3 Forholdet til menneskerettighetene
3.1 Innledning
Frihetsberøvelse som innebærer opphold i utlendingsinternat betyr store inngrep i den enkeltes kontakt med omverdenen, personlige integritet og privatliv for øvrig. Menneskerettsloven slår fast at dersom bestemmelsene i nasjonal rett er i strid med Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene (EMK) eller De forente nasjoners internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) går EMK og SP foran. Disse konvensjonene er derfor bindende for hvordan bestemmelsene kan utformes og tolkes.
Både FN og Europarådet har utarbeidet en rekke prinsipper for behandlingen av innsatte i fengsler og andre som er berøvet friheten, se for eksempel Europarådets rekommandasjon Rec (2006) 2 om de europeiske fengselsreglene (11. januar 2006), som etter art. 10.3 litra a og b også omfatter utlendingers opphold i Politiets utlendingsinternat. Videre vises det til FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) sine «Revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum Seekers» (1999). Det vises også til at Europarådet 4. mai 2005 vedtok «20 retningslinjer av tvungen retur» (CAHAR). Disse har til hensikt å sette felles standarder som er veiledende for medlemsstatene. Kapittel tre omhandler «forvaring i påvente av uttransportering». Retningslinje nr. 10 tar for seg vilkår for forvaring i påvente av uttransportering, og retningslinje nr. 11 tar for seg barn og familier. Departementet legger til grunn at lovforslaget er i overensstemmelse med de standarder som settes i retningslinjene for tvungen retur. Retningslinjene inneholder blant annet tilbud til barn som det ikke vil være naturlig å omhandle i en lov, men som vil kunne omhandles i forskriften for internatet. Selv om de nevnte retningslinjer og rekommandasjoner ikke er bindene, har de vært sentrale i arbeidet med lovutkastet.
Den europeiske menneskerettighetsdomstol skal sikre at bestemmelsene i EMK blir overholdt. Praksis fra dette organet er rettslig bindende og er også viktig for den videre tolkingen av reglene. Det er imidlertid rom for nasjonale variasjoner ved fortolkningen. Fordi man har vurderinger og beslutninger fra tilsynsorganene som veiledning i forhold til tolkningen av bestemmelsene i EMK, har departementet valgt å ta utgangspunkt i bestemmelsene i denne konvensjonen. Andre konvensjoner vil bare bli omtalt der de utfyller eller gir større beskyttelse enn EMK.
Utgangspunktet er at utlendinger med rettskjennelse eller politiets beslutning om opphold i utlendingsinternat har de samme rettighetene som andre personer, med unntak av de begrensningene som følger av selve oppholdet. Med utgangspunkt i oppholdstid kan man gå ut fra at jo lengre oppholdet varer, jo mer belastende er påvirkningen av innesperring utlendingen blir utsatt for. Siden formålet med anbringelsen alene er at utlendingen skal oppholde seg på internatet, er det vesentlig å unngå mulige skadevirkninger som skyldes oppholdet.
Første ledd i § 37 d åpner for annen plassering enn på utlendingsinternat, jf. «[...] skal som hovedregel anbringes [...].» Dette åpner blant annet for plassering i fengsel i regi av kriminalomsorgen i de tilfeller det kan antas at fengslingen blir langvarig, for eksempel på grunn av åpenbare problemer med å klarlegge identitet og liknende. Plassering i fengsel søkes imidlertid unngått for at utlendingen ikke skal måtte oppholde seg sammen med kriminelle. Plassering i fengsel kan også besluttes dersom dette anses best ut fra hensynet til ro, orden eller sikkerhet, det vil si hvor en utlending for eksempel er svært utagerende, og dermed til fare for seg selv eller andre.
