7 Lovforslaget

7.1 Innledning

Det er foreslåtte endringer i dagens midlertidige regler som i første rekke vil bli omtalt i dette kapitlet. For å gi et helhetlig bilde av forholdet mellom forslaget og dagens regler vil de bestemmelsene i kapittel 6A som ikke er foreslått videreført bli omtalt i punkt 7.6. I punkt 7.15 vil det bli gitt en nærmere omtale av forslag fra Rådet som ikke er fulgt opp i lovutkastet.

Lovforslaget er i hovedsak en videreføring av dagens midlertidige regler i sosialtjenesteloven kapittel 6A. Forarbeidene til kapittel 6A (jf. punkt 1.2) vil derfor fortsatt ha betydning ved fortolkning av de foreslåtte reglene. I punkt 7.2 vil det bli gitt en oversikt over hvilke regler som videreføres uten endringer.

De fleste foreslåtte endringene er strukturelle endringer, forenklinger og endret begrepsbruk som omtales i 7.3-7.5.

De foreslåtte endringene bygger på tilrådinger fra Rådet og uttalelsene til høringsnotatet.

7.2 Kort om hva som videreføres

Virkeområde

Virkeområdet for lovforslaget er det samme som for sosialtjenesteloven kapittel 6A. Regelforslaget gjelder bruk av tvang og makt som ledd i pleie- og omsorgstjenester til personer med psykisk utviklingshemning, jf. forslagets § 4A-2 og forslag til endringer i kommunehelsetjenesteloven § 6-10. Som i kapittel 6A er reglene foreslått å gjelde tilsvarende for spesialisthelsetjenesten når den bistår kommunen, jf. § 4A-13.

I punkt 7.8 drøfter departementet utvidelse av virkeområdet i forhold til personkrets og tjenester/arenaer. Når det gjelder personkrets, omtales forholdet til regler for demente også i punkt 5.1. Bruk av tvang for å gjennomføre helsehjelp omtales i tillegg i punkt 5.3.

For å forenkle regelverket foreslår departementet at bruk av inngripende varslingssystemer regnes som bruk av tvang og makt, jf. punkt 7.5.1.

I hvilke tilfeller kan tvang og makt brukes ?

Departementet foreslår å videreføre de samme vilkårene for bruk av tvang og makt som i dagens regelverk. Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig, jf. forslagets § 4A-5 annet ledd. Kravet utdypes i samme bestemmelse:

«Andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter dette kapitlet settes i verk. (...) Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.»

I kapittel 6A framgår vilkårene både av § 6A-3 Grunnvilkår - faglig og etisk forsvarlighet og § 6A-4 Særlige vilkår for bruk av tvang og makt. For å forenkle regelverket foreslår departementet å samle vilkårene i en bestemmelse, § 4A-5.

Departementet foreslår også enkelte forenklinger i begrepsbruk og vilkår uten at det er meningen å endre innholdet i vilkårene, jf. punkt 7.4, 7.5 og 7.11.

Former for tiltak

Departementet foreslår, i tråd med Rådets tilråding, å fjerne «atferdsendrende tiltak» som eget grunnlag. Adgangen til å bruke tvang og makt i opplærings- og treningstiltak er foreslått begrenset til de situasjonene der det er nødvendig for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, jf. § 4A-5 tredje ledd bokstav c. Spørsmålet er drøftet under punkt 7.6.1.

For øvrig er de samme tilfeller der det kan brukes tvang og makt foreslått videreført, jf. utkastet § 4A-5 tredje ledd. I tråd med Rådets lovutkast foreslår departementet at planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner skilles ut som en egen form for tiltak. For å forenkle regelverket har departementet foreslått at bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal regnes som bruk av tvang og makt, jf. § 4A-2 annet ledd og punkt 7.5.1. På bakgrunn av uttalelser fra enkelte høringsinstanser er bruk av inngripende varslingssystemer ikke foreslått som et eget grunnlag under § 4A-5 tredje ledd. Slike systemer vil etter forslaget kunne hjemles i § 4A-5 tredje ledd bokstav b, c og i enkelte spesielle tilfeller bokstav a, jf. punkt 7.11.

Saksbehandlingsregler

Departementet foreslår at dagens saksbehandlingsregler i hovedtrekk videreføres. Forslag til forenklinger og presiseringer er omtalt i punkt 7.5.2.

Ordningen med kommunale vedtak, obligatorisk bistand fra spesialisthelsetjenesten ved utformingen av tiltakene, obligatorisk overprøving av Fylkesmannen og klageadgang til Fylkesnemnda for sosiale saker er foreslått videreført, jf. forslagets §§ 4A-7 første ledd, 4A-8 og 4A-11.

Som i kapittel 6A er det foreslått at kommunen kan fatte beslutning om bruk av tvang og makt i uforutsette nødsituasjoner, jf. forslaget § 4A-7 første ledd.

Departementet foreslår at dagens krav til innhold i vedtak/beslutninger videreføres med visse unntak, jf. § 4A-7 tredje ledd og de spesielle merknadene til denne bestemmelsen. Departementet foreslår at vedtaket/meldingen også skal inneholde opplysning om hvilken holdning tjenestemottakeren og dennes representant har til tiltaket (f) og opplysninger om adgang til å uttale seg i saker som skal overprøves og tilsynsmyndighet (h og i). Det bør etter departementets vurdering framgå av vedtaket/beslutningen at partene er hørt, og at opplysningene er gitt.

Departementet foreslår å videreføre kravet om oppnevning av hjelpeverge, jf. § 4A-3 tredje ledd, jf. punkt 7.9. De prosessuelle rettighetene til hjelpeverger og pårørende foreslås også videreført.

Adgangen til å bringe vedtak etter kapittel 4A inn for tingretten etter reglene i tvistemålsloven kapittel 33 er foreslått videreført i § 4A-12, jf. punkt 7.5.2.

Gjennomføring og evaluering

Departementet foreslår at kravene til gjennomføring i hovedsak videreføres og samles i § 4A-9. Ved gjennomføringen av tiltak for å dekke grunnleggende behov og planlagte skadeavvergende tiltak foreslår departementet å videreføre kravet om to tjenesteytere til stede i § 4A-9 annet ledd. Videre foreslår departementet at kravene til kvalifisert personale, som i dag framgår av forskriften §§ 3-1 og 3-2, innarbeides i lovbestemmelsen. Kompetansekravene er endret noe. Etter forslag fra Rådet foreslår departementet å sløyfe dagens anbefalte utdanningskrav til den andre av de to tjenesteyterne, og at det åpnes opp for personell med pedagogisk bakgrunn. Forslagene er nærmere omtalt under punkt 7.6.4.

Forskriften § 4-3 om registrering av gjennomføringen er foreslått erstattet med plikt til å føre journal i lovutkastet § 4A-10, jf. punkt 7.5.3.

Kravene til evaluering er foreslått videreført i § 4A-9.

Tilsyn og kontroll

Etter at sosialtjenesteloven kapittel 6A ble vedtatt, er det vedtatt viktige endringer når det gjelder internkontroll og tilsyn med sosiale tjenester. Endringene medfører etter departementets syn at det ikke er behov for å gi særlige regler om tilsyn i det nye kapittel 4A. Tilsyn og kontroll er omtalt nærmere i punkt 3.4 og 7.14.

7.3 Strukturelle endringer

Nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven

Rådet har diskutert i hvilken grad nye regler bør videreføres i nåværende kapittel 6A eller legges inn i loven på annen måte. En svakhet ved kapittel 6A har ifølge Rådet vært at bestemmelsene av mange har vært ansett som «de utviklingshemmedes kapittel» i sosialtjenesteloven, og at man i for liten grad har relatert bestemmelsene til lovens kapittel 4 som gjelder de alminnelige tjenestene i loven. Rådet anbefaler derfor at man rent teknisk legger reglene inn som et nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven, slik at reglene får en mer sentral plassering i forhold til de generelle rettighetsbestemmelsene. Etter Rådets vurdering vil en slik endring også bidra til å understreke at det nå er nye regler som gjelder, og at det tidligere kapittel 6A er opphevd.

Departementet er enig i dette og har fulgt opp Rådets forslag.

Samtlige høringsinstanser som uttaler seg om dette, mener løsningen er god.

Forskrifter innarbeidet i lovteksten

Ifølge Rådet har kapittel 6A vært oppfattet som komplisert, både i tematikk og systematikk. Reglene har for mange tjenesteytere og daglig ansvarlige vært vanskelig å forstå. Ikke minst kan dette etter Rådets vurdering skyldes at det er gitt omfattende og sentrale regler i forskriftene. Rådet ser dette som prinsipielt uheldig, og har derfor foreslått omfattende endringer slik at det med få unntak er unødvendig å gi forskriftsbestemmelser for å få loven til å virke etter forutsetningene.

Departementet slutter seg til disse vurderingene og har innarbeidet forskriften til kapittel 6A i lovutkastet. Se også punkt 7.6.4.

Alle høringsinstanser som uttaler seg om dette, mener løsningen gir et mer oversiktlig regelverk.

Endret paragrafinndeling

Det at reglene er foreslått som et nytt kapittel i sosialtjenesteloven, og at forskriften og forslag fra Rådet er innarbeidet i lovforslaget, medfører en annen paragrafinndeling enn dagens regler. Departementet har utarbeidet en oversikt i kapittel 10 over hvilke bestemmelser i dagens regler de ulike delene av forslaget bygger på. Dette blir også kommentert under de spesielle merknadene til de enkelte bestemmelsene i forslaget, jf. kapittel 11.

7.4 Begrepsbruk

Tittelen på sosialtjenesteloven kapittel 6A dekker både formålene og virkeområdet for reglene. Det gjør den lang og komplisert. For å forenkle tittelen foreslo departementet i høringsnotatet at tittelen skulle endres til Rettssikkerhet ved bruk av tvang overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning. Etter departementets vurdering var begrepet «makt» overflødig ved siden av begrepet tvang.

Et flertall av de høringsinstansene som uttaler seg om tittelen, slutter seg til forslaget om forenkling, men ikke forslaget om å fjerne begrepet makt. Fylkesmannen i Vest-Agder uttaler:

«Fylkesmannen i Vest-Agder kan ikke gi sin tilslutning til at begrepet «makt» utelates i kapittel 4A. I praksis har begrepene tvang og makt vært nærmest synonyme. Likevel indikerer maktbegrepet et viktig element, nemlig styrkeforholdet mellom mennesker. For tjenesteytere i kommunene har dette hatt betydning ved ivaretakelsen og respekten for utviklingshemmede. Det er ikke bare selve den fysiske tvangsutøvelsen som loven skal ta sikte på å regulere, men også der tjenesteyterne påvirker situasjonen i så stor grad at det er nødvendig å formalisere dette ved å treffe vedtak. Til informasjon har Fylkesmannen i Vest-Agder stadfestet et vedtak som kun omhandlet bruk av makt.»

På bakgrunn av høringsuttalelsene har departementet kommet til at begrepet makt bør beholdes både i lovtittelen og lovteksten for øvrig.

I internasjonal sammenheng brukes stadig oftere begrepet «lærehemning/lærehemmede» i stedet for «psykisk utviklingshemning/psykisk utviklingshemmede». Fra enkelte fagpersoner i Norge er det foreslått at departementet også bør følge dette. Andre fagpersoner og interesseorganisasjoner bruker bare «utviklingshemning/utviklingshemmede», og dette er blitt stadig mer vanlig i daglig tale og skriftlige dokumenter (f. eks. NOU 2001:22 Fra bruker til borger). Dette er også den betegnelsen som Rådet bruker i sin rapport. I Rådets forslag til endringer av loven er imidlertid «psykisk utviklingshemning» beholdt. Departementet foreslo i høringsnotatet å beholde «psykisk utviklingshemning» i lovteksten. Reglene er bare aktuelle overfor den gruppen som har fått diagnosen psykisk utviklingshemning. Departementet viste til at lovens begrepsbruk på denne bakgrunn bør være i overensstemmelse med det internasjonale diagnostiseringssystemet ICD-10 som norsk helsepersonell er pålagt å nytte, og der den norske betegnelsen er «psykisk utviklingshemning». ICD-10 er en diagnosemanual som gir holdepunkt for hvordan og hva som skal til for at diagnosen kan stilles. Et klart flertall av de høringsinstansene som har uttalt seg om dette, støtter departementets forslag. Norsk Forbund for Utviklingshemmede uttaler følgende:

«I høringsnotatet drøftes bruken av begrepet psykisk utviklingshemmet i lovteksten, og departementet konkluderer med å opprettholde bruken av dette begrepet da det er i overensstemmelse med det internasjonale diagnostiseringssystemet ICD-10. NFU ser at dette er en praktisk innordning. Vi vil likevel bemerke at vårt forbund siden 1997 kun har benyttet begrepet utviklingshemmet, dette for å klargjøre forskjellen mellom utviklingshemming og psykiske lidelser. Vi anbefaler at man gradvis går over til å bruke dette begrepet også i lovgivningen som en norsk versjon.»

