5 Praksis og vedtak i UNE (domstolsprøving)

5.1 Innledning

Det vises til det som er sagt i punkt 2.1 ovenfor om behovet for styring og kontroll av praksis på utlendingsfeltet.

Det er etter departementets syn et udekket kontrollbehov når det gjelder UNEs positive vedtak. Dersom en søknad avslås i UNE kan søkeren bringe saken inn for domstolene. For avslag vil det således være en part med interesse i å reise søksmål som har rett og mulighet til å få en overprøving av vedtaket. Ved positive vedtak fra UNE er det derimot ingen motpart med søksmålskompetanse. Dette innebærer at det i dag ikke er noen kontroll med UNEs positive vedtak, verken med hensyn til skjønnsmessige spørsmål eller rettsanvendelsen.

Ulike tiltak kan være aktuelle for å bedre dagens situasjon. Det er imidlertid på det rene at det bør vises stor tilbakeholdenhet med å innføre tiltak som kan rokke ved UNEs uavhengighet og allmennhetens tillit til organet. Et annet moment som må tas med i vurderingen, er hensynet til utlendingen som vedtaket gjelder.

5.2 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 38 første ledd lyder:

«Departementet kan instruere om lovtolkning og skjønnsutøvelse når det gjelder hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, og om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter slike hensyn. For øvrig kan departementet verken instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker».

Videre følger det av utlendingsloven § 38 a første ledd at:

«Utlendingsnemnda avgjør som uavhengig organ de klager som er lagt til den i § 38 tredje ledd».

Hovedregelen som følger av utlendingsloven § 38 er således at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. Slike instrukser kan bare gis der hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn gjør seg gjeldende. Videre kan departementet instruere om prioritering av saker. Det kan for eksempel bes om at saker stilles i bero, i påvente av lov- eller forskriftsendringer.

5.3 Alternativene i høringsbrevet

5.3.1 Oversikt

I høringsbrevet av 23. januar 2004 drøftet departementet følgende mulige tiltak for økt kontroll med praksis og vedtak i UNE, uten å uttrykkelig anbefale noen av tiltakene:

• Adgang for departementet til å gi generelle instrukser til UNE om lovtolking og skjønnsutøvelse.

• Adgang for departementet til å instruere i enkeltsakene.

• Adgang for departementet eller regjeringen til å avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker.

• Adgang for departementet til å omgjøre UNEs vedtak.

• Adgang for departementet til å bringe UNEs vedtak inn for domstolene.

5.3.2 Generell instruksjonsmyndighet og instrukser knyttet til enkeltsaker

Departementet har undersøkt styringsforholdet på enkelte andre forvaltningsområder der det er opprettet uavhengige klageorgan. Det vanlige synes å være at et departement kan gi alminnelige regler om saksbehandling og organisasjonsform i et slikt uavhengig organ, men ikke direktiver om lovtolking, skjønnsutøvelse eller faktavurdering, og heller ikke om saksbehandlingen eller vurderingen i en enkeltsak.

Der hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn gjør seg gjeldende, kan departementet i dag gi generelle instrukser om lovforståelse og skjønnsutøvelse, og instruere om avgjørelsen i enkeltsaker. Det synes betenkelig å utvide instruksjonsadgangen til omfattende nye områder, eventuelt å innføre instruksjonsadgang i alle utlendingssaker.

Hensynet til rettssikkerhet og tillit var sentrale momenter ved opprettelsen av UNE. I denne sammenheng ble UNEs uavhengighet og integritet ansett som en forutsetning. En utvidet instruksjonsadgang vil lett kunne komme i konflikt med slike hensyn. Dette gjelder både for generelle instrukser om skjønnsutøvelse, rettsanvendelse og faktavurdering, og instrukser om avgjørelse i enkeltsaker. Man kan anføre at generelle instrukser er mindre inngripende i forhold til nemnda enn hva instrukser i enkeltsaker er. Imidlertid kan også generelle instrukser legge sterke føringer på nemndas myndighetsutøvelse i den enkelte sak. Videre vil generelle instrukser normalt gjelde et betydelig antall saker.

Et annet viktig hensyn bak opprettelsen av UNE var at departementet ikke lenger skulle belastes med enkeltsakene. Det ble antatt at departementet da ville få tid til å vie de generelle sidene av utlendingspolitikken større oppmerksomhet. Videre ble økt likebehandling fremholdt som en gevinst. Dersom instruksjonsadgangen overfor UNE utvides, er risikoen stor for at presset knyttet til enkeltsaker delvis vender tilbake. På denne bakgrunn mener departementet at det ikke bør innføres en adgang for departementet til å gi UNE generelle instrukser eller instruksjon om utfallet av enkeltsaker.

I pkt. 3 ovenfor blir det foreslått at departementet får adgang til å instruere UDI om praksis. UNE kan komme til et annet resultat enn det som fremgår av departementets instruks til UDI. En praksis i UNE i strid med departementets ønsker, vil i mange tilfelle eventuelt kunne møtes ved at departementet ber om at alle lignende saker stilles i bero, og at man deretter benytter anledningen til å lov- eller forskriftfeste den praksis man ønsker.