Det store flertall av de som oppholder seg i utlendingsinternat er menn. Imidlertid oppholder det seg også en del kvinner, både enslige og i familiesammenheng, i utlendingsinternatet. Det vil også kunne oppholde seg barn på internatet, som regel i følge med foreldre. Terskelen for skadevirkninger må på grunn av dette settes lavt, og sikkerhetsmessige forhold og opprettholdelse av ro og orden må ivaretas strengt ved internatet.
3.2 Tidligere utredninger
Det er ikke tidligere gjort utredninger som direkte omhandler Politiets utlendingsinternat og forholdet til menneskerettighetene. Imidlertid ble forholdet til menneskerettighetene drøftet i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) Om lov om straff mv. (straffegjennomføringsloven). Også opphold i Politiets utlendingsinternat dreier seg om tvangsmessig plassering i en lukket institusjon. De vurderinger som fremkommer i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) vil etter departementets syn også være relevante i forhold til opphold på utlendingsinternat.
3.3 Høringsutkastet
I høringsutkastet ble det foreslåtte regelverket forutsatt å være i overensstemmelse med EMK, SP, FNs konvensjon om barnets rettigheter og andre konvensjoner som Norge har sluttet seg til.
3.4 Høringsinstansenes syn
En rekke høringsinstanser er gjennomgående kritiske til høringsutkastets behandling av forholdet til menneskerettighetene, og oppfordrer departementet til en klargjøring. Praksisen med at barn har blitt forvart i internatet, kritiseres sterkt av flere høringsinstanser.
Advokatforeningen påpeker at tiltak for å sikre de internerte effektive rettsmidler mot krenkelser, slik for eksempel EMK art. 13 krever, ikke er drøftet særskilt. NOAS påpeker at mangelen på vurdering av dette temaet er særlig betenkelig da den foreslåtte forskrift og lov hjemler frihetsberøvelse også for personer som i mange tilfeller overhodet ikke kan holdes ansvarlig for årsaken til frihetsberøvelsen. NOAS stiller seg således meget kritisk til at familiemedlemmer, og da særlig barn, skal kunne interneres uten noen form for problematisering av de hensynene som taler mot bruk av slike sanksjonsmidler. NOAS stiller seg uforstående til behovet for overhodet å plassere barn i et lukket internat.
Barneombudet understreker at lukkede internat ikke er et egnet sted for barn, og viser til at det følger av barnekonvensjonen art. 37 at frihetsberøvelse bare skal skje på lovlig måte og at det kun skal benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Internering i lukket utlendingsinternat må derfor klart lovhjemles, kun benyttes i helt særlige tilfeller der det ikke foreligger noen andre mulige tiltak og for et kort tidsrom. Det vises i den forbindelse til UNHCRs retningslinjer for internering av asylsøkere, hvor det fremkommer at internering av asylsøkere, særlig barn, er uønsket og ikke bør skje. For de særlig spesielle tilfellene der barn blir plassert i internatet, er Barneombudet positiv til at det lages særlige avdelinger for barnefamilier. Høringsforslaget drøfter i følge Barneombudet i for liten grad forhold knyttet til barnas situasjon, og barna er ikke godt nok rettslig beskyttet i forslaget. Det er etter Ombudets oppfatning ikke nok å skrive at «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn. Erfaring viser at barnets interesser overses hvis man ikke fyller begrepet med et mer konkret innhold. Barneombudet vil derfor oppfordre til at barnas situasjon trygges ved at man:
lager klarere formelle krav til prosedyrene når barn eventuelt skal interneres sammen med foreldrene,
gir klarere føringer i regelverket om at utforming og tilbud på internatet er tilrettelagt for barn,
det settes en tidsgrense for hvor lenge barn kan oppholde seg på internatet, og den bør ikke overstige 48 timer,
maktbruk overfor barn og deres foreldre reguleres særskilt,
det gis en spesifikk mulighet til å klage til tilsynsrådet, som gis en plikt til å behandle klagen raskt.
