3 Adgang til å instruere UDI (politiet, utenriksstasjonene)

3.1 Innledning

Det vises til det som er sagt i punkt 2.1 ovenfor om behovet for tiltak som kan bidra til å sikre at praksis i utlendingsforvaltningen er mer i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer.

I tillegg vil departementet peke på følgende: Når UDI har fattet et negativt vedtak, vil rettssikkerheten til søker sikres gjennom at vedkommende kan bringe et avslag i UDI inn for klagebehandling i UNE. Klageadgangen brukes regelmessig, og det er ingen utgifter for parten knyttet til klagebehandlingen. Det er bare der UDI har truffet et negativt vedtak at søker vil ha interesse i å påklage vedtaket. Når UDI har truffet et positivt vedtak, er det derimot ingen som har rett og mulighet til å få en overprøving av vedtaket. Verken departementet eller UNE har instruksjonsmyndighet eller rett til omgjøring av eget tiltak. Dette innebærer at det ikke er noen effektiv kontroll av UDIs positive vedtak, verken med hensyn til skjønnsmessige spørsmål, rettsanvendelsen eller vurderingen av faktum. Departementet ønsker å bedre denne situasjonen.

Ulike tiltak som kan gi bedre styring og kontroll av UDIs praksis har vært vurdert:

• Adgang for departementet til å gi generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse.

• Adgang for departementet til å instruere i enkeltsaker.

• Adgang for departementet eller regjeringen til å avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker.

• Adgang for departementet til å beslutte at vedtak skal overprøves i UNE.

• Adgang for departementet til å omgjøre vedtak fattet i UDI, eller til å instruere UDI om omgjøring etter at vedtak er fattet.

De ulike tiltakene er drøftet i St.meld nr. 21 (2003-2004). Som det fremgår der mener departementet det er hensiktsmessig å innføre en adgang til å gi generelle instrukser til UDI, og en adgang til å beslutte at direktoratets positive vedtak skal vurderes i UNE. Forslagene er nærmere omtalt nedenfor.

3.2 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 38 første og annet ledd lyder:

«Departementet kan instruere om lovtolkning og skjønnsutøvelse når det gjelder hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, og om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter slike hensyn. For øvrig kan departementet verken instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker.

Departementet kan instruere om prioritering av saker.»

Hovedregelen som følger av utlendingsloven § 38 er således at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. Slike instrukser kan bare gis der hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn gjør seg gjeldende. Videre kan departementet instruere om prioritering av saker. Det kan for eksempel bes om at saker stilles i bero, i påvente av lov- eller forskriftsendringer. Hovedregelen om at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker, gjelder overfor alle instanser som fatter vedtak etter utlendingsloven.

I lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 17 (1998-99) og Innst.O. nr. 42 (1998-1999)) ble det uttalt at det ville være uforenlig med opprettelsen av en frittstående klagenemnd å beholde den samme muligheten til politisk styring med enkeltsakene på utlendingsfeltet som en hadde den gang. Synspunktet var at dersom man først oppretter en uavhengig nemnd, ville det følge implisitt at så vel lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelse av enkeltsaker burde overlates til nemnda. Den eneste muligheten for styring av nemnda skulle være gjennom lov og forskrift. Det argumenteres i forarbeidene for at det samme skulle gjelde i forhold til direktoratet. Dette ble begrunnet med at motstridende signaler fra departementet og nemnda kunne skape problemer. Videre ble det fremhevet at man kunne risikere at nemnda ville føle seg bundet av en instruks til direktoratet, eller at det kunne oppstå mistanke om det, og at dette kunne undergrave en reell uavhengighet for nemnda.

3.3 Andre land

I Sverige er Migrationsverket førsteinstans og Utlänningsnämnden klageinstans i utlendingssaker. Statsråden og departementet har liten eller ingen innvirkning på praksis, og kan som i Norge bare styre gjennom lov og forskrift.

I Danmark er det Udlændingestyrelsen (UDS) som behandler de fleste sakene som førsteinstans. De få sakene om opphold på humanitært grunnlag blir behandlet av Ministeriet for Flyktninge, Indvandrere og Integration som førsteinstans. Flygtningenævnet er klageinstans for UDS sine avslag i asylsaker, både de som gjelder konvensjonsflyktninger og saker med utlendinger som har et behov for vern av flyktningliknende grunner. Andre klagesaker går i hovedsak til departementet. Departementet har generell instruksjonsrett over UDS i sakene der departementet er klageinstans. På asylområdet kan departementet derimot bare instruere UDS om saksbehandlingen, tilsvarende den generelle ordningen i Norge. I tillegg er det, både på asylområdet og i andre utlendingssaker, mulig å styre gjennom lov og forskrift.