5.3.3 Prinsipputtalelse i enkeltsaker

I Sverige kan regjeringen i særskilte tilfelle få innvirkning på praksis ved at Migrationsverket eller Utlänningsnämnden av eget tiltak legger enkeltsaker frem for regjeringen for prinsipputtalelse. Både Migrationsverket og Utlänningsnämnden er forpliktet til å rette seg etter en prinsipputtalelse fra regjeringen. Det er relativt få slike prinsippsaker som blir lagt frem for regjeringen, og det er blitt færre de siste årene.

Man kunne tenke seg en adgang til å avgi prinsipputtalelse i saker som verserer i UNE. En slik ordning fremstår ikke som ønskelig. Det ville komme i strid med UNEs uavhengighet og legitimitet dersom departementet eller Kongen i statsråd kunne avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker som er til behandling i UNE, og som UNE måtte rette seg etter.

5.3.4 Omgjøring

Så vidt departementet har kunnet bringe på det rene, er det svært uvanlig at et departement er gitt adgang til å omgjøre et nemndvedtak av eget tiltak. Argumentene mot å gi departementet instruksjonsmyndighet overfor UNE, gjelder også i forhold til en omgjøringsadgang. En omgjøringsadgang for departementet vil kunne bryte med intensjonene bak etableringen av nemnda, og en slik løsning er derfor ikke ønskelig. Videre vil en omgjøringsadgang, avhengig av hvor omfattende den blir, kunne skape usikkerhet for utlendingen som har fått et positivt vedtak i UNE.

5.3.5 Domstolsprøving

En adgang til domstolsprøving finnes innen trygdeforvaltningen, der Trygderettens avgjørelser kan bringes inn for lagmannsrettene av både parten og staten, jf. trygderettsloven 16. desember 1966 nr. 9 § 23. Også innen likningsforvaltningen kan staten gå til sak mot avgjørelser fra likningsnemndene, jf. ligningsloven 13. juni 1980 nr. 24 § 11-2.

Ordningen er også kjent fra andre land. I Storbritannia kan det britiske innenriksdepartementet, i likhet med den private part, bringe vedtak fattet i den uavhengige klagenemnda på utlendingsfeltet inn for det ordinære domstolsapparatet. Adgangen benyttes i praksis.

I høringsbrevet av 23. januar 2004 uttalte departementet at det hadde foretatt en avveining av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. På den ene siden finner man behovet for juridisk kontroll og ønsket om en praksis i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer. På den andre siden står hensynet til UNEs uavhengighet, allmennhetens tillit til organet og hensynet til utlendingen som har fått et positivt vedtak i UNE. Det fremgikk av høringsbrevet at et mulig tiltak da kunne være at departementet ble gitt adgang til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving.

Argumentene som ellers kan anføres mot å la departementet gripe inn i UNEs praksis, gjelder ikke på samme måte for domstolsprøving. Retten foretar en nøytral overprøving av de sidene ved saken som den kan overprøve, og det er vanskelig å se at en slik ordning kan rokke ved UNEs uavhengighet og integritet.

Videre vil domstolens prøvingsadgang være begrenset til prøving av vedtakets gyldighet. Retten vil ikke kunne prøve hvorvidt vedtaket er hensiktsmessig, dvs. om vedtaket fremstår som en fornuftig avveining av ulike hensyn. Denne vurderingen hører inn under forvaltningens frie skjønn. Begrensningene i domstolens prøvingsadgang innebærer at en utlending som har fått et positivt vedtak i UNE, normalt kan innrette seg etter dette i full trygghet. Det vil være sjelden at vedtaket lider av slike faktiske eller juridiske feil at det kan anses som ugyldig.

Dersom retten kommer til at vedtaket er ugyldig, vil den måtte nøye seg med å underkjenne det. Nytt vedtak i saken må treffes av utlendingsforvaltningen. Selv om domstolen har satt det positive vedtaket til side vil det kunne skje at forvaltningen treffer et nytt positivt vedtak, på et annet grunnlag.

I høringsbrevet redegjorde departementet for sin vurdering av hvorvidt en adgang for departementet til å bringe UNEs vedtak inn for domstolene burde begrenses til å gjelde UNEs positive vedtak, eller gjelde både positive og negative vedtak.

Det er, som tidligere nevnt, i første rekke i forhold til de positive vedtakene at det kan være behov for å gi departementet en slik adgang. Disse vedtakene blir i dag ikke brakt inn for domstolene og er dermed heller aldri gjenstand for denne type kontroll. Saken stiller seg annerledes når det gjelder UNEs negative vedtak. Her er det en part som har interesse av å bringe saken inn for domstolene, og dette gjøres i en rekke saker hvert år.

Også de ulike hensyn som kan ligge bak ønsket om domstolsprøving, kan tale for en begrensning som nevnt. For utlendingen vil i første rekke hensynet til rettssikkerhet stå sentralt. Det kan imidlertid argumenteres for at dette hensynet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom dagens klageordning med UNE som et uavhengig klageorgan. Det er gjort en rekke grep for å sikre en korrekt og forsvarlig saksbehandling. For departementet vil det imidlertid kunne gjøre seg gjeldende samfunnsmessige hensyn som tilsier at et vedtak bør bringes inn for retten. Slike hensyn antas i første rekke å knytte seg til positive vedtak. Som eksempel kan nevnes en innvilgelse i UNE som får betydning for mange likeartede saker (økonomiske konsekvenser) eller en omgjøring i UNE av et vedtak om utvisning pga. straffbare forhold (kriminalitetsbekjempelse). På denne bakgrunn anses det at en adgang for departementet til å bringe et vedtak inn for domstolene, bør begrenses til å gjelde UNEs positive vedtak.

