3 Obligasjoner med fortrinnsrett

3.1 Bakgrunnen for forslaget

Ved lov 13. desember 2002 nr. 77 ble det gitt nye regler om obligasjoner med pantesikkerhet i utlånsportefølje, jf. finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 underkapittel IV «Obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje». Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2004. Formålet med slike regler er å legge til rette for at kredittforetak kan hente inn kapital på gunstige vilkår, og låne dette ut igjen for eksempel som pantesikrede boliglån. Gunstige innlån skal føre til at også renten på utlånene blir lav. For å bidra til gunstige innlån skal kreditorenes risiko for tap være lav.

Den 13. februar 2004 ble utkast til utfyllende forskrift om særskilt sikrede obligasjoner, utarbeidet av Kredittilsynet og representanter fra finansnæringen i fellesskap, sendt på høring av Finansdepartementet. I høringsrunden fremkom det at det var behov for endringer av lovreglene. Det var blant annet ikke hjemmel for en del ønskede forskriftsregler.

Etter forslag i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) vedtok Stortinget (lov 10. juni 2005 nr. 43) justeringer i lovreglene som skulle avhjelpe disse forholdene. Endringene trådte i kraft 1. januar 2006. Det har imidlertid i ettertid vist seg at finansnæringen likevel mener de vedtatte lovreglene ikke i tilstrekkelig grad legger til rette for etablering av foretak som kan utstede særskilt sikrede obligasjoner. Dette skyldes blant annet at pantsettelse av lånefordringer banker har på forbrukere krever aktivt samtykke fra lånekunden.

Revidert utkast til forskrift ble sendt på begrenset høring 18. mars 2005. Det er ikke fastsatt forskriftsregler, og utkastet omtales i proposisjonen som forskriftsutkastet.

På denne bakgrunn legges det nå opp til å oppnå det samme formålet, billig funding (innhenting av kapital) av kredittforetak som kan gi grunnlag for billige utlån, gjennom en teknisk annerledes modell, obligasjoner med fortrinnsrett, som unngår de panterettslige utfordringene finansnæringen i ettertid har påpekt i regelverket for særskilt sikrede obligasjoner.

Formålet med de foreslåtte lovreglene om obligasjoner med fortrinnsrett er å legge til rette for et godt rammeverk både for utsteder og for obligasjonseier, samtidig som regelverket skal være konkurransedyktig og sammenlignbart i forhold til tilsvarende regelverk i andre land.

3.2 Høring

Finansdepartementet sendte 23. mars 2006 ut et høringsnotat om fortrinnsberettigende obligasjoner.

Det ble i høringsnotatet vist til at reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 underkapittel IV om kredittforetaks opptak av obligasjonslån sikret ved pant i en utlånsportefølje bygger på en panterettslig modell, og at pantelovens regler om avtalepant kommer til anvendelse, med mindre noe annet fremgår av finansieringsvirksomhetsloven. Valget om å bygge på en panterettslig modell innebærer at også samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 første ledd kommer til anvendelse. I medhold av panteloven § 1-3 gjelder omsetningsbegrensningen i finansavtaleloven § 45 første ledd også i forhold til pantsettelse av lånefordringer. Det kreves etter gjeldende rett samtykke fra låntakere for kredittforetakets pantsettelse til fordel for obligasjonseiere og derivatmotparter, så fremt obligasjonseierne og derivatmotpartene ikke er finansinstitusjon eller lignende institusjon som nevnt i finansavtaleloven § 1 annet ledd bokstav a, d, e eller f. Samtykke må innhentes for alle fordringer som faller inn under virkeområdet til kapittel 3 i finansavtaleloven. Utenfor forbrukerforhold kan det avtales at samtykkekravet ikke skal gjelde, jf. finansavtaleloven § 2 første ledd.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 første ledd at rettsvern for porteføljepant sikres etter gjeldende regler. Rettsvernsakten følger det formuesgodet som føres inn i porteføljepantet. I en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling 27. september 2005 konkluderes det med at unntaket fra tinglysningskravet i panteloven § 2-5 annet ledd bare gjelder dersom panteretten er knyttet til et omsetningsgjeldsbrev eller et innløsningspapir. På bakgrunn av dette kan rettsvern for frempanterett knyttet til et dokument som ikke er omsetningsgjeldsbrev eller innløsningspapir, bare oppnås ved tinglysning, selv om det innebærer at rettsvernsreglene blir forskjellige for overdragelse av panteretten og for frempantsettelse.

Obligasjonseiere er, i likhet med øvrige kreditorer, avskåret fra å søke enkeltvis dekning i porteføljepantet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-32 annet ledd. Obligasjonseiernes fortrinnsrett kan bare gjøres gjeldende i tilfelle konkurs, gjeldsforhandling etter konkursloven eller offentlig administrasjon.

I høringsnotatet ble det foreslått å gå bort fra den panterettslige modellen som reguleringen så langt har bygget på, og over til en modell hvor obligasjonseierne gis fortrinnsrett til dekning ved fellesforfølgning. Det ble foreslått at Kredittilsynet gis en særlig rolle ved mislighold av kredittforetakets forpliktelser overfor obligasjonseierne. Høringsnotatet inneholder også forslag til en del mindre presiseringer og justeringer av gjeldende rett.

Høringsnotatet ble sendt til følgende institusjoner med høringsfrist 8. mai 2006:

• Aksjonærforeningen i Norge

• Banklovkommisjonen

• Barne- og likestillingsdepartementet

• Brønnøysundregistrene

• De selvstendige kommunale pensjonskasser (DSKP)

• Den Norske Advokatforening

• Den norske Revisorforening

• Det juridiske Fakultet, Universitetet i Bergen

• Det juridiske Fakultet, Universitetet i Oslo

• Det juridiske Fakultet, Universitetet i Tromsø

• Finansforbundet

• Finansieringsselskapenes forening

• Finansnæringens Hovedorganisasjon

• Handelshøyskolen BI

• Justis- og politidepartementet

• Kommunal- og regionaldepartementet

• Kredittilsynet

• Landkreditt

• Landsorganisasjonen i Norge

• Norges Bank

• Norges Fondsmeglerforbund

• Norges Handelshøyskole

• Norges Juristforbund

• Norsk Bedriftsforbund

• Norsk Investorforum

• Norsk Tillitsmann ASA

• Norske Finansanalytikeres Forening

• Norske Forsikringsmegleres Forening

• Norske Kredittopplysningsbyråers Forening

• Norske Pensjonskassers Forening

• Nærings- og handelsdepartementet

• Næringslivets Hovedorganisasjon

• Oslo Børs

• ProCorp

• Siviløkonomene

• Sparebankforeningen i Norge

• Verdipapirfondenes Forening

• Verdipapirsentralen

Følgende høringsinstanser har gitt merknader til høringsnotatet:

• Den Norske Advokatforeningen

• Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i Norge

• Justis- og politidepartementet

• Kredittilsynet

• Norges Bank

• Norsk Tillitsmann ASA

• Norske Pensjonskassers Forening

Følgende høringsinstanser har opplyst at de ikke har merknader til høringsnotatet:

• Brønnøysundregistrene

• Landsorganisasjonen i Norge

• Den norske Revisorforening

• Finansieringsselskapenes Forening

• Kommunal- og regionaldepartementet.

• Barne- og likestillingsdepartementet

• Nærings- og handelsdepartementet

• Bedriftsforbundet

3.3 Oversikt over den nye modellen

Departementet foreslår endringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 underkapittel IV «Obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje». Den eksisterende modellen foreslås erstattet med en modell hvor obligasjonseierne gis fortrinnsrett til dekning ved fellesforfølgning. Begrunnelsen for og hovedmålet med å åpne for en pantsettelse av utlånsporteføljen til fordel for obligasjonseierne, var å sikre obligasjonseierne fortrinnsrett foran andre kreditorer ved konkurs hos obligasjonsutstederen (kredittforetaket). Å gå over fra en modell med avtalepant til en lovfestet fortrinnsrett til dekning, innebærer ingen endring på dette punktet.

Markedsaktørene har som nevnt avdekket enkelte problemer som fører til større etableringskostnader og vanskeligheter forbundet med utstedelse av obligasjoner med pantesikkerhet i utlånsportefølje enn opprinnelig forutsatt. Problemet har i hovedsak vært at sikring av rettsvern og eventuell innhenting av samtykke fra kredittforetakets lånekunder etter gjeldende rett viser seg å være tids- og kostnadskrevende.

Endringene som foreslås er ikke ment å innebære noen svekkelse av obligasjonseiernes interesser. Obligasjonseierne gis etter forslaget til nye lovregler en lovfestet prioritert rett til dekning i det sikkerhetsmassen utbringer ved realisasjon i konkurs. Eventuelle krav som ikke blir dekket av realisasjonsutbyttet, stilles på lik linje med øvrige kreditorers krav i boet. Kredittforetakets øvrige kreditorer, som ikke har fortrinnsrett, vil heller ikke stilles noe dårligere som følge av en overgang til et system med fortrinnsrett. I et system med panterett ville de særskilt sikrede obligasjonene få pant i fordringer som nominelt oversteg obligasjonsgjelden, og som ventelig ville ha den relativt høyeste kvaliteten.

Forslaget om en omlegging til et system med fortrinnsrett tar også sikte på å løse problemet med behov for særskilt tinglysning av frempanterett samt omsetningsbegrensningen som følger av kravet til aktivt samtykke etter finansavtaleloven § 45 første ledd ved overdragelse av fordringer. En fortrinnsrett er ikke en pantsettelse, og kravet til aktivt samtykke ved overdragelse kommer ikke tilsvarende til anvendelse, jf. panteloven § 1-3. Ved å gå bort fra en modell med avtalepant, vil kredittforetaket beholde kreditorposisjonen fullt ut overfor lånekundene. Dette vil ikke medføre noen svekkelse av forbrukervernet. Så lenge utlånet beholdes i kredittforetaket eller dets konkursbo, vil ikke et krav om samtykke til overdragelse bli utløst. Et eventuelt salg i en insolvenssituasjon vil derimot kunne utløse samtykkekravet i finansavtaleloven § 45. Utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett vil ikke berøre en bostyrers plikt til å ta hensyn til lånekundene ved forvaltning av et kredittforetak etter eventuell konkursåpning.

Høringsinstansene som har uttalt seg om dette, støtter forslaget om en endring fra en panterettslig modell til en modell hvor obligasjonseierne gis fortrinnsrett til dekning ved fellesforfølgning. Finansnæringens Hovedorganisasjon (heretter FNH) og Sparebankforeningen viser til at de tidligere har gitt innspill til et utkast til høringsnotat og uttaler at:

«Som den gang, er vi fortsatt positive til omleggingen fra en panteretts- til en fortrinnsrettsmodell. Vi forstår at departementet nærmere har vurdert omlegging fra konkurs til offentlig administrasjon som gjeldsforfølgningsprosedyre mot kredittforetaket. Vi støtter den konklusjonen at man viderefører konkursinstituttet.»

FNH og Sparebankforeningen uttaler videre at:

«Vi er i hovedsak enige i de avklaringer som departementet har gjort i tilknytning til det rettslige rammeverket. [...]

Departementets forslag om å innføre en fortrinnsrettsmodell løser de grunnleggende spørsmålene rundt rettsvern og samtykkekrav som var begrunnelsen for behovet for lovendringer.»

Kredittilsynet uttaler at:

«Kredittilsynet ser det som en stor fordel at reguleringen går fra en panterettslig modell til en modell basert på fortrinnsrett for de aktuelle obligasjonene. Den nye modellen er enklere og billigere ved at kredittforetaket slipper å innhente samtykke fra de enkelte låntakerne i forbindelse med pantsettingen til fordel for obligasjonseierne. Hensikten om regelverket skal gi billigere utlån, blir dermed lettere å nå. Strukturen i lovforslaget er bedre enn i de gjeldende reglene.»

Norsk Tillitsmann ASA uttaler at de:

«støtter forslaget til å gi obligasjonseierne og derivatmotpartene fortrinnsrett til dekning i sikkerhetsmassen. Dette løser uklarheter som har vært omkring pante- og samtykkeproblematikken knyttet til det første lovvedtaket.»

3.4 Nærmere om de enkelte endringsforslagene

3.4.1 Virkeområde

3.4.1.1 Gjeldende rett

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 at kredittforetak kan oppta obligasjonslån sikret ved pant i en utlånsportefølje i samsvar med reglene i lovens kapittel 2 underkapittel IV. Andre finansinstitusjoner enn kredittforetak kan ikke oppta slike obligasjonslån. Obligasjonslån er i loven nærmere beskrevet som lån som opptas ved utstedelse av ihendehaverobligasjoner som mengdegjeldsbrev, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 annet ledd.

3.4.1.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det ikke foreslått noen materielle endringer av virkeområdet, men at det skulle tas inn en innledende bestemmelse som klart avgrenser virkeområdet. Det materielle virkeområdet er i utkastet knyttet til betegnelsen fortrinnsberettigende obligasjoner, og det ble foreslått en bestemmelse i lovutkastet § 2-25 som definerer dette slik:

«Med fortrinnsberettigende obligasjoner menes ihendehaverobligasjoner utstedt som mengdegjeldsbrev og forent med fortrinnsrett til dekning av kredittforetakets sikkerhetsmasse.»

Det ble i høringsnotatet uttalt at valget av betegnelsen «fortrinnsberettigende obligasjoner» har sammenheng med behovet for å få frem at det ikke er tale om en tinglig rett, men en obligatorisk rett som er gitt særskilt vern i loven.

Det ble foreslått at betegnelsen «fortrinnsberettigende obligasjoner» gjøres til en beskyttet betegnelse og at denne betegnelsen bare får anvendelse for obligasjoner som er omfattet av ordningen, jf. lovutkastet § 2-26.

I høringsnotatet ble det videre uttalt at det ikke er funnet grunner som tilsier at det bør innføres et krav om at denne betegnelsen må brukes.

3.4.1.3 Høringsinstansenes merknader

Justisdepartementet gir uttrykk for at betegnelsen reiser språklige spørsmål og uttaler at:

«Etter Justisdepartementets oppfatning bør betegnelsen erstattes med «fortrinnsberettigede obligasjoner» eller «obligasjoner med fortrinnsrett». Vi kan ikke se at dette vil medføre noen realitetsendring.»

Norsk Tillitsmann ASA og Kredittilsynet er heller ikke tilfreds med betegnelsen. Kredittilsynet uttaler at:

«Teoretisk kan det sikkert anføres gode grunner for å bruke betegnelsen fortrinnsberettigende obligasjoner. Likevel mener Kredittilsynet at praktiske hensyn tilsier at obligasjonene bør betegnes som fortrinnsberettigede obligasjoner. Dette er enklere språk, og Kredittilsynet kan ikke se at en taper noe ved å bruke denne betegnelsen.»

Norsk Tillitsmann ASA kommer også med to alternative forslag til betegnelse: «obligasjoner med fortrinnsrett» og «dekkede obligasjoner».