På denne bakgrunn foreslås begrepet «psykisk utviklingshemning» videreført i sosialtjenesteloven kapittel 4A.

Departementet foreslår også å endre begrepet «alternative tiltak» til «andre løsninger» og «konkret faresituasjon» til «nødsituasjon». Dette er nærmere omtalt under punkt 7.11.

7.5 Forenklinger og presiseringer

7.5.1 Inngripende tekniske innretninger anses som bruk av tvang eller makt

Virkeområdet for kapittel 6A er «...bruk av tvang og makt og anvendelse av tekniske innretninger for varsling,...», jf. § 6A-2. Reglene for bruk av tekniske alarm- og varslingsystemer er kompliserte. § 6A-5 regulerer bruk av inngripende alarm- og varslingssystemer med tekniske innretninger. Bruk av slike alarm- og varslingssystemer skal så langt det er mulig bygge på samtykke fra tjenestemottakeren. Dersom tiltaket etter definisjonen i § 6A-2 annet ledd må regnes som tvang eller makt, skal reglene om tvang, og ikke § 6A-5, brukes. Alarm- og varslingssystemer som ikke er inngripende, faller utenfor virkeområdet for kapittel 6A.

I Rådets forslag til regler er ikke varslingssystemer nevnt særskilt i bestemmelsen om virkeområdet. Rådet har imidlertid foreslått at «bruk av tekniske innretninger for varsling av tjenestemottakerens bevegelser eller forflytning der det foreligger kvalifisert fare for vesentlig skade» skal være en egen form for vedtak. Departementet forstår dette slik at Rådet anser dette som tvang eller makt. Etter departementets vurdering forenkler dette regelverket. For å tydeliggjøre endringen i forhold til kapittel 6A foreslår departementet at bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger nevnes særskilt under definisjonen av tvang og makt i utkastet § 4A-2 annet ledd.

Ingen av høringsinstansene har kommet med innvendinger til dette forslaget.

Se for øvrig punkt 7.11, der det framgår at bruk av inngripende tekniske innretninger ikke er foreslått som egen kategori under § 4A-5 tredje ledd.

7.5.2 Saksbehandlingsregler

Dagens regler

Dagens saksbehandlingsregler innebærer en ordning med kommunale vedtak, obligatorisk bistand fra spesialisthelsetjenesten og obligatorisk overprøving av Fylkesmannen. Vedtaket kan ikke iverksettes før det er godkjent av Fylkesmannen, eventuelt etter at nærmere angitte vilkår fra Fylkesmannen er oppfylt. Kravene til utredning og dokumentasjon er strenge. Ordningen med obligatorisk overprøving av Fylkesmannen gjelder ikke for kommunens beslutninger om skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller. Det dreier seg her om akutte enkelttilfeller som må håndteres i den aktuelle situasjonen. Melding om slike tiltak skal imidlertid sendes til Fylkesmannen med flere. Beslutningene kan påklages til Fylkesmannen etter at de utført. Vedtak om atferdsendrende tiltak kan treffes for inntil 4 måneder om gangen, mens vedtak om omsorgstiltak kan treffes for inntil 12 måneder om gangen.

Vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen, kan påklages til fylkesnemnda for sosiale saker. Dessuten kan det klages til fylkesnemnda på gjennomføringen av vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen. Slike klager skal først behandles av Fylkesmannen. I tillegg kan fylkesnemndas vedtak bringes inn for domstolene.

Forslaget i høringsnotatet

Rådet uttalte i sin sluttrapport at mange kommuner og fagpersonell i den første fasen av lovens virketid var skeptiske til lovens krav til saksbehandling, men at det nå synes å være en annen oppfatning av dette. Det er vist til positive resultater av lovens prosessuelle krav, særlig at det i stadig større grad blir vurdert tiltak som ikke innebærer bruk av tvang. Videre uttalte Rådet følgende:

«De prosessuelle regler i kapittel 6A er omfattende, og i noen tilfeller har man kunnet forstå at de oppleves som urimelige i forhold til de tiltak som ble ønsket satt i verk. Disse prosessuelle regler har imidlertid i praksis vist seg formålstjenlige for å sikre lovens intensjoner.(...) Det har vært foreslått at man i loven kan innføre et skille mellom inngripende/mindre inngripende saker i forhold til kravene til utredning og dokumentasjon. Et slikt skille vil være vanskelig å håndtere uten at det samtidig oppstår fare for rettstap hos enkelte. Det tilrås derfor ikke. Rådet ønsker derfor ikke å lette på de generelle kravene til saksbehandlingen for voksne tjenestemottakere.»

Rådet viste til at erfaringene med habiliteringstjenestens obligatoriske deltakelse i disse sakene er overveiende gode, og at dette tilsier at spesialisthelsetjenestens rolle bør videreføres. Videre vurderte Rådet den automatiske overprøvingen hos Fylkesmannen som en sentral rettssikkerhetsgaranti og foreslo derfor at også denne ordningen skulle videreføres. I tillegg foreslo Rådet i hovedsak en videreføring av dagens regler om klage og søksmål.

Departementet foreslo på bakgrunn av dette at dagens saksbehandlingsregler i hovedtrekk skulle videreføres. Det ble foreslått presisert i lovteksten at klageadgangen på vedtak også gjelder hvis Fylkesmannen har nektet å godkjenne kommunens vedtak, forutsatt at kommunen fortsatt ønsker å gjennomføre tiltaket. Videre ble det foreslått presisert i lovteksten at søksmålsadgangen ikke skulle gjelde hvis Fylkesmannen har nektet å godkjenne kommunens vedtak. Denne presiseringen bygger på en tolkning av reglene i tvistemålsloven kapittel 33 om overprøving av administrative vedtak om frihetstap og andre tvangsinngrep, jf. særlig § 474. Dessuten ble det foreslått presisert at adgangen til å reise søksmål gjelder vedtak som har vært klagebehandlet i fylkesnemnda for sosiale saker.

Ved behandlingen av forslaget om forlengelse av virketiden for sosialtjenesteloven kapittel 6A, jf. Ot.prp. nr. 62 (2000-2001) uttalte sosialkomiteen følgende (Innst. O. nr. 99, 2000-2001):

«Komiteen har merket seg at det (...) ser ut til at loven har ført til at den faktiske tvangsbruken i Norge overfor utviklingshemmede synes å ha gått ned i 1999. Komiteen er oppmerksom på at det har vært enkelte oppslag om «firkantet» regelforståelse. Dette kommer av at saksbehandlingsreglene i lov om sosiale tjenester kapittel 6A er omfattende, og komiteen forutsetter at det ved evalueringen av loven blir sett på muligheten for å forenkle disse reglene.»

Muligheten for å forenkle klagereglene ble vurdert. Etter departementets vurdering var det grunnlag for å sløyfe ordningen med klageadgang i forhold til måten et vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen, gjennomføres på. Av punkt 2.1 framgår det at det på landsbasis ble behandlet 2 klager på gjennomføring av vedtak i 2001 og 3 klager i 2002, mens det ikke er rapportert om slike saker i 1999 og 2000. Den ordinære ordningen er at innvendinger mot måten et vedtak gjennomføres på, kan tas opp med tilsynsmyndigheten, dersom den ansvarlige ikke ønsker å endre på gjennomføringen. Etter departementets vurdering bør dette være ordningen også på dette området. Det ble lagt til grunn at rettssikkerhetshensyn ikke tilsier at ordningen med klageadgang til Fylkesmannen og fylkesnemnda over måten vedtak gjennomføres på, bør opprettholdes.

I tråd med forslag fra Rådet foreslo departementet også enkelte endringer når det gjaldt vedtaksperioden. Vedtaksperioden for planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner ble foreslått redusert fra inntil 12 måneder til inntil 6 måneder.

Rådet uttalte her følgende:

«Det kan også synes som om systematisk skadeavvergende tiltak i noen tilfelle vil representere mer tvang, fordi det ikke arbeides målrettet med å redusere forekomsten av utfordrende atferd, og at vedtaksperiodene er lengre enn for atferdsendrende tiltak. (...) Det er berettiget å frykte at en del av c-vedtakene [omsorgstiltak] medfører praksis som vil forsterke den utfordrende atferden.»

For omsorgstiltak og inngripende varslingssystemer ble dagens regler foreslått videreført.

Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har støttet at gjeldende saksbehandlingsregler i hovedtrekk videreføres, slik det ble foreslått i høringsnotatet. Det vises til at saksbehandlingsreglene har vært en av årsakene til at kapittel 6A har medvirket til reduksjon av bruken av tvang og makt, og at saksbehandlingsreglene ikke er for omfattende. Kommunene er positive til de forenklingene som er foreslått. Oslo kommune uttaler følgende:

«Forslaget vil føre til en forenkling av saksbehandlingsreglene. Oslo kommune anser det som viktig at det søkes forenklinger i de kravene som i dag gjelder for kommunen, samtidig som brukernes rettssikkerhet ivaretas. Endringen vil kunne frigjøre administrative ressurser som kan utnyttes direkte i tjenestene overfor utviklingshemmede.»

Et mindretall av høringsinstansene har støttet forslaget om å redusere vedtaksperioden for planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte tilfeller til inntil 6 måneder. Fylkesmennene og kommunene er ikke enige i forslaget, og er bekymret for at antall vedtak vil øke. Det foreslås at vedtaksperioden bør være på inntil 12 måneder som i dag. Drammen kommune uttaler:

«Hensikten med de utredninger som skal foretas er å finne alternative løsninger til bruk av tvang og at det gjøres et grundig arbeid. Vi mener derfor at det er unødvendig å redusere vedtaksperioden fra 12 mnd. til 6 mnd. for planlagte skadeavvergende tiltak.»

Helse Nord RHF uttaler ut fra tilbakemeldinger fra Habiliteringstjenesten for voksne ved Universitetssykehuset Nord-Norge, Habiliteringsteamet for voksne og Akuttjenesten ved Nordlandssykehuset og Habiliteringsteamene ved Helgelandssykehuset følgende:

«Ut fra erfaringene spesialisthelsetjenesten har, kan vi ikke se at det skal være behov for å endre vedtaksperioden for planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner fra 12 mnd. til 6 mnd. En slik innskjerping av praksis vil etter vår mening ikke ha annen effekt enn å binde faglige ressurser til økt byråkrati. Det ligger implisitt i hele praktiseringen av loven at skal en komme ut av det å anvende tvang, må en kontinuerlig arbeide med alternative tiltak samtidig som en ev. gjennomfører godkjente tvangstiltak. Dette er prosesser som tar tid og som en trenger tilstrekkelig ro til å få arbeidet med. Evaluering først etter 12 mnd. synes å være hensiktsmessig.»

Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge uttaler:

«Derimot mener vi at det vil innebære en forenkling uten risiko for rettstap at alle former for vedtak kan ha en varighet på inntil 12 måneder. Det er arbeidet fram til stadfestet vedtak som er avgjørende for brukerens rettssikkerhet. (...)»

Et mindretall av høringsinstansene har innvendinger mot forslaget om å sløyfe adgangen til å klage på gjennomføringen av vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen. Blant annet Norsk Forbund for Utviklingshemmede og Autismeforeningen i Norge har uttalt at denne klageadgangen bør opprettholdes. Fylkesmennene og et flertall av kommunene støtter departementets forslag. Fylkesmannen i Sør-Trøndelag uttaler for eksempel følgende:

«Fylkesmannen er enig i at adgangen til å klage på gjennomføringen av vedtak sløyfes. Slike forhold vil alltid kunne tas opp med tilsynsmyndighetene.»

