5 Forvaltningstiltak mot arbeidsgiver som ulovlig utnytter utenlandske arbeidstakere

5.1 Bakgrunn

I utlendingsforskriften § 2 første ledd nr. 2 er det fastsatt som ett av flere grunnvilkår for arbeidstillatelse til arbeidsinnvandrere at lønns- og arbeidsvilkår ikke må være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Formålet med et slikt grunnvilkår er å hindre sosial dumping.

Utlendingsloven § 11a fastsetter at Arbeidstilsynet fører tilsyn med at vilkårene for arbeidstillatelse følges i virksomheten når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår og stillingens omfang. Ved mistanke om overtredelse av vilkårene, eller at utlendingen ikke har nødvendig arbeids- eller oppholdstillatelse, skal Arbeidstilsynet varsle utlendingsmyndighetene.

Dersom det avdekkes at vilkårene for arbeidstillatelsen er brutt, kan tillatelsen trekkes tilbake (jf. utlendingsloven § 13) eller en fornybar tillatelse kan nektes (jf. utlendingsloven § 11, jf. utlendingsforskriften § 34). Dersom arbeidsgiver forsettlig eller uaktsomt har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger til utlendingsmyndighetene i forbindelse med sak om arbeidstillatelse, kan vedkommende straffes med hjemmel i utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b, som lyder:

«Med bøter eller med fengsel inntil seks måneder eller med begge deler straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt gir vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger etter loven.»

Gjeldende regelverk gir imidlertid ikke hjemmel for å beslutte noen reaksjon med direkte konsekvenser for vedkommende arbeidsgivers mulighet til å hente ny utenlandsk arbeidskraft.

Utlendingslovutvalget (utvalget) foreslo i sin innstilling at utlendingsmyndighetene skal kunne avslå en søknad om arbeidstillatelse når søknaden gjelder arbeid hos en arbeidsgiver som grovt eller gjentatte ganger har brutt regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår i medhold av utlendingsloven eller arbeidsmiljøloven. Utvalget foreslo at et vedtak om at arbeidsgiver ikke skal ha adgang til å hente utenlandsk arbeidskraft skal gjelde for inntil to år, jf. utvalgets lovutkast § 37 annet ledd:

«Dersom en arbeidsgiver i forhold til sine utenlandske arbeidstakere grovt eller gjentatte ganger bryter regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår, og som er gitt i eller i medhold av denne lov eller lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv., kan utlendingsmyndighetene treffe vedtak om at det ikke skal innvilges oppholdstillatelse for å utføre arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. Vedtak etter denne bestemmelsen skal gjelde for inntil to år. Kongen kan gi nærmere bestemmelser i forskrift.»

Utvalget drøftet også om samme eller liknende reaksjon burde brukes overfor oppdragsgivere, men konkluderte med at dette ikke bør gjøres:

«Utvalget mener imidlertid at dette reiser for store problemer i forhold til hva det er rimelig å forvente at en oppdragsgiver skal kunne ha ansvar for eller informasjon om. Behovet for bestemmelser om oppdragsgiver vil for øvrig være noe mindre enn for arbeidsgivere siden muligheten til å engasjere utlendinger uten å påta seg arbeidsgiveransvar, er begrenset til arbeid av relativt kort varighet (maksimalt tre måneder). Utvalget vil også vise til at bestemmelsene i lovutkastet § 118 gir anledning til å straffeforfølge også andre enn arbeidsgiver, blant annet gjennom bestemmelsen i femte ledd om straffansvar ved medvirkning til brudd på bestemmelsene i utlendingsloven eller – forskriften.»

Det gjøres oppmerksom på at utvalget synes å ha lagt uriktige premisser til grunn for sine vurderinger når det er forutsatt at muligheten til å engasjere utlendinger uten å påta seg arbeidsgiveransvar er begrenset til arbeid av maksimalt tre måneders varighet, jf. det som er referert fra UDIs høringsuttalelse i kapittel 5.2.3 nedenfor.

5.2 Høringsinstansenes syn

5.2.1 Innledende merknader

De fleste høringsinstansene er positive til den foreslåtte bestemmelsen om at arbeidsgiver som grovt eller gjentatte ganger bryter regler som skal verne om arbeidstakeres rettigheter, kan ilegges en reaksjon som innebærer at det ikke skal innvilges arbeidstillatelse for å utføre arbeid hos vedkommende arbeidsgiver i inntil 2 år.

Som eksempel vises det til Nærings- og handelsdepartementets merknad:

«Nærings- og handelsdepartementet mener at forslaget om å innføre en sanksjonsmulighet overfor arbeidsgivere som grovt eller gjentatte ganger bryter regler eller vilkår overfor utenlandske arbeidstakere er rimelig og fornuftig. Vi finner det hensiktsmessig å utforme tiltak for å forhindre at useriøse virksomheter får fritt spillerom til å utnytte utenlandsk arbeidskraft. Nærings- og handelsdepartementet er generelt opptatt av at virksomheter skal ha tilgang på kompetent arbeidskraft fra 3. land, men innenfor regelverket.»

LO,MiRA-senteret og Advokatforeningen er de høringsinstansene som stilte seg negative til forslaget i høringsrunden.

LOhar bemerket følgende:

«Når det gjelder forslag til en sanksjonsregel mot arbeidsgivere som grovt eller gjentatte ganger bryter regelverket, vil Landsorganisasjonen peke på at den foreslåtte regel i utkastets § 37 annet ledd, først og fremst retter seg mot arbeidssøkeren. Sanksjonen mot arbeidsgiveren blir dermed indirekte: Arbeidsgiveren får ikke adgang til å hente utenlandsk arbeidskraft fordi den utenlandske arbeidskraften blir nektet oppholdstillatelse.»