FNH og Sparebankforeningen har i brev 16. januar 2006 kommet med innspill og kommentarer til betegnelsen og uttaler blant annet at:

«Vi finner «fortrinnsberettigende obligasjoner» svært tungt, og litt tvetydig, jf. hva som er nevnt annet sted i notatet. Om man velger «fortrinnsberettigede obligasjoner» er det også ganske tungt, selv om det etter vårt syn er mer entydig. Vi er glad for at departementet vil lovbeskytte navnet, men skulle ønske et enklere et, og kunne foreslå «obligasjoner med fortrinnsrett», eller bare «fortrinnsrettsobligasjoner». Tidligere har vi antydet «realkredittobligasjoner», som i Danmark. Selv om vi i Norge, i motstetning til Danmark, også har med lån til offentlig sektor (uten realpant) i dekningsmassen, synes vi det ikke gjør et slikt navn problematisk, jf. at man i Tyskland snakker om «öffentliche Pfandbriefe». «Særskilt sikrede obligasjoner» vil samsvare med den svenske loven, og passer bra i norsk sammenheng. For vår del vil vi foretrekke dette siste alternativ .»

3.4.1.4 Departementets vurdering

Dagens regler åpner for at kredittforetak kan oppta obligasjonslån sikret ved pant i utlånsportefølje. I likhet med det som tidligere har vært uttalt, ser departementet ikke grunnlag for å foreslå materielle endringer av virkeområdet for finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 underkapittel IV.

Det er i høringsnotatet argumentert for at betegnelsen «fortrinnsberettigende obligasjoner» blant annet er valgt for å få frem at det ikke er tale om en tinglig rett, men en obligatorisk rett som er gitt særskilt vern i loven. Departementet har sett hen til høringsinstansenes uttalelser om betegnelsen. «Fortrinnsberettigende obligasjoner» er en forholdsvis tung betegnelse. Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig med en betegnelse som gir en dekkende karakteristikk av modellen, samtidig som den er praktisk anvendelig. Etter departementets vurdering synes betegnelsen «obligasjoner med fortrinnsrett» å være et godt alternativ. Departementet foreslår derfor at denne benyttes.

Med obligasjoner med fortrinnsrett menes ihendehaverobligasjoner utstedt som mengdegjeldsbrev med fortrinnsrett til dekning i kredittforetakets sikkerhetsmasse. Fortrinnsretten bygger på avtale mellom kredittforetaket og obligasjonseierne. Departementet ser det som hensiktsmessig at det tas inn en bestemmelse i loven som definerer innholdet av betegnelsen og viser til lovforslaget § 2-25.

Departementet foreslår, som i høringsnotatet, at betegnelsen «obligasjoner med fortrinnsrett» bare får anvendelse om obligasjoner som er omfattet av denne ordningen. Det vises til lovforslaget § 2-26. Departementet finner ikke grunn til å innføre et krav om at betegnelsen må benyttes.

3.4.2 Virksomhetsbegrensningen

3.4.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det ikke krav om særskilt tillatelse for å oppta obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 krever imidlertid at kredittforetakets vedtektsfastsatte formål er å yte eller erverve enten bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder eller offentlige lån, og å finansiere utlånsvirksomheten hovedsakelig ved utstedelse av obligasjoner sikret ved pant i utlånsporteføljen eller bestemte deler av denne, jf. § 2-26 første ledd. Videre oppstiller loven et krav om at det senest 30 dager før det første gang tas opp obligasjonslån med porteføljepant, gis melding om dette til Kredittilsynet, jf. § 2-26 annet ledd.

Når det gjelder nye foretak, hvor det søkes konsesjon i henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-3, vil tilsynsmyndigheten kunne vurdere om virksomheten er innrettet i samsvar med de kravene loven stiller i kapittel 2 underkapittel IV. For eksisterende foretak som må endre vedtektene for å kunne oppta obligasjonslån med porteføljepant, vil det først skje en prøving av vedtektsendringen, jf. § 3-3 femte ledd. Kredittilsynet må vurdere om foretaket på tilfredsstillende måte har lagt til rette for at lovens krav kan oppfylles. Vedtektene må godkjennes før de kan endres.

Et kredittforetak som har endret vedtektene i tråd med finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 første ledd kan i utgangspunktet ikke drive annen virksomhet. For å gjøre det mulig for eksisterende foretak å tilpasse deler av porteføljen til reglene om obligasjoner med pant i utlånsporteføljen, er det i § 2-26 tredje ledd åpnet for at Kredittilsynet kan gi samtykke til at kredittforetak som har endret vedtektene i tråd med § 2-26 første ledd, men som ennå ikke har innrettet virksomheten i samsvar med endringen, likevel kan oppta obligasjonslån med porteføljepant. Slik virksomhet skal holdes atskilt fra foretakets øvrige virksomhet. Regelen i finansieringsloven § 2-26 tredje ledd skal gjøre det mulig for etablerte kredittforetak å gå over til utstedelse av obligasjonslån med porteføljepant før tidligere ytede obligasjonslån, som ikke omfattes av reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 underkapittel IV, er innløst.

3.4.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å opprettholde gjeldende virksomhetsbegrensning, jf. lovutkastet § 2-27. Det ble foreslått at ordlyden i gjeldende § 2-26 første ledd bokstav a presiseres ved at ordet «enten» tas ut i utkastet § 2-27 første ledd bokstav a, slik at det fremgår at det ikke er noe krav om at det vedtektsfestede formålet bare kan gå ut på å utstede obligasjoner med sikkerhet i én av de fire lånekategoriene. Det fremgår at det ikke har vært meningen å innføre en slik begrensning.

Det ble videre foreslått at finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 tredje ledd hvor Kredittilsynet gis adgang til å samtykke til at virksomheter som har endret vedtektene, men som ennå ikke har innrettet virksomheten etter loven, kan utstede fortrinnsberettigende obligasjoner, ikke lenger opprettholdes. Det ble vist til at kravet til å holde annen virksomhet atskilt fra den virksomheten som knytter seg til utstedelse av fortrinnsberettigende obligasjoner, kan ivareta behovet for oversikt og kontroll når foretaket er i normal virksomhet. Dette stiller seg på den annen side annerledes i en gjeldsforfølgningssituasjon. Det ble vist til at det er funnet grunn til å foreslå særlige regler om gjeldsforfølgning, og at de særlige reglene om gjeldsforfølgning som ble foreslått, hviler på en forutsetning om at obligasjonseiere med fortrinnsrett til dekning av sikkerhetsmassen (og enkelte motparter i derivatavtaler), er den helt dominerende kreditorgruppen. Dersom foretaket også har andre større kreditorer, svikter denne forutsetningen. Det ble i høringsnotatet antatt at fordelene ved å innføre særlige regler om gjeldsforfølgning oppveier de ulempene som er forbundet med at virksomheten må rendyrkes.

De særlige reglene om gjelsforfølgning som ble foreslått, gir blant annet adgang til fortsatt å betale til eierne av obligasjoner med fortrinnsrett og enkelte motparter i derivatavtaler under eventuell gjeldsforhandling og konkursbehandling så lenge det er midler tilgjengelig i sikkerhetsmassen.

3.4.2.3 Høringsinstansenes merknader

FNH og Sparebankforeningen samt Justisdepartementet gir uttrykk for at det er et behov for overgangsregler. Justisdepartementet viser til at dette i første rekke gjelder kredittforetak som har blitt gitt samtykke etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 tredje ledd og derfor har tilpasset deler av porteføljen til reglene om obligasjonslån med porteføljepant. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Det eksisterer i dag kredittforetak som kan ønske å legge om virksomheten slik at de utsteder obligasjoner med fortrinnsrett, og samtidig setter opp en plan for å innfri eller konvertere alle øvrige obligasjonslån. Disse foretakene bør da gis en viss frist til å tilpasse seg. Slik vi ser det vil en frist på 12 måneder vanligvis være tilstrekkelig, men for enkelte foretak kan det være ønskelig med en frist på inntil 2 år.»

Kredittilsynet uttaler at:

«Någjeldende § 2-26 tredje ledd første punktum har en overgangsregel som innebærer at et kredittforetak som har endret vedtektene sine i tråd med lovens krav, med Kredittilsynets samtykke kan oppta obligasjonslån med porteføljepant selv om foretakets virksomhet ennå ikke fullt ut et innrettet i samsvar med denne aktiviteten. Departementet foreslår at denne overgangsmuligheten fjernes. Kredittilsynet har ingen merknader til dette. Kredittilsynet vil imidlertid nevne at det er gitt konsesjon til tre finansieringsforetak som ble stiftet med tanke på å utstede obligasjoner med pantesikkerhet: Terra Boligkreditt AS, DnB NOR Bolig-kreditt AS og SpareBank 1 Boligkreditt AS. Vi har ikke oversikt over om disse foretakene har behov for overgangsordninger, men legger til grunn at disse foretakene, eventuelt deres næringsorganisasjoner, vil komme med merknader i den grad det er nødvendig med overgangsregler.»

3.4.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til uttalelsene i høringsnotatet og ser det ikke som nødvendig å innføre et krav om særskilt tillatelse for å utstede obligasjoner med fortrinnsrett. Gjennom prøving av vedtektene, vil tilsynsmyndigheten kunne vurdere om virksomheten er innrettet i samsvar med de kravene som stilles i loven.

Departementet slutter seg videre til forslaget i høringsnotatet om å opprettholde kravet om at foretakets vedtektsfastsatte formål skal være å yte eller erverve bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder eller offentlige lån, og å finansiere utlånsvirksomheten hovedsakelig ved utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett. Det vises til lovforslaget § 2-27 første ledd. Ordlyden i lovforslaget § 2-27 første ledd bokstav a presiseres ved at ordet «enten» tas ut.

Departementet foreslår at bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 annet ledd videreføres. Kredittforetaket skal gi melding til Kredittilsynet senest 30 dager før det første gang utsteder obligasjoner med fortrinnsrett, jf. lovforslaget § 2-27 annet ledd.

Når det gjelder spørsmålet om overgangsregler, slutter departementet seg til uttalelsene fra FNH og Sparebankforeningen og Justisdepartementet. Departementet har sett hen til at det både i dag og i fremtiden kan forekomme foretak som ønsker legge om sin virksomhet til å utstede obligasjoner med fortrinnsrett, og at dette bør være mulig uten å samtidig måtte si opp øvrige obligasjonslån. Etter departementets vurdering bør slike foretak gis en viss tid til å endre virksomheten. Departementet foreslår derfor at Kredittilsynet kan samtykke til at etablerte kredittforetak i en begrenset periode kan utstede obligasjoner med fortrinnsrett før tidligere ytede obligasjonslån, som ikke omfattes av finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 IV, er innløst. Kredittilsynets samtykke kan gis for en periode på ett år, med mulighet til forlengelse for ytterligere ett år. Det vil være naturlig at Kredittilsynet i tilfelle blant annet stiller vilkår om at nye vedtekter er på plass før det kan utstedes obligasjoner med fortrinnsrett. Det er ikke meningen at kredittforetaket permanent skal kunne drive parallelle virksomheter, men det foreslås åpnet for at kredittforetaket kan utstede obligasjoner med fortrinnsrett i en periode hvor det samtidig endrer sin virksomhet. Virksomheten som består i å utstede obligasjoner med fortrinnsrett skal i tilfelle holdes atskilt fra kredittforetakets øvrige virksomhet, og Kredittilsynet kan sette vilkår for å sikre slik atskillelse. Det vises til lovforslaget § 2-27 fjerde ledd.

3.4.3 Fortrinnsrett til dekning

3.4.3.1 Gjeldende rett

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd første og annet punktum at loven bygger på en modell med avtalepant. Det kan avtales slik pant til fordel for obligasjonseierne som loven gir hjemmel for (porteføljepant). Obligasjonseierne skal ha porteføljepant med første prioritet, og derivatmotpartene kan gis porteføljepant med første prioritet, jf. § 2-28 første ledd første og annet punktum. Kredittforetaket kan anvende derivater for å overholde kravet til stadig beløpsmessig balanse og likviditetskravet. Av hensyn til obligasjonseiernes behov for rettidig betaling må derivatmotpartenes adgang til oppsigelse, heving og motregning avskjæres. I forbindelse med lovendring våren 2005 ble det derfor vurdert som nødvendig å gi derivatmotpartene adgang til å få pant i porteføljen for å dekke derivatmotpartenes behov for sikkerhet for oppgjør, jf. Ot.prp. nr. 58 (2004-2005).

3.4.3.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å gå over fra en modell med avtalepant til en modell hvor obligasjonseierne gis en lovfestet lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning av sine krav i det sikkerhetsmassen utbringer ved en likvidasjon av kredittforetaket. Se lovutkastet § 2-25 og § 2-37 annet ledd. Det ble uttalt at dersom man går bort fra avtalepant-modellen, vil kredittforetaket beholde kreditorposisjonene fullt ut overfor lånekundene, og hensynene samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 er satt til å verne vil ikke bli berørt. Ordningen med obligasjoner med fortrinnsrett er lagt opp slik at det kun skal være en teoretisk mulighet for at kredittforetaket havner i en misligholdssituasjon.

Det ble vist til forarbeidene til det gjeldende regelverket hvor det er lagt vekt på at innføringen av særskilt sikrede obligasjoner kan føre til utvikling av et marked med billigere fastrentelån ved boligkjøp og at fastrentelån dermed blir mer vanlig enn i dag, noe som vil gi lånekunden en mer forutberegnelig økonomisk situasjon, jf. NOU 2001:23 s. 77. Obligasjonseiernes fortrinnsrett til dekning er en forutsetning for å legge til rette for slik kostnadseffektiv finansiering av utlån som kommer lånekundene til gode i form av rimelig fastrentelån.

Det ble videre i høringsnotatet foreslått at finansieringsvirksomhetsloven § 2-32 opprettholdes, slik at fortrinnsretten kan gis virkning uten hinder av pantsettelse til fordel for øvrige kreditorer. Det ble foreslått at midler som inngår i sikkerhetsmassen ikke kan pantsettes eller gjøres til gjenstand for utlegg, arrest eller annen tvangsforretning til fordel for enkelte av foretakets kreditorer, jf. lovutkastet § 2-31. Fortrinnsretten gjelder ved fellesforfølgning, og obligasjonseierne er i likhet med øvrige kreditorer avskåret fra å søke enkeltvis dekning i sikkerhetsmassen.

Kredittforetakets adgang til å anvende derivater for å overholde kravet til stadig beløpsmessig balanse og likviditetskravet, ble foreslått videreført. Dette kan inngå som en del av sikkerhetsmassen, jf. lovutkastet § 2-28 første ledd bokstav e. Derivatmotpartenes adgang til oppsigelse, heving og motregning må avskjæres, og derivatmotpartene gis derfor fortrinnsrett på linje med obligasjonseierne. Det fremgår av høringsnotatet at derivatmotpartenes krav med fortrinnsrett må hensyntas ved vurderingen av om sikkerhetsmassen oppfyller balansekravet.