Departementets vurdering

På bakgrunn av høringen foreslår departementet i hovedsak å videreføre dagens saksbehandlingsregler. Ut fra høringsuttalelsene mener departementet at vedtaksperioden for planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner bør settes til inntil 12 måneder om gangen. Reglene om vedtaksperiodens lengde vil dermed være den samme for tiltak etter § 4A-5 tredje ledd bokstav b og c. Etter departementets vurdering vil dette sammen med forslag til § 4A-9 om krav til gjennomføring og evaluering av tiltakene og plikten til å føre journal etter § 4A-10 innebære en forenkling uten fare for svekking av tjenestemottakernes rettssikkerhet.

Departementet fastholder at adgangen til å klage på gjennomføringen av vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen, ikke bør videreføres. Den ordinære ordningen er at innvendinger mot måten et vedtak gjennomføres på, kan tas opp med tilsynsmyndigheten. Etter departementets vurdering bør dette være ordningen også på dette området.

7.5.3 Dokumentasjonsplikt

Gjeldende rett

Forskriften til sosialtjenesteloven kapittel 6A har krav til registrering av gjennomføringen av atferdsendrende tiltak og omsorgstiltak, jf. § 4-3. Her er det gitt detaljerte regler om hva som skal nedtegnes i en protokoll om hvert tilfelle av bruk av slike tiltak. Etter at et tiltak er gjennomført, skal den faglig ansvarlige for tjenesten i tillegg utarbeide en rapport der gjennomføringen og resultatene av tiltaket evalueres, jf. lovens § 6A-10 annet ledd.

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo å forenkle kravene til registrering av gjennomføringen av tiltak ved at disse reglene blir erstattet av reglene om dokumentasjonsplikt i helsepersonelloven kapittel 8 og forskrift om pasientjournal så langt de passer. Dette vil innebære en harmonisering i forhold til reglene i helsepersonelloven.

Etter departementets vurdering var det også grunnlag for å sløyfe krav i loven om at den faglige ansvarlige for tjenesten skal utarbeide rapport etter at hvert tiltak er gjennomført. Kravene til dokumentasjon ble ansett tilstrekkelig ivaretatt ved forslaget om at reglene om dokumentasjonsplikt i helsepersonelloven med forskrift skal gjelde tilsvarende så langt de passer. Gjeldende krav om evaluering av tiltaket ble foreslått videreført i en egen bestemmelse. I denne bestemmelsen ble krav til gjennomføring og evaluering av tiltaket foreslått samlet.

Høringsinstansenes syn

Et mindretall av høringsinstansene har innvendinger mot forslaget om at reglene om dokumentasjonsplikt i helsepersonelloven kapittel 8 og forskrift om pasientjournal skal gjelde så langt de passer. Innvendingene kommer særlig fra spesialisthelsetjenesten, men også Norsk senter for menneskerettigheter og enkelte Fylkesmenn har innvendinger mot dette forslaget. Disse ønsker en videreføring av gjeldende regler. Et flertall av Fylkesmennene og nesten alle kommunene støtter forslaget. Namsos kommune uttaler følgende:

«Kommunen finner det hensiktsmessig at kravet om protokollføring og rapportering erstattes av reglene om dokumentasjonsplikt i helsepersonelloven. Harmonisering av regelverket på alle områder det synes gjennomførbart er i prinsippet positivt slik kommunen vurderer det.»

Departementets vurdering

Reglene i helsepersonelloven kapittel 8 om dokumentasjonsplikt og forskrift om pasientjournal trådte i kraft 1. januar 2001. Ved bruk av tvang som ledd i tjenester etter kommunehelsetjenesteloven § 6-10 og ved bistand fra spesialisthelsetjenesten vil disse reglene gjelde hvis det ikke blir gjort unntak. Departementet finner ikke at det bør gjøres unntak fra disse reglene ved bruk av tvang som ledd i helsetjenester på dette området.

På bakgrunn av høringen opprettholder departementet forslaget om at reglene om dokumentasjonsplikt i helsepersonelloven kapittel 8 og forskrift om pasientjournal skal gjelde så langt de passer. Forslaget innebærer en harmonisering av regelverket for sosial- og helsetjenesten, og vil etter departementets vurdering ivareta behovet for forsvarlig dokumentasjon på dette området.

Nærmere veiledning om hvordan disse reglene skal praktiseres vil bli gitt i det rundskrivet som skal utarbeides om de nye reglene i kapittel 4A, jf. punkt 9.

Forskrift om pasientjournal med merknader er gitt ut i særtrykk I-51/2000B.

7.6 Bestemmelser som ikke videreføres

7.6.1 Atferdsendrende tiltak

Dagens regler

Etter § 6A-4 annet ledd bokstav b kan det brukes tvang eller makt i atferdsendrende tiltak. Etter forskriften § 1-6 menes med dette tilbakeholdelse eller bruk av tvang på annen måte i planlagte opplærings-, trenings- og behandlingstiltak for å hindre eller begrense vesentlig skade. Formålet er å påvirke de forhold som er årsak til atferden, slik at denne formen for atferd kan unngås eller begrenses i framtiden. Etter gjeldende regler er det et krav for anvendelse av omsorgstiltak etter § 6A-4 annet ledd bokstav c at atferdsendrende tiltak har vært prøvd først og ikke har ført fram, eller at slike tiltak bedømmes som åpenbart uhensiktsmessige. Av forskriften § 1-4 går det fram at det ikke er tillatt med atferdsendrende tiltak som a) påfører tjenestemottakeren smerte eller psykisk eller fysisk skade, b) innebærer betydelige fysiske og psykiske anstrengelser for tjenestemottakeren eller c) medfører fysisk isolering. Det er også stilt strenge krav til kvalifisert personale for slike tiltak, jf. forskriften § 3-1. Dessuten kan slike vedtak bare fattes for inntil 4 måneder av gangen, jf. forskriften § 4-1.

Forslaget i høringsnotatet

Rådet har gjennomgått alle atferdsendrende tiltak som har blitt behandlet av Fylkesmennene fram til 01.12.01 (56 vedtak for 29 personer). Rådet oppsummerer gjennomgangen i følgende konklusjoner:

«Det er i praksis et uklart skille mellom tiltak hjemlet etter b eller c. Det synes som om inngrep etter b gjennomgående representerer bruk av mer omfattende tvang enn inngrep etter c. Bruk av tvang i atferdsendrende øyemed har ikke medført omfattende bruk av behandlingsmetoder som i seg selv må anses som tvang. Det er bedre kontroll med effekten av tiltak hjemlet i b.»

Rådet har i sin saksgjennomgang og ved kommunebesøk sett at det ikke har vært praktisert noe systematisk skille mellom vedtak om atferdsendrende tiltak og vedtak om omsorgstiltak. Etter Rådets oppfatning har man således hatt en lite formålstjenestlig skille mellom disse to vedtakskategorier. Det har heller ikke vært slik at kommunene har prioritert atferdsendrende tiltak for å oppnå vesentlige endringer for tjenestemottakeren. Rådet ønsker derfor å gå vekk fra disse kategoriene, og knytte tillatelsen til å utøve tvang og makt i tjenestene nærmere til de enkelte skadevoldende handlinger og situasjoner. Rådet har på denne bakgrunn funnet det hensiktsmessig å foreslå å fjerne grunnlaget «atferdsendrende tiltak».

Departementet la i høringsnotatet vekt på konklusjonene etter Rådets saksgjennomgang og kommunebesøk og foreslo at adgangen til å bruke tvang i atferdsendrende tiltak ikke skulle videreføres som eget grunnlag. Bestemmelsen om atferdsendrende tiltak er sentral i kapittel 6A. Departementet ba derfor spesielt om innspill fra høringsinstansene til denne delen av forslaget.

Høringsinstansenes syn

Mange av høringsinstansene kommenterer denne delen av høringsforslaget. Uttalelsene fra høringsinstansene spriker. Flere påpeker at det er uklart hva departementet mener med at atferdsendrende tiltak ikke videreføres som eget grunnlag. Asker kommune uttaler:

«Det nye lovutkastet virker uklart på hvor det er mulighet for å fatte atferdsendrende tiltak, eller om det kan iverksettes i det hele tatt.»

Av kommunene og Fylkesmennene er det et flertall for ikke å videreføre atferdsendrende tiltak som eget grunnlag. Fylkesmannen i Rogaland uttaler:

«Fylkesmannen ser for seg at det i visse helt spesielle situasjoner kan være hensiktsmessig å gjennomføre atferdsendrende tiltak. Ut fra våre erfaringer og en helhetlig vurdering, heller vi likevel i retning av å bifalle departementets forslag om å utelate dette grunnlaget i det nye lovforslaget.»

Det går imidlertid fram at et flertall av Fylkesmennene og flere kommuner mener det er behov å bruke tvang og makt i opplærings- og treningstiltak, slik at atferd som fører til vesentlig skade kan unngås eller begrenses i framtiden. Fylkesmannen i Buskerud uttaler:

«Dette kan føre til at tjenestemottakere med behov for opplæring og trening i forbindelse med kontaktetablering, samhandlingsproblematikk, språk og kommunikasjonsinnlæring ikke vil kunne få gjennomført dette med det nye lovverket. Etter vår vurdering vil dette spesielt kunne gå ut over barn og voksne med omfattende atferdsproblematikk. Vi mener derfor at det bør vurderes å utvide § 4A-5 bokstav b til også å gjelde nødvendige behandlings- opplærings- og treningsopplegg.»

Flere høringsinstanser peker på at behovet for å bruke slike tiltak reduseres i takt med at kunnskapen om alternative tiltak øker.

Høringsuttalelsene fra spesialisthelsetjenesten er sprikende. Det synes som det er et flertall for å videreføre muligheten for å bruke tvang i atferdsendrende tiltak. Barnehabiliteringstjenesten Norge, arbeidsutvalget, vektlegger særlig betydningen slike tiltak kan ha for barn og unge og uttaler:

«Vi anbefaler at departementet revurderer om adferdsendrende tiltak bør opprettholdes. Det kan være mange grunner til at det inntil nå ikke har vært praktisert et systematisk skille mellom adferdsendrende tiltak og omsorgstiltak (eksempelvis krav til personell, vedtaksperiode mm). Varig adferdsendring bør være et viktig mål for inngripende tiltak. Spesielt gjelder dette barn, slik at nødvendigheten av fremtidige tiltak reduseres. Det bør videre trekkes et klarere skille mellom de to tiltakstypene slik at ikke adferdsendrende tiltak kamufleres som omsorgstiltak.»

Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge har vist til at de kan slutte seg til den løsningen det her legges opp til dersom man samtidig følger Rådets forslag til regulering av former for vedtak og beslutninger om bruk av tvang. Videre uttales det blant annet:

«Departementets forslag vil ikke godt nok dekke de behov målgruppen har og snarere skape et nytt lovtomt rom der målsettingen er den motsatte.»

Helse Øst RHF uttaler følgende:

«Videre ser helseforetakene med bekymring på at lovverket foreslås å fokusere mer på skadereduksjon enn på å legge til rette for behandling og endring av skadevoldende atferd.»

Brukerorganisasjonene, Norsk Forbund for Utviklingshemmede (NFU), Autismeforeningen i Norge og Landsforbundet for Utviklingshemmede og Pårørende (LUPE) støtter departementets forslag og mener det ikke er behov for å bruke atferdsendrende tiltak. NFU uttaler:

«For det første åpner atferdsendrende tiltak for en meget omstridt behandling (...) NFU gikk ikke imot atferdsendrende tiltak som eget grunnlag under forberedelsene til sosialtjenesteloven kapittel 6A, da vi så på dette som muligheter for behandling som ville resultere i endret væremåte for personer som bedriver selvskading og ellers har alvorlige atferdsproblemer. Erfaringer har vist at slik behandling ikke har den effekt man hadde håpet, og i ekstreme tilfeller går langt over lovens uttalte verdigrunnlag og forsvarlighetsnormer for akseptabel behandling. For det andre er ikke området for sosialtjenesteloven regulering av ulike former for behandling, da dette er en lov som omhandler ulike tjenestetilbud. På denne bakgrunn og en helhetlig vurdering finner NFU det riktig å ikke videreføre atferdsendrende tiltak som eget grunnlag i § 4A-5.»