En ordning med domstolsprøving av positive vedtak ville etter alt å dømme bare bli benyttet helt unntaksvis. For det første må det være grunnlag for å hevde at nemndas vedtak er ugyldig. I tillegg vil det ikke være aktuelt å bringe vedtaket inn for domstolsprøving med mindre det dreier seg om en spesiell sak som det knytter seg prinsipiell interesse til. Saker som gjelder fortolkning av Norges internasjonale forpliktelser, saker der det gjør seg gjeldende samfunnsmessige hensyn som nevnt over, eller vedtak som fremstår som støtende, kan være eksempler på slike saker. Også erfaringene fra trygdeforvaltningen tilsier at det forholdsvis sjelden ville bli tatt initiativ til domstolsprøving av positive vedtak. Forrige gang staten brakte et positivt vedtak fra Trygderetten inn for domstolen, var i 1996 (to saker). Det er likevel viktig å ha en slik mulighet til kontroll med vedtakene.

I høringsbrevet drøftet departementet enkelte spørsmål i forbindelse med en ordning med domstolsprøving av positive vedtak. Det første spørsmålet gjaldt hvem som skal saksøkes ved et eventuelt saksanlegg, UNE eller den private part.

Søksmål som det offentlige anlegger etter trygderettsloven § 23, reises mot den private part, ikke Trygderetten. Departementet ser det som naturlig at også et søksmål som det offentlige anlegger etter utlendingsloven, om gyldigheten av UNEs vedtak, reises mot den private part. I motsatt fall vil resultatet bli at staten v/departementet går til sak mot staten v/UNE, noe som vil være en lite heldig konstellasjon.

Et annet spørsmål som ble drøftet, var hvorvidt det skal settes en konkret tidsfrist for når myndighetene kan reise søksmål om gyldigheten av et vedtak. Hensynet til søkeren taler for at det settes en slik frist. Iht. trygderettsloven § 23 er fristen for søksmål seks måneder fra det tidspunkt melding om Trygderettens kjennelse kom frem til vedkommende part. I ligningsloven § 11-2, som gjelder søksmål fra det offentlige, heter det at søksmål må være reist innen fire måneder etter at ligningsavgjørelsen ble truffet. I høringsbrevet så departementet det som naturlig at en frist for myndighetene for å reise søksmål om gyldigheten av et vedtak i UNE ble gitt tilsvarende lengde, dvs. et sted mellom fire og seks måneder. Departementet uttalte at det kunne være rimelig at fristen settes til fire måneder, på grunn av de vitale interesser som ofte vil gjøre seg gjeldende for utlendingen.

Departementet drøftet også spørsmålet om mekling. Det følger av tvistemålsloven § 272 at den som vil reise søksmål, først må innkalle sin motpart til mekling i forliksrådet, hvis ikke annet er bestemt ved lov. Tvistemålsloven § 274 første ledd nr. 10 slår fast at mekling ikke er nødvendig bl.a. i saker mot staten. Med hjemmel i denne bestemmelsen foretas det sjelden eller aldri forliksmekling når utlendingen bringer UNEs vedtak inn for retten. I saker etter utlendingsloven vil det normalt ikke være noe som kan danne grunnlag for forlik. F.eks. vil utlendingen prosedere på at oppholdstillatelse på humanitært grunnlag skal gis mens staten mener tillatelse ikke skal gis, noen mellomløsning finnes ikke. Dersom staten først velger å gå til det skritt å bringe et positivt vedtak fra UNE inn for retten fordi man mener vedtaket er ugyldig, antas det å være enda mindre grunnlag for noe forlik. På denne bakgrunn uttalte departementet at det i disse tilfellene ikke burde foretas forliksmekling.

Til spørsmålet om rettshjelp uttalte departementet i høringsbrevet at der departementet velger å bringe et positivt vedtak i UNE inn for retten, synes det naturlig at det offentlige dekker utgiftene til rettshjelp som dette medfører for den private part.

En adgang for departementet til å bringe UNEs vedtak inn for domstolsprøving, forutsetter at departementet er kjent med de vedtak som er fattet og som det kan være av interesse å få overprøvd. Departementet mener at det for disse tilfellene er mest hensiktsmessig at UDI, ut fra retningslinjer som gis av departementet, varsler departementet om positive vedtak i UNE som direktoratet mener bør vurderes brakt inn for retten. UDI vil i de fleste tilfeller ha avslått saken da den var til behandling i UDI, og vil kunne vurdere vedtakets kontrovers. Det antas for øvrig at det ville være vanskelig for UNE, som selv har fattet vedtakene, å vurdere om de bør bringes inn for domstolen. En slik ordning ville også reise spørsmål om hvem som skulle vurdere dette i nemnda. Dersom UNE selv, f.eks. ved direktøren, skulle foreta vurderingen, ville det kunne undergrave nemndsystemet.