Barneombudet mener videre at for en del barn fra krigsrammede områder er nærhet til flystøy en særlig belastning. Barneombudet anmoder om at man kartlegger hvorvidt dette er problematisk for barn ved opphold på Trandum utlendingsinternat. Dersom resultatene viser at beliggenheten for Trandum medfører denne typen belastning, bør internatet plasseres et annet sted. Barneombudet peker også på at ombudet får mange henvendelser fra barn og deres familier, som opplyser at uttransportering fra Norge oppleves som svært dramatisk for barnet. Dette gjelder både der familien skal sendes ut etter avslag på søknad om asyl, og der en forelder blir utvist. Barneombudet mener at det bør være mulig å legge bedre til rette for at uttransporteringen skjer på en human måte, ikke minst i utvisningssaker..
Redd Barna er svært kritisk til at norske myndigheter internerer barn, og viser til at Norge har fått kritikk av FNs menneskerettighetsorganer for fengsling av barn. Redd Barna viser til at barn ikke skal interneres uten i helt særlige tilfeller, og at det av Barnekonvensjonen art. 37 fremgår at fengsling av barn kun skal benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Redd Barna uttaler videre at
[b]arnet selv er i svært liten grad anklaget etter utlendingsloven § 37 d, men blir ansett som «medfølgende», noe som medfører at de interneres som del av en familie. Redd Barna understreker at barn er selvstendige rettssubjekter med individuelle rettigheter. Staten har etter FNs konvensjon om barnets rettigheter plikt til å oppfylle dette prinsippet. En rettslig regulering som gir grunnlag for inngripen overfor et individ kan ikke legitimere tvang overfor et annet individ. Grunnlag for frihetsberøvelse av en av foreldrene gir ikke rett til å frihetsberøvelse av barnet. FNs barnekonvensjon har grunnleggende prinsipper som skal ivaretas i alle saker der barn er involvert: Art. 2 bestemmer at staten skal sørge for at ingen diskrimineres. Etter art. 3 skal alle handlinger som angår barn først og fremst ta hensyn til barnets beste. Det er vanskelig å se at staten oppfyller disse forpliktelsene når de internerer utenlandske barn i Norge. Redd Barna ser hensikten med et oppholdssted for utlendinger i forbindelse med utsendelse. I de tilfellene hvor det ikke er grunnlag for, eller ikke ansees nødvendig, med internering av begge foreldrene bør det finnes et annet ventested for resten av familien enn interneringsleiren. I enkelte tilfeller kan det være grunnlag for, og nødvendig med, internering av både mor og far. Dette vil typisk være de tilfeller der det er fare for at foreldrene forlater barna, eller fare for at familien går under jorden. Det vil i slike tilfeller være lite ønskelig å skille barna fra foreldrene i forbindelse med utsendelsen. Forutsatt at dette er situasjonen må det settes krav om et formelt vedtak basert på en grundig vurdering dersom en familie med barn skal interneres.
Redd Barna frykter at antall barn som interneres øker dersom man ikke hele tiden har et bevisst forhold til dette.
MiRA Ressurssenter for innvandrere- og flyktningekvinner er positive til at regelendringene innebærer et bedre aktivitetstilbud til utlendinger som oppholder seg ved utlendingsinternatet. MiRA-senteret foreslår at det bør tilrettelegges slik at kvinner får kvinnelige kontaktpersoner under oppholdet på internatet. Kvinner bør også ha mulighet til å få kvinnelig tolk. Når det gjelder barn, understreker MiRA-senteret at denne gruppens rettigheter, sikkerhet og behov må tillegges stor vekt, også i internatperioden. MiRA-senteret uttaler at en må ta i betraktning de internasjonale forpliktelser Norge har gått med på, og at man konsekvent må fokuksere på hva som vil være det beste for barnet.
Den norske kirke/Oslo Biskop savner en grunnleggende vurdering og redegjørelse av internering av barn.