I Storbritannia er det departementet (The Home Office, Immigration and Nationality Directorate) som førsteinstans som behandler de fleste typer utlendingssaker. Statsråden har full instruksjonsrett både mht. lovtolking, faktavurdering, skjønnsutøvelse, saksbehandling og utfallet i enkeltsakene. I realiteten er det bare aktuelt og praktisk mulig for statsråden å gripe inn i noen få saker.

3.4 Forslaget i høringsbrevet

I departementets høringsbrev av 23. januar 2004 ble det foreslått at departementet skulle gis adgang til å gi UDI generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Likeledes ble det foreslått adgang for departementet til å gi generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse til politi, utenriksstasjon m.m., når de utøver myndighet etter utlendingsloven.

Som beskrevet i punktet om gjeldende rett, ble det i forarbeidene til utlendingslovens § 38 lagt til grunn at opprettelsen av UNE måtte medføre at også UDI skulle være faglig uavhengig av departementet. Hovedregelen på andre forvaltningsområder der det er opprettet uavhengig klageorgan, eksempelvis trygdeforvaltningen og likningsforvaltningen, synes imidlertid å være at departementet både har generell instruksjonsmyndighet overfor førsteinstansen, og mulighet til å instruere førsteinstansen om utfallet av enkeltsaker. At departementet kan instruere førsteinstansen er også det alminnelige utgangspunktet i forvaltningsretten. Dette innebærer at utlendingsloven oppstiller en særordning i og med at man har fratatt departementet vesentlige muligheter til kontroll og styring av førsteinstansens praksis.

Å gi departementet mulighet til å instruere UDI om lovtolkning og skjønnsutøvelse, vil være et effektivt styringsverktøy. Å gi generelle instrukser om faktavurderinger, for eksempel om hvordan situasjonen i et opprinnelsesland skal forstås, er derimot mindre hensiktsmessig, da landkunnskap er basert på fakta og fagpersoners vurderinger av situasjonen i et land/region.

I høringsbrevet uttalte departementet at generelle instrukser bør gis i skriftlig form. Det gjelder imidlertid ingen særlige formkrav for instrukser. Dette gjør at instrukser kan gis raskt og være detaljregulerende i en helt annen grad enn lov og forskrift. Videre ble det presisert at generelle instrukser kan regulere praksis både i liberal og i innstrammende retning, og at instrukser selvfølgelig må være i overensstemmelse med lov og internasjonale forpliktelser.

Det er departementets vurdering at generell instruksjonsmyndighet er det mest effektive verktøyet for å få gjennomført en praksis i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer. Som nevnt er også hovedregelen på andre forvaltningsområder at departementet kan instruere førsteinstansen.

Det understrekes at en instruksjonsadgang ikke vil overflødiggjøre lov- og forskriftsarbeidet.

Dersom departementet skal kunne bruke instruksjonsmyndigheten som et effektivt virkemiddel, er det en forutsetning at man til enhver tid er oppdatert når det gjelder praksis og mulige praksisendringer i UDI. Departementet mener det er mest hensiktsmessig at UDI, ut fra gitte retningslinjer, vurderer hvilken gjeldende praksis og hvilke praksisendringer som er av interesse for departementet. Et nært og godt samarbeid mellom departementet og direktoratet vil være nødvendig.

I høringsbrevet skrev departementet at det vil kunne være behov for kontinuerlig oppdatering i følgende tilfeller:

• Kontroversiell praksis, for eksempel saker som antas å få stor medieoppmerksomhet.

• Praksisendringer med betydelige økonomiske konsekvenser, for eksempel utgifter til saksbehandling, asylmottak, sosialhjelp eller helsetjenester.

• Tilfeller der norsk praksis ikke er i overensstemmelse med andre nordiske/europeiske lands praksis (mer restriktiv eller mer liberal).

• Praksisendringer som kan føre til økt tilstrømning av asylsøkere fra enkelte land/grupper eller økt antall søknader om oppholdstillatelse.

• Endring av praksis i UDI på grunn av positive vedtak i UNE.

• Praksis som kan utvikle seg på områder som ikke er regulert i dagens utlendingslovgivning.