Også Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO) og Norsk Psykologforening (NPF) mener at adgangen til å hjemle tvang i atferdsendrende tiltak bør utgå av regelverket:

«NPF vurderer det som sannsynlig at hjemling av tvang i atferdsendrende øyemed kan føre til tvangstiltak som er mer integritetskrenkende enn tiltak brukt i omsorgsøyemed. Ønske om atferdsendring kan øke toleransegrensen for bruk av tvang sammenliknet med når tvang anvendes i omsorg. Dette er også Rådets erfaringer. NPF erfarer at innføringen av kap. 6A har ført til større aktivitet når det gjelder å utvikle metoder som ikke inneholder tvang. Det synes også som om det er en økning i proaktive strategier. NPF støtter derfor forslaget om ikke å videreføre å hjemle tvang i atferdsendrende øyemed.»

Enkelte høringsinstanser peker på mulige mellomløsninger:

«Helsetilsynet vil anbefale en videreføring av § 6A annet ledd bokstav b «atferdsendrende tiltak», subsidiært en utvidelse av fortolkningen av innholdet av bokstav c) «omsorgstiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, søvn, personlig hygiene og personlig trygghet».

Departementets vurdering

Gjennomgangen av høringsuttalelsene gir etter departementets vurdering støtte for at det er behov for å begrense adgangen til å bruke tvang i opplærings-, trenings og behandlingstiltak. Samtidig viser uttalelsene at det, særlig i forhold til barn og unge, er behov for å ha en viss adgang til å bruke tvang i opplærings- og treningstiltak for å påvirke de forhold som er årsaken til den skadevoldende atferden, slik at denne formen for atferd kan unngås eller begrenses i framtiden. Etter departementets vurdering kan tiltakene begrenses til opplærings- og treningstiltak.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det er behov for å presisere nærmere i lovteksten i hvilke tilfeller opplærings- og treningstiltak kan brukes. Departementet foreslår derfor at det presiseres i bokstav c at opplæring og trening kan brukes i tiltak for å dekke den utviklingshemmedes grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, søvn, personlig hygiene og personlig trygghet. Ut over disse tilfellene vil det ikke være anledning til å bruke planlagte trenings- og opplæringstiltak etter dette lovforslaget.

Kommunenes praksis og tilbakemeldingene fra høringsinstansene viser at det ikke er behov for å videreføre plikten i § 6A-4 annet ledd bokstav c til å vurdere atferdsendrende tiltak før man eventuelt tar i bruk omsorgstiltak. Kommunene må på bakgrunn av en helhetsvurdering av lovens vilkår velge det tiltaket som på sikt vil være det minst inngripende i forhold til den enkelte.

Etter departementets vurdering gir ikke evalueringen og høringen grunnlag for å myke opp forbudet som gjelder atferdsendrende tiltak etter forskriften § 1-4. Departementet foreslår derfor denne bestemmelsen videreført i lovforslaget § 4A-6, særlige grenser for bruk av enkelte tiltak. Se punkt 7.12.

På bakgrunn av at det er foreslått en mer begrenset adgang til å bruke tvang og makt i trenings- og opplæringstiltak, ser departementet ikke behov for å videreføre bestemmelsen i forskriften § 4-1 om vedtaksvarighet på inntil 4 måneder. Det er særlig lagt vekt på Rådets vurdering av at det «...er like stor - og kanskje større - fare for overgrep i de situasjonener der man driver systematisk skadeavverging (...), enn i de situasjoner der man arbeider mer planmessig med atferdsendring. Etter Rådets oppfatning har man således hatt et lite formålstjenlig skille mellom disse vedtakskategoriene.» Se om varighet av vedtak under punkt 7.5.2.

7.6.2 Rådgivende gruppe

Etter § 6A-14 kan departementet oppnevne en rådgivende gruppe som skal følge med i hvordan loven praktiseres og vurdere praksis i forhold til rettssikkerhetsspørsmål og den faglige utviklingen. Videre er det bestemt at departementet skal oppnevne medlemmer til gruppen og gi nærmere retningslinjer for gruppens arbeid.

Departementet fastsatte følgende retningslinjer for gruppens arbeid:

«Den rådgivende gruppen skal:

1. holde oversikt over utviklingen på feltet gjennom å innhente oversikter over saker og vedtak som overprøves av Fylkesmennene, klagesaker, tilsynsrapporter m.v.,

2. gi innspill til departementet om praksis generelt og om behov for oppfølging og endring av regelverket,

3. gi råd i prinsipielle saker etter anmodning fra de organer som har forvaltningsansvar etter loven og

4. formidle eventuelle henvendelser fra de berørte og pårørende til rette instans.»

Se punkt 2.2 for en oversikt over rådets medlemmer og arbeid.

Rådet foreslår ikke at ordningen med en Rådgivende gruppe skal videreføres. Dette er i tråd med de forutsetningene som ble lagt til grunn da virketiden for sosialtjenesteloven kapittel 6A ble forlenget til 31. desember 2003, jf. Ot. prp. nr. 62 (2000-2001). Her ble det forutsatt at Rådets funksjonstid skulle opphøre 1. juli 2002. Departementet la til grunn følgende:

«Etter at Rådet har avgitt sin tilråding, vil det ikke være det samme behovet for at Rådet følger med i hvordan loven praktiseres.»

Etter departementets vurdering har Rådet på en god måte fylt de oppgaver de er pålagt etter regelverket. Rådet har gjennom sin rapport og utkast til regelverk bidratt med viktige innspill i evalueringen av regelverket. Loven vil per 31.12.2003 ha virket i 5 år, og det vil da ikke være det samme behov for den ekstra rettssikkerhetsgaranti som Rådet har representert. I overenstemmelse med Rådets egen forutsetning ble ordningen derfor ikke foreslått videreført i høringsnotatet.

Ingen av av høringsinstansene, bortsett fra Norsk senter for menneskerettigheter, har hatt innvendinger mot forslaget om at ordningen med rådgivende gruppe ikke skal videreføres. Senteret har foreslått at et råd med lignende sammensetning og mandat etableres så snart som mulig. Norsk Psykologforening har under dette punktet pekt på at det er ønskelig at det opprettes et utvalg eller et nettverk med stor faglig kompetanse på området psykisk utviklingshemning. Foreningen har vist til at det bør opprettes et nasjonalt kompetansenettverk med særlig ansvar for kvalitetssikring av spesialisthelsetjenestene, og at det bør satses på forsknings- og utviklingsarbeid i regionene. Også i uttalelsene fra spesialisthelsetjenestene er det vist til behov for «nasjonal konsensus». Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge har uttalt:

«Parallelt med styring gjennom lovverket er det behov for en løpende dialog på «best practice» og nasjonal konsensus. For feltet har Rådets arbeid og kommunikasjon vært av stor nytteverdi fram til nå. Man trenger klare signaler på hvordan aktuell konsensus skal utvikles og synliggjøres i framtiden. Selv med en permanent lov ser fagfeltet et framtidig behov for nødvendig bredde i de vurderingene som skal ligge til grunn for utviklingen av nasjonal konsensus på området, jf. sammensetningen av Rådet.»

Departementet fastholder på bakgrunn av høringsuttalelsene forslaget i høringsnotatet om ikke å videreføre ordningen med rådgivende gruppe. Vedrørende spørsmål om etablering av kompetansenettverk m.m. vises til punkt 3.2.

7.6.3 Tidsavgrenset varighet

Rådet tilrår at et nytt regelverk bør etterfølge sosialtjenesteloven kapittel 6A. Rådet har ikke foreslått at det nye regelverket skal være midlertidig. Departementet er enig i dette. Formålet med å tidsavgrense kapittel 6A var å sikre at reglene og praktiseringen av disse ble gjort til gjenstand for løpende vurdering, og at erfaringene ble oppsummert overfor Stortinget innen utløpet av den midlertidige virketiden.

Et klart flertall av høringsinstansene støtter forslaget om at de midlertidige reglene bør avløses av et permanent regelverk. Alle de kommunene som har uttalt seg om spørsmålet, unntatt en, mener at regelverket bør gjøres permanent. Det samme gjelder Fylkesmennene. Et mindretall av høringsinstansene, herunder Kommunal- og Regionaldepartementet, Norsk sykepleierforbund, Helsetilsynet i Oppland, Norsk Helse- og Sosialforbund, Norsk Kommuneforbund og Norsk senter for menneskerettigheter, mener at reglene fortsatt bør være midlertidige.

Departementet foreslår i kapittel 9 at reglene evalueres og følges opp på ordinær måte.

7.6.4 Bestemmelser i forskriften

Departementet foreslår at forskriften til kapittel 6A i hovedsak innarbeides i lovteksten. Deler av dagens forskrift er gjentakelser av bestemmelser i lovteksten. Disse er ikke foreslått videreført. Enkelte presiseringer av bestemmelser i lovteksten foreslås ikke videreført fordi det anses unødvendig. Andre bestemmelser i forskriften foreslås ikke videreført fordi de gjelder presiseringer av lovbestemmelser som ikke videreføres. Reglene i forskriften kapittel 5 om kontroll med egen virksomhet og statlig tilsyn foreslås ikke videreført fordi det ikke anses nødvendig å gi utfyllende regler om dette i en egen forskrift, jf. punkt 7.14 om lovendringer når det gjelder tilsyn og forskrift om internkontroll i sosial- og helsetjenesten.

Særlig om krav til gjennomføringen

Etter § 6A-4 siste ledd har tjenestemottakeren rett til kvalifisert personale ved gjennomføringen av atferdsendrende tiltak og omsorgstiltak etter kapittel 6A. Det er videre bestemt at det ved gjennomføringen av disse tiltakene skal være to tjenesteytere til stede dersom dette ikke er til skade for tjenestemottakeren.

I forskriften kapittel 3 stilles det utdanningskrav til personalet, § 3-1, og det er bestemt at Fylkesmannen kan gi dispensasjon fra utdanningskravet dersom spesialisthelsetjenesten tilrår det og Fylkesmannen finner det forsvarlig.

Etter forslag fra Rådet foreslår departementet å myke opp kravet om at to tjenesteytere skal være til stede ved gjennomføringen av planlagte skadeavvergende tiltak og tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov. Kravet kan etter forslaget § 4A-9 annet ledd fravikes dersom dette «er til ugunst for tjenestemottakeren».

Videre foreslår departementet etter forslag fra Rådet å sløyfe dagens utdanningskrav til den andre av de to tjenesteyterne, og at det åpnes opp for personell med pedagogisk fagbakgrunn.

Det er få høringsinstanser som kommenterer denne delen av lovforslaget. De fleste er enige i at det bør stilles krav, men har ellers ingen merknader.

7.7 Formål

Følgende formål framgår av sosialtjenesteloven § 6A-1:

«Tjenestetilbudet til personer med psykisk utviklingshemming skal utformes med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottagerens selvbestemmelsesrett.»

Dette ble i høringsnotatet foreslått videreført i § 4A-1 annet ledd.

Formålet med lovforslaget er todelt: hindre vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Departementet foreslo i høringsnotatet at dette fanges opp i formålsbestemmelsen på en tydeligere måte enn i dagens formålsbestemmelse, jf. § 4A-1 første ledd.

Ingen høringsinstanser har innvendinger mot dette.

I høringsnotatet foreslo departementet, etter forslag fra Rådet, å sløyfe bestemmelsen i § 6A-3 tredje ledd, «Bruk av nedverdigende og integritetskrenkende straffe- og behandlingsmetoder er ikke tillatt.». Begrunnelsen for forslaget var at bestemmelsen er en direkte henvisning til EMK artikkel 3, som gjennom menneskerettsloven er blitt en del av norsk rett og således forpliktende på alle områder i Norge. Etter Rådets vurdering, som departementet sluttet seg til, er bestemmelsen overflødig. Den kan også virke mot sin hensikt fordi grensene for bruk av tvang og makt etter lovutkastet ligger høyt over terskelen i EMK art 3.