MiRA-senteret har fremført liknende innvendinger:

«MiRA-senteret er også her bekymret for den effekt denne regelen vil ha. Vi synes også her at det er straffeloven som bør komme til anvendelse, og ikke spesielt utenlandske statsborgere som skal gås etter i sømmene. Vi er bekymret for at denne regelen heller blir brukt mot utenlandske søkere enn å straffeforfølge norske lovbrytere.»

Advokatforeningen har på samme måte begrunnet sin kritikk av forslaget med at”(d)et anses urimelig at det skal gå utover arbeidstakerne at en arbeidsgiver bryter norsk lov».

5.2.2 Betydningen av forslaget i forhold til adgangen til å ansette arbeidstakere fra de nye EU-landene som er omfattet av overgangsordningene

Både Arbeids- og sosialdepartementet (ASD)og UDImener at det må vurderes om bestemmelsen vil kunne få betydning for arbeidsgivers adgang til å ansette arbeidstakere fra de nye EU-landene som er omfattet av overgangsordninger, eller om det kun er arbeidssøkere fra tredjeland vedkommende arbeidsgiver vil bli forhindret fra å ansette.

ASDpåpeker i denne sammenheng at det i henhold til Arbeidstilsynets erfaringer er størst problemer med hensyn til sosial dumping i forhold til arbeidstakere fra de nye EU-landene. Det vises også til at Aetat Arbeidsdirektoratet har opplyst at behovet for en sanksjonsregel er særlig stort i forbindelse med sesongarbeid og at ca. 90 % av sesongarbeidskraften kommer fra de nye EU-landene.

UDIuttaler følgende:

«Den foreslåtte bestemmelsen er plassert i kapittelet som gjelder tredjelandsborgere. For EØS-borgere er det i henhold til EØS-retten problematisk å oppstille konkrete lønnskrav og derfor praktisk vanskelig å ha sanksjonsbestemmelser for disse. Lovutvalget har ikke eksplisitt sagt om bestemmelsen skal gjelde arbeidstakere fra EØS som er omfattet av overgangsreglene. Det er usikkert om overgangsreglene vil gjelde når bestemmelsen trer i kraft. Videre kan det kan være problematisk å innføre nye bestemmelser som gjelder denne gruppen fordi overgangsreglene ikke kan være mer restriktive enn bestemmelser som gjaldt for tredjelandsborgere ved undertegnelsen av utvidelsesavtalen. Sett hen til diskusjonen om sosial dumping i forbindelse med EU-utvidelsen er det imidlertid viktig at arbeidstakerne som omfattes av overgangsreglene, vernes så godt som mulig i tråd med EØS-retten. Dersom det er aktuelt at den foreslåtte bestemmelsen skal tre i kraft før overgangsordningen er opphevet, mener UDI at muligheten for at gruppen skal omfattes, bør utredes nærmere.»

5.2.3 Oppdragsgivere

Enkelte av høringsinstansene er av den oppfatning at det burde kunne reageres også overfor oppdragsgivere og ikke kun arbeidsgivere.

Blant annet UDI mener at også oppdragsgivere burde omfattes av bestemmelsen. I denne sammenheng bemerker UDI at tillatelse for arbeid hos oppdragsgiver kan gis for inntil fire år og ikke tre måneder slik som utvalget har forutsatt. UDI uttaler at det foreligger behov for en sanksjonsmulighet også overfor oppdragsgivere dersom oppdragsbaserte arbeidsforhold skal være mulig for lengre opphold også under en ny utlendingslov. UDI mener imidlertid at det kan være problematisk ut fra blant annet rettssikkerhetsbetraktninger å pålegge oppdragsgiver et «arbeidsgiveransvar». Det vises riktignok til utlendingsforskriften § 2 første ledd nr. 1 siste punktum som fastsetter at «oppdragsgiver med forretningssted i riket (må) innestå for tilbudet overfor arbeidstaker og være ansvarlig overfor utlendingsmyndighetene» hvis arbeidsgiver ikke har forretningssted i riket. UDI er imidlertid i tvil om hvorvidt dette kan tolkes slik at oppdragsgiver kan holdes ansvarlig dersom arbeidstakeren for eksempel ikke får utbetalt den lønn som er oppgitt. UDI anbefaler at departementet vurderer hvordan bestemmelsen skal kunne omfatte oppdragsgivere for at dette skal være i overensstemmelse med annet regelverk.

Justisdepartementet (JD) er også av den oppfatning at oppdragsgivere bør omfattes og uttaler i denne sammenheng:

«En lovbestemmelse vil ha flere formål og funksjoner, blant annet å gi signal om uønsket opptreden eller atferd. At det i noen saker senere kan oppstå problemer av håndhevingsmessig karakter hvis oppdragsgivere omfattes – er et annet spørsmål.»

5.2.4 Forholdet til straff

Politidirektoratet (POD) uttrykker i sin høringsuttalelse forståelse for at det er behov for å kunne reagere administrativt overfor arbeidsgivere som ikke overholder minstekravene til lønns- og arbeidsvilkår som forutsettes når arbeidstillatelse innvilges.

POD påpeker imidlertid at det bør klargjøres om sanksjonsordningen har karakter av straffeforfølgelse i henhold til EMK Tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4.