• Praksis som dannes pga. en ny type saker.

Samtidig med en kontinuerlig oppdatering ut fra mer generelle kriterier, vil departementet for eksempel for en periode kunne velge ut et tema man ber om informasjon om, eller et spesielt land man ønsker praksisopplysninger om. Departementet vil også kunne peke ut konkrete saker som det ønsker å få seg forelagt.

Det er verken realistisk eller ønskelig å gi uttømmende retningslinjer for hvilken praksis som skal forelegges departementet. UDI vil måtte utvise et skjønn. Det er heller ikke sannsynlig at man vil kunne få full oversikt over praksis til enhver tid. Målet er en ordning som til enhver tid sikrer oppdatering mht. de viktigste praksisendringene.

Konkret foreslo departementet at utlendingsloven § 38 første ledd ble endret til følgende:

«Departementet kan ikke instruere Utlendingsnemnda om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet kan ikke instruere Utlendingsdirektoratet eller andre offentlige instanser som utøver myndighet etter loven om avgjørelsen av enkeltsaker, med unntak av saker som innbefatter hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn.»

I høringsbrevet ble det opplyst at departementets forslag innebar at UDI, og andre offentlige instanser som utøver myndighet etter loven, kan instrueres om lovtolkning og skjønnsutøvelse i sin alminnelighet. Likeledes vil både disse organene og UNE kunne instrueres om saksbehandling. I høringsbrevets forslag til lovtekst fremgår ikke dette eksplisitt. Grunnen er at dette følger av overordnede organers alminnelige instruksjonsmyndighet, og er derfor ikke nødvendig å lovfeste.

3.5 Høringsinstansenes syn

3.5.1 Generelt

16 høringsinstanser har kommet med merknader til forslaget. 14 av dem (Advokatforeningen, Amnesty, Barneombudet, Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, Oslo biskopmed tilslutning fra Tunsberg biskop, Flyktningerådet, Juss-Buss, KIM, LO, MiRA Ressurssenter, NOAS, Redd Barna, SMED og UDI) er kritiske til departementets forslag.

PST og UNE tar ikke eksplisitt stilling til forslaget, men har kommet med realitetsbemerkninger.

3.5.2 Rettssikkerhet og demokratihensyn

Praksisendringer på utlendingsfeltet må skje ved lov- og forskriftsendringer

Mange av høringsinstansene som er negative til forslaget (Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, Flyktningerådet, Juss-Buss, KIM, NOAS, SMEDog UDI), fremhever at praksisendringer på utlendingsfeltet bør skje gjennom lov- og forskriftsendringer, først og fremst fordi høringer sikrer en demokratisk prosess med åpenhet og konsekvensutredninger. Faren for at instruks vil brukes når forskrift bør benyttes, og risikoen for raske og uoverveide praksisendringer nevnes også som argumenter mot forslaget.

UDIs syn på dette punkt er dekkende for flere høringsinstanser og kan oppsummeres slik: For det første vises det til at styring gjennom forskriftsregulering innebærer at endringer i praksis skjer gjennom en åpen prosess som inkluderer konsekvensutredning og offentlig høring. For det andre vises det til at forskriftsformen sikrer at reglene er lettere tilgjengelig enn gjennom brev og rundskriv. For det tredje vises det til at til tross for at det er mer tidkrevende å styre gjennom forskriftsregulering, sikrer det at det blir større rom for overveielser og refleksjon rundt tiltak som kan ha vidtrekkende betydning for enkeltmennesker og for samfunnet.

UNEer ikke avvisende til at departementet skal kunne gi UDI generelle instrukser, men mener også at demokratihensyn kan tale mot ordningen dersom den skulle medføre utstrakt bruk av instrukser uten forskrifts form og tilhørende høringsrunder.

NOAS' oppfatning er at statsråden ønsker en form for direkte og umiddelbar kontroll som kan være på kanten av hva som er demokratisk forsvarlig.

SMED uttaler at det vil være marginale muligheter til å føre kontroll med at instrukser ikke brukes der forskriftsform bør brukes, fordi instrukser ikke skal gis skriftlig og/eller gjøres offentlig tilgjengelig.