Det er ikke mange av høringsinstansene som kommenterer denne delen av forslaget. Flere høringsinstanser framhever imidlertid at de synes Rådets forslag inneholder tydelige skranker for tvangsbruken. Norsk senter for menneskerettigheter uttaler:

«I departementets forslag til § 4A-5 (1.) 1. og 2. pkt. heter det at «tvang kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på graden av inngrep i tjenestemottakerens integritet og verdighet.» Ut over dette er det ingen absolutte skranker for bruk av tvang i departementets lovutkast. Den nåværende bestemmelsen i sotjl. § 6A-3 (3.), der det heter at «...bruk av nedverdigende og integritetskrenkende straffe- og behandlingsmetoder er ikke tillatt», er utelatt i utkastet til nytt kap. 4A. Formuleringen er en oppfølging av reglene i EMK artikkel 3 og SP artikkel 7, som gjennom menneskerettsloven § 2 er blitt en integrert del av norsk rett. Etter Senterets oppfatning er det likevel uheldig å utelate denne bestemmelsen i det foreslåtte kap. 4A. Denne type absolutte skranker antas å ha en viktig pedagogisk effekt. Man risikerer derfor en uheldig og uriktig signaleffekt dersom bestemmelsen sløyfes i det nye kapittelet. Det er ingen grunn til å regne med at tjenesteyterne på dette området er fullt oppdaterte når det gjelder relevante menneskerettighetsbestemmelser.»

På bakgrunn av høringsuttalelsene foreslår departementet at følgende tas inn som tredje ledd i § 4A-1; «Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte.» Dette er i samsvar med Rådets forslag.

7.8 Nærmere om virkeområdet

Definisjon av tvang og makt

Bruk av tvang og makt er i forslag til ny § 4A-2 annet ledd definert som tiltak som tjenestemottakeren motsetter seg, eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang og makt. Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende definisjon av tvang og makt, jf. § 6A-2 annet ledd. Et stort flertall av høringsinstansene har sluttet seg til denne definisjonen. I tillegg er det foreslått at bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger alltid skal regnes som bruk av tvang eller makt, jf. punkt 7.5.1.

Personkrets

Av forarbeidene til sosialtjenesteloven kapittel 6A framgår det at utgangspunktet for departementets arbeid var å lage et forslag til regler uavhengig av diagnose (jf. Ot.prp. nr. 58, 1994-95, pkt. 3.2.1). Prosessen viste imidlertid at det ut fra den kunnskap som da forelå, var vanskelig å finne tilstrekkelig presise atferdskriterier uten å knytte disse til andre forhold. Etter departementets syn sto valget mellom å utsette lovforslaget for å få utredet om det var grunnlag for diagnoseuavhengige regler, eventuelt regler som omfattet flere diagnosegrupper, eller å fremme et forslag avgrenset til psykisk utviklingshemmede. Departementet la avgjørende vekt på at det var i forhold til psykisk utviklingshemmede behovet for lovregulering var særlig sterkt, og at det var i forhold til denne gruppen det forelå tilstrekkelig grunnlag for å fremme forslag til lovregler.

Rådet har i sin sluttrapport vist til at departementet i mai 2002 sendte ut et høringsnotat om regler som skal hindre overgrep og bedre rettssikkerheten for demente. Rådet har frarådet å lage et felles regelverk for de to gruppene tjenestemottakere på det nåværende tidspunkt. Rådet har uttalt:

«Det er også i mange henseende ulike hensyn som skal ivaretas i forhold til denne gruppen og i forhold til personer med utviklingshemming. Antallet tjenestemottakere er høyst ulikt.

Etter Rådets oppfatning ville det være uheldig om man igjen knytter utformingen av et evt. felles regelsett til spørsmålet om en revisjon av regler for personer med utviklingshemming. Det kan ikke sees prinsipielle betenkeligheter ved å gi beskyttende regler for en spesielt behovstrengende gruppe. Det vises i denne forbindelse bl.a. til Rådets samtaler med ulike menneskerettsinstanser ved Europarådet (Strasbourg), som avklarte at det heller ikke var prinsipielle innsigelser av menneskerettslig art til hinder for en slik særlovgivning.»

Fristen for å avgi uttalelse til høringsnotatet som gjelder personer med demens, ble etter anmodning fra flere sentrale høringsinstanser forlenget fra 1. september til 1. desember 2002, slik at det ikke ble mulig å sende ut forslag til felles regelverk om bruk av tvang overfor utviklingshemmede og demente i 2002.

Mange av høringsinstansene har uttalt seg om dette spørsmålet, men uttalelsene spriker. Flere knytter også spørsmålet til andre diagnosegrupper. Fylkesmannen i Oppland uttaler:

«Fylkesmannen ser behovet for et diagnoseuavhengig kriterium i loven. Det er derfor ønskelig at det gjøres en kartlegging av dette (eks. autister).»

Lindås kommune peker på følgende:

«Avgrensning av bruk av tvang til å gjelde bare psykisk utviklingshemmede er foreslått videreført i kap. 4A. I den praktiske hverdag står en av og til overfor samme utfordringer med andre personer som ikke har denne diagnosen. I et arbeidsmiljø med samkvem mellom flere brukere kan det virke lite hensiktsmessig at en med loven i ryggen kan gripe inn overfor bruker med rett diagnose, men ikke like klart overfor bruker med lignende utfordrende adferd som ikke har diagnosen, der en i såfall er henvist kun til nødverge. Dette kan gjøre tjenesteyterne utrygge og skape faglige og etiske problemstillinger som ikke er ønskelige. Det bør derfor åpnes adgang til å vurdere kap. 4A anvendt også overfor andre brukere med tilsvarende utfordrende adferd. Kriteriene for hvordan dette skal gjøres i praksis må ivareta rettssikkerheten på betryggende måte.»

Norsk Forbund for Utviklingshemmede har uttalt at det ikke ønsker felles regelverk for personer med demens og personer med psykisk utviklingshemning:

«NFU vil særlig påpeke den store forskjellen mellom den reelle livssituasjonen for de to gruppene. For personer med utviklingshemming dreier det seg om et helt livsløp, mens det for personer med demens vil dreie seg om en fase i slutten av livet, og et stadie av en sykdom som er i utvikling. Det vil av denne grunn være ulike behov og hensyn som skal ivaretas, og formålet med bruk av tvang vil være svært forskjellig i de to gruppene. Antall tjenestemottakere er også høyst ulikt.»

Departementet fremmer i denne omgangen et forslag som skal erstatte sosialtjenesteloven kapittel 6A, som fortsatt er avgrenset til personer med psykisk utviklingshemning. Det er etter departementets vurdering behov for å utrede videre om virkeområdet for reglene bør utvides til også å omfatte andre diagnosegrupper med liknende utfordrende atferd, som for eksempel personer med autisme. I det videre arbeidet med tilsvarende regler for demente vil departementet søke å samordne reglene og vurdere muligheten for felles regelverk.

Hvilke tjenester og arenaer forslaget omfatter

Ifølge Rådet har det vært et tilbakevendende spørsmål om kapittel 6A også bør gjelde på andre arenaer enn pleie- og omsorgstjenesten, for eksempel skolen, helsetjenesten og arbeidslivets spesielle virksomheter for funksjonshemmede.

Departementets forslag bygger på at gjeldende ordning etter sosialtjenesteloven kapittel 6A skal videreføres, jf. de spesielle merknadene til lovutkastet § 4 A-2 i kapittel 11. Dette innebærer at anvendelsesområdet fortsatt skal være pleie- og omsorgstjenesten. Forslaget gjelder bruk av tvang og makt som ledd i tjenester etter sosialtjenesteloven § 4-2 bokstavene a til d, det vil i hovedsak si praktisk bistand og opplæring, avlastning og opphold i bolig med heldøgns omsorgstjenester. Også for støttekontakter kan bruk av tvang være aktuelt, for eksempel for å avverge vesentlig skade i nødsituasjoner. Det må imidlertid vurderes nøye i det enkelte tilfellet om det er ønskelig ut fra denne tjenestens formål. Uansett vil hovedregelen om at det skal være to tjenesteytere til stede ved gjennomføringen av tiltak, innebære at tvangstiltak utført av støttekontakter vil være lite aktuelt.

I tråd med gjeldende ordning har departementet også foreslått at reglene skal gjelde tilsvarende når kommunen etter kommunehelsetjenesteloven yter pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie. I tillegg er det foreslått at reglene skal gjelde tilsvarende for spesialisthelsetjenesten når den bistår kommunen ved utformingen og gjennomføringen av vedtak, slik ordningen er i dag.

Under høringen forut for Ot.prp. nr. 58 (1994-95) ble det fra flere hold vist til at det var behov for sektorovergripende lovbestemmelser om bruk av tvang. Det ble også den gangen påpekt at behovet var stort også i andre sektorer som ikke var dekket av lovforslaget. Særlig skolesektoren ble trukket fram, men også barnehager, dagsentre og arbeidsplasser ble nevnt.

Et flertall av høringsinstansene uttaler at avgrensningen av virkeområdet kan være et problem. Kongsvinger kommune uttaler:

«Kommunen mener det er behov for sektorovergripende lovbestemmelser om bruk av tvang og makt. Det behovet er til stede i sektorer som ikke er dekket av lovforslaget. Her mener vi skolesektoren, barnehager, dagsenter og arbeidsplasser for utviklingshemmede. Kommunen mener at virkeområdet for kapittel 4A bør gjennomgås på nytt med tanke på å utvide det.»

Departementet legger til grunn at dersom det skal gis bestemmelser om bruk av tvang innenfor andre sektorer, bør dette gjøres gjennom endringer i den enkelte sektorloven. Departementet vil følge opp spørsmålet om bruk av tvang og makt på andre arenaer overfor de berørte departementer. Problemstillinger knyttet til bruk av tvang for å gjennomføre helsehjelp er kommentert ovenfor i punkt 5.3. Her framgår det at det er nødvendig å utrede disse problemstillingene nærmere, og at Helsedepartementet vil følge opp dette.

7.9 Rett til medvirkning og informasjon

Rådet har foreslått at det tas inn en egen bestemmelse om medvirkning i lovutkastet. Etter dette forslaget skal tjenestemottakeren sikres informasjon og medvirkning. I tillegg har Rådet foreslått at oppnevning av hjelpeverge reguleres i denne bestemmelsen.

Departementet er enig i at det er særlig viktig å understreke retten til informasjon og medvirkning i et regelverk som gir hjemmel for bruk av tvang og makt. Departementet har derfor innarbeidet retten til informasjon og medvirkning i lovutkastet § 4A-3. I tråd med Rådets forslag er kravet om oppnevning av hjelpeverge i § 6A-6 femte ledd foreslått videreført i lovutkastet § 4A-3. Departementet er enig med Rådet i at

«(en) sentral rettssikkerhetsfaktor i kapittel 6A er at hjelpeverge og pårørende skal trekkes inn i vedtaksprosessen og at de skal være adressat for meldinger om bruk av tvang i enkelttilfeller.»

Høringsinstansene støtter forslaget.

Justis- og politidepartementet har nedsatt et utvalg til å revidere umyndiggjørings- og vergemålslovgivningen. Utvalget skal ifølge mandatet avgi sin utredning innen 1. juli 2003, jf. punkt 5.2. I likhet med Rådet antar departementet at utredningen fra dette utvalget også vil omfatte hjelpevergeordningen i forhold til gjeldende regler i sosialtjenesteloven kapittel 6A.

For helsehjelp følger retten til medvirkning og informasjon av pasientrettighetsloven kapittel 3.

7.10 Krav til forebygging

Dagens regler

Sosialtjenesteloven kapittel 6A har flere bestemmelser som innebærer krav til forebygging. I sosialtjenesteloven § 6A-11 er det bestemt at kommunen plikter å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvangstiltak. Det er også presisert at i tillegg til nødvendig opplæring etter § 2-3 plikter kommunen å gi tjenesteyterne faglig veiledning og oppfølging i utførelsen av tiltak etter dette kapitlet. Også kravet i § 6A-3 om at alternative tiltak skal være prøvd først, innebærer krav til forebygging. Dessuten skal fokuset på den enkeltes integritet og selvbestemmelsesrett i formålsbestemmelsen i § 6A-1 bidra til at kommunene forebygger i forhold til tvang og makt. Også etter at det foreligger et godkjent vedtak og under gjennomføring av vedtak gjelder krav til forebygging.