3.5 Departementets merknader
3.5.1 Rett til rettslig prøving
Som Advokatforeningen påpeker, følger det av EMK art. 13 at utlendingen skal sikres rettslig prøving av om det foreligger en krenkelse. Etter departementets syn ivaretas dette ved at forvaltningsloven gjelder, og den mulighet som dermed ligger i rettslig prøving av forvaltningsmyndighetens beslutninger med mer etter blant annet tvistemålsloven. Som det følger av lovutkastet, skal prosessfullmektigens kontakt med utlendingen ikke kontrolleres, det vil si at utlendingen skal ha uhindret kontakt med prosessfullmektig. Det er videre foreslått i utkastet til forskrift at utlendingen skal ha kontinuerlig mulighet til å kontakte prosessfullmektig. Prosessfullmektigen forutsettes da å ta i bruk eventuelle rettsmidler ved behov. Når det gjelder forvaltningsklageordningen vises det til punkt 4.8.
3.5.2 Forbud mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling
Av EMK art. 3 fremgår det at ingen må bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. SP art. 10 slår fast at alle som er berøvet friheten skal behandles humant, med respekt for menneskets iboende verdighet. Til tross for at ordlyden kan virke videre enn EMK art. 3, har SP art. 10 i praksis ikke blitt tillagt noe videre anvendelsesområde.
FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff definerer begrepet tortur. Her fremgår det blant annet at tortur ikke omfatter smerte eller lidelse som alene stammer fra, er forbundet med eller følger av lovlige straffereaksjoner. I Norge er det først og fremst spørsmålet om umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff som er aktuelt. Den europeiske menneskerettighetsdomstol har tolket umenneskelig behandling til å være tiltak som fører til en urettmessig og sterk fysisk eller psykisk lidelse. Nedverdigende behandling eller straff er tiltak som virker ydmykende overfor andre og er egnet til å skape en følelse av frykt og mindreverdighet. Det er med andre ord formålet med handlingen og den smerte som påføres som står i fokus. Det kreves imidlertid temmelig intensive inngrep før det defineres som en krenkelse.
FN har nedsatt en egen torturkomité som behandler rapporter fra deltakerstatene om hva som blir gjort for å gjennomføre bestemmelsene i torturkonvensjonen. Europarådets torturkonvensjon supplerer FNs torturkonvensjon for medlemslandene, ved at den hjemler opprettelsen av et overvåkningsorgan, Torturkomiteen (CPT). Komiteen skal påse at det ikke finner sted tortur eller annen behandling i strid med EMK art. 3 i fengsler, politiarrester og andre steder hvor personer er sperret inne mot sin vilje, herunder i utlendingsinternat, i de landene som har ratifisert konvensjonen (deriblant Norge). Komiteen har ikke håndhevingsmyndighet, men avgir rapporter og kan anmode landene om å endre sin praksis. Komiteen besøkte Norge i 1993, 1997, 1999 og 2005. I 2005 ble også Trandum utlendingsinternat inspisert. Komiteen har kommentert forholdene og kommet med anbefalinger for å styrke beskyttelsen for de som er frihetsberøvet. Alle merknader og anbefalinger i komiteens rapport etter besøket ved internatet i 2005 er søkt ivaretatt i lovutkastet her og i det tilhørende utkastet til forskrift.
EMK art. 3 har også relevans i forhold til bruk av tvangsmidler. Bestemmelsen forbyr ikke rettmessig tvang, og setter heller ikke forbud mot ethvert ubehag. Tvangsmidlene må imidlertid ikke være av en slik art eller brukes på en slik måte eller under slike omstendigheter at de utgjør en umenneskelig eller nedverdigende behandling av den innsatte. I lovutkastet § 37 d nytt femte og sjette ledd er det tatt forbehold om at tvangsmidler bare skal brukes når forholdene gjør det strengt nødvendig, og bare når det ikke vil være et uforholdsmessig inngrep.