At det er ubenyttede muligheter til styring gjennom lov og forskrift fremheves som et argument mot innføring av instruksjonsmyndighet av flere høringsinstanser (Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, Flyktningerådet, NOASog UDI). Eksempelvis uttaler NOAS at departementet reelt sett ikke har forsøkt å styre gjennom lov og forskrift hva gjelder de skjønnsmessige spørsmål departementet nå ønsker kontroll over. Det vises til at man ikke har gjort noe forsøk på å forskriftsregulere «sterke menneskelige hensyn» i utlendingsloven § 8 annet ledd, og at man ikke har etablert forskriftskriterier for anerkjennelse som flyktning.

Rettssikkerheten for den enkelte søker

Et argument som fremheves av Barneombudet, NOAS, MiRA-senteretog SMED, er at rettssikkerheten for den enkelte søker taler imot forslaget.

Barneombudet uttaler at asylretten bør styrkes gjennom lov og forskrift, og at det vil være problematisk for søkernes rettssikkerhet å tillate at politiske hensyn vektlegges i slik utstrekning som forslaget åpner for.

SMED mener at individets rettssikkerhet er best ivaretatt ved at departementet fører politisk kontroll med utlendingsforvaltningen ved å styre gjennom lov eller forskrift. Det hevdes at dette er særlig tungtveiende for forvaltningens rettsanvendelse, og der vurderingen av om en tillatelse skal innvilges bygger på lovbundet skjønn, slik det er tilfelle for eksempel med begrepet «forfølgelse» i utlendingsloven § 15.

Det vises til at når myndighetsutøvelsen er forankret i lov, forskrift og rundskriv, slik som det er i dag, sikres konstitusjonell kontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse, og forutberegnelighet for enkeltindividet da regelverket er skriftlig og offentlig tilgjengelig. SMED viser til at dette er en reell garanti for likebehandling.

Forholdet til internasjonal rett

Noen av høringsinstansene synes å legge til grunn at instrukser vil kunne være i strid med internasjonal rett.

Kirkerådet og Mellomkirkelig råduttaler at internasjonale forpliktelser Norge er bundet av ikke kan underordnes løpende interne politiske vurderinger, men krever en sterk faglig forankring med tilstrekkelig spesialkunnskap om feltet.

NOAS mener at fordi asylretten er et utpreget internasjonalt og komplekst felt som berører flere av Norges mest grunnleggende internasjonale forpliktelser, er det ikke naturlig, hensiktsmessig eller rettssikkerhetsmessig forsvarlig at et slikt felt legges direkte innunder en statsråds instruksjonsmyndighet.

SMED viser til at lovgiver og regjeringen har begrenset frihet til å kontrollere innvandringen så lenge Norge ønsker å gi sin tilslutning til et internasjonalt regelverk. I St. meld. nr. 21 (2003-2004) er familiegjenforening grunnet «sterke menneskelige hensyn» eller «sterk tilknytning til riket» nevnt som eksempler hvor det kan være aktuelt å instruere. SMED mener at i den grad retten til familieliv er berørt, er ikke dette saker hvor staten står fritt til å innvilge eller avslå en søknad om oppholdstillatelse, jf. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 8 nr. 1. Det påberopes at det er viktig at inngrep i retten til familieliv oppfyller lovs- og nødvendighetskravet i art. 8 nr. 2.

Instrukser vil primært være politisk begrunnet

Mange av høringsinstansene oppfatter forslaget dit hen at praksisendringer på bakgrunn av instruksjon nærmest utelukkende vil være politisk begrunnet. Noen høringsinstanser ser for seg at instrukser bare vil bli brukt for å begrense innvandringen.

NOAS og Oslo Biskop,med tilslutning fra Tunsberg Biskop, skriver at praksisendringer som følge av instruks primært vil være politisk, og ikke rettssikkerhetsmessig eller asylrettslig begrunnet. NOAS skriver videre at dersom direktoratet ut fra inngående kjennskap til aktuelle saker og landsituasjonen, anser at de beskyttelses- og rettssikkerhetsmessige forholdene tilsier at praksis ikke endres til tross for innvandringspolitiske hensyn, vil det være meget betenkelig dersom departementet skal overprøve dette ut fra politiske motiver.

MiRA-senteret uttrykker seg slik:

«Søkers rettssikkerhet, behov for beskyttelse og ulike menneskerettigheter [er] viktigere enn regjeringens politiske ønske om til enhver tid å stå fritt til å velge ny kurs og avgjøre menneskers skjebne der og da.»

Bruk av instrukser gjør at fortløpende politiske hensyn får avgjørende betydning og resulterer i tilfeldig inngripen som går på bekostning av rettssikkerhet og prinsippet om likebehandling, argumenteres det med av Amnestyog KIM.

