3 Gjeldende rett - forbud mot diskriminering av funksjonshemmede m.v.

3.1 Grunnloven

Grunnloven § 110 pålegger «Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at ethvert arbeidsdyktigt Menneske kan skaffe seg Udkomme ved sit Arbeide».Av bestemmelsen kan det imidlertid ikke utledes et lovbestemt krav på arbeid for alle.

3.2 Arbeidsmiljølovens regler om tilrettelegging av arbeid for yrkeshemmede/funksjonshemmede arbeidstakere mm

Arbeidsmiljøloven § 13 gir bestemmelser om at arbeidsgiver har ansvar for, så langt det er mulig, å legge til rette for yrkeshemmede arbeidstakere. Plikten gjelder både tilrettelegging slik at arbeidstakeren kan få arbeid ved virksomheten, § 13 nr. 1, og tilrettelegging for arbeidstakere som blir funksjonshemmet/-yrkeshemmet i et arbeidsforhold, § 13 nr. 2.

Etter folketrygdloven § 10-5, ytes stønad til tiltak som er nødvendige for at en funksjonshemmet/yrkeshemmet skal bli i stand til å skaffe seg eller beholde høvelig arbeid. Slik stønad kan ytes i form av hjelpemidler, ombygging av maskiner og tilrettelegging av fysisk miljø på arbeidsplassen, jf. folketrygdloven § 10-7 og forskrifter til bestemmelsen. På grunn av arbeidsgivers ansvar for tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven § 13 har arbeidsgiver vanligvis en egenandel på ½ G (f.t. kr 23 475) til sine utlegg i denne sammenheng (jf. rundskriv fra Rikstrygdeverket). Utgifter utover ½ G skal dekkes av folketrygden. Folketrygden dekker imidlertid alle utgifter fullt ut, uten at arbeidsgiver deltar i finansieringen, ved nyansettelse av en funksjonshemmet/yrkeshemmet. Det samme gjelder dersom utgiftene påløper i løpet av de første seks måneder etter ansettelsen eller dersom det er nødvendig å opprette en ny arbeidsplass i bedriften for en av de ansatte på grunn av vedkommendes funksjonshemming. Det kan videre gjøres unntak fra plikten til å dekke egenandelen dersom funksjonshemmingen er så omfattende at det gis adgang til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven.

3.3 Forbud mot diskriminering av funksjonshemmede (m.v.) i arbeidslivet

Norsk arbeidsrett inneholder ikke noe generelt vern mot usaklig forskjellsbehandling av personer på grunn av funksjonshemming ved ansettelse.

3.3.1 Ansettelse

Etter norsk arbeidrettslovgivning ligger det innenfor arbeidsgivers styringsrett å velge hvem han eller hun ønsker å ansette. Ved offentlige ansettelser er det imidlertid et krav om saklighet ved avgjørelsene, som ikke uten videre gjelder i det private. I staten gjelder også et ulovfestet kvalifikasjonsprinsipp, som går ut på at den best kvalifiserte søker til stillingen skal tilsettes hvis det ikke foreligger særskilt hjemmel til å fravike dette prinsipp. Tjenestemannslovens forskrift § 9 fastsetter unntak fra kvalifikasjonsprinsippet ved at bestemmelsen tillater særbehandling av funksjonshemmet/yrkeshemmet søker ved ansettelse i statlig virksomhet.

Arbeidsmiljøloven § 55 A som regulerer rettsforhold ved ansettelse, forbyr forskjellsbehandling av søkere til ledige stillinger på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller homofil samlivsform. Det er ikke noe forbud mot forskjellsbehandling på grunn av funksjonshemming etter arbeidsmiljøloven § 55 A.