5.2.5 Om vilkårene for forvaltningstiltak og om vedtakets virkningsperiode mv.

ASDer avvisende til forslaget om at bestemmelsen skal omfatte brudd på arbeidsmiljølovens bestemmelser og uttaler i denne sammenheng;

«Arbeidsmiljøloven inneholder allerede et godt utviklet sanksjonsapparat med blant annet adgang for Arbeidstilsynet til å gi pålegg eller tvangsmulkt ved brudd på bestemmelser om helse-, miljø og sikkerhet eller arbeidstid, jf. arbeidsmiljøloven §§ 77 og 78. Arbeidsgiver kan i tillegg gjøres stafferettslig ansvarlig etter arbeidsmiljøloven kapittel 14. Disse bestemmelsene gjelder uavhengig av om det er tale om brudd overfor norske eller utenlandske arbeidstakere. Det er således ikke behov for noen ytterligere sanksjonsadgang. Tvert i mot anser vi det som svært uheldig å operere med en form for tosporet system med sanksjonshjemler i både arbeidsmiljøloven og utlendingsloven. En alvorlig innvending er at en slik regel vil kunne føre til urimelig forskjellsbehandling av arbeidsgivere med utenlandske arbeidstakere og arbeidsgivere med norske arbeidstakere.»

UDIhar også merknader til dette punktet. UDI bemerker;

«Forslaget innebærer også at det kan sanksjoneres dersom arbeidsgiver bryter arbeidsmiljøloven. Det er imidlertid noe uklart om bestemmelser om helse, miljø og sikkerhet i arbeidsmiljøloven er omfattet. Vi ber om at departementet presiserer dette nærmere. UDI er i så fall ikke nærmest til å ha kompetanse på det feltet, men forutsetter et tett samarbeid med Arbeidstilsynet.»

ASDbemerker videre at det stilles relativt strenge vilkår for at det skal kunne fattes vedtak om en reaksjon mot arbeidsgiver etter den foreslåtte bestemmelsen:

«De strenge vilkårene henger trolig sammen med at det legges opp til en vidtgående sanksjon, dvs. at arbeidsgiver i praksis kan få en karantene på inntil to år før han kan benytte utenlandsk arbeidskraft med oppholdstillatelse. Etter vår vurdering er det imidlertid behov for en sanksjonsbestemmelse som kan benyttes også der det er tale om mindre grove lovbrudd, hvis regelverket om oppholdstillatelser skal bli tilstrekkelig effektivt.»

UDIer enig i at vilkårene «grovt eller gjentatte ganger» anvendes i lovbestemmelsen, men anser det uhensiktsmessig å skulle lovfeste det nærmere innholdet i begrepene. UDI bemerker:

«Hva som skal anses som «grovt», må avgjøres etter en konkret skjønnsmessig vurdering i den enkelte sak, og en nærmere presisering av vilkåret forutsettes etablert gjennom praksis.»

UDI uttaler videre:

«Når det gjelder begrepet «gjentatte ganger», omfatter dette brudd på lønns- og arbeidsvilkår som i seg selv ikke var alvorlige nok til å anses som «grove», men som etter en samlet vurdering likevel er av en slik karakter at det kan likestilles med «grovt». Dette kan gjelde flere brudd som skjer på samme tid eller overtredelser som er tidsmessig atskilt. Dersom overtredelsene er tidsmessig atskilt, må det være en grense for hvor langt tilbake i tid en kan gå for at forholdet fortsatt skal tillegges vekt. Forslaget til ny bestemmelse sier at vedtaket skal gjelde for inntil 2 år. Det kan derfor være naturlig at overtredelser som ligger lenger tilbake i tid enn to år, ikke tillegges vekt.»

Etter UDIs vurdering bør hovedregelen være at vedtak etter den foreslåtte bestemmelsen skal gjelde i to år. UDI bemerker i denne sammenheng:

«Dersom varigheten skal vurderes konkret i hver enkel sak, vil det være tidkrevende. Det er også en fare for at forskjellsbehandling kan skje. Da bestemmelsen er ny og konsekvensene og omfanget av sakene hvor den er aktuell, er ukjent, bør varigheten ikke lovfestes ytterligere enn hva som er foreslått. Eventuelle presiseringer bør komme i forskrift, slik at disse hurtigere lar seg endre dersom det viser seg at for eksempel to år som hovedregel er for strengt eller på annen måte får for store konsekvenser.»

JD er av den oppfatning at det kan tenkes at overtredelsene er så grove eller så hyppige at hinderet mot å hente inn nye utenlandske arbeidstakere bør gjelde for mer enn to år. JD anbefaler at vedtakenes virkningsperiode utvides til inntil fem år.

UNEforeslår at man utdyper nærmere i forskriften hvilke skjønnsmessige kriterier som skal vektlegges i forhold til om utlendingsmyndighetene skal anvende adgangen til å fatte et slikt vedtak. UNE ber at det blir avklart om det med hjemmel i bestemmelsen skal kunne treffes vedtak om avslag på eventuelle søknader om fornyet tillatelse som reaksjon mot arbeidsgiveren.

5.2.6 Saksbehandling

PODanbefaler at man vurderer om saksforberedelsen, og eventuelt vedtakskompetansen, bør overlates til Arbeidstilsynet/Arbeidsdirektoratet. Også UDIreiser spørsmål i forhold til vedtakskompetansen. UDI uttaler;

«Det som taler for at utlendingsmyndighetene gis vedtakskompetanse, er at sanksjonsadgangen er knyttet til vilkårene for å innvilge arbeidstillatelse etter utlendingsloven. UDI har best kjennskap til hvordan bestemmelsene om arbeidstillatelser praktiseres. Videre gjelder den foreslåtte bestemmelsen kun utenlandske arbeidstakere, og UDI er det sentrale forvaltningsorganet på innvandringsfeltet.”