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo en egen bestemmelse om krav til forebygging i høringsnotatet. Rådet viste i sin sluttrapport til at kommunens plikt til å forebygge situasjoner der bruk av tvang og makt kan bli nødvendig, må komme tydeligere fram, og departementet var enig i dette. Forslaget i høringsnotatet var en videreføring av § 6A-11 i en forenklet form. Rådets forslag om krav til standard på tjenestetilbudet m.m. ble ikke tatt med fordi departementet anså det unødvendig. Kommunene har etter gjeldende regelverk allerede plikt til å yte nødvendige tjenester på et forsvarlig nivå.

Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene slutter seg til forslaget om at regelverket bør ha en egen bestemmelse om krav til forebygging. En god del ønsker en nærmere presisering av hva som ligger i krav til forebygging. Særlig er krav til individuell plan nevnt. Enkelte har påpekt at departementets forslag er «nærmest innholdsløst» og mener at Rådets forslag bør tas inn i stedet.

Departementets vurdering

Rådet har foreslått følgende bestemmelse:

«Kommunen skal sørge for at tjenestene holder en tilfredsstillende faglig og etisk standard. Tjenesteyterne skal sikres nødvendig opplæring og faglig veiledning, herunder skal det legges til rette for at den enkelte tjenesteyter utvikler evnen til etisk refleksjon. Kommunen skal påse at den enkelte tjenesteyter er tilstrekkelig kjent med tjenestemottakerens individuelle behov, historie og individuelle plan.

Kommunen plikter å gi den enkelte tjenestemottaker gode livsbetingelser i tråd med vedkommendes behov. Herunder skal det gjøres en aktiv innsats for å forebygge bruk av tvang og makt.

Tjenesteyterne skal innhente bistand der dette er nødvendig, og skal ved behov henvise til andre relevante instanser for utredning, tilrettelegging og behandling.»

Departementet er enig i at dette er nyttige presiseringer som utfyller hva som ligger i krav til forebygging. Etter departementets vurdering hører imidlertid disse presiseringene ikke hjemme i en egen bestemmelse i sosialtjenesteloven kapittel 4A. Som påpekt i høringsnotatet, følger det allerede av gjeldende regelverk at kommunene har plikt til å sørge for at tjenestene holder en tilfredsstillende faglig og etisk standard. I tillegg tas det sikte på å fremme et forslag for Stortinget om en ny bestemmelse i sosialtjenesteloven om rett til individuell plan, jf. høringsnotat som Sosialdepartementet sendte ut 26.11.02. Ifølge forslaget i dette høringsnotatet skal retten til å få utarbeidet individuell plan gjelde den som har behov for langvarige og koordinerte tjenester, og planen skal utformes i samarbeid med brukeren. Videre framgår det av forslaget at sosialtjenesten i kommunen skal samarbeide med andre tjenesteytere om planen for å bidra til et helhetlig tilbud for den det gjelder. I helselovgivningen er det allerede lovfestet rett til individuell plan, jf. pasientrettighetsloven § 2-5. Individuell plan vil være et viktig virkemiddel for å sikre koordinerte og helhetlige tjenester for utviklingshemmede der det vurderes å bruke tvang eller makt.

Tatt i betraktning tilbakemeldingene fra høringsinstansene, har departementet kommet til at kravet til forebygging bør tydeliggjøres noe mer i lovteksten enn det som ble foreslått i høringsnotatet. Departementet foreslår derfor at det presiseres at ansvaret i tillegg til å omfatte krav til tilrettelegging av tjenestetilbudet, omfatter krav til nødvendig opplæring, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter kapitlet. For øvrig viser departementet til forslaget til lovtekst fra Rådet, sitert ovenfor, som kan anses som veiledende merknader til hvordan forslaget til ny § 4A-4 skal forstås.

7.11 Nærmere om vilkår for bruk av tvang og makt

Dagens regler

Sosialtjenesteloven § 6A-3 regulerer grunnvilkårene for bruk av tvang og makt etter kapitlet. Tiltak kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. Kravet utdypes i bestemmelsen gjennom krav til nødvendighet og forholdsmessighet. Det er videre stilt krav om at alternative tiltak skal være vurdert og som hovedregel prøvd ut før tvangstiltak settes i verk.

I tillegg til grunnvilkårene i § 6A-3 oppstiller § 6A-4 særlige vilkår som også må være oppfylt før tvang og makt kan brukes. Etter denne bestemmelsen er det et vilkår at tiltaket er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade. Videre er bruken av tvang og makt begrenset til tre tilfeller, inndelt etter formålet med tiltaket: skadeavverging i enkelttilfeller, atferdsendrende tiltak og omsorgstiltak. Forskriften § 1-6 definerer hva som menes med de enkelte typene tiltak.

Etter § 6A-4 første ledd er det et vilkår for bruk av tvang og makt at det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade i en konkret faresituasjon. I bestemmelsens tredje ledd framgår det at for atferdsendrende tiltak og omsorgstiltak som er nødvendige ledd i daglige omsorgsrutiner, kan vilkåret om en konkret faresituasjon fravikes. Vilkåret gjelder derfor bare som et absolutt krav for skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller og planlagt skadeavverging etter bokstav c.

Viktige grenser for adgangen til å bruke tvang og makt framgår også av forskriften kapittel 1.

Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å videreføre de samme vilkårene for bruk av tvang som i dagens regelverk.

For å forenkle regelverket foreslo departementet å samle vilkårene i en bestemmelse.

Departementet foreslo også enkelte forenklinger i begrepsbruk og vilkår uten at det var meningen å endre innholdet i vilkårene.

Et hovedformål med lovforslaget er å begrense bruken av tvang og makt. I høringsnotatet ble det stilt krav om at «andre løsninger» som hovedregel skal være prøvd først, jf. lovutkastet § 4A-5. Begrepsbruken var på dette punktet en annen enn i § 6A-3 annet ledd, der begrepet «alternative tiltak» er brukt. Det er tilrettelegging i forhold til den enkeltes behov og tjenester uten bruk av tvang og makt som skal være det sentrale i tjenesteytingen. Bruk av tvang og makt skal være siste utvei, og dermed det egentlige alternative tiltak dersom ikke de ordinære tiltakene er tilstrekkelige.

Departementet foreslo videre at begrepet «konkret faresituasjon» endres til «nødsituasjon».Etter departementets vurdering var begrepet nødsituasjoner en bedre og enklere betegnelse på de situasjonene bestemmelsen skal fange opp enn begrepet konkret faresituasjon. Rådet har heller ikke i sitt regelutkast foreslått at vilkåret om konkret faresituasjon videreføres. For å forenkle lovteksten foreslo departementet også at vilkåret knyttes til skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller og planlagt skadeavverging og ikke som et generelt vilkår med unntak.

Etter forslag fra Rådet foreslo departementet å sløyfe følgende bestemmelse i § 6A-3 tredje ledd:

«Bruk av nedverdigende og integritetskrenkende metoder er ikke tillatt». Se nærmere om dette under punkt 7.7 ovenfor.

Departementet foreslo, i tråd med Rådets tilråding, å fjerne «atferdsendrende tiltak» som eget grunnlag for bruk av tvang, jf. punkt 7.6.1. For øvrig ble de samme tilfeller der det kan brukes tvang foreslått videreført. Departementet foreslo at det kan anvendes tvang i følgende tilfeller:

1. skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner

2. planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner

3. omsorgstiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, personlig hygiene og personlig trygghet

4. bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger

I tråd med Rådets lovutkast foreslo departementet å skille ut planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner som en egen form for tiltak. For å forenkle regelverket ble tekniske innretninger foreslått plassert sammen med de andre tiltakene.

Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene, særlig kommunene, uttaler at de foreslåtte forenklingene gjør regelverket mer oversiktlig og lettere tilgjengelig.

Et flertall av høringsinstansene mener at «andre løsninger» er et begrep som språklig treffer bedre enn «alternative tiltak». Barnehabiliteringstjenesten Norge, arbeidsutvalget uttaler:

«Andre løsninger» vil i større grad enn «alternative tiltak» dekke nødvendigheten av å vurdere rammebetingelser som en faktor i utvikling og opprettholdelse av adferd som ellers kunne føre til bruk av makt i henhold til lov om sosiale tjenester.»

Fylkesmannen i Rogaland uttaler:

«Fylkesmannen vil anbefale at man benytter begrepet «alternative løsninger». Slik ivaretar man forståelsen av et innarbeidet begrep, samtidig som «løsninger» i større grad kan signalisere en positiv faktor framfor «tiltak» som kan oppfattes mer i retning av behandlingsterminologi.»

Når det gjelder forslaget om å endre vilkåret «konkret faresituasjon» til «nødsituasjon» spriker uttalelsene fra høringsinstansene. Et flertall av kommunene slutter seg til forslaget, mens flere, blant annet innen spesialisthelsetjenesten, er skeptiske på grunn av språklige nyanser.

Norsk Forbund for Utviklingshemmede (NFU) uttaler:

«Departementet foreslår at dette begrepet endres til «nødsituasjon». Dette begrunnes med at begrepet «nødsituasjon» er en bedre og enklere betegnelse på de situasjonene bestemmelsen skal fange opp enn begrepet «konkret faresituasjon». NFU støtter ikke den foreslåtte endringen. For det første ser vi ingen grunn til å endre noe som har fungert. Dessuten mener vi at det å være i nød er en annen situasjon enn det å stå ovenfor en konkret fare. Slik vi tolker begrepet «nødsituasjon» inneholder det en nyanseforskjell fra begrepet «konkret faresituasjon» som indikerer at det skal mere til før en kan gripe inn. Vi ser her faren for at det ikke vil være anledning til å gripe inn i en situasjon hvor det burde vært grepet inn. Vi vil gjerne illustrere dette med et eksempel: Tjenesteyterne vil ofte se på en person at noe er i ferd med å skje- at vedkommende bygger seg opp til aggresjon. Denne personen vil på dette stadiet ikke befinne seg i en nødsituasjon, men det foreligger en konkret fare for at vedkommende er på vei inn i en situasjon som kan bringe ham i en nødsituasjon. Etter den foreslåtte endringen vil det først være anledning til å gripe inn på et senere stadie enn det loven nå gir anledning til.»

Justisdepartementet og Dommerforeningens utvalg for helse- og sosialrett har gjort departementet oppmerksom på en uheldig formulering i den foreslåtte § 4A-5. Mens bokstav a til c var formulert som tilfeller der tvang skal være anvendelig, i tråd med innledningen i leddet, ga bokstav d anvisning på en spesiell form for tvang; inngripende varslingssystemer. Justisdepartementet uttaler at «Antakelig kan bokstav d sløyfes uten ytterligere endringer i lovutkastet».

Departementets vurdering

Det sentrale vilkåret for bruk av tvang og makt etter kapittel 6A er at det skal være siste utvei, «alternative tiltak» skal være forsøkt først, jf. § 6A-3 annet ledd. For å gjøre dette enda tydeligere foreslår departementet at kravet skal framgå av første ledd i lovbestemmelsen. Høringsuttalelsene gir støtte i forhold til å bruke begrepet «andre løsninger».

I forbindelse med forslaget om å endre begrepet «konkret faresituasjon» til «nødsituasjon» uttalte departementet at innholdet i begrepet er ment å være det samme. I rundskrivet til sosialtjenesteloven kapittel 6A, I-41/98, er innholdet i begrepet «konkret faresituasjon» utdypet på følgende måte:

«Det gjelder ikke noe krav om at skaden har oppstått. Det må imidlertid foreligge en nærliggende og påregnelig skademulighet. Det kan ikke dreie seg om hvilken som helst liten mulighet for at noe kan skje. Det må være en konkret faresituasjon som innebærer at risikoen må ha gitt seg konkrete uttrykk. Videre må det være sannsynlig at skaden vil oppstå i den enkelte situasjonen. Det er imidlertid ikke nødvendig at faren er overhengende, slik den er i en akutt nødsituasjon.»