Reglene om forbud mot diskriminering i § 55 A annet ledd kom inn ved lovendring av 30. april 1998. Forslaget ble fremmet av Kommunal- og regionaldepartementet i Ot.prp. nr. 67 (1996-97). I denne forbindelse ble det også vurdert om det burde tas inn et forbud mot diskriminering på grunn av funksjonshemming i § 55 A, men departementet mente på dette tidspunkt at det var nødvendig med ytterligere vurderinger og utredninger før en eventuell utvidelse av diskrimineringsgrunnene til å omfatte funksjonshemmede ble foretatt. Ved Kommunalkomiteens behandling av Ot.prp. nr. 67 (1996-97) mente komiteflertallet (medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet) at det burde utredes nærmere om det bør tas inn et forbud mot diskriminering i § 55 A, jf. Innst. O. nr. 27 (1997-98). Komiteens medlem fra Sosialistisk Venstreparti fremmet i denne sammenheng et mindretallsforslag om innlemming av funksjonshemmede i § 55 A andre ledd.

Et annet tema av relevans i forhold til ansettelse av funksjonshemmede er spørsmålet om arbeidsgivers adgang til å kreve opplysninger om helse/helseattest ved ansettelse. Dette spørsmålet er ikke lovregulert i dag. Departementet viser til at dette er blant de spørsmål som skal vurderes av et offentlig oppnevnt utvalg som ble nedsatt av Sosial- og helsedepartementet i juni 1999, utvalg om biologisk prøvetaking og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet. Utvalget skal utrede hvordan eksisterende lovverk, avtaler, praksis mv. ivaretar den enkelte arbeidstakers eller arbeidssøkers rettigheter når det gjelder bruk av helseopplysninger og biologisk prøvetaking i arbeidslivet. Etter planen skal utvalget avgi sin innstilling desember 2000.

3.3.2 Oppsigelse

Arbeidsgivers styringsrett er ikke like omfattende ved oppsigelser som ved ansettelser. En oppsigelse kan etter arbeidsmiljøloven § 60 bare skje dersom den er « saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold». Bestemmelsen i § 60 gir anvisning på en skjønnsmessig avveining av virksomhetens og den ansattes behov. Saklighetsnormen etter § 60 er imidlertid streng og det skal en del til før arbeidsforholdet kan avsluttes på denne måten. Det eksisterer en rikholdig rettspraksis vedrørende bestemmelsen.

Hvorvidt en funksjonshemming kan være en saklig grunn for oppsigelse vil måtte vurderes konkret i forhold til den aktuelle stilling. I Rt 1988 s 959 (Henki-saken) fastslo Høyesterett at det ikke er adgang til å legge vekt på at en person har fått en ikke-smittefarlig sykdom (HIV-positiv). Det ble lagt til grunn at selv om publikum var engstelig for smitte, kunne arbeidsgiver likevel ikke lovlig legge vekt på dette.

Arbeidstakers helse eller funksjonsevne kan likevel etter omstendighetene gi grunn for oppsigelse dersom vedkommende har redusert arbeidsevne og ikke lenger fyller stillingen. Det følger imidlertid (som nevnt innledningsvis) av arbeidsmiljøloven § 13 nr. 2 at dersom en arbeidstaker er blitt hemmet i sitt yrke som følge av ulykke, sykdom, slitasje eller lignende, skal arbeidsgiveren så langt det er mulig iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne få eller beholde et høvelig arbeid. Departementet legger derfor til grunn at det skal mye til for saklig oppsigelse på dette grunnlag.

Arbeidsmiljøloven § 64 legger begrensninger på adgangen til å si opp en arbeidstaker som er borte fra arbeidet på grunn av ulykker eller sykdom. Utgangspunktet er et forbud mot oppsigelse som er begrunnet med sykefravær og vernet er begrenset til de første seks måneder arbeidstaker er syk. Oppsigelsesforbudet forlenges til tolv måneder dersom arbeidstakeren har vært tilsatt minst fem år sammenhengende i virksomheten. Bestemmelsen inneholder en presumsjonsregel; en oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstakeren er vernet mot oppsigelse ved sykdom, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.