UDI anbefaler også at vedtak etter bestemmelsen ikke bør gis virkning før det er endelig og bemerker i denne sammenheng;

«Når det gjelder spørsmålet om iverksettelse og status i påvente av endelig vedtak, er [] bestemmelsen så spesiell i forhold til de øvrige bestemmelser i utlendingsloven at det tilsier en presisering av hvilke forvaltningsrettslige konsekvenser et negativt vedtak har. Ut fra et helhetsperspektiv bør reglene om iverksettelse harmonere med regler om iverksettelse som gjelder for tilbakekall av tillatelse, jf utlendingsloven § 39.»

5.2.7 Registrering

Både UDI og UNEhar merknader vedrørende registrering og rapportering av brudd på regelverket. UNE etterlyser en nærmere klargjøring av om eventuelle brudd på regelverket vil bli registrert eller rapportert til utlendingsmyndighetene til bruk ved gjentatte overtredelser.

UDI har følgende merknad:

«UDI må føre et register over arbeidsgivere som det er truffet vedtak i forhold til. Vi må også ha mulighet til å registrere arbeidsgivere som det på registreringstidspunktet ikke blir fattet vedtak i forhold til, men hvor det kan være aktuelt dersom forholdet gjentar seg. Det må foreligge rettslig grunnlag for at Utlendingsdirektoratet skal ha tillatelse til å registrere personopplysninger, og Datatilsynet må gi konsesjon hvis Utlendingsdirektoratet skal registrere sensitive opplysninger. I denne forbindelse er det relevant å vurdere om det er sammenheng mellom den overtredelsen man har gjort og hva registreringen innebærer. Uansett er dette en ny type registrering som meldes til Datatilsynet. Utlendingsdirektoratet mener at det bør fremgå tydeligere av loven at opplysningene vil bli registrert.»

5.2.8 Informasjon til arbeidstakerne

Moderniseringsdepartementet (MOD)er av den vurdering at det bør etableres rutiner for å informere potensielle arbeidssøkere om at en gitt arbeidsgiver ikke har adgang til å ansette de aktuelle arbeidssøkerne. MODuttaler:

«Vi antar at forslaget på en effektiv måte vil forhindre at vedkommende arbeidsgiver kan hyre utenlandske arbeidstakere for den periode vedtaket gjelder. På den annen side rammes også de utenlandske arbeidstakere som søker arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. Disse arbeidstakerne vil normalt ikke ha kunnskap om at en eller flere norske arbeidsgivere har fått vedtak mot seg fra de norske utlendingsmyndighetene. Etter vår oppfatning er det ikke rimelig at utenlandske arbeidstakere skal bruke tid og krefter på å søke arbeid hos en arbeidsgiver som har fått et slikt vedtak mot seg.

Det bør derfor vurderes å opprette rutiner for å gjøre utenlandske arbeidstakere oppmerksom på slike forhold, for eksempel ved at de selv kan skaffe seg denne kunnskapen via UDIs eller Aetats nettsider eller på annen hensiktsmessig måte før det har gått for lang tid etter at de søkte arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. Idéelt sett burde de kunne unngå å søke arbeid hos arbeidsgivere som har fått denne typen vedtak mot seg.”

Også UDIstiller spørsmål ved hvordan man skal forholde seg til arbeidssøkere som søker tillatelse hos arbeidsgivere som ikke har adgang til å ansette arbeidssøkeren. UDI uttaler;

En problemstilling i forhold til taushetsplikt som oppstår dersom det etter vedtak likevel kommer inn søknad fra en person som skal arbeide hos den aktuelle arbeidsgiver, er om Utlendingsdirektoratet kan opplyse om forhold vedrørende arbeidsgiver til søker? Etter direktoratets oppfatning kan dette løses ved at man i vedtak til arbeidsgiver eksplisitt opplyser om at dette vil bli gjort, og dersom han likevel skriver under på et ansettelsesbevis, kan dette anses som samtykke til at taushetsbelagte opplysninger oppgis, jf forvaltningsloven § 13 a første ledd nr. 1.»

POD etterlyser også en klargjøring av om reaksjonen mot arbeidsgiver skal gjennomføres i form av avslag på søknad fra potensielle arbeidstakere eller et generelt vedtak rettet mot arbeidsgiver (og da i prinsippet uavhengig av om det foreligger noen konkret søknad fra nye arbeidstakere).

5.3 Departementets vurderinger

5.3.1 Innledende merknader

De fleste høringsinstansene er positive til den foreslåtte bestemmelsen om at det for en periode av to år skal kunne nektes arbeidstillatelse for å utføre arbeid hos en arbeidsgiver som grovt eller gjentatte ganger har brutt regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår.

Innledningsvis ønsker departementet å presisere at den foreslåtte bestemmelsen vil medføre at det treffes et generelt vedtak rettet mot arbeidsgiver, uavhengig av om det foreligger en konkret søknad om arbeidstillatelse fra nye arbeidssøkere. Hvis det eventuelt fremsettes en søknad om arbeidstillatelse vil et slikt generelt vedtak medføre at søknaden vil bli avslått.

Videre bemerkes det innledningsvis at departementet har endret benevnelse på forslaget til ny bestemmelse, slik at man i stedet for «sanksjonsbestemmelse», benevner bestemmelsen som «forvaltningstiltak» for å tydeliggjøre at det er tale om en forvaltningsmessig reaksjon og ikke en straffereaksjon, jf. kapittel 5.3.5 nedenfor.

Departementet har merket seg at LO, Advokatforeningen og MiRa-senteret, er imot å innføre den foreslåtte bestemmelsen. Alle de tre høringsinstansene mener at forslaget først og fremst retter seg mot arbeidstakeren. Departementet er ikke enig i denne vurderingen, og vil understreke at et hovedpoeng med forslaget nettopp er å verne arbeidstakerne mot arbeidsgivere som har begått grove eller gjentatte brudd på sine forpliktelser. Situasjonen i dag er som nevnt at arbeidsgiveren står fritt til å hente nye arbeidstakere selv om vedkommende nettopp har brutt reglene i forhold til tidligere arbeidstakere.