Advokatforeningen hevder at instrukser nedfelt og utgått fra politiske myndigheter vil kunne gjøre utlendingsfeltet mindre forutsigbart, og at det politiske element ved rettsanvendelsen vil øke på bekostning av juridiske begrunnelser. Det argumenteres med at tidsbestemte politiske konstellasjoner og retninger vil kunne resultere i ulike og skiftende instrukser omkring skjønnsutøvelsen, og at dette over tid kan skape betydelige forskjeller i behandlingen. Det hevdes at politisk styrt skjønnsutøvelse trolig vil medføre hyppigere endringer enn lov- og forskriftsendringer gjør i dag, og at rettskildebildet vil kompliseres og vanskeliggjøre utlendingsretten.

Flyktningerådet uttaler følgende:

«Flyktningerådet vil også bemerke at på et så «brennbart» og politisk kontroversielt felt som utlendingspolitikken er det viktig, så langt det er mulig, å kunne skille mellom juridiske, prinsipielle overveielser og rent politiske overveielser [...] Uklarheter i rollene er prinsipielt meget uheldig fordi det her må ligge så sterke rettsikkerhetsvurderinger til grunn. Ekspertorganene må derfor tilgodeses nødvendig tillit i sin saksbehandling for at de kryssende hensyn mellom rettssikkerhet og innvandringspolitiske eller utenrikspolitiske hensyn skal kunne ivaretas på en best mulig måte.»

3.5.3 Andre innvendinger

Flere høringsinstanser (Amnesty, LO, NOASog Oslo Biskopmed tilslutning fra Tunsberg biskop,samt Kirkerådet og Mellomkirkelig råd)nevner som et argument mot at departementet skal ha generell instruksjonsmyndighet, at departementet ikke har en egen saksbehandlingsvirksomhet og derfor ikke besitter direkte kjennskap til enkeltsaker og landforhold. Det hevdes at man derfor vil få en mer politisert tilnærming til praksis.

LO peker på at UDIs vedtak over tid er blitt overprøvd av nemnda og domstolene, slik at det må legges til grunn at tolkning og lovforståelse er blitt formet av dette, og at det ut fra et rettssikkerhetssynspunkt er betenkelig at departementet uten tilsvarende ekspertise skal kunne intervenere i direktoratets saksbehandling.

Både NOAS og Kirkerådet og Mellomkirkelig råd uttaler at organisasjonene ikke finner sammenlikningen med trygde- og likningsforvaltningen treffende. Det hevdes at mens trygde- og ligningsretten er nasjonale områder, berører asylretten internasjonale forhold og forpliktelser. NOAS viser også til at mens det primært er regelverksrelatert arbeid å ta stilling til trygde- og likningssaker, skal den juridiske vurderingen i asylsaker basere seg på en omfattende og kompleks landinformasjon som departementet ikke besitter. Kirkerådet og Mellomkirkelig råd viser til de dramatiske menneskelige konsekvensene vedtak på utlendingsfeltet kan ha.

Kirkerådet og Mellomkirkelig råd mener videre at et ønske om å instruere UDIs skjønnsutøvelse lett kan oppfattes som kritikk av direktoratet. Det reises spørsmål om UDI vil komme til å legge seg på en mer restriktiv linje enn tidligere som et føre-var-prinsipp.

UNEhevder at i den grad nemndas vedtak vil være i overensstemmelse med en gitt instruks, kan det bli stilt spørsmål ved uavhengigheten og reist kritikk mot vedtakene på dette grunnlaget, med den følge at tilliten til UNE vil kunne bli skadelidende.

NOAS antar at UNE vil vise tilbakeholdenhet med å overprøve instrukser gitt av departementet, ettersom disse vil kunne bli nedfelt i lov og forskrift dersom UNE overprøver dem.

Flyktningerådet uttaler:

«Stortinget var i 2001 veldig tydelig i sine uttalelser om at departementet ikke skulle kunne instruere klageorganet UNE. Klageinstansens uavhengige rolle ble fremhevet. Av samme hensyn skulle heller ikke UDI instrueres fordi det ville kunne medføre fare for indirekte påvirkning av UNE, enten reelt eller ved at det kunne bli vekket mistanke om slik påvirkning. Disse argumentene har ikke mistet sin betydning.»

Juss-Buss mener at departementet gjennom forslaget får en så vid adgang til instruksjon at utlendingsforvaltningens uavhengighet svekkes.