Sannsynligheten for at et vedtak er ugyldig, er etter alt å dømme størst når et vedtak er fattet i nemndmøte med dissens. Dissensen kan være en indikator på at loven er tolket feil eller at det i nemnden var ulik oppfatning av faktum. En ordning med at UDI skal gjennomgå UNEs positive vedtak med sikte på å avdekke feil som kan lede til ugyldighet, kan derfor sannsynligvis begrenses til å gjelde nemndvedtak med dissens. Det understrekes at det antas at langt de fleste dissensvedtak skyldes uenighet hvor begge oppfatninger ligger innenfor lovens skjønnsmargin, og hvor det således ikke hefter noen feil ved vedtaket.

I høringsbrevet ba departementet om høringsinstansenes syn på i hvilken grad det burde innføres slike tiltak for økt kontroll med UNEs praksis og vedtak som nevnt i pkt. 5.3.

5.4 Høringsinstansenes syn

5.4.1 Innledning

16 høringsinstanser har kommentert et eller flere av de ulike tiltakene for styring som ble skissert i departementets høringsbrev. Langt de fleste knytter sine kommentarer til domstolsprøving. Av de instansene som har uttalt seg om andre styringstiltak enn domstolsprøving, er det ingen som går inn for noen av disse.

Når det gjelder domstolsprøving, er 13 av høringsinstansene kritiske til departementets forslag (Redd Barna, Juss-Buss, Amnesty, UDI, NOAS, Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, Barneombudet, LO, SMED, Flyktningerådet, KIMog Oslo Biskopmed tilslutning av Tunsberg biskop).

UNE og Advokatforeningen har ingen prinsipielle motforestillinger mot selve forslaget om domstolsprøving, men kommenterer enkelte spørsmål. Justisdepartementetkommenterer spørsmålet om rettshjelp.

5.4.2 Generell instruksjonsmyndighet og instrukser knyttet til enkeltsaker

UNE, Juss-Buss og Amnesty uttaler seg mot en adgang for departementet til å gi UNE generelle instrukser eller instrukser i enkeltsaker. Det vises til at UNEs uavhengighet var en viktig forutsetning da nemnda ble opprettet, og at en utvidet instruksjonsadgang vil være i strid med dette. Juss-Buss viser også til organisasjonens argumenter mot at departementet skal gis adgang til å instruere UDI, se punkt 3.5 ovenfor.

5.4.3 Prinsipputtalelse i enkeltsaker

UNE og Amnesty mener at det ikke bør innføres en adgang for departementet eller Kongen i statsråd til å avgi prinsipputtalelser i saker som er til behandling i UNE. Amnesty viser til at UNEs uavhengighet var en viktig forutsetning da nemnda ble opprettet, og uttaler at en adgang til å avgi prinsipputtalelser vil være i strid med dette.

5.4.4 Omgjøring

UNE og Amnesty går også mot en adgang for departementet til å omgjøre UNEs vedtak. Det vises til at en slik ordning vil bryte med intensjonene bak etableringen av nemnda.

5.4.5 Domstolsprøving

Økt politisering og undergraving av UNEs uavhengighet

Flere av høringsinstansene er bekymret for at departementets forslag om domstolsprøving vil medføre en økt politisering av utlendingssakene og/eller undergrave UNEs uavhengighet og allmennhetens tillit til nemnda (Juss-Buss, Amnesty, SMED, KIM og Redd Barna). Eksempelvis uttaler SMED:

«Dersom forslaget om domstolsprøving ses i sammenheng med de øvrige forslagene: Instruksjonsmyndighet, klageadgang og at UDI skal følge departementets instrukser selv om en uttalelse fra UNEs stornemnd tilsier annen praksis, er det sett fra SMEDs side klart at UNEs uavhengighet både formelt og reelt utfordres».

UNE uttaler derimot:

«Vi kan i utgangspunktet ikke se at en adgang for departementet til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving, på en uakseptabel måte kommer i motstrid til hensynet til UNEs uavhengighet. På denne bakgrunn har vi ingen avgjørende motforestillinger dersom departementet skulle komme til at det er grunner som taler for en slik ordning».

Usikkerhet for søkeren - langvarig prosess

Mange av høringsinstansene mener at departementets forslag om domstolsprøving vil skape usikkerhet for utlendingen som har fått positivt vedtak, og peker på at en rettsprosess kan være tidkrevende (Juss-Buss, Amnesty, NOAS, KIM, SMED og Barneombudet).

Barneombudet uttaler således:

«Hva gjelder muligheten til å bringe UNEs vedtak inn for domstolen, mener vi det ikke bør være adgang til dette. Dette av hensyn til søkeren, primært på grunn av den usikkerheten som vil skapes omkring gyldigheten av positive vedtak, men også med tanke på hvor lang tid det faktisk vil ta fra søker først fremsetter sin søknad og frem til endelig vedtak foreligger».