EMK art. 3 om umenneskelig behandling setter også begrensninger i forhold til bruk av fulldøgns enerom (isolasjon). I den senere tid har det vært fokusert på de skadevirkningene langvarig isolasjon kan medføre. Det kan ikke utelukkes at Den europeiske menneskerettighetsdomstol etter en konkret vurdering vil kunne komme til at lengden på isolasjonen i seg selv vil være konvensjonsstridig. Departementet ønsker å begrense bruken av isolasjon til de tilfellene hvor det er absolutt nødvendig, og der isolasjon vil kunne være aktuelt vil det relativt raskt kunne bli spørsmål om overføring til psykiatrisk sykehus eller fengsel. Dette er institusjoner som vil være bedre egnet for opphold for personer som må isoleres fra andre.
3.5.3 Beskyttelse av privatlivet
EMK art. 8 slår fast at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Inngrep i denne retten kan imidlertid gjøres når det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til offentlig trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.
Selve gjennomføringen av oppholdet i utlendingsinternatet medfører inngrep i denne retten, men omfanget av inngrepet må vurderes individuelt. Utlendingen må sikres et visst minimum av privatliv, og inngrepene må ikke gå lenger enn nødvendig. I «Silver-saken» (Silver v. UK, A 61 (1983)) kom domstolen til at det forelå en krenkelse av retten til korrespondanse. Bakgrunnen var at innsattes utgående brev var blitt stanset eller forsinket. Bare 7 av de 64 brevene inneholdt kriminelle opplysninger. Domstolen slo fast at selv om inngrepet var foretatt for å ivareta et berettiget formål om å forebygge kriminalitet, måtte det også være nødvendig på bakgrunn av «a pressing social need» og i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet. De samme kravene er ikke blitt stilt i forhold til postsendinger som kommer til innsatte i fengsel. Departementet legger til grunn at reglene for kontroll ved gjennomlesning av post, besøk og avlytting av telefonsamtaler som foreslås her er i tråd med konvensjonen.
3.5.4 Tanke-, samvittighets- og religionsfrihet
I EMK art. 9 er det fastsatt at enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne retten omfatter frihet til å skifte religion, og frihet til enten alene eller sammen med andre og så vel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning ved tilbedelse, undervisning, praksis eller etterlevelse. Retten kan imidlertid undergis de begrensningene som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Retten til religionsfrihet er også beskyttet i Grunnloven. Departementet har i utkastet til § 37 d tredje ledd presisert at innsatte skal gis mulighet til utøvelse av religion og livssyn. Adgangen må imidlertid kunne begrenses som en konsekvens av at innsatte oppholder seg i en lukket institusjon.
3.5.5 Ytringsfrihet
EMK art. 10 gir enhver rett til ytringsfrihet, herunder å ha meninger og motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet. Retten innskrenkes imidlertid blant annet for å forebygge uorden og kriminalitet. Dette er blitt tolket relativt vidt, særlig i forhold til innsattes adgang til å kommunisere med pressen.
3.5.6 Beskyttelse av eiendomsretten
Den første tilleggsprotokollen til EMK gir i art. 1 enhver rett til å nyte sin eiendom i fred. Retten kan imidlertid begrenses når det er i samfunnets interesse, eksempelvis når det er nødvendig for å ivareta ro, orden og sikkerhet i utlendingsinternatet. Utkastet til lovendring regulerer imidlertid ikke nærmere hvilke eiendeler innsatte kan ha rådighet over i internatet. Dette vil bli regulert i forskrift.