3.5.4 Særlige spørsmål knyttet til utformingen av forslaget

Når det gjelder den nærmere utformingen av departementets forslag, anbefaler UDI at departementet gir retningslinjer som er generelle og prinsipielle uten for stor grad av detaljregulering. For det første vises det til at detaljerte retningslinjer kan føre til økt politiske press i forhold til enkeltsaker. For det andre vises det til at departementet ikke har tilstrekkelig nærhet til den løpende behandlingen av enkeltsaker. UDI uttaler om dette:

«I enkelte situasjoner kan det vise seg vanskelig å trekke klare grenser mellom det å gi generelle retningslinjer, og det å gå inn i enkeltsaker. I forbindelse med saker som verserer i media, kan det øves press for å få departementet til å gi retningslinjer som skal ha til hensikt å fange opp en helt konkret sak. En kombinasjon av muligheten for å gi slike retningslinjer og muligheten for å stille saker i bero, gjør det vanskeligere for departementet å avvise et slikt press på prinsipielt grunnlag. Det er derfor viktig at det fra første stund trekkes opp klare grenser for hva slags saker departementet naturlig bør gripe inn i, og at det deretter holdes fast ved disse grensene. Alternativet er at departementet kan bli utsatt for et stadig press knyttet til enkeltsaker. Dette bør kommenteres i odelstingsproposisjonen slik at slike begrensninger klart framkommer som en del av lovens forarbeider.»

Også UNE hevder at det er viktig at departementet ikke gir for detaljerte instrukser som nærmest gir anvisning på hva som bør bli resultatet i en konkret sak, noe departementet må være seg særlig bevisst dersom det er en konkret sak som er foranledningen til instruksen. UNE mener videre at det bør fremgå av loven at instrukser skal gis skriftlig for å unngå uklarhet og sikre notoritet.

PST viser til oppregningen i høringsbrevet av hvilke typer saker som departementet anser det vil være behov for å være kontinuerlig oppdatert om, med tanke på muligheten til å gi instrukser. Etter PSTs vurdering vil det være naturlig at listen suppleres med saker som vedrører rikets sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn, slik at departementet er orientert om hvilke saker av denne kategori som behandles i førsteinstansen.

3.6 Departementets bemerkninger

3.6.1 Generelle kommentarer

Departementet opprettholder forslaget som ble sendt på høring. Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene som er svært negative til at departementet skal ha generell instruksjonsmyndighet overfor UDI, gjentatte ganger har skrevet til statsråden med appell om å gripe inn i enkeltsaker. Selv om disse høringsinstansene er for politisk styring gjennom regelverksendringer, som i dag, er ikke dette forenlig med ønsket om at statsråden skal gripe inn i enkeltsaker der det er fattet vedtak i UDI eller UNE. Verken ved å endre utlendingsloven eller utlendingsforskriften eller ved utøvelse av generell instruksjonsmyndighet, kan statsråden gripe inn i slike enkeltsaker. Imidlertid vil generell instruksjonsmyndighet gjøre det lettere å gripe inn for å endre praksis.

3.6.2 Rettssikkerhet og demokratihensyn

Praksisendringer på utlendingsfeltet må skje ved lov- og forskriftsendringer

Departementet har merket seg at mange høringsinstanser mener at praksisendringer på utlendingsfeltet bør skje gjennom lov- og forskriftsendringer, særlig under henvisning til at høringer sikrer en demokratisk prosess med åpenhet og at reglene blir lettere tilgjengelig.

Til dette skal det for det første understrekes at selv om departementet får generell instruksjonsmyndighet overfor UDI (samt politiet og utenriksstasjonene), overflødiggjør ikke dette lov- og forskriftsarbeidet. Når departementet skal instruere, må det holde seg innenfor rammen av det Storting og regjering har bestemt, dvs. at en instruks må være i overensstemmelse med lov. Dette vil innebære klare skranker for hva slags praksisendringer som kan foretas gjennom instruks, uten samtidig endring av lovgivningen. For det andre vises det til at det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkt er at overordnet organ har instruksjonsmyndighet.

Departementet deler ikke høringsinstansenes bekymring for at bruk av instruksjonsmyndighet vil skape større grad av uoversiktlighet. Utlendingsloven og utlendingsforskriften utgjør allerede et omfattende regelverk. Departementets instrukser kan bidra til å klargjøre hva som er den nærmere forvaltningspraksis.