UNE peker på en annen konsekvens av den tid som medgår til å få rettens vurdering av et vedtak:

«Den hvis sak det gjelder vil kunne få et forholdsvis langvarig opphold i riket i påvente av resultatet av domstolsprøvingen, hvilket igjen kan få en viss betydning ved en eventuell ny vurdering av saken etter domstolsbehandlingen.»

Forslaget er lite praktisk og/eller unødvendig

Flere av høringsinstansene mener at forslaget er lite praktisk. UNE og UDI viser til at det skal svært mye til før et vedtak kjennes ugyldig, og antar at antallet saker som omfattes av ordningen vil bli helt marginalt.

Amnestyuttaler:

«[M]ed den forutsetningen som ligger til grunn - at domstolen bare kan prøve om vedtaket er gyldig - kan [det] synes lite hensiktsmessig med adgang til domstolsprøving i utlendingssaker idet disse sakene stort sett avgjøres etter skjønn. Det må antas at UNE svært sjelden treffer ugyldige vedtak».

Juss-Buss viser til organisasjonens argumenter mot adgang for departementet til å bringe UDIs positive vedtak inn for UNE, se punkt 3.5 ovenfor. Der fremhever Juss-Buss adgangen et forvaltningsorgan har til å omgjøre sitt vedtak av eget tiltak, departementets adgang til å endre praksis gjennom lov- og forskriftsendringer, samt at myndighetene befinner seg i en annen stilling enn søkeren mht. livssituasjon, økonomiske ressurser og kjennskap til norske regler og norsk språk. Myndighetene har derfor ikke samme behov som søkeren for å overprøve vedtakene.

Også Barneombudet mener at rettssikkerheten først og fremst tilsier at negative vedtak skal prøves.

Andre uttalelser

Som nevnt har ikke Advokatforeningen noen innvendinger mot at det etableres en ordning med adgang for departementet til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving. Advokatforeningen er imidlertid kritisk til at det er UDI som skal varsle departementet om positive vedtak i UNE som bør vurderes brakt inn for retten. Dette kan i følge foreningen øke spenningen mellom de to instansene og bidrar ikke til å skape rettsenhet gjennom UNEs rolle som overordnet klageorgan. Advokatforeningen mener at departementet gjennom egen oppfølgende virksomhet skal foreta den nødvendige vurdering.

Amnesty og Kirkerådet og Mellomkirkelig råd mener at den foreslåtte ordningen også bør gjelde negative vedtak. Amnesty fremhever at selv om en part har anledning til å bringe et negativt vedtak i UNE inn for en domstol, blir dette i liten grad gjort. Det vises til vilkårene for å få fri rettshjelp, som etter Amnestys vurdering er strenge.

Kirkerådetog Mellomkirkelig råduttaler:

«At det kunne være av samfunnsmessig interesse at negative vedtak som strider mot den allmenne rettsfølelsen skal kunne ankes av andre enn søker, vurderes heller ikke som viktig av departementet».

SMED fremhever at staten, i saker der departementet bringer et positivt nemndvedtak inn for domstolsprøving, må belage seg på å dekke både statens og enkeltindividets kostnader knyttet til prosess fullt ut.

Justisdepartementet uttaler at det ikke har innvendinger mot at det innvilges fri sakførsel uten behovsprøving dersom positive vedtak truffet i UNE skal prøves for domstolene.

Utlendingsdirektoratet uttaler at en eventuell ordning med domstolsprøving av positive vedtak bør begrenses til å gjelde positive vedtak der nemndleder har tatt dissens.

Redd Barnaog Flyktningerådet mener at forslaget om domstolsprøving av positive vedtak innebærer en innstramning på utlendingsfeltet. Kirkerådet og Mellomkirkelig råd tar i denne sammenheng opp forholdet til internasjonale forpliktelser og uttaler:

«Igjen ser vi at indre-politiske motiver som hovedsakelig handler om å redusere antallet positive vedtak står i fokus, uten at internasjonale forpliktelser vurderes».

Kirkerådet og Mellomkirkelig råd fremholder videre at ugyldighet i utlendingssaker er et bredt begrep som omfatter blant annet søkers troverdighet, noe som kan bli ulikt vurdert av ulike instanser.

Om departementets forutsetninger for å vurdere om et vedtak bør bringes inn for domstolsprøving uttaler Flyktningerådet:

«Den juridiske vurderingen av hver enkelt utlendingssak må dessuten være basert på omfattende og kompleks landkunnskap, noe departementet ikke er i besittelse av. Departementet vil derfor mangle nødvendig basisk «saksbehandlingskunnskap» for å kunne vurdere enkeltsakene og dermed for å kunne vurdere om det bør tas initiativ til omgjøring eller anke for å endre praksis innenfor et saksområde.»

Flyktningerådetuttaler videre at høringsbrevets eksempler fra trygdeforvaltningen og ligningsforvaltningen på ordninger med domstolsprøving av positive vedtak, er unntaksvise og ikke sammenlignbare. Det vises til at asylretten, i motsetning til trygderetten og ligningsretten, berører internasjonale forhold og forpliktelser.

Videre hevder både Flyktningerådetog KIM at forslaget gir signaler om mistillit til statens egne behandlingsorgan.

Oslo biskop med tilslutning av Tunsberg biskop uttaler om departementets forslag at det her fremstår en virkelighetsforståelse som mangler forventede og nødvendige motforestillinger.