Departementets forslag til utforming av nye bestemmelser følger av forslaget til nytt § 11 a tredje og fjerde ledd.

5.3.2 Betydningen av forslaget i forhold til adgangen til å ansette arbeidstakere fra de nye EU-landene som er omfattet av overgangsordningene

Bestemmelsen vil ikke ha innvirkning på arbeidsgivers mulighet til å hente arbeidskraft fra EØS-området. Dette fordi det både ville være et diskriminerende tiltak i strid med EØS-rettens regler om fri bevegelighet for arbeidstakere og fordi kravet om tarifflønn mv. etter utlendingsforskriften § 2 første ledd pkt. 2 ikke gjelder i forhold til arbeidstakere fra EØS-området. Et særskilt spørsmål er om en slik bestemmelse vil innebære at arbeidsgiver ikke kan ansette arbeidstakere fra land som er omfattet av overgangsordningene, eller bare innebærer at arbeidsgiver er forhindret fra å ansette arbeidstakere fra tredjeland.

ASD og UDI har anbefalt at man vurderer om bestemmelsen også kan gjøres gjeldende i forhold til arbeidsgivers adgang til å ansette arbeidstakere fra de nye EU-landene som er omfattet av overgangsordningene, dvs. Estland, Latvia Litauen, Polen, Slovakia, Slovenia, Tsjekkia og Ungarn. Overgangsordningene ble innført 1. mai 2004 og kan maksimalt gjelde for syv år. De vedtatte overgangsordningene gjelder frem til 2006, men kan fritt videreføres i tre nye år frem til 2009. Dersom det etter dette er ønskelig med forlengelse av overgangsordningene i ytterligere to år frem til utløpet av den maksimale syv års perioden, forutsetter det at man kan konstatere forstyrrelser på arbeidsmarkedet.

I tiltredelsesavtalene til de nye medlemslandene finnes det såkalte «stand-still» klausuler med følgende ordlyd:

«The effect of the application of paragraphs 2 to 5 and 7 to 12 shall not result in conditions for access of [nationals of the new Member States] to the labour markets of the present Member States which are more restrictive than those prevailing on the date of signature of the Treaty of Accession.»

Klausulene innebærer at det på grunnlag av prinsippet om «stand-still», ikke er adgang til å oppstille strengere vilkår enn det som fulgte av regelverket for tredjelandsborgere da utvidelsesavtalen med de nye EU-medlemmene ble inngått 14. oktober 2003. Arbeidstakere fra de nye medlemslandene skal altså ikke stilles i en dårligere situasjon enn forut for avtaleinngåelsen.

Det synes svært tvilsomt om det vil være adgang til å gi den foreslåtte bestemmelsen anvendelse i forhold til arbeidsgivers adgang til å ansette arbeidstakere fra de landene som er omfattet av overgangsordningene uten å komme i strid med stand-still klausulene. Dette fordi et slikt vedtak rent faktisk ville innebære at arbeidstakere fra de landene som er omfattet av overgangsordningene ville få redusert frihet i forhold til å velge arbeidsgiver i Norge.

Videre er det slik at selv om den foreslåtte bestemmelsen ikke skulle komme i strid med stand-still klausulene, vil det neppe være adgang til å introdusere denne ordningen i dag, så lenge det ikke ble gjort da man utformet overgangsreglene. Det vises til følgende drøftelse i en rapport fra det daværende Arbeids- og administrasjonsdepartementet i 2003, «EU-utvidelsen – Beskyttelse ved alvorlig ubalanse i arbeidsmarkedet»:

«Verken Tiltredelsestraktaten eller EØS-utvidelsesavtalen omhandler tilfeller der et land først liberaliserer og senere strammer inn reglene for adgang til arbeidsmarkedet i løpet av de to første årene. Dette gjelder selv om en slik innstramming holdes innenfor rammen av de restriksjonene som gjaldt ved undertegning av hhv. Tiltredelsestraktaten og EØS-utvidelsesavtalen. En oppfatning er at en slik innstramning som foretas etter utvidelsen, vil kunne anses å stride mot hele forutsetningen for en gradvis integrering av de nye landene i EØS. Det er derfor viktig å vurdere hva som er å anse som en innstramming.

Eventuelle tiltak under en nasjonal beskyttelsesmekanisme vil vanskelig kunne anses som brudd på forutsetningen om gradvis åpning, dersom tiltakene blir utløst under tilnærmet samme vilkår som etter den beskyttelsesmekanismen som vil gjelde når EØS-avtalens regler får virkning etter to år. []»

Med utgangspunkt i det som her er sitert, fremstår det som svært usikkert om det uansett ville være adgang til å anvende den foreslåtte bestemmelsen i forhold til arbeidsgivers adgang til å ansette arbeidstakere fra de landene som er omfattet av overgangsordningene.

For øvrig mener departementet at den begrensede varigheten av overgangsordningene tilsier at man snarere bør forberede opphevelsen av overgangsordningene enn å innføre nye spesialordninger som bare kan få midlertidig varighet. Det vises også til at såkalte utsendte arbeidstakere som arbeider for et firma fra de aktuelle landene, ikke er omfattet av overgangsordningene eller kravet om tarifflønn mv. i henhold til utlendingsforskriften § 2 nr. 1. Bestemmelsen kan derfor uansett ikke få anvendelse i relasjon til utenlandske firmaer og deres utsendte arbeidstakere. Endelig påpekes det at overgangsordningene og kravet til tarifflønn mv. uansett ikke gjelder i forhold til arbeidstakere fra de nye EU-landene som har hatt opphold i Norge i ett år. Et vedtak rettet mot arbeidsgiver vil derfor ikke kunne gis virkning i disse tilfellene.