3.4.3.3 Høringsinstansenes merknader

FNH og Sparebankforeningen uttaler at de forstår utkastet slik at fortrinnsretten er generell, og at den ikke kun er knyttet til fellesforfølgning ved konkurs og offentlig administrasjon. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Fortrinnsretten skal mao. gå foran i alle sammenhenger, herunder for eksempel i forhold til likvidasjon, styrt avvikling, motregnings- og tilbakeholdsrett. Det bør rettslig forankres at dette også gjelder derivatmotparter. Dette bør presiseres i forarbeidene til § 2-25.

Vi foreslår også at § 2-31 presiseres slik at den fastsetter 1) at fortrinnsretten er generell, og 2) at dette gjøres effektivt ved at det fastsettes at fortrinnsretten til sikkerhetsmassen ikke kan fortrenges av avtaler om pant, motregningsrett, tilbakeholdsrett mv. Vi antar at dette er en naturlig konsekvens av at pantemodellen og alminnelige rettsvernsregler forlates.»

3.4.3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet at den panterettslige modellen erstattes med en modell hvor obligasjonseierne gis eksklusiv, lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning av det sikkerhetsmassen utbringer ved en likvidasjon av kredittforetaket. Det vil være nødvendig for kredittforetaket å inngå derivatavtaler for å sikre seg mot rente- og valutarisiko, slik at kravet til stadig beløpsmessig balanse og likviditetskravet kan opprettholdes. Slike derivatavtaler kan inngå som en del av sikkerhetsmassen, jf. lovforslaget § 2-28 første ledd bokstav e. Departementet vil bemerke at det, av hensyn til obligasjonseiernes behov for rettidig betaling, vil være nødvendig at derivatmotpartenes rettigheter begrenses, blant annet ved at adgangen til oppsigelse, heving og motregning avskjæres. Nærmere krav til derivatavtalene fastsettes i forskrift. Derivatmotpartene har imidlertid et tilsvarende behov for rettidig oppgjør. Departementet foreslår at motparter i derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen gis fortrinnsrett på linje med eiere av obligasjoner med fortrinnsrett. Departementet viser til vurderingen av likestilling av derivatmotparters og obligasjonseieres rettigheter i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) kapittel 3.5.

Departementet foreslår i samsvar med høringsuttalelsene fra FNH og Sparebankforeningen at det inntas en uttrykkelig bestemmelse om at eiere av obligasjoner med fortrinnsrett og motparter i derivatavtaler som nevnt i § 2-28 første ledd bokstav e har eksklusiv, lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning i den sikkerhetsmassen som er avsatt for dem. Det vises til lovforslaget § 2-35 første ledd første punktum.

Fortrinnsretten er generell og gjelder ved konkurs, gjeldsforhandling, avvikling og offentlig administrasjon. Det vises til lovforslaget § 2-35 og nærmere omtale av dette i kapittel 3.4.13.

Fortrinnsretten går foran andre avtaler. Departementet foreslår i likhet med høringsnotatet at midler som inngår i sikkerhetsmassen ikke kan pantsettes eller gjøres til gjenstand for utlegg, arrest eller annen tvangsforretning til fordel for enkelte av foretakets kreditorer. På bakgrunn av uttalelsene til FNH og Sparebankforeningen foreslår departementet at det heller ikke kan avtales motregningsrett, tilbakeholdsrett eller liknende i midler som inngår i sikkerhetsmassen. Departementet foreslår videre en bestemmelse hvor Kongen i forskrift kan gjøre unntak fra dette for derivatavtaler som utgjør en del av sikkerhetsmassen. Det vises til lovforslaget § 2-30.

3.4.4 Sikkerhetsmassens sammensetning

3.4.4.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 tredje ledd regulerer hvilke typer lån som kan tjene som pantesikkerhet for obligasjonslånet. Det følger av bestemmelsen at lån som skal sikre obligasjonslån bare kan omfatte bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder etter regler fastsatt av Kongen, offentlige lån og rente- eller valutakontrakter knyttet til utlånsporteføljen eller obligasjonslånet etter nærmere regler fastsatt av Kongen.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 fjerde ledd at ihendehaverobligasjonene skal angi at obligasjonslånet er sikret og om sikkerheten er knyttet til bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder eller offentlige lån. Etter § 2-25 femte ledd, kan Kongen i forskrift utelukke at en eller flere av de lånetyper som loven nevner i § 2-25 tredje ledd inngår i samme utlånsportefølje som andre typer lån nevnt i tredje ledd, og fastsette nærmere regler om dette.

Etter gjeldende rett kan Kongen gi regler om at foretaket kan plassere midler som svarer til innbetalinger knyttet til pantsatte lån i annet enn utlån, forutsatt at sikkerheten er av minst samme kvalitet som porteføljepantet for øvrig, jf. § 2-31 tredje ledd.

Regler om krav til sikkerhet i form av belåningsgrad er nedfelt i § 2-28 annet ledd, hvor det fremgår at bolighypoteklån og eiendomshypoteklån ikke skal overstige 60 prosent av eiendommens verdi, og at lån sikret ved pant i andre realregistrerbare formuesgoder ikke skal overstige 60 prosent av pantets verdi. Det kan i forskrift stilles strengere krav. Vilkårene om maksimum belåningsgrad sikrer at fordringene som inngår i sikkerhetsmassen ligger innenfor belåningsgradene når de blir ført inn i sikkerhetsmassen.

3.4.4.2 Forslaget i høringsnotatet

Med sikkerhetsmasse siktes det til den gruppen med fordringer som obligasjonseierne har fortrinnsrett i. Sikkerhetsmassen består i hovedsak av kredittforetakets utlån som skal være sikret i nærmere angitte formuesgoder.

Med fyllingssikkerhet siktes det til særlig lett omsettelige fordringer som er forbundet med lav risiko. Fordringer som utgjør fyllingssikkerhet inngår i sikkerhetsmassen.

I høringsnotatet ble det foreslått kun begrensede endringer i reglene om sikkerhetsmassens sammensetning. Lovutkastet § 2-28 første ledd regulerer nærmere hvilke typer fordringer sikkerhetsmassen kan bestå av. Det fremgår av høringsnotatet at det ikke er grunn til å åpne for at nye arter av formuesgoder skal kunne inngå i sikkerhetsmassen, men at det er grunn til å klargjøre hva som kan inngå i sikkerhetsmassen i lovens ordlyd. Det ble derfor blant annet foreslått å presisere at sikkerhetsmassen også kan omfatte lån med panterett i atkomstdokumenter til leierett til bolig, jf. panteloven § 4-3. Se lovutkastet § 2-28 første ledd bokstav a.

Det ble videre foreslått en bestemmelse om at fordringer kredittforetaket har eller kan få på derivatmotparter kan inngå som en del av sikkerhetsmassen. Det er i høringsnotatet pekt på at slike fordringer vil kunne undergå betydelige verdiendringer i løpet av kort tid. Det ble likevel foreslått åpnet for at slike fordringer kan føres inn i sikkerhetsmassen, under forutsetning av at slike svingninger hensyntas ved vurderingen av oppfyllelsen av balanseprinsippet.

Det ble foreslått at sikkerhetsmassen også skal kunne bestå av fyllingssikkerhet, jf. lovutkastet § 2-28 første ledd bokstav f. Det ble uttalt at behovet for å ha en restkategori å fylle sikkerhetsmassen opp med står i sammenheng med kravet til stadig beløpsmessig balanse mellom obligasjonenes verdi og sikkerhetsmassens verdi og kravene til likviditetsmatching. Det fremgår av høringsnotatet at det derfor synes å være et behov for å innføre regler om fyllingssikkerhet, slik at det allerede ved etableringen av et obligasjonslån kan innføres andre formuesgoder enn det som i dag følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 tredje ledd. Det er tale om å innta i sikkerhetsmassen spesielt lett omsettelige formuesgoder som er forbundet med lav risiko.

Kredittforetakenes utlånsvirksomhet skal hovedsakelig finansieres ved utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett. Det ble i høringsnotatet uttalt at kravet til sammenheng mellom innlån og utlån ikke er foreslått endret. Fyllingssikkerhet kan ikke utgjøre mer enn en mindre del av sikkerhetsmassens samlede verdi. Det ble foreslått en grense på 20 prosent, slik at sikkerhetsmassen til enhver tid kan inneholde 20 prosent fyllingssikkerhet, men også at Kredittilsynet skal kunne tillate at andelen for en begrenset tid økes til 30 prosent. Se lovutkastet § 2-29 annet ledd.

Det ble ikke foreslått nærmere regulering i loven av hvilke formuesgoder som skal kunne benyttes til fyllingssikkerhet. Det ble uttalt at regelen bør være dynamisk, noe som vil kunne oppnås ved å overlate spørsmålet til regulering i forskrift. Det ble likevel presisert i lovutkastet § 2-29 første ledd at det er tale om særlig likvide formuesgoder som er forbundet med lav risiko.

Det ble ikke foreslått endringer i gjeldende krav til belåningsgrader. Det ble imidlertid i høringsnotatet uttalt at det kan være grunn til å vurdere om kravene til belåningsgrad skal fastsettes i forskrift, slik at de lettere kan endres dersom forholdene tilsier det.

Den geografiske avgrensningen som er foreslått i utkast til forskrift § 3, ble foreslått tatt inn i loven. Formuesgoder som sikkerhetsmassen består av må ligge innenfor EØS-området eller OECD-området. Videre må offentlige lån være ytt til eller garantert av et offentlig organ innenfor EØS-området eller OECD-området, jf. lovutkastet § 2-28 tredje ledd.

Det fremgår av høringsnotatet at det kan overlates til markedsaktørene å bestemme sikkerhetsmassens konkrete sammensetning, innenfor hva som kan føres inn i registeret. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 femte ledd ble ikke foreslått videreført.

3.4.4.3 Høringsinstansenes merknader

I tilknytning til bestemmelsen om fyllingssikkerhet uttaler Norges Bank at:

«Det fremgår av lovteksten at kun særlig likvide og sikre fordringer kan brukes som fyllingssikkerhet. Det synes derfor unødvendig å tallfeste maksimum andel utover bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven om at kredittforetakets virksomhet hovedsakelig skal finansieres ved utstedelse av obligasjoner sikret ved pant i utlånsporteføljen. Om kredittforetaket ønsker spesifikke grenser kan dette avtales med obligasjonseierne og eventuelt andre berørte parter.»

FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Etter de regler som nå er vedtatt for kredittinstitusjoners kapitaldekning innenfor EØS-området (Basel II), kan dekningsmassen for særskilt sikrede obligasjoner inneholde krav på banksektoren på høyst 15 %. Krav på andre banker vil omfatte derivatavtaler og de såkalte fyllingssikkerheter.»

FNH og Sparebankforeningen mener at det i forskrift bør fastsettes en bestemmelse som dekker denne regelen, og at det bør tas inn en forskriftshjemmel i lovforslaget § 2-29, slik at overskriften endres til «Fyllingssikkerhet og derivatavtaler» . De foreslår at § 2-29 tredje ledd skal lyde slik:

«Kongen kan i forskrift fastsette regler for sammensetningen av fyllingssikkerhet og derivatavtaler som kan inngå i sikkerhetsmassen.»

FNH og Sparebankforeningen finner det mest hensiktsmessig at belåningsgrader fastsettes i forskrift og viser til at ulike eiendommer og formuesgoder er så vidt forskjellig at det kan være riktig å fastsette ulike belåningsgrader for dem. De uttaler videre at:

«Erfaring med loven kan også tilsi at man senere justerer prosentsatsene. Dette er et spørsmål som man kan komme tilbake til, men det tilsier etter vårt syn at belåningsgradene bør fastsettes i forskrift.»

FNH og Sparebankforeningen foreslår at § 2-28 annet ledd formuleres slik:

«Ved innføring i sikkerhetsmassen skal lån som nevnt i første ledd bokstav a til c ikke overstige en nærmere angitt prosent av verdien av formuesgodet fordringen er sikret med pant i (belåningsgrad). Belåningsgrader for de ulike formuesgoder fastsettes av Kongen i forskrift.»

Justisdepartementet mener at belåningsgradene bør fremgå uttrykkelig av loveteksten og uttaler at:

«Det dreier seg om ett av flere materielle krav som må være oppfylt for at en fordring skal kunne inngå i sikkerhetsmassen. Hensynet til utfyllende informasjon og brukervennlighet tilsier derfor at kravet til belåningsgrad angis fullstendig i loven.

Dersom belåningsgradene likevel fastsettes i forskrift, må det fremgå uttrykkelig av forskriftshjemmelen at det i forskrift kan oppstilles krav til belåningsgrad for at lån skal kunne inngå i sikkerhetsmassen.»

3.4.4.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår en bestemmelse som uttrykkelig angir hvilke fordringer som kan inngå i sikkerhetsmassen. Det vises til lovforslaget § 2-28 første ledd.

Sikkerhetsmassen kan bare bestå av visse nærmere angitte fordringer. Et kredittforetaks utstedelse av obligasjoner med fortrinnsrett bygger på et balanseprinsipp, der verdien av sikkerhetsmassen til enhver tid skal overstige verdien av obligasjonseiernes fordringer, se nærmere om dette nedenfor i pkt. 3.4.8. Obligasjonenes løpetid samsvarer imidlertid ikke alltid med løpetiden for lånene som inngår i sikkerhetsmassen. Det kan derfor være vanskelig i praksis å oppnå verdimessig balanse til enhver tid. Balansen kan også forrykkes ved førtidig hel eller delvis innfrielse av lån som inngår i sikkerhetsmassen eller dersom kredittforetaket har utstedt obligasjoner, men ikke ennå inngått avtaler om motsvarende utlån.

En måte å løse problemet på er å åpne for at også andre fordringer enn det som i dag følger av loven kan inngå i sikkerhetsmassen som såkalt fyllingssikkerhet, slik det er foreslått i høringsnotatet. Etter departementets vurdering bør det legges til rette for at kredittforetakene på en smidig og effektiv måte kan anvende det foreslåtte regelverket. Samtidig er det viktig at formålet om at obligasjonene skal være særskilt sikre investeringsobjekter ikke svekkes. Departementet viser til vurderingen i høringsnotatet om at det kan være behov for å gi kredittforetakene hjemmel til å la enkelte fordringer som er lett omsettelige og som er forbundet med lav risiko inngå i sikkerhetsmassen som fyllingssikkerhet i en begrenset utstrekning. Det vises til lovforslaget § 2-28 første ledd bokstav f.

Det vil være viktig å innføre konkrete regler om dette, både regler om i hvilken utstrekning fyllingssikkerhet kan benyttes og regler om hvilke formuesgoder som kan benyttes til fyllingssikkerhet. Innføring av konkrete regler vil bidra til å sikre obligasjonseiernes rettsstilling. Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet at det presiseres i loven at det kun er særlig likvide og sikre fordringer som kan benyttes som fyllingssikkerhet. Fyllingssikkerhet kan bare utgjøre en begrenset del av sikkerhetsmassens verdi. Departementet foreslår at grensen for fyllingssikkerhet settes til 20 prosent, med mulighet for Kredittilsynet til å tillate at andelen for en begrenset tid kan utgjøre opp til 30 prosent. Det vises til lovforslaget § 2-28 fjerde ledd.