5.5 Departementets merknader

5.5.1 Innledning

Få høringsinstanser har uttalt seg om innføring av adgang til å gripe inn i UNEs praksis gjennom instruksjon, prinsipputtalelse i enkeltsaker eller omgjøring. Departementet antar at dette skyldes at det fremgår av departementets høringsbrev at departementet anser at disse styringsalternativene kan komme i konflikt med UNEs uavhengighet og integritet. Disse styringsmulighetene har nok ikke fremstått som så aktuelle for høringsinstansene, og dermed bare i liten grad foranlediget noen høringsuttalelse. Departementet har imidlertid merket seg at UNE i sin høringsuttalelse er negativ til disse styringsmåtene, med samme begrunnelse som departementet, likeledes at Juss-Buss og Amnesty er kritiske.

Departementet ønsker ikke å innføre en adgang til å gripe inn i UNEs praksis gjennom instruksjon, prinsipputtalelse i enkeltsaker eller omgjøring. Som nevnt i høringsbrevet mener departementet at disse styringsmidlene kan komme i konflikt med UNEs uavhengighet, og ødelegge tilliten til UNE som et uavhengig og selvstendig organ. Departementet legger i denne sammenheng også vekt på at ingen høringsinstanser har tatt til orde for slike måter å styre på, derimot har UNE sagt seg enig i at disse styringsalternativene kan komme i konflikt med UNEs uavhengighet og integritet.

5.5.2 Domstolsprøving

Departementet foreslår derimot at det innføres en adgang for departementet til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving.

Økt politisering og undergraving av UNEs uavhengighet

Til innvendingene fra høringsinstansene om at ordningen vil bidra til økt politisering av sakene og undergrave UNEs uavhengighet, vil departementet bemerke at der et positivt nemndsvedtak bringes inn for domstolsprøving, vil retten foreta en nøytral, rettslig overprøving av vedtaket. Som tidligere nevnt vil retten bare kunne vurdere hvorvidt vedtaket er gyldig. Den vil ikke kunne overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse (det frie skjønn). Det er på denne bakgrunn vanskelig å se at domstolsprøving av de positive vedtakene kan rokke ved UNEs uavhengighet. Det vises i denne sammenheng også til at retten i dag i mange utlendingssaker foretar en vurdering av gyldigheten av UNEs negative vedtak, uten at departementet kan se at det har vært reist innvendinger om at dette er problematisk i forhold til UNEs uavhengighet. Endelig viser departementet til at UNE selv mener at en slik ordning ikke er problematisk for UNEs uavhengighet.

Usikkerhet for søkeren - langvarig prosess

Flere av høringsinstansene uttaler at departementets forslag om domstolsprøving kan skape langvarig usikkerhet for en utlending som har fått positivt vedtak. Departementet vil bemerke følgende:

Også i dag kan et positivt nemndvedtak som i etterkant viser seg å være ugyldig, settes til side, av UNE selv. Dette følger av forvaltningsloven § 35 og ulovfestede regler om omgjøring, og prinsippet gjelder generelt, uavhengig av forvaltningsområde. I hvilken grad et vedtak er ugyldig, beror på alminnelige forvaltningsrettslige regler og berøres ikke av departementets forslag. Rettslig sett vil dermed en utlending som har fått et positivt vedtak i UNE, ikke løpe større risiko for at vedtaket kjennes ugyldig enn slik det er i dag. Forskjellen er at domstolen kan få seg forelagt positive vedtak, noe den ikke får i dag. I prinsippet kan man dermed tenke seg at noen flere vedtak vil bli kjent ugyldige ved innføringen av den foreslåtte ordningen, fordi man får en kontrollordning man ikke har i dag. Departementet har imidlertid lagt til grunn at domstolsprøving av ett positivt vedtak i året i gjennomsnitt kan være et realistisk anslag. Også i praksis vil altså endringen være forsvinnende liten.

Dersom departementet bringer et positivt vedtak fattet i UNE inn for domstolsprøving, vil for øvrig vedtaket like fullt være rettskraftig, inntil det eventuelt blir kjent ugyldig.

UNE har uttalt at utlendingen vil kunne få et forholdsvis langvarig opphold i riket i påvente av resultatet av domstolsprøvingen, og at dette igjen kan få betydning ved en eventuell ny vurdering av saken etter domstolsbehandlingen. Departementet deler denne vurderingen. Som tidligere nevnt vil retten, dersom den kommer til at vedtaket er ugyldig, måtte nøye seg med å underkjenne det. Nytt vedtak i saken må treffes av utlendingsforvaltningen. Selv om domstolen har satt det positive vedtaket til side, vil det kunne skje at forvaltningen treffer et nytt positivt vedtak, på et annet grunnlag. Ett slikt grunnlag kan være utlendingsloven § 8 annet ledd om opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Langvarig opphold i riket i påvente av resultatet av domstolsbehandlingen, vil kunne gjøre det lettere for utlendingen å få opphold i Norge på dette grunnlaget. I forbindelse med oppfølgingen av forslaget til ny utlendingslov, jf. NOU 2004:20 Ny utlendingslov, vil departementet vurdere om det er behov for lov- eller forskriftsregulering eller instruks for å sikre at dette forholdet vil bli vurdert på ny, etter domstolsbehandlingen.