Det fremstår uansett som lite hensiktsmessig at departementet skal være tvunget til å endre loven eller forskriften for å styre praksis i en annen retning, når hjemmelsgrunnlaget er tilstrekkelig, men departementet f.eks. er uenig i tolkningen av regelverket, eller mener at et tolkningsalternativ er å foretrekke fremfor et annet, eller søker å skape en mer ensartet praksis. Instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse vil være instrukser om hvordan et eksisterende regelverk skal anvendes.

Som det fremgår av høringsbrevet, mener departementet at generelle instrukser normalt bør gis i skriftlig form. Dette vil sikre tilgjengelighet og notoritet. Det vil også gjøre det mulig å føre kontroll med at instrukser ikke brukes der forskriftsform bør brukes, se SMEDs uttalelse om dette.

Til NOAS' uttalelse om at departementet ikke har forsøkt å styre gjennom å forskriftsregulere «sterke menneskelige hensyn» eller å fastsette forskriftskriterier for anerkjennelse som flyktning, viser departementet til at dette er tema som er blitt utredet av lovutvalget som har utarbeidet forslag til ny utlendingslov. Utvalget la frem sin utredning NOU 2004:20 Ny utlendingslov 19. oktober 2004. Utredningen vil om kort tid bli sendt på høring.

Rettssikkerheten for den enkelte søker

Det hevdes av flere høringsinstanser at rettssikkerheten til den enkelte søker taler mot at departementet skal kunne gi direktoratet generelle instrukser. SMED mener at dette er særlig tungtveiende der vurderingen av om en tillatelse skal innvilges beror på et lovbundet skjønn, og viser til begrepet «forfølgelse» i utlendingsloven § 15.

Til dette vil departementet bemerke at ord og uttrykk som innebærer lovbundet skjønn setter snevrere rammer for departementets muligheter til å instruere enn der forvaltningen har såkalt fritt skjønn (eksempelvis «sterke menneskelige hensyn» i utlendingsloven § 8 annet ledd). Dette følger av at departementets instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse må ligge innefor det som er bestemt ved lov. Når loven overlater lite skjønnsrom til forvaltningen, vil det være tilsvarende lite rom for instrukser. Departementet er således ikke enig i at forslaget er betenkelig ut fra hensynet til rettssikkerhet.

Departementet vil videre påpeke at generelle instrukser vil bidra til å sikre en mest mulig ensartet forvaltningspraksis. Slike instrukser kan også gjøre det lettere for søkeren å kontrollere om forskjellsbehandling har funnet sted. I et tilfelle hvor instruksen ikke er fulgt, vil det gjerne være grunn til mistanke om at avgjørelsen avviker fra den øvrige praksis. Dette er også viktige aspekter ved rettssikkerheten for den enkelte søker.

Instrukser i strid med internasjonal rett

Flere høringsinstanser later til å tro at instruksjonsmyndighet kan utøves i strid med norsk lov, internasjonal rett og menneskerettigheter. Dette er ikke tilfelle. Det er som allerede nevnt klare rammer for utøvelse av instruksjonsmyndighet. Det kan ikke pålegges plikter og lignende dersom det ikke allerede er hjemmel for dette i lov eller forskrift, og det kan ikke gis instrukser som gjør at individet mister noe det har rettskrav på.

Departementet er ikke enig i at fordi utlendingsfeltet i stor grad er preget av internasjonale forhold, bør man avstå fra bruk av politisk styring i betydningen instruksjonsmyndighet. Som det fremgår av punkt 2.1 ovenfor, er det tvert imot departementets vurdering at feltets internasjonale karakter taler for en gjeninnføring av instruksjonsmyndigheten.

Det kan ikke instrueres i strid med internasjonale forpliktelser. Selv om departementet har nevnt som eksempler i St.meld. nr. 21 (2003-2004) at det kan være aktuelt å utarbeide instrukser om vurderingen av familiegjenforening grunnet «sterke menneskelige hensyn» eller «sterk tilknytning til riket», er det åpenbart at det ikke kan gis en instruks som vil være i strid med retten til familieliv etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 8, se SMEDs uttalelse om dette.

Instrukser vil primært være politisk begrunnet

Mange høringsinstanser oppfatter forslaget dit hen at praksisendringer på bakgrunn av instruksjon nærmest utelukkende vil være politisk begrunnet og vil bli brukt for å begrense innvandringen.

Til dette skal det for det første understrekes at instruksjonsadgangen like gjerne kan brukes til å liberalisere, som til å stramme inn forvaltningspraksis.