5.3.3 Oppdragsgivere

Utvalget mente at bestemmelsen ikke burde gjelde i forhold til oppdragsgivere.

Departementet har merket seg UDIs opplysning om at man gir arbeidstillatelse for inntil fire år til personer som kommer til Norge for å utføre oppdrag og som oppfyller vilkårene i utlendingsforskriften § 4a første ledd bokstav c om å være nødvendig medarbeider for gjennomføring av kontrakter eller for utvikling av norsk næringsliv. UDI har på denne bakgrunn ment at det er et behov for å kunne reagere også mot oppdragsgivere.

Departementet har likevel kommet til at bestemmelsen bare bør gjelde i forhold til arbeidsgivere.

Som det fremgår i kapittel 5.3.6 går departementet inn for at bestemmelsen ikke skal gjelde ved brudd på arbeidsmiljølovens bestemmelser, men bare ved brudd på bestemmelser i eller i medhold av utlendingsloven som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår. Det er arbeidsgiver og ikke oppdragsgiver som vil stå ansvarlig overfor arbeidstaker i denne sammenheng. På denne bakgrunn ville det etter departementets vurdering være klare problemer av rettssikkerhetsmessig karakter knyttet til å innføre en bestemmelse som åpner for reaksjoner mot oppdragsgiver. En oppdragsgiver i Norge som for eksempel benytter en utenlandsk underentreprenør, bør ikke risikere å miste retten til å engasjere utenlandske underentreprenører i fremtiden selv om det for eksempel blir klart at den underentreprenøren som i dag benyttes ikke har utbetalt slik lønn til sine ansatte som det arbeidskontraktene fastsetter. Kontrollen med faktiske lønnsutbetalinger fra arbeidsgiver ligger utenfor oppdragsgivers ansvarsområde.

Selv om man kan tenke seg tilfeller hvor det ikke er urimelig å stille oppdragsgiver til ansvar for arbeidsgivers brudd på regelverket, vil det by på klare håndhevingsmessige problemer å knytte oppdragsgiver til slike regelbrudd.

De rettssikkerhetsmessige og håndhevingsmessige problemene som melder seg i forhold til å gjøre den foreslåtte bestemmelsen gjeldende overfor oppdragsgivere, var også en viktig del av utvalgets begrunnelse for at bestemmelsen bare skulle gjelde i forhold til arbeidsgivere. Som det fremgår i kapittel 5.2.3 har også UDI bemerket at man ser problemer med å reagere mot oppdragsgiver. UDI har imidlertid foreslått at departementet ser på muligheten for å harmonisere en slik ordning med øvrig regelverk om oppdragsgivers ansvar.

Departementet bemerker videre at behovet for å reagere overfor oppdragsgivere er klart mindre enn i forhold til arbeidsgivere. For det første vil antallet berørte arbeidstakere være relativt lavt. I 2004 ble det til sammen innvilget ca. 410 tillatelser til utsendte arbeidstakere som arbeidet for en utenlandsk oppdragstaker i medhold av utlendingsforskriften § 4a første ledd bokstav c, jf. tabell 5.1. Av disse tillatelsene ble ca. 200 gitt til arbeidstakere fra Litauen, Estland og Polen som nå er nye EU-land. I praksis får ikke lenger arbeidstakere fra disse landene tillatelse etter utlendingsforskriften § 4a, men gis tillatelse etter det særskilte regelverket som gjelder for arbeidstakere fra de landene vi har overgangsordninger med. Som det fremgår ovenfor vil reaksjonsbestemmelsen uansett ikke gis virkning i forhold til ansettelse av denne gruppen arbeidstakere.

Det bemerkes også at verken behovet for å beskytte utenlandske arbeidstakere mot utnyttelse eller behovet for å motvirke sosial dumping antas å være like aktuelt i forhold til arbeidstakere som gis opphold etter utlendingsforskriften § 4a første ledd bokstav c. Vilkåret om at arbeidstakeren må være nødvendig medarbeider for gjennomføring av kontrakt eller for utvikling av norsk næringsliv, tilsier at man står overfor en mer ressurssterk gruppe enn den største gruppen blant dem som tradisjonelt har vært mest utsatt, nemlig sesongarbeiderne. I praksis er det en forutsetning for å få arbeidstillatelse etter utlendingsforskriften § 4 første ledd bokstav c at søkeren minst oppfyller samme kvalifikasjonskrav som kreves for spesialisttillatelse etter utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav a, dvs. at vedkommende er fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner.

Med grunnlag i de rettssikkerhetsmessig og håndhevingsmessige problemer som er knyttet til å reagere mot oppdragsgiver og det begrensede behov for å gjøre bestemmelsen gjeldende i forhold til oppdragsgivere, har departementet valgt å følge utvalgets forslag om at bestemmelsen bare bør gjelde i forhold til arbeidsgiver.

5.3.4 Forholdet til straff

Som påpekt av Politidirektoratet vil det kunne melde seg spørsmål om hvorvidt bestemmelsen har karakter av straffebestemmelse i forhold til forbudet mot dobbeltstraff i EMK protokoll 7 (P7) artikkel 4. Arbeidsgiver skulle i så fall ikke kunne straffes etter straffebestemmelsene i utlendingsloven og i tillegg bli møtt med en reaksjon etter den foreslåtte bestemmelsen, uten at dette skjer samtidig.