Departementet har sett hen til uttalelsene fra FHN og Sparebankforeningen, hvor det blant annet er trukket frem at etter de regler som nå er vedtatt for kredittinstitusjoners kapitaldekning innenfor EØS-området (Basel II), kan dekningsmassen for særskilt sikrede obligasjoner kun inneholde krav på banksektoren på høyst 15 prosent. Krav på andre banker vil omfatte derivatavtaler og fyllingssikkerheter. Departementet foreslår i samsvar med forslaget fra FNH og Sparebankforeningen, en forskriftshjemmel i § 2-28 fjerde ledd. På bakgrunn av denne kan det gis utfyllende bestemmelser om fordringer som kan inngå i sikkerhetsmassen, herunder bestemmelser om sammensetningen av fyllingssikkerhet og derivatavtaler. Det vil også i forskrift kunne innføres begrensninger i sikkerhetsmassens sammensetning. Ved utforming av slik forskrift vil det blant annet måtte tas hensyn til kapitaldekningsregler som gjennomfører «Basel II-kravene».

Når det gjelder sikkerhetsmassens konkrete sammensetning, slutter departementet seg til vurderingene i høringsnotatet. Det kan overlates til markedsaktørene å bestemme sikkerhetsmassens konkrete sammensetning, innenfor rammen av hva som kan føres inn i registeret etter lovforslaget § 2-28.

Blant annet på bakgrunn av høringsuttalelsene fra FNH og Sparebankforeningen vil departementet foreslå at fastsetting og nærmere regulering av kravet til belåningsgrader reguleres i forskrift. Etter departementets vurdering vil hensynet til utfyllende informasjon og brukervennlighet være tilstrekkelig ivaretatt ved at det fremgår uttrykkelig av loven at Kongen fastsetter forskrift om belåningsgrader for de ulike typer formuesgoder. Det vises til lovforslaget § 2-28 annet ledd.

Departementet foreslår i § 2-28 tredje ledd at lån som inngår i sikkerhetsmassen må ha pantesikkerhet i et formuesgode som ligger innenfor EØS-området eller OECD-området, eller være ytt til eller garantert av stat, kommune eller tilsvarende offentlige organer i andre stater, innenfor EØS-området eller OECD-området.

3.4.5 Endringer i sikkerhetsmassens sammensetning

3.4.5.1 Gjeldende rett

Foretakenes adgang til å endre sikkerhetsmassens sammensetning er regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2-31 første og tredje ledd, hvor det fremgår at foretaket har adgang til å endre sammensetningen av porteføljepantet ved å skifte ut ett eller flere utlån med andre utlån såfremt pantet har tilsvarende verdi som sikkerhet for obligasjonslånet, jf. første ledd. Det er videre fastsatt at foretaket kan plassere midler som svarer til innbetalinger knyttet til pantsatte lån i annet enn utlån etter nærmere regler gitt av Kongen, forutsatt at sikkerheten er av minst samme kvalitet som porteføljepantet for øvrig, jf. tredje ledd.

3.4.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Etter vurderingene i høringsnotatet er det ikke behov for å opprettholde § 2-31 første ledd ved siden av det foreslåtte kravet til stadig beløpsmessig balanse. Så fremt kravet til stadig beløpsmessig balanse er oppfylt, bør kredittforetakene kunne disponere fritt over fordringer som inngår i sikkerhetsmassen. Det fremgår videre av høringsnotatet at et krav om tilsvarende verdi i forholdet mellom utgående og inngående fordringer svekker fleksibiliteten, uten at det kan gis en adekvat begrunnelse for det. Det ble i høringsnotatet uttalt at en sikkerhetsmasse vil måtte fluktuere allerede fordi fordringer som inngår der vil kunne bli innfridd før obligasjonslånet er nedbetalt, jf. § 2-31 annet ledd.

I høringsnotatet ble det heller ikke ansett som nødvendig å ha en bestemmelse som finansieringsvirksomhetsloven § 2-31 tredje ledd om kredittforetakenes adgang til å plassere midler som svarer til innbetalinger knyttet til pantsatte lån i annet enn utlån, ved siden av det foreslåtte kravet til stadig beløpsmessig balanse.

Det fremgår videre av høringsnotatet at det synes unødvendig å fastlegge i lov at kredittforetaket kan inngå avtale med en låntaker om førtidig tilbakebetaling av lån, slik det fremgår av § 2-31 annet ledd. I høringsnotatet ble derfor hele § 2-31 foreslått opphevet.

3.4.5.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette.

3.4.5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til vurderingene i høringsnotatet. Det foreslåtte kravet til stadig beløpsmessig balanse og likviditetskravene skal uansett sørge for at obligasjonseiernes interesser er tilstrekkelig ivaretatt. Såfremt kredittforetaket sørger for at kravet til stadig beløpsmessig balanse til enhver tid er oppfylt, synes det unødvendig å videreføre bestemmelsene i § 2-31 første og tredje ledd. Kredittforetak vil ha adgang til å inngå og gjennomføre avtaler om førtidig tilbakebetaling av sine utlån uten at dette er lovfestet. § 2-31 annet ledd foreslås derfor også opphevet.

3.4.6 Plikten til å etablere og føre register

3.4.6.1 Gjeldende rett

Plikten til å registrere de utlånene som omfattes av porteføljepantet følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 tredje ledd første punktum. Etter gjeldende rett skal foretaket, og forvalter dersom det er inngått avtale om forvaltningen av de utlånene som omfattes av porteføljepantet, sørge for at det foreligger et til enhver tid oppdatert register over de utlån som omfattes av porteføljepantet. Kredittilsynet har hjemmel til å gi nærmere regler om hvilke opplysninger som skal inntas i registeret, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 tredje ledd tredje punktum.

3.4.6.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å utdype plikten til å føre register. Det ble foreslått en bestemmelse i lovutkastet § 2-34 om at kredittforetaket skal føre register over de obligasjonene med fortrinnsrett det utsteder, de derivatavtalene det inngår og den sikkerhetsmassen som er tilordnet disse. Registeret skal til enhver tid inneholde opplysninger om den nominelle verdien av de krav som er innført og den balanseførte sikkerhetsmassen. Det ble i høringsnotatet påpekt at betydningen av plikten til å føre register over hva som inngår i sikkerhetsmassen mv. aksentueres som følge av forslaget om å knytte obligasjonseiernes og derivatmotpartenes fortrinnsrett til innføringen i registeret. Registerføringen har også stor verdi som grunnlag for Kredittilsynets tilsyn og kontroll med kredittforetakene. De nærmere kravene til registerets innhold, utforming og tilgjengelighet ble foreslått regulert i forskrift, jf. lovutkastet § 2-34 annet ledd. Det fremgår av høringsnotatet at registeret ikke er foreslått å være et rettsvernsregister, men at kravene til registerføring skal bidra til å sikre at registeret har en høy bevisverdi.

3.4.6.3 Høringsinstansenes merknader

FNH og Sparebankforeningen slutter seg til uttalelsen om at registeret ikke skal være et rettsvernsregister, men kun ha høy bevisverdi. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Dette blir imidlertid noe uklart når det på side 10 (punkt 5) uttales at «registrering i registeret over sikkerhetsmassen blir avgjørende for fortrinnsrettens omfang».

På bakgrunn av at registeret ikke skal være et rettsvernsregister foreslår FNH og Sparebankforeningen at formuleringen «i registeret i henhold til § 2-35» tas ut av lovutkastet § 2-37 første ledd første punktum.

3.4.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til uttalelsene i høringsnotatet og deler av det som har fremkommet i høringen. Departementet foreslår at kredittforetaket skal føre et register over de obligasjonene med fortrinnsrett det utsteder og den sikkerhetsmassen som er tilordnet disse, herunder derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen. Registeret er ikke i seg selv et rettsvernsregister, men skal ha høy bevismessig verdi. Det foreslås presisert i loven at registeret til enhver tid skal inneholde opplysninger om verdien av obligasjonene og verdien av sikkerhetsmassen. Det vises til lovforslaget § 2-33 første ledd.

Departementet foreslår at Kongen gis hjemmel til å fastsette nærmere krav til registerets innhold, utforming og tilgjengelighet i forskrift, samt regler om føring av registeret. Se lovforslaget § 2-33 annet ledd.

3.4.7 Uavhengig gransker

3.4.7.1 Gjeldende rett

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 tredje ledd annet punktum at Kredittilsynet kan kreve at kredittforetaket oversender de opplysninger som er inntatt i registeret til en revisor oppnevnt av Kredittilsynet. Kredittilsynet gir nærmere regler om oppnevningen av revisor, revisors oppgaver og revisors godtgjørelse, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 tredje ledd tredje punktum. I utkast til forskrift § 11 er revisors plikter og rettigheter foreslått regulert nærmere.

3.4.7.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble foreslått en bestemmelse om uavhengig gransker i lovutkastet § 2-35, hvor det fremgår at Kredittilsynet skal oppnevne en uavhengig gransker før kredittforetaket utsteder obligasjoner. Kredittilsynet kan etter lovutkastet når som helst tilbakekalle oppnevningen og oppnevne en ny gransker. Det ble uttalt i høringsnotatet at det bør åpnes for at også andre enn revisorer skal kunne ta på seg oppdrag som gransker av kredittforetak som utsteder særskilt sikrede obligasjoner, så fremt de er egnet for det. Kravet om at kun revisorer kan utføre oppgaven ble derfor foreslått opphevet.

Det ble i lovutkastet § 2-35 første ledd foreslått at granskeren har krav på rimelig vederlag fra kredittforetaket for sitt arbeid, og at størrelsen på vederlaget skal fastsettes av Kredittilsynet. Det fremgår av høringsnotatet at dette skal sikre granskerens uavhengighet i forhold til kredittforetaket.

Visse rammer for granskerens rolle og funksjon ble foreslått regulert i loven. Granskeren skal overvåke at registeret føres korrekt, og regelmessig foreta en vurdering av om kravene til stadig beløpsmessig balanse og til registrering overholdes. Granskeren skal regelmessig underrette Kredittilsynet om sine iakttakelser og vurderinger. Kredittforetaket gis en plikt til å gi granskeren alle relevante opplysninger om virksomheten, jf. lovutkastet § 2-35 tredje ledd. Det ble foreslått at den nærmere reguleringen av granskerens rolle og funksjon overlates til regulering i forskrift. Kongen ble i lovutkastet § 2-35 fjerde ledd gitt hjemmel til å fastsette nærmere regler om granskerens oppgaver, rettigheter og plikter i forskrift.

3.4.7.3 Høringsinstansenes merknader

Norsk Tillitsmann ASA støtter forslaget om at det nå er mulig for andre enn revisorer å opptre som gransker, men uttaler at:

«Denne rollen er så spesialisert at det neppe vil være mange som vil kunne opptre som granskere for disse obligasjonslånene.»

Kredittilsynet viser til at bakgrunnen for at det i forskriftsutkastet ble foreslått at Kredittilsynet skulle oppnevne den revisoren obligasjonseierne foreslo, var å redusere faren for at en revisoroppnevnelse som Kredittilsynet gjorde på fritt grunnlag, skulle bli oppfattet som et kvalitetsstempel eller favorisering av enkelte. Kredittilsynet uttaler at denne faren vil kunne unngås ved at andre enn revisorer kan oppnevnes, men at det ikke er tvil om at revisorer er en av de gruppene som er egnet til å ivareta den typen oppdrag som det her er snakk om. Kredittilsynet uttaler at:

«Kredittilsynets syn er fortsatt at det mest hensiktsmessige er at obligasjonseierne, eventuelt i fellesskap med derivatmotpartene, foreslår en gransker i og med at det er særinteressene til obligasjonseierne og derivatmotpartene som skal sikres. Et slik system bidrar også til å skape et klarere forhold til Kredittilsynet som tilsynsorgan, fordi det da vil være andre enn Kredittilsynet som primært må bære det ansvaret som måtte ligge i valg av gransker.»

Kredittilsynet og Norges Bank mener at Kredittilsynet ikke bør tillegges både oppgaven å oppnevne granskeren og å fastsette granskerens lønn, slik det er foreslått i lovutkastet § 2-35 første ledd.

Kredittilsynet uttaler at:

«Etter Kredittilsynets syn vil det være prinsipielt uheldig at vederlaget fastsettes av Kredittilsynet fordi det vil være en direkte sammenheng mellom godtgjørelsen og omfanget av det arbeidet som gjøres. Selv om de nærmere oppgavene granskeren skal utføre, spesifiseres i en forskrift, vil ikke omfanget av oppdraget kunne forskriftsreguleres fullt ut. Kredittilsynet vil derfor gjennom fastsettelsen av godtgjørelsen være med på å bestemme hvilke kontrollhandlinger som skal gjennomføres, og hvor mye tid som skal benyttes på oppdraget. En slik innflytelse på virksomheten er vanskelig forenelig med den uavhengigheten Kredittilsynet må ha i tilsynsrollen. I og med at det er særinteressene til obligasjonseierne og derivatmotpartene som skal sikres, vil det etter Kredittilsynets oppfating være hensiktsmessig at disse i fellesskap fastsetter granskerens honorar, dersom betenkelighetene ved å la foretaket eller foretakets organer gjøre det, anses som store.»

Norges Bank uttaler at:

«Etter Norges Banks syn er det både unødvendig og prinsipielt uheldig om Kredittilsynet pålegges en slik rolle. Når Kredittilsynet både avgjør hvem som skal være gransker og fastsetter honorar vil det gi en innflytelse i kredittforetaket som vanskelig kan kombineres med den uavhengighet som kreves av Kredittilsynet i tilsynsarbeidet. En slik rolle for Kredittilsynet i forhold til gransker kan, ved et eventuelt mislighold av forpliktelser i kredittforetaket, føre til konflikt mellom Kredittilsynet og obligasjonseierne. Vanlig revisjon er etter Norges Banks syn tilstrekkelig uavhengig i forhold til kredittforetaket.»

3.4.7.4 Departementets vurdering

Kravet til ekstern kontroll ved hjelp av en uavhengig gransker skal sikre obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser og samtidig legge til rette for Kredittilsynets kontroll. Departementet slutter seg til uttalelsene i høringsnotatet og foreslår i samsvar med dette at Kredittilsynet skal oppnevne en uavhengig gransker før kredittforetak utsteder obligasjoner med fortrinnsrett, jf. lovforslaget § 2-34 første ledd. Departementet viser videre til lovforslaget § 2-34 annet ledd hvor enkelte av granskerens oppgaver fastlegges.