Forslaget er lite praktisk og/eller unødvendig

UDI, UNE og Amnesty fremhever alle at det skal mye til før et vedtak kjennes ugyldig av retten, og at den foreslåtte ordningen vil få svært begrenset praktisk betydning. Til dette vil departementet bemerke at dersom departementet først velger å benytte dette middelet, vil det dreie seg om spesielle saker av prinsipiell interesse, der utfallet normalt vil være av betydning for flere andre saker. Selv om det vil være et lite antall saker som bringes inn for domstolsprøving, vil altså den praktiske betydningen av domstolsbehandlingen kunne være betydelig større. Videre vil departementet bemerke at den foreslåtte ordningen vil kunne skjerpe oppmerksomheten i UNE rundt spørsmålet om gyldigheten av positive vedtak. Lovendringen vil således i seg selv kunne ha en funksjon.

Juss-Buss mener departementets forslag er unødvendig av flere grunner. Når det gjelder anførselen fra Juss-Buss om at UNE i dag har adgang til å omgjøre eget vedtak, bemerkes at domstolsprøving vil kunne være aktuelt der UNE ikke ønsker å oppheve vedtaket. Nemnda legger f.eks. til grunn en annen konvensjons- eller lovtolkning enn departementet og mener at vedtaket ikke er ugyldig.

Når det gjelder uttalelsen om at departementet i stedet kan endre praksis gjennom lov- og forskriftsendringer, bemerkes at departementet gjennom domstolsprøving kan få rettens vurdering av omstridte rettslige spørsmål, f.eks. rekkevidden av en konvensjonsforpliktelse. Dette oppnås ikke dersom departementet skal være henvist til å benytte seg av lov- og forskriftsendringer. Med en slik begrensning vil det videre ikke være mulig for departementet å få overprøvd positive nemndvedtak som måtte fremstå som særlig uheldige og/eller støtende.

Departementet er enig med Juss-Buss i at myndighetene befinner seg i en annen og sterkere posisjon enn utlendingen. Etter departementets syn rokker ikke dette ved at det er et udekket kontrollbehov når det gjelder UNEs positive vedtak. Det vises til punkt 2.5.1 og 5.3.4 ovenfor.

Andre uttalelser

Advokatforeningen har ikke innvendinger til selve forslaget om domstolsprøving, men er kritisk til at det er UDI som skal varsle departementet om positive nemndvedtak som bør vurderes brakt inn for retten. Foreningen mener departementet må vurdere dette gjennom egen oppfølgende virksomhet. Departementet vil bemerke at det vil være atskillig mer praktisk og effektivt at UDI selv gjør dette. UDI vil kjenne sakene fra før og vil raskere kunne foreta en første vurdering av om vedtakene kan være aktuelle for domstolsprøving. Departementet antar at det uansett vil dreie seg om så få saker at det ikke kan rokke nevneverdig ved den rettsenhet som skapes gjennom UNEs rolle som overordnet organ. For ordens skyld presiseres at det selvsagt også kan være aktuelt å bringe vedtak inn for domstolsprøving som departementet ikke er blitt gjort oppmerksom på av UDI, men fått kjennskap til på annen måte.

Til anførslene fra Amnesty og Kirkerådet og Mellomkirkelig råd om at den foreslåtte ordningen med domstolsprøving også bør gjelde negative vedtak, bemerkes at det etter departementets vurdering ikke gjør seg gjeldende samme behov her. UNE behandlet i 2003 77 rettssaker og 33 ombudsmannssaker. Det vil si at 110 av nemndas negative vedtak ble underlagt kontroll av et annet organ, mens ikke et eneste av nemndas positive vedtak ble gjenstand for slik kontroll. Som nevnt er det derfor etter departementets syn i forhold til UNEs positive vedtak at det er et udekket kontrollbehov.

Departementet antar videre at dersom det åpnes for at departementet kan bringe UNEs negative vedtak inn for domstolsprøving, vil dette resultere i press på departementet for å benytte seg av denne adgangen i et stort antall enkeltsaker. Dette vil igjen ta fokus og ressurser bort fra det langsiktige og prinsipielle arbeidet på utlendingsfeltet.

Departementet har merket seg SMEDs og Justisdepartementets uttalelser vedrørende fri sakførsel i saker der et positivt nemndvedtak skal prøves for domstolen. Som det fremgår av punkt 5.3.4 ovenfor er det også departementets syn at det i slike tilfeller bør innvilges fri sakførsel uten behovsprøving. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i utlendingsloven § 42 inntas en bestemmelse om at i slike saker har utlendingen rett til fri sakførsel.

Departementet er ikke enig med UDI i at en ordning med domstolsprøving bør begrenses til å gjelde positive vedtak der nemndleder har tatt dissens. Dersom et positivt vedtak først er av en slik art at domstolsprøving er ønskelig, bør det ikke være noe vilkår at nemndleder har dissentert. En annen sak er at det vil være fornuftig å avgrense UDIs gjennomgang av UNEs positive vedtak med sikte på å avdekke ugyldighet. Som tidligere nevnt antar departementet at en slik gjennomgang kan begrenses til positive vedtak fattet med dissens. Departementet vil vurdere om gjennomgangen kan begrenses ytterligere, til vedtak der nemndleder har dissentert.