Departementet mener imidlertid at den foreslåtte bestemmelsen ikke reiser problemer i forhold til forbudet mot dobbeltstraff. Det vises i denne sammenheng til de to sentrale hovedformål med ordningen:

• Beskytte utenlandske arbeidstakere mot arbeidsgivere som grovt eller gjentatte ganger har brutt regelverket til vern om arbeidstakeres rettigheter

• Motvirke sosial dumping

Bestemmelsen er ment å løse det dilemmaet som eksisterer under gjeldende regelverk med at arbeidsgiver har muligheten til å ansette en ny utenlandsk arbeidstaker som blir utsatt for grov utnyttelse selv om utlendingsmyndighetene nettopp har tilbakekalt tillatelsen til en arbeidstaker som har blitt rammet av at arbeidsgiver ikke har overholdt sine forpliktelser.

Selv om et vedtak etter den foreslåtte bestemmelsen også vil kunne oppleves som straff av arbeidsgiver, er ikke dette det vesentlige formål med vedtaket. Arbeidsgiver mister heller ikke adgangen til å ansette norske arbeidstakere eller arbeidstakere fra EØS-landene.

5.3.5 Om vilkårene for forvaltningstiltak og om vedtakets virkningsperiode mv.

Departementet er enig i ASDs syn på at bestemmelsen ikke bør gjelde ved brudd på arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det vises til at arbeidsmiljøloven allerede inneholder et godt utviklet sanksjonsapparat som gjelder uavhengig av om det er tale om regelbrudd overfor norske eller utenlandske arbeidstakere. Bestemmelsen i utlendingsloven bør derfor bare gjelde ved brudd på bestemmelser i eller i medhold av utlendingsloven som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår.

Den foreslåtte bestemmelsen fastsetter at et eventuelt vedtak kan gis virkning i inntil to år. Som det fremgår i kapittel 5.2.5 har UDI påpekt at det vil bli svært krevende dersom man alltid skal foreta en konkret vurdering av hvilken varighet vedtaket bør gis, særlig sett hen til behovet for å ivareta likebehandling. UDI ønsker derfor en presisering av at et vedtak som den klare hovedregel skal ha en virkningsperiode på to år.

Departementet mener at hele begrunnelsen for ordningen tilsier at karanteneperioden ikke bør gjelde for noen kortere periode enn to år. Det vises også til at bestemmelsen kun retter seg mot «grove eller gjentatte» brudd på reglene. Når man i tillegg ser hen til behovet for å kunne håndheve bestemmelsen på en rask og minst mulig ressurskrevende måte, mener departementet som utgangspunkt at det bør gjelde en fast regel om to års karantenetid. Departementet vil derfor anbefale at den foreslåtte bestemmelsen endres slik at den fastsetter en to års virkningsperiode for vedtakene, men at det samtidig åpnes for å fastsette karanteneperioder av kortere varighet i forskriftsverket.

Justisdepartementet foreslo i sitt høringsbrev at vedtak burde gis virkning for en periode av fem år. Ingen andre høringsinstanser har foreslått en utvidelse av vedtakenes virkningsperiode, og departementet anser ut fra inngrepets alvor at vedtakene ikke bør gjelde for mer enn to år.

Departementet er enig med UDI i at det ikke er hensiktsmessig å utdype det nærmere innhold i begrepene «grovt eller gjentatte ganger» i loven, men det kan bli aktuelt å vurdere dette i forskriften.

Departementet deler ikke UDIs syn på at regelbrudd som ligger mindre enn to år tilbake i tid ikke skal kunne tillegges vekt. Dersom en arbeidsgiver for eksempel har brutt reglene overfor sesongarbeidere de siste fem årene, bør det ikke være noe til hinder for at man også kan legge vekt på de regelbrudd som fant sted de første tre årene.

ASD har ment at det bør etableres en hjemmel for å vedta tiltak overfor arbeidsgiver også med grunnlag i mindre alvorlige tilfeller enn de som gjelder «grove eller gjentatte» regelbrudd. Det måtte i så fall forutsettes en mer lempelig reaksjon enn det som følger av den foreslåtte bestemmelsen.

Departementet mener at det ikke er behov for noen ytterligere reaksjonsbestemmelse når man i tillegg til å kunne reagere mot «grove» regelbrudd også kan reagere mot «gjentatte» regelbrudd. Departementet viser for øvrig til det som er bemerket ovenfor i forhold til karanteneperiodens varighet om fordelen ved å ha en enkel bestemmelse som er minst mulig ressurskrevende å håndheve.

Utlendingsnemnda har stilt spørsmål ved om bestemmelsen også skal ha virkning i forhold til fornyelse av tillatelser. Departementet anser at det ikke er behov for at bestemmelsen skal gjelde for fornyelsestilfellene. For det første har ikke arbeidstaker det samme behov for særskilt beskyttelse i de tilfeller hvor vedkommende allerede er i riket og har hatt en forutgående arbeidsperiode hos den aktuelle arbeidsgiveren. For det andre vil fornyelsesspørsmålet nesten utelukkende være knyttet til spesialisttillatelsene hvor problemene som gjelder regelbrudd og sosial dumping ikke har den samme aktualitet.

5.3.6 Saksbehandling

POD har i sin høringsuttalelse vist til at det kan vurderes om saksforberedelsen og eventuelt vedtakskompetansen bør overlates til Arbeidstilsynet. UDI viser til at adgangen til å reagere overfor arbeidsgiveren er knyttet til vilkårene for arbeidstillatelse etter utlendingsloven, og at det taler for at det er UDI som bør ha vedtakskompetansen. Departementet deler UDIs syn.