NOAS skriver at praksisendringer som følge av instruks primært vil være politisk, og ikke rettssikkerhetsmessig eller asylrettslig begrunnet. Departementet vil her bemerke at det ikke behøver å være en motsetning f.eks. mellom en «politisk» og en rettssikkerhetsmessig begrunnelse. Instruksjonsmyndighet kan for eksempel brukes for å gjøre praksis mer ensartet. Dette vil fremme likebehandling, som er en side av rettssikkerheten.

Hva som menes med en «politisk» begrunnelse utover at en instruks kommer fra et departement, fremstår for øvrig som noe uklart. Det minnes her igjen om at det alminnelige utgangspunkt i forvaltningsretten er at et departement kan instruere underordnede organer, slik at alle departementsinstrukser på alle forvaltningsområder i så måte vil være politisk begrunnet.

3.6.3 Andre innvendinger

Til høringsinstansenes innvending om at departementet ikke besitter direkte kjennskap til enkeltsaker og landforhold, vil departementet bemerke at i den grad mangelfull landkunnskap måtte være et problem, antas dette å bli avhjulpet gjennom etableringen av den nye landkunnskapsenheten (se punkt 5.3 i St.meld. nr. 21 (2003-2004)). Blant enhetens oppgaver vil nettopp være å bistå departementet med landkunnskap. Departementet kan innhente landkunnskap også fra andre kilder. Når det gjelder manglende kjennskap til enkeltsaker, vises det til at departementet vil bli løpende underrettet om en rekke typer saker, se pkt. 3.4.

Som nevnt ovenfor er ikke departementet enig i at fordi utlendingsfeltet i stor grad er preget av internasjonale forhold, bør man avstå fra bruk av politisk styring i betydningen instruksjonsmyndighet. Departementet er heller ikke enig i at utlendingsfeltet skiller seg så vesentlig fra andre rettsområder at det krever særordninger. Når det gjelder uttalelsen fra Kirkerådet og Mellomkirkelig råd om de menneskelige konsekvenser av vedtak på utlendingsfeltet, vil departementet bemerke at det også på andre forvaltningsområder fattes enkeltvedtak som kan få vidtrekkende konsekvenser for enkeltmennesket, f.eks. innen helse-, sosial- og trygdeforvaltningen.

Det ligger ingen kritikk av UDI i departementets ønske om å kunne gi instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Argumentene for større adgang til politisk styring og kontroll som anføres i punkt 2.1 ovenfor, gjelder uavhengig av UDI og den praksis som hittil er utøvd (viktige samfunnsinteresser blir berørt, behovet for raske tiltak og fleksible styringsmuligheter m.m.).

Departementet ser at det kan bli stilt spørsmål ved UNEs uavhengighet dersom nemndas vedtak er i overensstemmelse med en gitt instruks, og dette vil selvfølgelig være uheldig. I en helhetsvurdering er dette argumentet etter departementets oppfatning likevel ikke særlig tungtveiende. Som understreket tidligere er det uaktuelt at også UNE skal være underlagt departementets instruksjonsmyndighet. Departementet har tillit til at nemnda vil skjøtte sin oppgave som uavhengig forvaltningsorgan på en tilfredsstillende måte, til tross for at direktoratet blir underlagt politisk styring.

3.6.4 Særlige spørsmål knyttet til utformingen av forslaget

Departementet har merket seg UDIs og UNEs anbefaling om at instrukser bør gis som generelle og prinsipielle retningslinjer uten for stor grad av detaljregulering, og deler dette syn.

Departementet har videre merket seg at UNE mener det må fremgå av loven at instrukser skal gis skriftlig, men ser ikke dette som hensiktsmessig. Departementet er enig i at instrukser som den store hovedregel bør gis skriftlig, men ønsker ikke å innta et slikt absolutt formkrav i loven. Dette betyr at i særskilte tilfelle kan en instruks bli gitt muntlig, uten at dette rokker ved instruksens gyldighet.

Under henvisning til oppregningen i høringsbrevet av hvilke typer saker som departementet anser det vil være behov for å være oppdatert om, uttaler PST at det vil være naturlig at listen suppleres med saker som vedrører rikets sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn.

Departementet er enig i at det er svært viktig at departementet er orientert om slike saker. For disse sakene, der departementet i dag har full instruksjonsmyndighet, er det imidlertid etablert egne rutiner.