplysninger i medhold av forvaltningsloven § 19 annet ledd, som lyder:

«Med mindre det er av vesentlig betydning for en part, har han heller ikke krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument som gjelder

1. en annen persons helseforhold

2. andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.»

Bestemmelsen i bokstav b er særlig relevant i forhold til slike personsensitive opplysninger som her drøftes, jf. det som er sitert fra Justisdepartementets høringsuttalelse under kapittel 2.6.

I saker hvor tillatelse nektes, slutter departementet seg til utvalgets syn på at begrunnelsen for avslaget bør fremgå av vedtaket og at søkeren også for øvrig bør ha slik innsynsrett som følger av forvaltningsloven. Dette gjelder også i forhold til personsensitive opplysninger som referansepersonen selv bestrider og som ikke er fastslått gjennom for eksempel en ilagt straffereaksjon dersom slike opplysninger har vært relevante i saken, jf. kapittel 2.7.1. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at hensynet til søkerens interesse i å få kunnskap om de forhold som leder til at opphold nektes, må gå foran de personvernhensyn som gjelder i forhold til referansepersonen. Departementet viser videre til de andre forholdene utvalget anfører til støtte for dette, se sitatet i kapittel 2.5 ovenfor.

Departementet mener at de hensyn som taler for at søkeren bør få kunnskap om opplysninger vedrørende referansepersonen, stiller seg likt når det gjelder opplysninger om en tredjeperson (for eksempel at referansepersonens tidligere ektefelle eller samboer har vært utsatt for overgrep). Heller ikke hensynet til tredjeperson kan anses som et tilstrekkelig tungtveiende argument for at ikke de alminnelige reglene i forvaltningsloven bør gjelde. Departementet viser for øvrig til bestemmelsen i forvaltningsloven § 19 annet ledd som er sitert ovenfor.

Avveiningen mellom hensynet til referansepersonens/tredjemanns personvern og hensynet til søkerens interesse i å få kunnskap om sensitive opplysninger, blir annerledes når opplysningene ikke vurderes som tilstrekkelig alvorlige til at opphold bør nektes. Utvalget har her konkludert med at integritetshensyn bør veie tyngst, slik at disse opplysningene som hovedregel ikke skal formidles videre til søkeren. Utvalget begrunner dette blant annet med at det er begrenset grunnlag for å forvente at søkere som først har inngått ekteskap med en referanseperson i Norge, vil la seg avskrekke av informasjon om referansepersonens bakgrunn.

Departementet ser de personvernhensyn som taler i mot at sensitive opplysninger videreformidles når opplysningene ikke anses alvorlige nok til å begrunne et avslag. Departementet ser imidlertid også klare hensyn for at slike opplysninger bør kunne videreformidles i visse tilfeller. Man har ikke holdepunkter for å slutte noe sikkert om hva slags innvirkning slike opplysninger vil ha på søkerens avgjørelse om å etablere familieliv med referansepersonen i Norge. Både Krisesentersekretariatet og Krisesenter for kvinner i Bergen fremholder at de har erfaringer som peker i retning av at mange kvinner ville ha lagt vekt på slike opplysninger og valgt å ikke etablere samliv med mannen i Norge dersom de hadde visst at han var voldelig eller undertrykkende. Dette gjelder særlig der kvinnen har særkullsbarn. Også Datatilsynet mener at opplysninger om referansepersonen som hovedregel bør videreformidles til søkeren så lenge opplysningene antas å ha betydning for søkerens motivasjon for opphold. Av hensyn til søkeren og dennes barn er departementet enig med de nevnte høringsinstansene i at utlendingsmyndighetene bør kunne videreformidle personlige opplysninger om referansepersonen til søkeren. Opplysningene bør imidlertid bare kunne videreformidles dersom de er av en slik karakter at søkeren bør få tilgang til dem, dvs. at de gir grunnlag for å tro at referansepersonen kan utgjøre en trussel mot søkeren eller dennes barn.

Hensynet til referansepersonens integritet og hensynet til at kunnskap om slike opplysninger vil kunne virke svært ødeleggende på et nyetablert forhold – både for kvinnen og mannen – tilsier at det bør stilles strenge krav til etterretteligheten av opplysningene som videreformidles om referansepersonens vandel. Departementet mener derfor at det som hovedregel bare bør opplyses om formelt ilagte reaksjoner, som straff, besøksforbud mv. i de tilfeller hvor tillatelse gis. Opplysninger om at tidligere ektefelle eller samboer har oppsøkt krisesenter eller har anmeldt referansepersonen bør ikke meddeles. Det kan imidlertid ikke helt utelukkes at det bør kunne opplyses om andre forhold enn formelt ilagte reaksjoner. Dersom det foreligger konkrete opplysninger som kan indikere at referansepersonen er involvert i menneskehandel, hallikvirksomhet eller liknende, eller dersom det foreligger konkrete opplysninger som er av betydning for å bedømme situasjonen for søkerens medfølgende barn, må det være adgang til å varsle søkeren.