UDI har anbefalt at et vedtak ikke bør gis virkning før det er endelig, og har i denne sammenheng henvist til at tilsvarende ordning i dag gjelder for en rekke vedtak etter utlendingsloven, herunder blant annet vedtak om tilbakekall av tillatelser, jf. utlendingsloven § 39.

Departementet vil bemerke at selv om et vedtak har en inngripende karakter, er det ut fra formålet om å beskytte utenlandske arbeidstakere nødvendig å gi eventuelle vedtak virkning allerede fra tidspunktet for førsteinstansens vedtak. Alternativet kunne være at behandlingen av eventuelle søknader om arbeidstillatelse stilles i bero så lenge det pågår en klagesak som gjelder vedtaket, men dette vil i praksis ikke innebære noen realitetsforskjell av betydning.

Departementet vil imidlertid understreke at det alltid må gis forhåndsvarsel til arbeidsgiver når det vurderes om det skal fattes et vedtak etter den foreslåtte bestemmelsen. Dette følger av forvaltningsloven § 16.

5.3.7 Registrering mv.

UDI og UNE reiser enkelte spørsmål om forholdet mellom personopplysningsloven og behovet for en ny type registreringer i direktoratets datasystem i tilknytning til den foreslåtte bestemmelsen.

Departementet vil bemerke at man forutsetter at det ikke er behov for noen særskilt lovregulering av spørsmål knyttet til selve registreringen av vedtak under den nye bestemmelsen, men at dette kan skje med samme hjemmelsgrunnlag som registreringen av direktoratets vedtak for øvrig.

Når det gjelder spørsmålet om hvordan UDI skal fange opp at det har forekommet gjentatte regelbrudd fra en arbeidsgiver, vil departementet bemerke at direktoratet ikke kan forutsettes å føre noe register over innmeldte regelbrudd som ikke har ført til noe vedtak. Muligheten til å fatte et vedtak etter bestemmelsen ved tilfeller av gjentatte pliktbrudd vil derfor i første rekke være aktuell dersom Arbeidstilsynet formidler opplysninger om at man er kjent med gjentatte regelbrudd fra arbeidsgivers side.

5.3.8 Informasjon til arbeidstakerne

Departementet har merket seg Moderniseringsdepartementets forslag om at det opprettes rutiner for at arbeidstakerne kan gjøres oppmerksom på hvilke arbeidsgivere det er fattet et vedtak i forhold til. Man mener likevel at det vil være såpass klare betenkeligheter med en slik «offentlig svartelisting» av arbeidsgivere, at man vil fraråde dette. Det vises til at flere av de arbeidsgiverne som engasjerer sesongarbeidere og som har vært i søkelyset i forhold til regelbrudd ikke er større firmaer, men gårdseiere som engasjerer sesongarbeidere innenfor landbruket. En offentliggjøring av hvilke arbeidsgivere det er fattet vedtak i forhold til, ville kunne ha en stigmatiserende virkning for enkeltpersoner i lang tid etter at virkningen av vedtaket har opphørt.

Når det gjelder UDIs vurdering av forholdet mellom mulig taushetsplikt og muligheten til å gi informasjon om et eksisterende vedtak til en arbeidstaker som har fremmet søknad om arbeidstillatelse, vil departementet bemerke at forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt ikke vil være til hinder for å informere om avslagsgrunnen til en som søker om arbeidstillatelse hos den aktuelle arbeidsgiveren, jf. forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 1 og nr. 2.

5.4 Økonomiske og administrative konsekvenser

Det er høyst usikkert hvor mange saker det kan bli aktuelt å behandle i forhold til den foreslåtte bestemmelsen. Det antas imidlertid at det ikke vil være tale om noe høyt antall saker. For det første vises det til det som er bemerket i kapittel 4.3.1 ovenfor. Etter EU-utvidelsen er det en svært begrenset arbeidsinnvandring til Norge med grunnlag i det alminnelige regelverket om arbeidsinnvandring for tredjelandsborgere. For det andre vises det til det som er bemerket i UDIs høringsuttalelse om at Arbeidstilsynet fra høsten 2004 (da bestemmelsen i utlendingsloven § 11 a om Arbeidstilsynets tilsynsansvar med arbeidsvilkårene for utenlandske arbeidstakere i henhold til utlendingsloven trådte i kraft) og frem til UDI avga sin høringsuttalelse 4. april 2005, bare har rapportert noen få saker til politiet, og ingen til UDI.

De sakene som det er aktuelt å vurdere i forhold til bestemmelsen, kan i enkelte tilfeller bli ressurskrevende. På den annen side må det her også tas i betraktning at saker som gjelder grove eller gjentatte pliktbrudd uansett skal rapporteres til utlendingsmyndighetene og at det i dag er slik at det er straffebestemmelsene som er det eneste sanksjonsverktøy mot arbeidsgiver. Som påpekt av utvalget er dette en ressurskrevende vei og gå, og administrative virkemidler er derfor å foretrekke i de fleste tilfeller. Ved at forslaget medfører at et administrativt virkemiddel blir tilgjengelig, kan behovet for å forfølge saker gjennom straffesaksapparatet bli redusert, noe som totalt sett vil være ressursbesparende.

Departementet har blitt stående ved at det ikke er mulig å avgjøre ut fra det erfaringsgrunnlaget man har pr. i dag, om den foreslåtte bestemmelsen vil få noen økonomiske eller administrative konsekvenser som må medregnes i budsjettmessig sammenheng. Dette egner seg for en ny vurdering etter at man har noe lengre erfaring med hvor mange saker som rapporteres fra Arbeidstilsynet i medhold av den nye bestemmelsen i utlendingsloven § 11 a.