Etter departementets vurdering er det viktig å sikre granskerens uavhengighet i forhold til kredittforetaket. Dette kan oppnås ved at det ikke er kredittforetaket selv som oppnevner granskeren eller fastsetter granskerens vederlag. I den svenske loven om særskilt sikrede obligasjoner (Lag 2003:1223 om utgivning av säkerställde obligationer) følger det av kapittel 3 § 12 at Finansinspektionen skal fastsette størrelsen på granskerens vederlag.

Departementet har sett hen til høringsuttalelsene om at Kredittilsynet, dersom det både skal oppnevne granskeren og fastsette vederlaget, vil kunne få en innflytelse på virksomheten som er vanskelig forenlig med den uavhengigheten Kredittilsynet skal ha i tilsynsrollen.

Etter departementets vurdering vil disse hensyn best bli ivaretatt ved at Kredittilsynet fastsetter generelle rammer for foretakets vederlag til granskeren, i tillegg til at Kredittilsynet oppnevner granskeren. Et slikt system vil blant annet kunne bidra til at Kredittilsynet opprettholder uavhengigheten i tilsynsrollen.

Departementet foreslår at det gis hjemmel til at det i forskrift kan fastsettes nærmere regler om oppnevningen av granskeren, om granskerens oppgaver, rettigheter og plikter, samt også regler om vederlaget til granskeren, jf. lovforslaget § 2-34 fjerde ledd.

3.4.8 Krav om stadig beløpsmessig balanse

3.4.8.1 Gjeldende rett

Det følger blant annet av UCITS-direktivet artikkel 22 nr. 4 et krav om at kapital fra utstedelse av obligasjoner med særskilt sikkerhet «i henhold til lovgivningen investeres i aktiva som i obligasjonenes fulle løpetid gir tilstrekkelig dekning for de forpliktelser som følger av dem, og som ved mislighold fra utsteders side med prioritet skal brukes til tilbakebetaling av hovedstolen og påløpte renter». Bestemmelsen gir uttrykk for et matchingsprinsipp, som både omfatter beløpsmessig- og likviditetsmessig balanse. Beløpsmessig matching gir uttrykk for at det skal finnes verdimessig balanse mellom utsteders forpliktelser og sikkerheter som ligger til grunn, mens det med likviditetsmatching menes at utsteder skal passe på at han til en hver tid kan fullføre sine betalingsforpliktelser overfor obligasjonseierne og de berørte derivatmotparter.

Beløpsmessig matching følger etter dagens regler av finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd fjerde og femte punktum, hvor det er fastsatt at verdien av porteføljepantet til enhver tid minst skal tilsvare restverdien av obligasjonslånet, og at det skal tas hensyn til rente- eller valutakontrakter knyttet til utlånsporteføljen eller obligasjonslånet. Likviditetsmessig matching er nærmere regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 annet og tredje ledd.

3.4.8.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at så lenge utsteder opererer under normale økonomiske forhold, dreier forholdet mellom obligasjonene og sikkerhetsmassen seg først og fremst om risikohåndtering og likviditetsmatching. Kravet om beløpsmatching skal derimot først og fremst sikre at sikkerhetsmassen til enhver tid er tilstrekkelig til å dekke krav som har fortrinnsrett til dekning av den. Det har også stor betydning for systemets troverdighet at utsteder fortløpende opprettholder denne balansen.

Det ble foreslått å opprettholde kravet til stadig beløpsmessig balanse i lovutkastet § 2-32, hvor det ble oppstilt et krav om at sikkerhetsmassens nominelle verdi til enhver tid skal overstige verdien av de fordringer som har fortrinnsrett til dekning av den. Det ble videre foreslått at Kongen i forskrift skal kunne fastsette nærmere krav til hvordan beregningen skal foretas. Se lovutkastet § 2-32 første ledd.

Sikkerhetsmassens størrelse må vurderes opp mot de krav obligasjonseierne og derivatmotpartene kan gjøre gjeldende. Det ble i høringsnotatet uttalt at det er naturlig å knytte vurderingen av sikkerhetsmassens verdi til sannsynlig samlet realisasjonsverdi, da kravet til beløpsmessig balanse særlig tar sikte på situasjonen ved likvidering av kredittforetakets virksomhet.

I høringsnotatet ble det vist til at det i Danmark og Spania kreves at sikkerhetsmassen skal overstige obligasjonseiernes fordringer med en viss sikkerhetsmargin. Et slik krav er ikke foreslått innført i Norge. Det ble påpekt at kredittforetaket selv eventuelt kan ta i bruk slik margin, for eksempel for å oppnå bedre kredittvurdering.

3.4.8.3 Høringsinstansenes merknader

FNH og Sparebankforeningen slutter seg til at det er riktig å ha en regulering i loven om at verdien av sikkerhetsmassen til enhver tid skal overstige verdien av de krav som har fortrinnsrett i massen, og uttaler at:

«Etter vårt syn vil det være riktig å ha en slik regulering i loven. Det vil sikre obligasjonseierne og derivatmotpartene at de til enhver tid har dekning. Også på dette punkt kan det være hensiktsmessig med en forskriftshjemmel for myndighetene.»

FNH og Sparebankforeningen uttaler at de ikke kan se at kredittforetakenes adgang til å sikre seg mot valutasvingninger ved bruk av derivater er reflektert i lovutkastet § 2-32. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Hvis et foretak har tatt opp obligasjonslån i en utenlandsk valuta og lånt ut motverdien til norske låntagere i norske kroner, vil det være behov for å sikre seg mot valutarisikoen ved bruk av valutaderivater. Hvis den aktuelle utenlandske valuta stiger i verdi, vil obligasjonslånets nominelle verdi, omregnet til norske kroner etter dagskurs på balansedatoen, stige. Utlånenes verdi vil derimot være uforandret. Det kan dermed se ut som om foretaket kan bryte bestemmelsen om at sikkerhetsmassens nominelle verdi skal overstige den nominelle verdien av fordringene som har fortrinnsrett til dekning i den. Imidlertid vil den derivatavtalen som foretaket har inngått, forutsatt at den er inngått på korrekt vis og med korrekte verdier, bokføres som en eierpost og inngå i sikkerhetsmassen, og motsvare den verdiøkningen som har skjedd på gjelden i utenlandsk valuta. Slik vi ser det er det den virkelige verdien av eiendelene i sikkerhetsmassen som til enhver tid skal overstige den virkelige verdien av de fordringer som har fortrinnsrett i den, men forstått slik at den virkelige verdien av gjelden ikke skal hensynta en eventuell forverring av kredittforetakets kredittverdighet. Det vil være snakk om nåverdiberegninger basert på objektive kriterier.»

Etter FNH og Sparebankforeningens syn vil en hensiktsmessig forenkling være å stryke «nominelle» i lovutkastet § 2-32 første ledd.

Justisdepartementet har uttalt at det synes å være hensiktsmessig at kravet til stadig beløpsmessig balanse i lovutkastet § 2-32 første ledd første punktum blir presisert nærmere. Norges Bank har ikke innvendinger til at beløpsmatching anses som oppfylt såfremt nåverdien av sikkerhetsmassen til enhver tid overstiger nåverdien av de krav som følger av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatavtaler.

Norsk Tillitsmann ASA mener det er behov for å presisere hva som i utkastet § 2-32 første ledd menes med sikkerhetsmassens «nominelle» verdi. De uttaler at:

«Under henvisning til § 2-28 antar vi at det er mulig å yte lån utover 60% av panteverdien, men at det kun er 60% av panteverdien som inngår i sikkerhetsmassen.»

Norske Pensjonskassers Forening uttaler at:

«Med «sikkerhetsmassens nominelle verdi» i første ledd menes formodentlig (den nominelle / pålydende) verdien av kredittforetakets fordringer / pantesikrede utlån. Vi har ingen innvendinger til denne bestemmelsen.»

3.4.8.4 Departementets vurdering

Systemet med obligasjoner med fortrinnsrett bygger på et prinsipp om at verdien av obligasjonseiernes fordringer skal motsvares av verdien av de fordringer som inngår i sikkerhetsmassen. Balanseprinsippet fastsetter dermed grenser for hvor store forskjellene kan være mellom på den ene siden, innbetalinger fra låntakere (renter og avdrag), finansielle instrumenter og overskytende midler, og på den andre siden, utbetalinger til eiere av obligasjoner med fortrinnsrett, andre verdipapirer og finansielle instrumenter.

Departementet har merket seg høringsinstansenes merknader til en regulering av verdiene med utgangspunkt i en nåverdiberegning av fremtidige kontantstrømmer. Flere høringsinstanser har også vært skeptiske til å knytte verdiberegningen til nominelle verdier, ut fra at krav om nominell matching blant annet vil begrense adgangen til å sikre seg mot valutasvingninger ved hjelp av valutaderivater. Etter det departementet er kjent med brukes ikke nåverdiberegning av fremtidige kontantstrømmer i vurderingen av kravet om beløpsmessig balanse i de tilsvarende svenske reglene, men i oppfyllelse av kravet om likviditetsmessig matching. I det tyske regelverket brukes bare en slik nåverdiberegning av sikkerhetsmassen.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det er den virkelige verdien (nettoverdi) av eiendelene i sikkerhetsmassen som til enhver tid skal kunne dekke obligasjonene utstedt med fortrinnsrett. Departementet foreslår på denne bakgrunn å fjerne begrepet «nominell verdi» fra lovteksten. Det vises til lovforslaget § 2-31 første ledd. Det foreslås etter dette ingen nærmere presisering av beregningsmetode i lovbestemmelsen. Kongen kan etter lovforslaget § 2-31 første ledd fastsette nærmere krav til hvordan verdiene skal beregnes. Det kan med bakgrunn i denne bestemmelsen fastsettes regler om beregningsmåte som skal ligge til grunn for kravet om dekning for obligasjoner med fortrinnsrett (stadig beløpsmessig balanse).

Departementet foreslår videre at bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd om at lån til samme låntaker og lån med sikkerhet i samme formuesgode ikke kan medregnes med større del en fem prosent av samlet sikkerhet videreføres. Det vises til lovforslaget § 2-31 annet ledd.

Departementet har ikke funnet grunn til å foreslå et uttrykkelig krav om at sikkerhetsmassen må overstige de fordringene som har fortrinnsrett til dekning i den med en viss sikkerhetsmargin. Kredittforetakene kan, i den grad dette skulle være ønskelig eller påkrevet, selv innta bestemmelser om slik sikkerhetsmargin i vedtektene eller i sine låneavtaler.

3.4.9 Verdivurderingsregler

3.4.9.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetslovens regler om obligasjonslån med pant i utlånsportefølje inneholder flere henvisninger til pantets verdi, se §§ 2-28 og 2-31. Kredittilsynet er i § 2-28 tredje ledd gitt hjemmel til å fastsette nærmere regler om beregning av verdien av ulike typer panteobjekter i forskrift. I utkast til forskrift § 10 er det foreslått at obligasjonsinnlån, utlån, rente- og valutakontrakter og erstatningsaktiva skal verdsettes til markedsverdi.

3.4.9.2 Forslaget i høringsnotatet

I lovutkastet § 2-30 ble det foreslått nærmere regler om verdivurdering av de realverdiene som lån som kan inngå i sikkerhetsmassen skal være sikret i. Ved innføring av fordringer i sikkerhetsmassen skal markedsverdien fastsettes gjennom en individuell vurdering av det aktuelle realregistrerte formuesgodet. Det ble videre foreslått presisert at markedsverdien er den pris som man normalt vil oppnå gjennom et fritt salg i markedet. Markedsverdien skal fastsettes uten hensyn til spekulative og tilfeldige forhold på tidspunktet for vurderingen. Når det gjelder verdivurderingen av boligeiendom, ble det foreslått at denne kan bygge på generelle prisnivåer så fremt det må anses forsvarlig ut fra markedsforholdene. Dette ble begrunnet med at for fast eiendom, hvor man normalt har noenlunde likvide markeder, typisk bolighus, synes et krav om dokumentert markedsverdi å påføre kredittforetaket unødvendige kostnader.

Det ble foreslått at vurderingen skal foretas av en kompetent og uavhengig person i henhold til anerkjente prinsipper. Vurderingen skal dokumenteres, og det skal fremgå hvem som har foretatt vurderingen, når den er foretatt, og hvilke forutsetninger som er lagt til grunn for den, jf. lovutkastet § 2-30 annet ledd. Det ble oppstilt krav om at kredittforetaket skal etablere systemer for etterfølgende kontroll med verdiutviklingen som skal ta utgangspunkt i internasjonalt anerkjente statistiske metoder, samt fortløpende overvåke markedsutviklingen og verdirelevante forhold ved det enkelte formuesgodet. Dersom markedsforholdene eller forhold ved det enkelte formuesgodet tilsier at det kan ha skjedd en ikke ubetydelig verdiforringelse, skal kredittforetaket innhente en ny vurdering av markedsverdien i henhold til første og annet ledd, jf. lovutkastet § 2-30 tredje ledd. Det ble i høringsnotatet uttalt at god kontroll med verdiene i porteføljepantet er av fundamental betydning for å skape tilstrekkelig sikkerhet for dekning av obligasjonseiernes krav.

I høringsnotatet ble videre sammenhengen mellom beløpsmatching (krav om stadig beløpsmessig balanse) og endringer i de underliggende realverdiene, samt spørsmålet om hvor stor del av verdien som skal regnes med diskutert. Det ble vist til at det i utkast til forskrift § 10 annet ledd er foreslått at bare den delen av lånebeløpet som ligger innenfor 80 prosent av den pantsatte eiendommens markedsverdi kan tas med ved verdiberegningen i tilknytning til kravet om stadig beløpsmessig balanse.

Det ble i høringsnotatet uttalt at:

«Dersom forholdet mellom lånefordringens verdi og verdien av den eiendom fordringen er pantesikret i forrykkes i negativ retning, svekkes obligasjonseiernes sikkerhet. Bakgrunnen for å kreve at fordringene ved etableringen av pantet ligger innenfor 60 prosent av eiendommenes verdi, er imidlertid nettopp å sikre en buffer mot slike negative svingninger. Ideelt sett burde lånets størrelse ikke overstige 60 prosent av eiendommens verdi noen gang i løpet av obligasjonsinnlånets løpetid. Man kommer imidlertid ikke rundt det faktum at verdien på de underliggende eiendommene generelt eller i enkelttilfeller, ved en nedgang i eiendomsmarkedet, kan komme til å falle så mye at kravet til belåningsgrad ikke lenger er oppfylt.

Istedenfor å innføre et generelt krav om at man bare kan regne med den delen av lånebeløpet som ligger innenfor 80 prosent av eiendommens verdi, kan man vurdere å innføre en regel om nedskrivning som slår inn dersom verdien på de faste eiendommene har minsket merkbart el. l. En slik regel tar høyde for at det vil være verdimessige svingninger som ikke bør medføre en reduksjon av hvor stor del av fordringene som kan regnes med i forhold til balansekravet. Dersom verdiforringelsen er betydelig, kan man for eksempel kreve at bare den delen av lånebeløpet som ligger innenfor belåningsgradene beregnet i henhold til realverdienes aktuelle verdi, kan regnes med. En slik regel har man i den svenske loven, jf. dens 3. kap. 7 §. departementet foreslår at den tilsvarende regel innføres også her, jf. lovforslaget § 2-32 tredje ledd.»