Departementet anser imidlertid at de spørsmål som her er drøftet bør reguleres nærmere i forskrift i medhold av forvaltningsloven § 19 tredje ledd. Forskriftsbestemmelsene må da både regulere søkerens rett til å kreve innsyn i opplysningene og hvilke prinsipper som bør gjelde i forhold til myndighetenes varsel til søkeren underveis i saksbehandlingen eller etter at tillatelse er gitt.

Når det gjelder andre opplysninger om referansepersonen enn dem som gjelder vandel, mener departementet at opplysninger som er innhentet om referansepersonens tidligere ekteskapsbakgrunn bør kunne gis til søkeren der hvor dette er relevant. Opplysningene skal da kunne gjelde hvor mange ganger referansepersonen tidligere har vært gift og når. Det bør også kunne gis opplysning om hvorvidt tidligere ektefeller har fått opphold gjennom regelverket om familieinnvandring. I hvilken grad slike og eventuelt andre opplysninger skal kunne videreformidles til søkeren, bør imidlertid overlates til nærmere regulering i forskrift. Ved praktiseringen av regelverket må det i alle tilfelle tas tilbørlig hensyn til referansepersonens rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

Departementet vil for øvrig understreke at referansepersonen alltid må opplyses om hvilke opplysninger som blir videreformidlet til søkeren.

2.8 Økonomiske og administrative konsekvenser

Med bakgrunn i at den foreslåtte bestemmelsen om adgang til å nekte arbeids- og oppholdstillatelse ved frykt for overgrep mot søkeren eller dennes særkullsbarn er helt ny, er det vanskelig å anslå hvor mange saker det vil bli aktuelt å saksbehandle under bestemmelsen. Departementet forventer imidlertid at bestemmelsen bare vil komme til anvendelse i et lavt antall saker. Det kan i denne sammenheng være av en viss interesse å se hen til erfaringer fra svensk praksis hvor man har en liknende bestemmelse. Som beskrevet i kapittel 2.4.1 ovenfor har man i forbindelse med praksisundersøkelser i Sverige anslått at bestemmelsen bare har vært tatt i bruk i førsteinstansen i ca. 50 saker i perioden juli 2000 til juni 2003. I forhold til en sammenlikning med svensk praksis minnes det særlig om at den svenske bestemmelsens praktiske anvendelse er begrenset ved at det bare føres kontroll med referansepersonens vandel dersom det foreligger særlig grunn til dette. I tillegg vil trolig enkelte saker bli fanget opp allerede gjennom den svenske seriøsitetsbestemmelsen, jf. kapittel 2.4.1 ovenfor.

En realistisk vurdering synes likevel å være at man i norsk praksis kan forvente at den foreslåtte bestemmelsen vil få anvendelse i mellom 10–20 saker pr. år, og at bestemmelsen i tillegg blir vurdert i forhold til et tilsvarende antall saker uten at tillatelse blir avslått.

En del av de sakene det her er tale om vil trolig bli svært ressurskrevende å vurdere, og det synes rimelig å beregne at saksbehandlingen vil kreve et fullt årsverk både i UDI og i UNE. Merbehovet forutsettes dekket innenfor gjeldende budsjettrammer.

I tillegg til det økte ressursbehovet i forbindelse med UDIs og UNEs saksbehandling, kommer et økt ressursbehov i forbindelse med politiets vandelskontroll.

I henhold til SSB ble det i 2003 registrert i overkant av 5 200 nye ekteskap mellom en person bosatt i Norge og en ikke-bosatt utlending. I ca. 3 460 av sakene var personen bosatt i Norge mann og i ca. 1 750 av sakene var vedkommende kvinne. Dersom vandelskontroll gjennomføres i samtlige saker innebærer dette at slik kontroll må gjennomføres i ca. 5000 saker fordelt på landets politidistrikter. Selv om det her er tale om et høyt antall saker, antas det at selve det å søke opp registrerte opplysninger i straffesaksregisteret ikke vil utgjøre noen særlig ressurskrevende oppgave. Det vil i første rekke være i forbindelse med politiets videre forberedelse av de sakene hvor det er registrert relevante vandelsopplysninger at det oppstår et ressursbehov.

Ovenfor er det anslått at det kan være aktuelt for UDI å vurdere den foreslåtte bestemmelsen i mellom 20–40 saker pr. år. Under henvisning til dette anslås det at det vil være aktuelt for politiet å rapportere til UDI i opp mot 40 saker pr. år. Som følge av at politiet ikke bare skal melde om registrerte opplysninger, men også skal avgi en uttalelse i saken, vil det variere med saksbildet i den enkelte sak hvor ressurskrevende politiets rapportering vil bli. I denne sammenheng vil det også være avgjørende hvilke nærmere regler og rutiner som etableres for politiets rapportering gjennom utlendingsforskriften, jf. pkt. 2.7.2 ovenfor.

Ut fra det som her er gjennomgått synes det rimelig å anslå at ordningen med vandelskontroll vil kreve en ressursbruk hos politiet tilsvarende om lag ett ekstra årsverk. Dette merbehovet forutsettes dekket innenfor gjeldende budsjettrammer.