Dette vil gjelde tilsvarende i fortolkningen av om det foreligger en «nødsituasjon» etter dette forslaget.

På bakgrunn av uttalelsene fra høringsinstansene foreslår departementet at det presiseres i § 4A-5 tredje ledd bokstav c at opplæring og trening kan brukes i tiltak for å dekke den utviklingshemmedes grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet. Dette er omtalt nærmere i punkt 7.6.1 om atferdsendrende tiltak.

Uttalelsene fra høringsinstansene gir støtte til at planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner skilles ut som en egen kategori av tiltak, jf. § 4A-5 tredje ledd bokstav b. Løsningen understreker at slike tiltak skal være forberedte og gjennomtenkte og at det skal treffes vedtak.

Departementet er enig med de høringsinstansene som påpeker at bruk av inngripende varslingssystemer er en form for vedtak, og slik sett ikke hører hjemme i bestemmelsen som et eget «tilfelle» der tvang og makt kan brukes. I lovforslaget er derfor ikke bruk av inngripende varslingssytemer foreslått som en egen kategori under § 4A-5 tredje ledd. Bruk av inngripende varslingssystemer regnes etter § 4A-2 som bruk av tvang og makt. Slike løsninger kan tenkes brukt både i nødsituasjoner og for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov, etter henholdsvis bokstav b, c og i enkelte unntakstilfeller bokstav a i lovforslagets § 4A-5 tredje ledd.

7.12 Særlige grenser for bruk av enkelte tiltak

For å forenkle regelverket foreslår departementet å samle forskriftens forbud og grenser for ulike typer tiltak i en bestemmelse, jf. lovutkastet § 4A-6.

Mekaniske tvangsmidler

På bakgrunn av tilråding fra Rådet og andre foreslo departementet i høringsnotatet at forbudet mot bruk av mekaniske tvangsmidler i forskriften § 1-3 modifiseres. I dag er bestemmelsen utformet som et forbud med unntak. Forbudet omfatter ikke støtteanordninger til bruk i forhold til fysiske funksjonshemminger eller innretninger av beskyttende karakter som ikke virker frihetsinnskrenkende.

Bruk av mekaniske tvangsmidler kan i enkelte tilfeller være det minst inngripende tiltaket for å hindre vesentlig skade. Etter departementets vurdering er det uheldig at regelverket i enkelte tilfeller kan føre til løsninger som i større grad begrenser privatlivet, livsutfoldelse og bevegelsesfriheten enn nødvendig. Departementet foreslo derfor at adgangen til å bruke mekaniske tvangsmidler utvides slik at disse tiltakene også kan brukes for å hindre fall og hindre at tjenestemottakeren skader seg selv, jf. § 4A-6 første ledd.

Ingen av høringsinstansene har kommet med innvendinger mot forslaget. Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge har uttalt at det «finner formuleringene presise og gode i forhold til de hensyn som i slike sjeldne tilfeller må ivaretas.»

Skjerming

Dagens forskrift § 1-5 gir adgang til å skjerme tjenestemottakeren fra andre personer som et skadeavvergende tiltak. Denne adgangen er foreslått videreført i lovforslaget § 4A-6 annet ledd. I tråd med Rådets forslag har departementet ikke foreslått å videreføre kravet om at en tjenesteyter skal være til stede i rommet eller naborommet ved gjennomføringen av skjermingen. Det viktige i slike nødsituasjoner er ikke at vedkommende er til stede, men at tjenestemottakeren holdes under oppsyn. Dette framgår av lovteksten. Om tjenesteyteren skal være til stede eller ikke må vurderes i det enkelte tilfellet. Det er et krav etter lovforslaget for øvrig at tjenesteyterne skal velge den minst inngripende løsningen, jf. § 4A-5.

Noen få høringsinstanser, herunder Norsk Sykepleierforbund, har gitt uttrykk for betenkeligheter i forhold til å sløyfe krav om at en tjenesteyter er til stede i rommet eller naborommet ved gjennomføringen av skjermingen. Andre har påpekt at det i mange situasjoner kan være mer inngripende å være til stede enn å holde vedkommende under oppsyn på noe avstand.

Departementet opprettholder sitt forslag, men vil presisere at det skal foretas en forsvarlighetsvurdering i hvert enkelt tilfelle.

Opplærings- og treningstiltak

Departementet foreslo i høringsnotatet å fjerne atferdsendrende tiltak som eget grunnlag for bruk av tvang. Forskriftens forbud i forhold til atferdsendrende tiltak, § 1-4, ble derfor ikke foreslått videreført. På bakgrunn av uttalelser fra høringsinstansene foreslår departementet at det presiseres i § 4A-5 tredje ledd bokstav c at opplæring og trening kan brukes i tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, jf. punkt 7.6.1.

Presiseringen gir grunnlag for å videreføre forskriftens forbud. Departementet foreslår at dette tas inn i § 4A-6 tredje ledd.

7.13 Spesialisthelsetjenesten

Dagens regelverk

Spesialisthelsetjenestens ansvar og oppgaver er regulert i lov om spesialisthelsetjenesten m.m. I tillegg er spesialisthelsetjenesten tillagt et særskilt ansvar etter sosialtjenesteloven kapittel 6A.

Etter sosialtjenesteloven § 6A-6 første ledd skal statens spesialisthelsetjeneste bistå kommunene ved utformingen og gjennomføringen av tiltak etter loven. Ved Fylkesmannens overprøving av vedtak gir § 6A-7 statens spesialisthelsetjeneste mulighet til å avgi uttalelse til Fylkesmannen. Statens spesialisthelsetjeneste skal også ha tilsendt evalueringsrapporter som kommunen skal utarbeide etter at tiltakene er gjennomført, jf. § 6A-10 annet ledd.

Etter § 6A-12 plikter regionalt helseforetak å sørge for at spesialisthelsetjenesten har den kompetansen og bemanningen som er nødvendig for å yte forsvarlig bistand til kommunene ved tiltak etter kapitlet. Etter forskriften til sosialtjenesteloven kapittel 6A § 5-3 har spesialisthelsetjenesten ansvar for å ha kontroll med egen virksomhet. Fylkesmannen skal etter forskriften til loven føre tilsyn med spesialisthelsetjenestens vedtak etter loven.

Reglene i sosialtjenesteloven kapittel 6A gjelder tilsvarende for ansatte i statens spesialisthelsetjeneste når de deltar i tiltak etter kommunale vedtak etter loven, jf. § 6A-13 første ledd. Selv om det er kommunene som har hovedansvaret, kan det unntaksvis være aktuelt for spesialisthelsetjenesten å iverksette tiltak som ikke bare er bistand til kommunen. Fylkeskommunen er derfor også gitt selvstendig adgang til å fatte vedtak om bruk av tvang og makt som ledd i spesialisthelsetjenestens utførelse av oppgaver loven, jf § 6A-13 annet ledd.

Forslaget i høringsnotatet

Rådet konkluderte i sin rapport med at erfaringene med habiliteringstjenestens obligatoriske deltagelse i disse sakene er overveiende gode. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet i hovedsak å videreføre reglene om spesialisthelsetjenestens oppgaver etter sosialtjenesteloven kapittel 6A.

Enkelte endringer ble foreslått. For det første ble bestemmelsene i sosialtjenesteloven § 6A-13 foreslått innarbeidet i bestemmelsen om reglenes virkeområde. Det ble ikke foreslått endringer i innholdet i disse bestemmelsene. For det andre ble kravet om at spesialisthelsetjenesten skal bistå ved gjennomføringen av tiltak, ikke foreslått videreført ved bruk av inngripende varslingssystemer. Departementet vurderte det slik at det var tilstrekkelig med obligatorisk bistand fra spesialisthelsetjenesten ved utformingen av disse tiltakene. For det tredje ble reglene i sosialtjenesteloven § 6A-12 om regionalt helseforetaks plikter i forhold til kompetanse og bemanning av spesialisthelsetjenesten ikke foreslått videreført. Departementet begrunnet dette med at disse pliktene følger av generelle bestemmelser i lov om spesialisthelsetjenesten. Også bestemmelsen om spesialisthelsetjenestens kontroll med egen virksomhet ble foreslått sløyfet med henvisning til at dette følger av lov om statlig tilsyn med helsetjenesten.

Høringsinstansenes syn

Det er særlig habiliteringsenhetene innen spesialisthelsetjenesten som har kommentert disse delene av regelverket og høringsnotatet. Disse påpeker behovet for å tydeliggjøre spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle i tiltak etter forslaget til sosialtjenesteloven kapittel 4A.

Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge uttaler:

«Spesialisthelsetjenestens oppgaver i hht. sosialtjenesteloven kap. 6A fremkommer i dag ikke av lov om spesialisthelsetjenesten m.m. Dette gjelder også der spesialisthelsetjenesten selv kan fatte vedtak om bruk av tvang etter nytt kap 4A. De oppgaver og plikter som er pålagt spesialisthelsetjenesten blir derfor lett «usynlige» samtidig som oppgavene har vært svært omfattende og ressurskrevende for de deler av spesialisthelsetjenesten oppgavene omfatter. De fleste steder dreier dette seg om landets habiliteringstjenester; noen få steder også enheter hjemlet i psykisk helsevernloven. Vår oppfatning er at spesialisthelsetjenestens oppgaver og plikter samt krav til kompetanse og bemanning klart må fremkomme av kap 4A. I tillegg bør det sees på om spesialisthelsetjenestens oppgaver og plikter etter kap 4A skal fremgå av lov event. forskrifter som regulerer tjenestene, for eksempel forskrifter som regulerer habilitering og rehabilitering.»

Flere høringsinstanser har uttalt at de er enige i forslaget om ikke å videreføre kravet om at spesialisthelsetjenesten skal bistå ved gjennomføringen av tiltak når det gjelder bruk av inngripende varslingssystemer. Departementet har imidlertid også mottatt innvendinger mot dette forslaget:

«Habiliteringstjenesten for voksne funksjonshemmede i Hedmark har opparbeidet seg en ikke ubetydelig erfaring på dette temaet. Vår konklusjon er at kommunene trenger en ikke ubetydelig bistand både på tekniske løsninger, rutiner knyttet til selve bruken og ikke minst, til fagetiske avveininger. Slik assistanse vil trengs både under utredning og, ikke minst, når utstyret tas i bruk, ved evaluering og kontinuering gjennom nye vedtak.»

Departementets vurdering

Tilbakemeldinger fra blant annet Statens helsetilsyn, Rådet og spesialisthelsetjenesten tyder på at det er behov for å styrke spesialisthelsetjenesten i forhold til tilbud til utviklingshemmede med alvorlige atferdsavvik og/eller psykiske lidelser. Regjeringen vil omtale status og tiltak for å bedre dette tjenestetilbudet i en stortingsmelding som skal legges fram for Stortinget våren 2003 om politikken for funksjonshemmede.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det er behov for å tydeliggjøre spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle ved bruk av tvang overfor psykisk utviklingshemmede. Departementet foreslår at spesialisthelsetjenestens ansvar og oppgaver etter dette kapitlet reguleres i en egen bestemmelse, jf. lovutkastet § 4A-13. Bestemmelsen er en videreføring av sosialtjenesteloven §§ 6A-12 og 6A-13. Det er ikke gjort noen endringer, bortsett fra at begrepet «statens spesialisthelsetjeneste» etter forslag fra Helsedepartementet er erstattet med «de spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for».

Helsedepartementet vil vurdere om spesialisthelsetjenestens oppgaver knyttet til sosialtjenesteloven kapittel 4A bør tydeliggjøres i regelverket for spesialisthelsetjenesten.

Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at gjeldende regler om spesialisthelsetjenestens plikt til å bistå ved utforming og gjennomføring av tiltak bør videreføres. Dette vil også gjelde ved bruk av inngripende varslingssystemer. Omfanget og formen på bistanden vil avhenge av hvilken faglig kompetanse kommunen selv har og hvilke behov den har for råd og veiledning.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det er behov for å konkretisere spesialisthelsetjenestens oppgaver og ansvar i disse sakene nærmere. I dag er dette omtalt i rundskrivet til sosialtjenesteloven kapittel 6A. Dette må følges opp i et nytt rundskriv.

Tilsyn og kontroll med egen virksomhet er omtalt under punkt 7.14.