Det ble foreslått i lovutkastet § 2-32 tredje ledd at dersom verdien av pant stilt for utlån som inngår i sikkerhetsmassen har gjennomgått en betydelig verdiforringelse, kan bare den delen av utlånet som ligger innenfor belåningsgradene regnes med ved vurderingen av om kravet til stadig beløpsmessig balanse er oppfylt.

Det ble videre foreslått å opprettholde bestemmelsen om at utlån til samme låntaker og utlån som har sikkerhet i samme panteobjekt ikke kan medregnes med større del enn 5 prosent av samlet pantesikkerhet. Se lovutkastet § 2-32 annet ledd.

3.4.9.3 Høringsinstansenes merknader

FNH og Sparebankforeningen er enige i at markedsverdien må være det overordnede prinsipp ved verdsettelsen av underliggende panteverdier. De mener prinsipalt at det bør fastsettes en overordnet bestemmelse som fastsetter prinsippet, og at de nærmere regler overføres til forskrift. FNH og Sparebankforeningen er usikre på hvordan bestemmelsen i lovutkastet § 2-30 skal forstås og uttaler at:

«Bestemmelsene i annet ledd synes naturlig å rette seg mot den individuelle vurdering som skal skje etter første ledd og ikke mot boligeiendommer hvor det kan bygges på generelle prisnivåer. Det synes derfor naturlig at annet ledd kun retter seg mot første ledd første til tredje punktum. Vi foreslår følgelig at fjerde punktum, som omhandler at vurdering av boligeiendommer kan bygge på generelle prisnivåer, flyttes til sist i annet ledd.»

Når det gjelder formuleringen «kompetent og uavhengig person» uttaler FNH og Sparebankforeningen at det ikke bør være krav om at kun en enkelt person kan stå bak vurderingene, og videre at:

«Vi forstår for øvrig begrepet «uavhengig» slik at det er tilstrekkelig at det er uavhengighet i forhold til kredittbeslutningstaker/-miljø. Det er mao. ikke nødvendig at det skal være en for kredittforetaket ekstern vurderer.»

FNH og Sparebankforeningen mener at det, uansett utforming av lovtekst, er behov for å kunne fastsette nærmere forskrifter til bestemmelsen.

FNH og Sparebankforeningen mener videre at krav til etterfølgende verdivurdering bør fastsettes i forskrift, og at utkastet § 2-32 tredje ledd enten bør tas ut av loven og erstattes med en forskriftshjemmel, eller suppleres med en forskriftshjemmel. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Når man i utgangspunktet har en så lav belåningsgrad som 60 %, også for boligeiendommer, vil det være helt forsvarlig å tillate en etterfølgende glidning av belåningsgraden opp til 80 %, uten at det representerer noen trussel for obligasjonseierne. For eiendommer som ligger på maksimalgrensen på 60 % i utgangspunktet, vil man følgelig kunne tåle et etterfølgende verdifall på inntil 25 % uten at det fører til endringer i sikkerhetsmassens verdi. Poenget er at den pantsatte eiendommen etter et slikt verdifall fortsatt vil gi fullgod sikkerhet for lånefordringen. Ingen lånegiver vil finne på å skrive ned et utlåns verdi fordi om bakenforliggende realsikkerhet har falt slik at belåningsgraden har økt fra 60 til 80 %. Obligasjonseiernes dekningsmulighet er fortsatt ivaretatt om det skulle skje en slik negativ utvikling i eiendomsmarkedet. Som departementet skriver, var bakgrunnen for å kreve at fordringene ved etableringen av pantet skulle ligge innenfor 60 % av eiendommenes verdi, nettopp å sikre en buffer mot slike negative svingninger. Det har således ikke vært en forutsetning og heller ikke noe ideal at lånets størrelse ikke skulle overstige 60 % av eiendommens verdi noen gang i løpet av obligasjonslånets løpetid.

På den annen side vil det være grenser for hvor langt et eventuelt verdifall i eiendomsmarkedet skal gå, før man er pliktig til å foreta seg noe. Regler om dette bør etter vårt syn fastsettes i forskrift, jf. også at vi mener at den opprinnelige belåningsgrad skal fastsettes i forskrift. Reglene bør være slik at det gir kredittforetaket et vist handlingsrom når eiendomsverdiene begynner å falle. Det bør ikke være slik at et betydelig fall skal utløse et krav om at man skal gjenopprette opprinnelige belåningsverdier på 60 %, slik tilsynelatende departementet legger opp til. Dette har aldri vært forutsetningen fra lovgivers side, og er heller ikke noe krav fra ratingbyråenes side. En regel som dette ville også kunne skape ustabilitet i det norske banksystemet.»

FNH og Sparebankforeningen foreslår at bestemmelsen formuleres slik at lånene ved innføringen ikke skal overstige en nærmere angitt prosent av verdien av formuesgodet fordringen er sikret med pant i, og at belåningsgradene fastsettes av Kongen i forskrift.

Norsk Tillitsmann ASA uttaler at:

«Det er også interessant å få avklart om den verdi som legges til grunn i sikkerhetsmassen med tiden også kan justeres opp dersom det foreligger et klart grunnlag for dette gjennom verdistigning av underliggende panteobjekt. Den samme effekt vil følge av innfrielse av et løpende lån som inngår i sikkerhetsmassen og opptak av et nytt lån som utgjør 60 % av ny verdi av panteobjektet.»

Norsk Tillitsmann ASA har videre merknader knyttet til konsekvensene for kredittforetaket av et eventuelt fall i sikkerhetsmassens verdi slik at foretaket ikke lenger oppfyller kravet til stadig beløpsmessig balanse. Etter deres oppfatning er bestemmelser om konsekvensene av dette av så sentral betydning for obligasjonseieres og derivatmotparters risikovurdering, utsteders finansielle stilling og granskers rolle, at dette burde vært inntatt i lovteksten. Norsk Tillitsmann ASA uttaler at:

«Forslaget inneholder etter det vi kan se ingen bestemmelser om konsekvensene av dette. Vi antar at dette er tenkt dekket gjennom forskrifter til § 2-32 første ledd, men etter vår oppfatning er dette bestemmelser av så sentral betydning for obligasjonseieres og derivatmotparters risikovurdering, utsteders finansielle stilling og granskerens rolle at det burde være tatt inn i lovteksten. Dette omfatter bestemmelser om kredittforetaket skal ha adgang til å gjenopprette beløpsmessig balanse gjennom tilførsel av ansvarlig kapital eller på annen måte, eventuelt hvilke frister det skal settes for dette, adgangen til å videreføre forretningsvirksomheten mv. Det er mulig at de generelle krav til finansinstitusjoners kapitaldekning vil dekke noen av disse forholdene, men det kan være situasjoner der foretaket løpende kan dekke sine forpliktelser og at kapitaldekningsreglene overholdes, men at kravet til stadig beløpsmessig balanse ikke innfris.»

Når det gjelder utkastet til § 2-32 tredje ledd, reiser Norske Pensjonskassers Forening spørsmål om bestemmelsen er hensiktsmessig, om kravet vil kunne etterleves i en situasjon med stort verdifall på panteobjektene og om hva som blir konsekvensen dersom dette kravet ikke etterleves. Norske Pensjonskassers Forening uttaler at forslag til ny § 2-32 tredje ledd ikke er hensiktsmessig og følgelig bør utgå. De uttaler videre at:

«Det bør være tilstrekkelig at utlån ikke overstiger 60 % av panteverdien ved opptak i sikringsmassen. Dersom en allikevel velger å opprettholde bestemmelsen, må problemstillingen som drøftet under pkt. 3 [om konsekvensene av at kravet ikke etterleves] avklares nærmere.»

3.4.9.4 Departementets vurdering

Hvilke fordringer som kan innføres i sikkerhetsmassen og hvilke formuesgoder lån som inngår i sikkerhetsmassen kan være sikret i fremgår av lovforslaget § 2-28 første ledd. Departementet foreslår at ved innføring i sikkerhetsmassen av bolighypoteklån, eiendomshypoteklån eller lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder, skal det fastsettes et forsvarlig verdigrunnlag for formuesgodet stilt som sikkerhet for hvert enkelt lån. Departementet foreslår presisert i lovteksten at forsvarlig verdigrunnlag ikke kan være høyere enn markedsverdi fastsatt ut fra en forsiktig vurdering. Det vises til lovforslaget § 2-29 første ledd. Fastsettelse etter en forsiktig verdivurdering innebærer en beregnet verdi som kan opprettholdes over en lengre tidsperiode der hensynet til framtidig salgbarhet er ivaretatt. Et forsvarlig verdigrunnlag skal fastsettes uten hensyn til spekulative og tilfeldige forhold på tidspunktet for vurderingen. Nærmere regler om verdivurderingen kan imidlertid etter departementets vurdering fastsettes i forskrift.

Departementet foreslår videre lovfestet at forsvarlig verdigrunnlag skal fastsettes gjennom en individuell vurdering av det aktuelle realregistrerte formuesgodet. Verdivurderingene skal foretas av en kompetent og uavhengig person i henhold til anerkjente prinsipper, og vurderingen skal dokumenteres. Kredittforetaket må kunne framlegge dokumentasjon som viser hva som er lagt til grunn for en forsiktig verdivurdering. Det vises til lovforslaget § 2-29 annet ledd. Kravet til fastsettelse av forsvarlig verdigrunnlag relaterer seg til tidspunktet for etablering av sikkerhetsmassen og ved senere innføringer av nye fordringer med sikkerhet i realregistrerbare formuesgoder.

For verdivurdering av bolig foreslår departementet et unntak, som innebærer at slike verdivurderinger kan bygge på generelle prisnivåer så fremt det må anses forsvarlig ut fra markedsforholdene. Det vises til lovforslaget § 2-29 annet ledd.

Departementet foreslår videre at kredittforetaket skal etablere systemer for etterfølgende kontroll med verdiutviklingen og overvåke markedsutviklingen og verdirelevante forhold ved de enkelte realregistrerte formuesgodene. Det kan imidlertid ikke kreves at det i obligasjonslånets løpetid stadig innhentes nye dokumenterte verdivurderinger. Dersom markedsforholdene eller forhold ved det enkelte formuesgodet tilsier at det kan ha skjedd en ikke ubetydelig verdiforringelse, foreslår departementet at kredittforetaket skal sørge for at det fastsettes et nytt forsvarlig verdigrunnlag for formuesgodet i samsvar med lovens krav. Det vises til lovforslaget § 2-29 tredje ledd. Departementet foreslår at nærmere regler om verdiberegningen og krav til kredittforetakets systemer for etterfølgende kontroll, kan fastsettes i forskrift. Se lovforslaget § 2-29 fjerde ledd. Ved utforming av slik forskrift vil det blant annet være aktuelt å ta hensyn til kapitaldekningsregler som gjennomfører «Basel II-kravene».

I tilknytning til kravet om stadig beløpsmessig balanse i finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd fjerde punktum, ble det i Ot.prp. nr. 104 (2001-2002) uttalt:

«Banklovkommisjonen har ikke foreslått regler om særskilte rettsvirkninger av at de foreslåtte grensene ikke blir overholdt. Dette kan typisk skje ved verdifall på porteføljepantet. Departementet legger til grunn at kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 7 om at Kredittilsynet kan pålegge de institusjoner som det har tilsyn med å rette på forholdet dersom en institusjons organer ikke har overholdt sine plikter i henhold til bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, får anvendelse i slike tilfeller. Etter forholdene kan også kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 8 om at Kredittilsynet kan gi pålegg om å rette på misforhold i plasseringen av institusjonens midler få anvendelse. Pålegg fra Kredittilsynet som ikke blir etterfulgt, kan etter kredittilsynsloven § 10 annet ledd følges opp med tvangsmulkt.»

Etter departementets vurdering vil det kunne være hensiktsmessig å ha adgang til å fastsette nærmere regler i forskrift om hvordan verdien skal beregnes i tilknytning til kravet om stadig beløpsmessig balanse og ved verdimessige endringer i de underliggende realverdiene. Det samme gjelder nærmere regler om konsekvensene for et kredittforetak ved fall i sikkerhetsmassens verdi som innebærer at kredittforetaket ikke lenger oppfyller lovens krav om stadig beløpsmessig balanse. Det vises til lovforslaget § 2-31 første ledd. Departementet foreslår at det i forskrift også kan fastsettes regler om endret belåningsgrad som følge av verdifall på formuesgoder som lån som inngår i sikkerhetsmassen har pant i. Det vises til lovforslaget § 2-29 fjerde ledd.

3.4.10 Krav til bruken av obligasjonslån

3.4.10.1 Gjeldende rett

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 første ledd at midler som mottas ved utstedelse av obligasjonslån skal benyttes til å yte eller erverve utlån som skal inngå i porteføljepantet, eller til innfrielse av tidligere ytede obligasjonslån.

3.4.10.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet uttalt at det ikke kan utledes av de relevante EØS-direktivene at det må oppstilles et slikt krav. Det fremgår videre av høringsnotatet at det er tilstrekkelig at den totale beholdningen av utstedte obligasjoner fortløpende balanseres mot sikkerhetsmassen. Dersom det allerede finnes et sikkerhetsmessig overskudd, krever ikke balanseprinsippet at senere innlånte midler plasseres i aktiva som gir sikkerhet for innlånet. I høringsnotatet ble derfor bestemmelsen i § 2-27 første ledd foreslått opphevet.

3.4.10.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette.

3.4.10.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til forslaget i høringsnotatet og finner det ikke nødvendig å opprettholde en egen bestemmelse med krav til bruken av obligasjonslån. Krav til stadig beløpsmessig balanse vil sikre obligasjonseiernes interesser tilstrekkelig. På denne bakgrunn foreslår departementet at § 2-27 første ledd oppheves.

3.4.11 Likviditetskrav

3.4.11.1 Gjeldende rett

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 annet ledd første punktum skal kredittforetaket påse at det ikke blir avvik av betydning mellom fremtidige inn- og utbetalinger eller mellom innfrielsesvilkårene for henholdsvis obligasjonslånet og utlånene. Det presiseres i annet punktum at dette likevel ikke er til hinder for at foretaket tar opp obligasjonslån med kortere løpetid enn utlånene dersom dette gjøres i samsvar med et fastsatt refinansieringsprogram som er forsvarlig sett i forhold til foretakets rente og likviditetsrisiko som følge av avviket.

Kredittilsynet fastsetter etter § 2-27 tredje ledd nærmere regler om gjennomføring av og avgrensning av bestemmelsen, herunder regler om beregning av og grenser for avvik og den rente- og likviditetsrisiko slike avvik medfører.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-30 første ledd oppstiller krav om at kredittforetaket for hvert obligasjonslån med porteføljepant skal opprette en egen likviditetsreserve eller beregne et bidrag til en felles likviditetsreserve for alle obligasjonslånene tilpasset risikoen for forsinket betaling av renter og avdrag på de utlån som inngår i pantet. Minstekrav til likviditetsreserven fastsettes i vedtektene. Etter § 2-30 annet ledd skal likviditetsreserven holdes atskilt fra de øvrige midler i foretaket.