3.5.7 Særlig om barn og barns rettigheter
Det faktum at barn kan pålegges opphold i internatet er kritisert av flere høringsinstanser. Departementet minner imidlertid om at formålet med lovforslaget her er å gi tydelige og presise regler i utlendingsloven om utlendingens rettigheter under oppholdet på internatet, samt fastsette klare rammer for politiets adgang til bruk av makt overfor utlendinger som oppholder seg der. Det er her ikke tatt sikte på å ta opp til vurdering selve innsettelsesvilkårene som fremgår av utlendingsloven §§ 37 og 41, og høringsinstansenes kommentarer knyttet til innsettelsesvilkårene vil derfor ikke bli drøftet nærmere her. Innsettelsesvilkårene vil imidlertid bli omtalt på generelt grunnlag i kommende odelstingsproposisjon om ny utlendingslov.
Når dette er sagt, skal departementet bemerke at det generelt ikke er ønskelig at barn pålegges opphold i utlendingsinternat. I tilfeller hvor barn eller barnefamilier får avslag på en søknad om asyl, fremgår det av AID rundskriv – AID 3/2006 – at barn og barnefamilier ikke mister retten til fortsatt opphold på asylmottak. Dette gjelder uavhengig av om utreisefristen oversittes, og uavhengig av årsaken til at utreisefristen oversittes. Det er altså ikke slik at barn og barnefamilier blir pålagt frihetsberøvelse i utlendingsinternat idet utreisefristen i forbindelse med endelige avslagsvedtak oversittes.
I tilfeller hvor utreisefristen oversittes må det påregnes at politiet på ett eller annet tidspunkt vil tvangseffektuere vedtaket. Det kan i den forbindelse være aktuelt å pålegge utlendingen opphold på utlendingsinternat. Praksis hittil har vært at barns opphold i utlendingsinternat som den store hovedregel har vært avledet av rettslig kjennelse eller pågripelsesbeslutning mot foreldrene, det vil si mot omsorgsperson(er), og at det har vært ansett å være «til barnets beste» å være sammen med sine foreldre, til tross for at oppholdet finner sted i utlendingsinternat. Det har også vært enkelte mindreårige i internatet uten medfølgende omsorgsperson, men da med forutgående kjennelse/pågripelsesbeslutning hvor det må forutsettes at vurderingen om «barnets beste» er foretatt.
Der barn skal oppholde seg i utlendingsinternat er det svært viktig å tilrettelegge for at oppholdet ikke blir mer belastende for barna enn hva som er strengt nødvendig. Av ovennevnte CAHAR-retningslinjer (2005) fra Europarådet, se punkt 3.1, fremgår det i retningslinje nr. 11 pkt. 1 til 5 at:
Forvaring av barn skal finne sted bare som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom.
Familier som holdes i forvaring i påvente av uttransportering, bør få eget husvære, slik at de er sikret tilstrekkelig privatliv.
Barn, enten de sitter i forvaring eller ikke, har rett til utdanning og til fritid, herunder rett til å delta i lek og fritidsaktiviteter som passer for alderen. Krav mht. utdanning kan avhenge av oppholdets varighet.
Enslige mindreårige bør plasseres i institusjoner som har det personell og de fasiliteter som er nødvendig for å ivareta behovene til personer på deres alder.
Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved forvaring av barn som skal uttransporteres.
Som retningslinjer Norge har sluttet seg til, er myndighetene forpliktet til å forholde seg til dette. Forskriftsbestemmelsene til § 37 d og eventuelle retningslinjer må ivareta de konkrete krav som oppstilles i CAHAR-retningslinjene.
Det generelle samarbeidet mellom Politiets utlendingsenhet og barnevernet vil for øvrig bli nærmere regulert i forskrift.
Vurderingene over antas å imøtekomme merknadene fra Advokatforeningen, NOAS, Barneombudet, Redd Barna, MiRA-senteret og Den norske kirke/Oslo Biskop. Ut fra det som fremkommer over finner departementet det ikke hensiktsmessig å lovfeste Barneombudets og Redd Barnas forslag om å innføre en absolutt grense for barns opphold på 48 timer i denne bestemmelsen, heller ikke en egen lovregulering av at barn som hovedregel ikke skal kunne overføres til sikkerhetsavdeling.