Til uttalelsen fra Redd Barna, Flyktningerådet og Kirkerådet og Mellomkirkelig råd om at forslaget innebærer en innstramning på utlendingsfeltet, bemerkes følgende:

Også i dag kan et positivt nemndvedtak som i etterkant viser seg å være ugyldig, settes til side, av UNE selv. Dette følger av forvaltningsloven § 35 og ulovfestede regler om omgjøring, og prinsippet gjelder generelt, uavhengig av forvaltningsområde. I hvilken grad et vedtak er ugyldig, beror på alminnelige forvaltningsrettslige regler og berøres ikke av departementets forslag. Departementets forslag innebærer imidlertid at domstolen kan få seg forelagt positive vedtak, noe den ikke får i dag. I praksis kunne man dermed tenke seg at noen flere vedtak ville bli kjent ugyldige ved innføringen av den foreslåtte ordningen, fordi man får en kontrollordning man ikke har i dag. Som tidligere nevnt har imidlertid departementet lagt til grunn at domstolsprøving av ett positivt vedtak i året i gjennomsnitt kan være et realistisk anslag. Etter departementets syn er det dermed vanskelig å se at forslaget innebærer noen særlig grad av innstramning.

Når det gjelder uttalelsen fra Kirkerådet og Mellomkirkelig råd om vurdering av internasjonale forpliktelser, bemerkes at departementet ikke kan se at noen internasjonale forpliktelser er til hinder for forslaget. For ordens skyld nevnes at domstolen, når den vurderer UNEs positive vedtak, selvsagt vil være bundet av de samme konvensjoner og internasjonale forpliktelser som utlendingsforvaltningen.

Kirkerådet og Mellomkirkelig råd reiser videre som en problemstilling at UNEs vedtak kan bli ansett ugyldig på grunn av troverdighetstvil. Departementet anser dette som lite praktisk, men vil bemerke at i den grad vurderingen av søkers troverdighet medfører at feil faktum har blitt lagt til grunn, blir det opp til domstolen å vurdere om dette kan medføre ugyldighet. Departementet vil generelt bemerke at i hvilken grad et vedtak kan settes til side av domstolen som ugyldig, beror på alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Til Flyktningerådets innvending om at departementet mangler kunnskap, særlig om landforhold, for å kunne vurdere om en sak bør overprøves, bemerkes at i den grad mangelfull landkunnskap måtte være et problem, antas dette å bli avhjulpet gjennom etableringen av en ny landkunnskapsenhet (se punkt 5.3 i St.meld. nr. 21 (2003-2004)). Blant enhetens oppgaver vil nettopp være å bistå departementet med landkunnskap. Departementet kan også innhente landkunnskap fra andre kilder.

Flyktningerådet mener også at høringsbrevets eksempler fra trygdeforvaltningen og ligningsforvaltningen på ordninger med domstolsprøving av positive vedtak, ikke er sammenlignbare. Etter departementets vurdering er det vanskelig å se hvorfor disse ordningene ikke er sammenlignbare. Særlig synes adgangen til domstolsprøving av positive vedtak innenfor trygdeforvaltningen å være en god parallell. Også her dreier det seg om vedtak som kan være av svært stor betydning for den enkeltperson det gjelder. Samtidig kan det få store konsekvenser dersom et ugyldig vedtak blir stående og danner presedens for nye saker. Det forhold at utlendingsfeltet berører internasjonale forhold og forpliktelser, kan ikke sees å være særlig relevant i denne sammenheng. Dette innebærer bare at retten i sin vurdering av om et vedtak er gyldig, vil være bundet av Norges internasjonale forpliktelser, på samme måte som forvaltningen.

Til uttalelsen fra Flyktningerådet og KIM om at forslaget gir signaler om mistillit til statens egne behandlingsorgan, bemerkes at det treffes et stort antall vedtak i UNE (UNE behandlet ca. 14.000 saker i 2003), og det er urealistisk å tro at det aldri kan fattes feilaktige vedtak. Imidlertid er det understreket tydelig, både i høringsbrevet og ovenfor, at departementet regner med at det vil være svært få saker hvor vedtaket vil kunne settes til side som ugyldig. Forslaget er således ikke uttrykk for noen mistillit til UNE.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i utlendingsloven § 38 a føyes til en ny bestemmelse med følgende ordlyd:

«Når Utlendingsnemnda har truffet vedtak etter loven her til gunst for utlendingen, kan departementet ved søksmål få prøvet gyldigheten av vedtaket. Søksmål må være reist innen fire måneder etter at vedtaket ble truffet. Søksmål reises mot utlendingen. Megling i forliksrådet foretas ikke.»

I utlendingsloven § 42 føyes til en ny bestemmelse med følgende ordlyd:

«I sak som nevnt i § 38 a sjette ledd har utlending rett til fri sakførsel.»

Videre foreslår departementet en endring i lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp, slik at retten til fri sakførsel der departementet bringer UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving, fremgår av denne loven.