Generelle likviditetskrav for finansinstitusjoner er regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2-17.

3.4.11.2 Forslaget i høringsnotatet

For å sikre obligasjonseiere og derivatmotparter rettidig oppgjør, ble det foreslått at kredittforetaket skal sørge for at betalingsstrømmene fra sikkerhetsmassen til enhver tid gjør kredittforetaket i stand til å oppfylle sine betalingsforpliktelser overfor innehavere av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatmotparter, jf. lovutkastet § 2-33 første ledd. Det ble med andre ord oppstilt et krav om stadig positiv betalingsstrøm. Det ble videre foreslått at kredittforetaket kan inngå rente- og valutakontrakter for å oppfylle dette kravet. Kredittforetaket må derfor sørge for at sikkerhetsmassen er satt sammen slik at den med hensyn til løpetider, forfallstidspunkter og renter oppfyller kravet om stadig positiv betalingsstrøm.

Det fremgår av høringsnotatet at reguleringen ikke er til hinder for at foretaket tar opp obligasjonslån med kortere løpetid enn utlånene, dersom dette gjøres i samsvar med et fastsatt refinansieringsprogram som er forsvarlig sett i forhold til den likviditetsrisikoen som følger av avviket.

Det ble foreslått en presisering av forskriftshjemmelen, slik at departementet i forskrift skal kunne gi nærmere rammer for likviditetsrisiko og håndtering av likviditetsrisiko, herunder rente og valutarisiko. Se lovutkastet § 2-33 tredje ledd.

Kravet om at foretaket skal opprette en likviditetsreserve ble foreslått opprettholdt, jf. lovutkastet § 2-33 annet ledd. Det ble imidlertid uttalt at det er grunn til å vurdere om det er behov for å opprettholde de gjeldende kravene til likviditetsreserve i tillegg til kravet om stadig positiv betalingsstrøm. Av høringsnotatet fremgår følgende:

«Dersom man innfører et krav om stadig positiv betalingsstrøm, slik som foreslått ovenfor, vil det generere midler som må håndteres på en måte som sikrer obligasjonseiernes interesse. Det foreslås derfor at dette likviditetsoverskuddet skal holdes atskilt fra øvrige midler i kredittforetaket, typisk ved innføring på en særskilt konto. Dette vil danne en likviditetsreserve, og det er etter departementets vurdering grunn til å vurdere om det er behov for å opprettholde de gjeldende kravene til likviditetsreserve i tillegg til dette.»

Det ble videre i høringsnotatet uttalt at det er vurdert om der er grunn til å åpne for at det likviditetsoverskuddet som sikkerhetsmassen genererer, kan inngå som en del av sikkerhetsmassen som fyllingssikkerhet. Etter vurderingen i høringsnotatet gjør det seg ikke gjeldende hensyn som tilsier at det ikke bør åpnes for det.

3.4.11.3 Høringsinstansenes merknader

Etter FNH og Sparebankforeningens vurdering er det ikke behov for et krav om likviditetsreserve som et tillegg til et krav om positiv betalingsstrøm. FNH og Sparebankforeningen foreslår at utkast til § 2-33 annet ledd går ut og uttaler at:

«Har man krav om en stadig positiv betalingsstrøm, innebærer det reelt sett en likviditetsreserve som hele tiden ligger i sikkerhetsmassen.»

Justisdepartementet antar imidlertid at det, på bakgrunn av behovet for sikring av obligasjonseiernes interesser, fremdeles er ønskelig å ha en egen regel om likviditetsreserve. Justisdepartementet uttaler at:

«En slik regel sikrer til enhver tid obligasjonseierne mot risikoen for forsinket betaling av renter og avdrag på fordringene som inngår i sikkerhetsmassen, og sikrer videre at likviditetsreserven holdes atskilt fra kredittforetakets øvrige midler. Begge deler medfører økt sikkerhet for obligasjonseierne i forhold til hva som følger av regelen om stadig positiv betalingsstrøm.»

3.4.11.4 Departementets vurdering

Ved lov 30. juni 2006 ble det i finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 fastsatt nye likviditetskrav for finansinstitusjoner. Reglene oppstiller krav om forsvarlig likviditetsstyring. Disse kravene vil også gjelde for kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett. Departementet finner det likevel hensiktsmessig at lovens kapittel om obligasjoner med fortrinnsrett inneholder regler om likviditetskrav.

Obligasjonseiere og derivatmotparter skal sikres rettidig oppgjør. Departementet foreslår i samsvar med forslaget i høringsnotatet at det inntas et krav om at kredittforetaket skal påse at betalingsstrømmene fra sikkerhetsmassen til enhver tid gjør foretaket i stand til å innfri sine betalingsforpliktelser overfor innehavere av obligasjoner med fortrinnsrett og derivatmotparter. Det foreslås at kredittforetaket kan inngå rente og valutakontrakter for å oppfylle dette. Se lovforslaget § 2-32 første ledd. I likhet med det som er uttalt i høringsnotatet viser departementet til at reguleringen ikke er ment å være til hinder for at foretaket tar opp obligasjonslån med kortere tid enn utlånene, så fremt dette gjøres i samsvar med et fastsatt refinansieringsprogram som er forsvarlig sett i forhold til likviditetsrisikoen som følger av avviket.

Departementet foreslår at kredittforetaket skal opprette en likviditetsreserve som inngår i sikkerhetsmassen, jf. lovforslaget § 2-32 annet ledd. Likviditetsreserven inngår i sikkerhetsmassen som fyllingssikkerhet. Departementet foreslår at nærmere regler om likviditetsreserve kan fastsettes i forskrift, jf. lovforslaget § 2-32 annet ledd.

Ved at kredittforetaket oppfyller kravet til stadig beløpsmessig balanse, vil det oppstå et likviditetsoverskudd som må håndteres på en måte som sikrer obligasjonseiernes interesser.

3.4.12 Enkeltforfølgning. Mislighold og betalingsstans

3.4.12.1 Gjeldende rett

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-32 at ingen kreditor har adgang til å begjære enkeltforfølgning rettet mot porteføljepantet. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 første ledd kan obligasjonseiernes fortrinnsrett til dekning bare gjøres gjeldende i konkurs, ved gjeldsforhandling etter konkursloven eller ved offentlig administrasjon.

Finansieringsvirksomhetsloven inneholder en rekke regler som skal sikre obligasjonseierne mot at det oppstår likviditetssvikt eller insolvens i et kredittforetak som utsteder særskilt sikrede obligasjoner. Dette er særlig reglene om kapitalkrav, virksomhetsbegrensning, krav til stadig beløpsmessig balanse og likviditetskrav. Loven er bygget opp med sikte på å forhindre mislighold av forpliktelser overfor obligasjonseierne.

Kravet om stadig beløpsmessig balanse legger begrensninger på et kredittforetaks mulighet til å løse en likviditetskrise ved å selge fordringer.

Styret og daglig leder i kredittforetak har etter banksikringsloven § 3-1 første ledd bokstav a plikt til å melde fra til Kredittilsynet dersom det er grunn til å frykte at det vil kunne oppstå svikt i evnen til å oppfylle forpliktelser etter hvert som de forfaller. Videre skal Kredittilsynet, når det har mottatt slik melding eller har grunn til å tro at vilkårene i banksikringsloven § 3-1 første ledd er oppfylt, i samråd med institusjonen klarlegge hvilke tiltak som er nødvendige, jf. banksikringsloven § 3-2 første ledd. Dersom slike tiltak ikke blir satt i gang av institusjonen selv, kan Kredittilsynet innkalle generalforsamlingen med kortere frister enn det som følger av institusjonens vedtekter, gi pålegg om å endre sammensetningen av styrende organer, fastsette vilkår eller retningslinjer som anses nødvendige for å sikre at den videre virksomhet blir drevet på en betryggende økonomisk og for øvrig forsvarlig måte, og kreve at det utarbeides revidert statusoppgjør, jf. banksikringsloven § 3-2 annet ledd. Kredittilsynets videre tilsynsoppgaver er nærmere regulert i kredittilsynsloven.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 annet ledd at departementet kan kalle tilbake tillatelsen til kredittforetakets virksomhet, dersom vilkårene for dette er oppfylt. Avviklingen skal i slike tilfeller skje etter regler fastsatt av Kongen, jf. § 3-7 tredje ledd.

3.4.12.2 Forslaget i høringsnotatet

Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-32 ble foreslått opprettholdt i lovutkastet § 2-31, slik at midler som inngår i sikkerhetsmassen ikke kan pantsettes eller gjøres til gjenstand for utlegg, arrest eller annen tvangsforretning til fordel for enkelte av foretakets kreditorer.

Det ble i høringsnotatet uttalt at:

«Et hvert mislighold fra kredittforetakets side overfor dem [obligasjonseierne] er nærmest utålelig ut fra obligasjonenes funksjon i det finansielle systemet. Etter departementets syn bør derfor deres felles interesser ved mislighold sikres i lov. Forslaget er ikke ment å beskjære obligasjonseiernes rettigheter ved mislighold. Det utgjør bare et supplement.»

Det ble foreslått i lovutkastet § 2-36 første ledd at et hvert mislighold som ikke er rettet innen tre virkedager fra det oppstod, gir enhver obligasjonseier rett til å bringe forholdet inn for Kredittilsynet. Ved mottak av melding om mislighold skal Kredittilsynet pålegge kredittforetaket å rette forholdet innenfor en frist som ikke kan settes lengre enn tre virkedager, jf. lovutkastet § 2-36 annet ledd. Dersom det ikke lykkes kredittforetaket å rette forholdet innen fristen, skal Kredittilsynet innføre betalingsstans så raskt som mulig dersom obligasjonseiernes interesser tilsier det. Etter at betalingsstans er innført, gis kredittforetaket en frist på to uker til å gjenopprette likviditeten og godtgjøre overfor Kredittilsynet at likviditetskravet vil bli fulgt dersom betalingsstansen oppheves. Dersom kredittforetaket oppfyller vilkårene, skal betalingsstansen oppheves, jf. lovutkastet § 2-36 tredje ledd. Dersom kredittforetaket ikke lykkes, kommer reglene om fellesforfølgning til anvendelse. Det ble foreslått at Kredittilsynet også ellers kan erklære betalingsstans dersom forholdene tilsier at dette er i obligasjonseiernes interesse, jf. lovutkastet § 2-36 annet ledd.

3.4.12.3 Høringsinstansenes merknader

FNH og Sparebankforeningen uttaler at forslaget til § 2-36 om mislighold og betalingsstans fremstår som noe kunstig og overflødig ettersom departementet legger til grunn en videreføring av konkursinstituttet. FNH og Sparebankforeningen uttaler at det må legges til grunn at bestemmelsen vil svekke mulighetene for å få en tilfredsstillende rating. FNH og Sparebankforeningen uttaler videre at:

«Ratingbyråene legger avgjørende vekt på rettmessig og rettidig betaling. Det er helt sentralt at betaling til obligasjonseierne skjer så lenge porteføljen er likvid og solvent. Bestemmelsene i § 2-36 inneholder en rekke kriterier for når Kredittilsynet kan erklære betalingsstans. Kriteriene er dels skjønnsmessige, og det må også legges til grunn at obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser ikke alltid vil være sammenfallende. [...] Vi peker også på at det oppstår en uklarhet når § 2-36 åpner for å ilegge betalingsstans utenfor konkurs, mens utkastet til § 2-37 legger opp til fortsatt betaling under konkursbehandlingen.»

FNH og Sparebankforeningen peker på at:

«…det kan skapes uklarheter når § 2-36 er formulert som en «rett» for obligasjonseier og mao. ikke fratar de fortrinnsberettigede fordringshaverne retten til å erklære mislighold og gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende. Utkastet til § 2-36 fratar følgelig heller ikke obligasjonseierne, eller andre kreditorer, muligheten til å begjære kredittforetaket konkurs. En kan mao. få en situasjon hvor noen obligasjonseiere ønsker å bringe saken inn for Kredittilsynet, mens andre ikke ønsker dette, evt. begjærer kredittforetaket konkurs. Ytterligere pekes det på at utkastet til § 2-36 heller ikke direkte angir virkningen av at betalingsstansen ikke opphører.»

FNH og Sparebankforeningen mener at lovutkastet § 2-36 bør tas ut, og at hovedtrekkene i gjeldende lovs § 2-33 videreføres med enkelte presiseringer, slik det er foreslått i utkastet til § 2-37.

Kredittilsynet uttaler i sitt høringssvar at det ikke er et egnet organ til å avgjøre en tvist om det foreligger mislighold eller ikke. Kredittilsynet antar at reglene i banksikringsloven §§ 3-1 første ledd og 3-2 og kredittilsynsloven, kombinert med muligheten kreditorene har til å begjære kredittforetaket konkurs, vil være tilstrekkelig for å ivareta obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser.

Norges Bank mener at situasjonen ved mislighold fra kredittforetakets side og forholdet til obligasjonseiernes interesser kan ivaretas gjennom avtaler mellom obligasjonseierne og kredittforetaket. Norges Bank uttaler at:

«Oppgaven kan svekke Kredittilsynets uavhengighet, og Kredittilsynet kan risikere erstatningskrav i forhold til om en avgjørelse var i obligasjonseiernes interesse. Det fremkommer også uklart om andre enn obligasjonseierne kan melde, og hva som menes med melding.»

3.4.12.4 Departementets vurdering

Departementet viser innledningsvis til at kredittforetaket vil ha en meget sterk egeninteresse i å unngå mislighold av betalingsforpliktelser overfor obligasjonseierne. Mislighold kan få til dels store konsekvenser for kredittvurderingen av obligasjoner som utstedes av foretaket.

I lovforslaget foreslås det videreført en rekke regler som skal sikre at kredittforetaket er i stand til å betale sine forpliktelser overfor obligasjonseierne etter hvert som de forfaller og som skal sikre obligasjonseierne mot at det kan oppstå likviditetssvikt eller insolvens i et kredittforetak som utsteder særskilt sikrede obligasjoner.

Departementet antar at styrets og daglig leders plikt til å melde fra til Kredittilsynet etter banksikringsloven § 3-1 første ledd bokstav a og Kredittilsynets myndighet etter banksikringsloven § 3-2, sett i sammenheng med Kredittilsynets myndighet etter kredittilsynsloven og obligasjonseiernes mulighet til å begjære kredittforetaket konkurs, langt på vei kan ivareta obligasjonseiernes interesser.

Departementet legger videre vekt på høringsuttalelsene fra Kredittilsynet, Norges Bank, FNH og Sparebankforeningen, og vil etter en samlet vurdering ikke fremme forslag som angitt i høringsutkastet § 2-36.

Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet at midler som inngår i sikkerhetsmassen ikke kan pantsettes eller gjøres til gjenstand for utlegg, arrest eller annen tvangsforretning til fordel for enkelte av kredittforetakets kreditorer. På bakgrunn av uttalelsene til FNH og Sparebankforeningen foreslår departementet at det heller ikke kan erklæres eller avtales motregningsrett, tilbakeholdsrett eller liknende i midler som inngår i sikkerhetsmassen. Det foreslås at det kan gis nærmere regler og gjøres unntak fra bestemmelsen i forskrift for så vidt gjelder derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen. Det vises til lovforslaget § 2-30.

3.4.13 Felles gjeldsforfølgning

3.4.13.1 Gjeldende rett

Obligasjonseierne kan bare gjøre sin fortrinnsrett til dekning gjeldende i tilfelle konkurs, gjeldsforhandling etter konkursloven eller ved offentlig administrasjon, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 første ledd. Det følger av banksikringsloven § 4-1 annet ledd at kapittel 4 om offentlig administrasjon kommer til anvendelse på «andre kredittinstitusjoner enn bank som er medlem av Forretningsbankenes sikringsfond eller Sparebankenes sikringsfond». Finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 tredje ledd gir hjemmel til å fastsette regler i forskrift om rettidig betaling til panthaverne av de midler porteføljen utbringer etter at foretaket er tatt under konkursbehandling eller satt under offentlig administrasjon, eller gjeldsforhandling er åpnet i foretakets bo, herunder regler som begrenser panthavernes adgang til heving og motregning. Det kan også i forskrift fastsettes regler som begrenser konkursboets, gjeldsnemndas eller administrasjonsstyrets mulighet til å disponere over utlån og andre eiendeler som inngår i porteføljepantet, når dette kan gjøres uten å svekke de øvrige kreditorers dekningsmuligheter. Forskriftene kan fravike regler i lovgivningen om konkurs, offentlig administrasjon av finansinstitusjoner og tvangsfullbyrdelse. Det er i medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 tredje ledd foreslått til dels omfattende tilleggsregulering av felles gjeldsforfølgning i forskrift. Det vises til høringsnotatet pkt. 15.1 hvor enkelte av forslagene til forskriftsregler er gjengitt.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 første ledd at i tilfelle konkurs, gjeldsforhandling etter konkursloven eller offentlig administrasjon av foretaket, har obligasjonseierne og derivatmotpartene fortrinnsrett til de midler som er pantsatt til sikkerhet for dette obligasjonslånet. Dersom sikkerhetsmassen er større enn de krav som har fortrinnsrett til dekning av den, vil overskytende midler fra den inngå fritt i boet. Motsatt vil obligasjonseierne og derivatmotpartene bare kunne gjøre gjeldende krav på dividende i den grad sikkerhetsmassen ikke dekker deres krav.

Panteloven § 6-4 om lovbestemt pant for boomkostninger kommer til anvendelse på obligasjoner med pant i utlånsportefølje.

3.4.13.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet uttalt at det er behov for å sikre en samfunnsmessig kontroll med hele bobehandlingen, og det ble derfor foreslått at obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser søkes ivaretatt innenfor rammene av reglene om konkurs med visse tilpasninger. Se lovutkastet § 2-37. Det ble foreslått å innta en uttrykkelig bestemmelse om at obligasjonseierne og derivatmotpartene har fortrinnsrett til dekning av midlene som inngår i sikkerhetsmassen.

Det ble videre foreslått å innta i loven at eiere av obligasjoner og derivatermotparter har krav på rettidig betaling også i tilfelle konkurs, så fremt sikkerhetsmassen i all hovedsak oppfyller lovens krav. Dersom det ikke er mulig å foreta kontraktsmessige betalinger med midler fra sikkerhetsmassen, og det ikke er sannsynlig at det vil skje en snarlig endring av likviditetssituasjonen, skal det innføres betalingsstans, jf. lovutkastet § 2-37 annet ledd.

Det ble foreslått at Kongen gis hjemmel til i forskrift å fastsette nærmere regler om gjennomføring av konkursbehandling eller offentlig administrasjon i kredittforetak, herunder også fastsette regler som begrenser konkursboets eller administrasjonsstyrets mulighet til å disponere over utlån og andre eiendeler som inngår i sikkerhetsmassen, når dette kan gjøres uten å svekke øvrige kreditorers dekningsmulighet, jf. lovutkastet § 2-37 tredje ledd.

Det ble uttalt at det synes rimelig og nødvendig å opprettholde regelen som er foreslått i utkast til forskrift § 13 om at kostnader til drift, forvaltning, inndrivelse og realisasjon av sikkerhetsmassen kan kreves dekket før obligasjonseierne får dekning.

Det ble i høringsnotatet lagt til grunn at panteloven § 6-4 om legalpant for nødvendige boomkostninger i panteretter og andre sikkerhetsretter, ikke vil komme til anvendelse i forhold til obligasjonseiernes fortrinnsrett.

3.4.13.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen støtter forslaget om å la sikkerhetsmassen inngå i konkursboet ved en konkurs, for således å sikre en samfunnsmessig kontroll med hele bobehandlingen. Advokatforeningen uttrykker at det er åpenbart at obligasjonseierne skal ha fortrinnsrett til dekning før øvrige kreditorer, tilsvarende som for pantekreditorer. Advokatforeningen uttaler videre at det fremstår som en fornuftig og absolutt nødvendig regel at kostnader til bostyrers arbeid med drift, forvaltning, inndrivelse og realisasjon av sikkerhetsmassen kan kreves dekket før obligasjonseierne får dekning.

FNH og Sparebankforeningen støtter forslaget om å videreføre gjeldende rett om å anvende konkursinstituttet. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Vi påpeker likevel at det er viktig at prosedyrereglene for gjennomføring av de ulike instituttene for felles gjeldsforfølgning, samt avvikling, blir like. Vi viser her til våre tidligere innspill i høringen til forskriften. Vi legger til grunn at forskriftshjemmelen i § 2-37, med våre forslag til tilføyelser, er tilstrekkelig til å sikre dette»

FNH og Sparebankforeningen mener det er hensiktsmessig at det også i bestemmelsen om felles gjeldsforfølgning gjøres en henvisning til «avvikling» og videre at det utarbeides en forskrift om avvikling. FNH og Sparebankforeningen mener videre at det bør fastsettes en klar forskriftshjemmel i bestemmelsen om felles gjeldsforfølgning med hjemmel til å gjøre unntak fra konkurs- og dekningslovens bestemmelser. FNH og Sparebankforeningen uttaler at dette muligens allerede følger av siste ledd i utkastet § 2-37, men mener at det bør presiseres på samme måte som i gjeldende lovs § 2-33 siste ledd. FNH og Sparebankforeningen mener ny § 2-37 tredje ledd bør lyde slik:

«Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om gjennomføring av konkursbehandling, avvikling eller offentlig administrasjon i forhold til kredittforetak som faller inn under dette kapittelet, herunder også fastsette regler som begrenser konkursboets eller administrasjonsboets mulighet til å disponere over utlån og andre eiendeler som inngår i sikkerhetsmassen, når dette kan gjøres uten å svekke øvrige kreditorers dekningsmulighet. Slike forskrifter kan også fravike reglene i lovgivningen om konkurs, offentlig administrasjon av finansinstitusjoner og tvangsfullbyrdelse.»

Kredittilsynet uttaler i sitt høringssvar at:

«Høringsnotatet ser ikke ut til å forutsette at det kan åpnes gjeldsforhandlinger i kredittforetaket. Kredittilsynet har ingen innvendinger til dette, men tatt i betraktning at det ikke er noe uttrykkelig forbud mot å åpne gjeldsforhandlinger i kredittforetak, oppstår det tvil om unntakene som skal gjelde i konkurs også skal gjelde ved gjeldsforhandling.»

Kredittilsynet stiller videre spørsmål ved hva som ligger i forbeholdet i utkastet til § 2-37 om at innehavere av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatmotparter har krav på rettidig betaling med midler som omfattes av fortrinnsretten, så lenge bobehandlingen pågår, så fremt sikkerhetsmassen i all hovedsak oppfyller lovens krav.

Når det gjelder anvendelsen av panteloven § 6-4, mener Advokatforeningen og Justisdepartementet at panteloven § 6-4 bør komme til anvendelse ved konkurs i kredittforetak. Justisdepartementet uttaler at:

«Justisdepartementet mener at det er grunn til å gi panteloven § 6-4 tilsvarende anvendelse overfor obligasjonseiernes fortrinnsrett, da de legislative hensynene som ligger til grunn for legalpanteretten, gjør seg gjeldende også her.»

FNH og Sparebankforeningen samt Norges Bank slutter seg til at det ikke er naturlig å la denne bestemmelsen komme til anvendelse på obligasjoner med fortrinnsrett som ikke bygger på avtalepantmodellen. FNH og Sparebankforeningen uttaler at:

«Vi mener klart at panteloven § 6-4 om boomkostninger ikke skal komme til anvendelse. Fortrinnsrettens natur er å sikre dekning før alle andre krav. Panteloven § 6-4 bestemmer imidlertid at konkursboets legalpanterett etter panteloven § 6-4 også går foran andre «heftelser» i formuesgodet. For å unngå at det blir reist tvil om hvorvidt fortrinnsretten er å anse som en slik «heftelse», mener vi det bør avklares i loven at panteloven § 6-4 ikke kommer til anvendelse.»

3.4.13.4 Departementets vurdering

Departementet vektlegger behovet for å sikre en samfunnsmessig kontroll med hele bobehandlingen og foreslår derfor i tråd med forslaget i høringsnotatet at obligasjonseiernes interesse samt interessen til motparter i derivatavtaler som inngår i sikkerhetsmassen, søkes ivaretatt innenfor rammen av reglene om konkurs. Det vises til lovforslaget § 2-35.

I tilfelle konkurs eller gjeldsforhandling etter konkursloven, har obligasjonseierne og motparter i derivatavtaler som nevnt i lovforslaget § 2-28 første ledd bokstav e, en eksklusiv, lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning i den sikkerhetsmassen som er avsatt for dem, jf. lovforslaget § 2-35 første ledd. Obligasjonseiernes og de nevnte derivatmotpartenes fortrinnsrett til dekning går foran dekning av massefordringer etter dekningsloven § 9-2, foran dekning av fortrinnsberettigede fordringer av første klasse etter dekningsloven § 9-2 og foran dekning av fortrinnsberettigede fordringer av annen klasse etter dekningsloven § 9-3.

Bare eventuelle midler i sikkerhetsmassen som er større enn de krav som har fortrinnsrett til dekning, vil kunne inngå fritt i boet, jf. lovforslaget § 2-35 fjerde ledd. Obligasjonseiere og derivatmotparter vil tilsvarende bare kunne gjøre krav på dividende i den grad sikkerhetsmassen ikke dekker deres krav.

En gjeldsforhandling etter konkursloven vil gå ut på å få til betalingsordninger med kredittforetakets fordringshavere. Slike betalingsordninger vil normalt innebære delvis gjeldssanering eller betalingsutsettelse. Konkursloven § 23 inneholder regler om hva frivillig gjeldsordning kan gå ut på. Gjeldsordningen som foreslås må omfatte og likestille alle skyldnerens fordringer som er kjent og som skriver seg fra tiden før gjeldsforhandling ble åpnet, jf. konkursloven § 23 annet ledd. Etter konkursloven § 23 tredje ledd nr. 1 kan fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett holdes utenfor ordningen, eller de kan tilsies bedre dekning enn øvrige fordringer. For tvangsakkord etter konkursloven følger det av konkursloven § 55 første ledd nr. 1 at en akkord ikke er bindende for fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett. Obligasjonseiernes og derivatmotpartenes fortrinnsrett etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 underkapittel IV vil være en lovbestemt fortrinnsrett.

Forslaget om å gå over fra en panterettslig modell til en modell hvor obligasjonseierne gis fortrinnsrett til dekning ved fellesforfølgning innebærer at panteloven § 6-4 ikke vil komme til anvendelse på obligasjoner med fortrinnsrett dersom dette ikke lovreguleres særskilt.

Departementet slutter seg til uttalelsene fra Advokatforeningen og Justisdepartementet. Etter departementets vurdering bør panteloven § 6-4 gis tilsvarende anvendelse ved bobehandling av kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett. Departementet foreslår på denne bakgrunn at panteloven § 6-4 om dekning av nødvendige boomkostninger med inntil 700 ganger rettsgebyret skal gjelde tilsvarende for hver enkel sikkerhetsmasse. Det vises til lovforslaget § 2-35 første ledd.

Fortrinnsretten omfatter også avkastning, som fortløpende skal innføres i registeret, jf. lovforslaget § 2-35 annet ledd.

Obligasjonseiernes og derivatmotpartenes krav på rettidig betaling også i tilfelle konkurs skal etter forslaget fremgå uttrykkelig av loven. Så lenge sikkerhetsmassen genererer tilstrekkelig likviditet, skal kontraktsmessige betalinger til obligasjonseiere og derivatmotparter fortsette. Dersom det ikke er mulig å forestå kontraktsmessige betalinger med midler fra sikkerhetsmassen, og det heller ikke er sannsynlig at det vil skje en snarlig endring av kredittforetakets likviditetssituasjon, skal bostyret fastsette en dato for betalingsstans, jf. lovforslaget § 2-35 tredje ledd. Bostyret skal også så snart som mulig informere eiere av krav med fortrinnsrett om betalingsstansen. Datoen for betalingsstans vil utgjøre skjæringspunktet ved fastsettelsen av forpliktelsenes verdi.

Det følger av banksikringsloven § 4-5 at dersom det treffes vedtak om at morselskap i finanskonsern skal settes under offentlig administrasjon, kan også øvrige selskaper som inngår i finanskonsernet settes under offentlig administrasjon. Dette innebærer at et kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett kan bli satt under offentlig administrasjon som følge av offentlig administrasjon i morselskapet. Fortrinnsretten og reglene om fortsatt betaling skal også komme til anvendelse i slike tilfelle. Tilsvarende gjelder ved avvikling av kredittforetaket. Det vises til lovforslaget § 2-35 første og tredje ledd.

Det foreslås i § 2-35 femte ledd at Kongen i forskrift kan fastsette nærmere regler om gjennomføring av konkursbehandling, offentlig administrasjon, gjeldsforhandling eller avvikling av kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett. Det kan også fastsettes regler som begrenser konkursboets, administrasjonsstyrets, gjeldsnemndas eller avviklingsstyrets mulighet til å disponere over utlån og andre eiendeler som inngår i sikkerhetsmassen, når dette kan gjøres uten å svekke øvrige kreditorers dekningsmulighet.

I samsvar med forslaget fra FNH og Sparebankforeningen foreslår departementet at bestemmelsen i gjeldende lovs § 2-33 tredje ledd siste punktum videreføres, slik at forskrifter som fastsettes med hjemmel i § 2-35 femte ledd kan fravike regler i lovgivningen om konkurs, offentlig administrasjon av finansinstitusjoner, gjeldsforhandling og tvangsfullbyrdelse.