Rådet har foreslått at vedtak som treffes overfor en person mer enn tre ganger eller i mer enn to år, skal vurderes av spesialisthelsetjenesten i en annen helseregion som Fylkesmannen utpeker, før ny godkjenning kan gis. Departementet har vurdert forslaget, men finner ikke grunn til å innføre slik plikt for spesialisthelsetjenesten på dette området.

7.14 Tilsyn og kontroll

Dagens ordning

Tilsynet og kontrollen med virksomhet etter kapittel 6A er regulert i sosialtjenesteloven § 2-6 første ledd og forskriften til kapittel 6A §§ 5-1 til 5-6. Ny § 2-6 ble satt i kraft 1. januar 2003. Bestemmelsen om Fylkesmannens tilsyn med kommunenes virksomhet etter kapittel 6A tilsvarer i hovedsak tidligere tilsynsbestemmelse.

Kommunen og spesialisthelsetjenesten har ansvar for å ha kontroll med egen virksomhet. Virksomhetene skal iverksette tiltak for å sikre at krav gitt i eller i medhold av kapittel 6A etterleves, og kontrollere at disse tiltakene er tilstrekkelige, jf. forskriften § 5-3. Fylkesmannen skal føre regelmessig tilsyn med kommunens virksomhet etter sosialtjenesteloven kapittel 6A, og det kan føres tilsyn med de oppgaver spesialisthelsetjenesten er tillagt dersom Fylkesmannen finner det påkrevd. Dersom spesialisthelsetjenesten treffer vedtak etter lovens § 6A-13 annet ledd, skal Fylkesmannen føre tilsyn med gjennomføringen av vedtaket.

Tilsynet skal utføres etter prinsippene for systemrettet tilsyn, men kan også utføres som inspeksjonstilsyn, jf. forskriften § 5-4. Sosialtjenesteloven § 2-6 tredje ledd gir Fylkesmannen adgang til å gjennomføre tilsynsbesøk uten beboerens samtykke. Etter forskriften § 5-6 annet ledd skal det gjennomføres minimum ett tilsyn innenfor hver vedtaksperiode ved bruk av tvang i atferdsendrende tiltak og ved omsorgstiltak. Ved bruk av tvang i forbindelse med skadeavverging i enkelttilfeller og ved bruk av tekniske innretninger for varsling, foretas tilsyn dersom Fylkesmannen finner det nødvendig, jf. forskriften § 5-6 tredje ledd.

Den fylkeskommunale spesialisttjenesten (habiliteringstjenesten) ble fra 1. januar 2002 overført fra fylkeskommunene til de regionale helseforetakene i forbindelse med den statlige overtakelsen av sykehusene, jf. lov 15. juni 2001 nr. 93 om helseforetak m.m. Fylkesmannen har likevel tilsynsansvaret for denne delen av helseforetakenes virksomhet, jf. forskriften til kapittel 6A §§ 5-3 og 5-4.

Dersom Fylkesmannen finner at virksomheten drives på en måte som kan ha skadelige følger for tjenestemottaker eller på annen måte er uheldig eller uforsvarlig, kan det gis pålegg om å rette opp forholdet, jf. § 2-6 siste ledd.

Forslaget i høringsnotatet

Rådet foreslo å videreføre gjeldende tilsynsregler med enkelte presiseringer, slik at det etter Rådets vurdering ikke ville være behov for å gi utfyllende regler om tilsyn i egen forskrift. Departementet var enig i at det ikke var behov for å gi utfyllende regler i forskrift. Rådet foreslo dessuten å lovfeste en plikt for Fylkesmannen til å føre stedlig tilsyn med tiltak etter kapittel 4A i hver vedtaksperiode, jf. forskriften til kapittel 6A § 5-6. Departementet mente at det var tilstrekkelig at Fylkesmannen bare hadde adgang til stedlig tilsyn og fulgte ikke opp Rådets forslag om dette.

På bakgrunn av behovet for å føre tilsyn med tiltak der spesialisthelsetjenesten har truffet vedtak om bruk av tvang, foreslo departementet å videreføre gjeldende regler slik at Fylkesmannen skal føre tilsyn med slike tiltak.

Rådet foreslo videre en adgang for Fylkesmannen til å ilegge kommuner tvangsmulkt dersom virksomheten ikke blir drevet i samsvar med kravene gitt i kapittel 4A. Departementet fulgte ikke opp dette forslaget, men viste til styrkingen av det statlige tilsynet med kommunenes tjenester etter sosialtjenesteloven kapittel 4 og 6A som ble satt i verk 1. januar 2003. I tillegg viste departementet til at spørsmålet om behov for å ilegge tvangsmulkt overfor kommuner som ikke følger opp pålegg etter ny § 2-6 i sosialtjenesteloven (ikke bare i forhold til bruk av tvang), vil bli vurdert og sett i sammenheng med erfaringene fra det nye tilsynet med kommunenes tjenester etter sosialtjenesteloven.

Departementet foreslo ikke videreføring av plikten for Fylkesmannen til å gjennomføre minimum ett tilsyn innenfor hver vedtaksperiode ved bruk av tvang i atferdsendrende tiltak og ved omsorgstiltak.

Høringsinstansenes syn

Et stort flertall av høringsinstansene har sluttet seg til hovedlinjene i departementets forslag. Et flertall støtter imidlertid Rådet i at Fylkesmannen i tillegg til systemrettet tilsyn bør ha plikt til å føre stedlig tilsyn med tiltak etter kapittel 4A. Når det gjelder spørsmålet om tvangsmulkt, støtter et klart flertall av høringsinstansene departementets syn.

Departementets vurdering

På bakgrunn av høringsuttalelsene foreslår departementet i hovedsak å videreføre gjeldende tilsynsregler, slik at kommunens internkontrollplikt og Fylkesmannens tilsyn med kapittel 4A reguleres direkte i loven. Det er dermed ikke nødvendig å utarbeide egen forskrift om dette. Dette innebærer en samordning av reglene for tilsyn med virksomhet etter kapittel 4 og kapittel 4A. For spesialisthelsetjenesten følger internkontrollplikten og statens tilsyn med virksomheten av lov om statlig tilsyn med helsetjenesten, slik at det er Helsetilsynet i fylkene som utfører dette tilsynet. I tråd med høringsforslaget foreslås det å videreføre gjeldende regler slik at det er Fylkesmannen som skal føre tilsyn med tiltak der spesialisthelsetjenesten har fattet vedtak etter § 4A-13 første ledd, jf. § 2-6 tredje ledd nytt siste punktum. Departementet forutsetter at tilsynet med spesialisthelsetjenesten på dette området utføres i nært samarbeid mellom Fylkesmannen og Helsetilsynet i fylkene.

Departementet fastholder at Fylkesmannen ikke skal ha plikt til å føre stedlig tilsyn med tiltak etter kapittel 4A. Fylkesmannens kjennskap til den enkelte tjenestemottaker og den enkelte kommune vil variere. Alvorlighetsgraden til de forskjellige tiltakene som skal gjennomføres, vil også variere. Etter departementets syn bør derfor både regelmessigheten og utføringen av tilsynet vurderes av Fylkesmannen i lys av behovet for tilsyn i det enkelte tilfellet. Videre har reglene om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning virket siden 1999, og det bør nå ikke være like stort behov for oppfølging fra tilsynsmyndigheten ved alle vedtak om bruk av tvang og makt. Behovet for råd og veiledning bør kunne dekkes på andre og mer hensiktsmessige måter. Samtidig viser høringsuttalelsene at det er viktig å videreføre bestemmelsen om at Fylkesmannen har adgang til å gjennomføre tilsynsbesøk også uten beboerens samtykke. Det forutsettes at Fylkesmennene på bakgrunn av sin kjennskap til kommunene og det enkelte tiltak utnytter denne adgangen der det er nødvendig.

Departementet viser også til at Fylkesmannens generelle plikt til å føre tilsyn med kommunenes virksomhet etter kapittel 4 og 4A, medfører at det kan føres tilsyn med kommuner der det ikke er kommet inn meldinger eller vedtak om bruk av tvang og makt. Dette gir Fylkesmennene mulighet til å gripe inn der kommunene ikke har fattet vedtak om bruk av tvang og makt selv om det er behov for det.

I tillegg viser departementet til at Kongen kan gi forskrift med nærmere bestemmelser om tilsynet. Dersom det viser seg at det er nødvendig å pålegge Fylkesmannen plikt til å utføre regelmessig stedlig tilsyn, er det mulig å forskriftsfeste dette.

Det foreslås ikke nå å gi Fylkesmannen adgang til å ilegge kommuner tvangsmulkt dersom virksomheten ikke blir drevet i samsvar med kravene gitt i kapittel 4A, jf. styrkingen av det statlige tilsynet med kommunenes tjenester etter kapittel 4 og 6A i sosialtjenesteloven som ble satt i verk 1. januar 2003. Spørsmålet vil, som nevnt i høringsnotatet, bli vurdert og sett i sammenheng med erfaringene fra det nye tilsynet med kommunenes tjenester etter sosialtjenesteloven. Statens helsetilsyn har fra 1. januar 2003 overordnet faglig ansvar for tilsyn etter sosialtjenesteloven. Ifølge brev av 6. februar 2003 fra Statens helsetilsyn til landets Fylkesmenn vil rollen som overordnet ansvarlig tilsynsmyndighet bl.a. bety at Helsetilsynet skal arbeide med forbedring, utvikling og samordning av tilsynsmetodikken innen sosialtjenesten.

§ 2-6 foreslås endret slik at henvisningen til kapittel 6A endres til kapittel 4A, og at Fylkesmannens tilsynsansvar i forhold til spesialisthelsetjenesten følger av loven.

7.15 Forslag fra Rådet som ikke er fulgt opp i lovutkastet

7.15.1 Utvidelse av vilkårene

Rådets flertall, alle medlemmene unntatt Hillestad-Thune, har foreslått en utvidelse av vilkårene for bruk av tvang og makt, slik at også vesentlig økt livskvalitet kan gi rettslig grunnlag for å bruke tvang og makt. Denne utvidelsen skal etter forslaget bare gjelde «lite inngripende former for tvang og makt».

Etter flertallets forslag kan tvang og makt brukes hvis det foreligger

«(...) en situasjon der begrenset bruk av tvang og makt åpenbart kan øke tjenestemottakerens livssituasjon vesentlig.»

Flertallet har uttalt at det ikke er deres hensikt å utvide reglenes virkeområde vesentlig, og at det da blir viktig å definere slike situasjoner nærmere i lovteksten for å forhindre at uønskede situasjoner innfortolkes i begrepet. Følgende definisjon er foreslått:

«Med vesentlig økt livskvalitet forstås situasjoner der tjenestemottakeren vil kunne oppnå viktige sosiale goder som for andre oppfattes som selvfølgelige.»

Rådet har vist til at forslaget tilsynelatende bringer loven noe nærmere et tidligere lovforslag som ble sløyfet av hensyn til menneskerettighetene. I Ot.prp. nr. 58 (1994-95) fremmet departementet et liknende forslag. I Ot.prp.nr. 57 (1995-96) ble det foretatt en særskilt vurdering av dette forslaget og Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 8. Departementet konkluderte da med at det kunne reises tvil om forslaget var i samsvar med konvensjonen og valgte å trekke forslaget tilbake.

Rådet har uttalt følgende:

«På bakgrunn av erfaringene hittil mener Rådet at en slik åpning for visse begrensete former for tvang i helt spesielle unntakstilfelle, ikke vil være i konflikt med den beskyttelsen borgerne er gitt gjennom EMK, heller ikke med retten til privatliv etter artikkel 8. (...) Det viser seg imidlertid at gjeldende regler i enkelte tilfeller har vist seg å være for «firkantete» og vanskeliggjør løsninger som både pårørende, tjenesteyterne og fylkesmannen mener er klart best for brukeren.»

Hillestad Thune har avgitt dissens til forslaget fra Rådets flertall. Hun har bl.a. uttalt følgende:

«For meg fremstår det som meget uheldig å innføre så verdi-ladete og subjektive kriterier som «livskvalitet» og «sosiale goder» som kriterier for når tjenesteytere skal kunne foreta handlinger som innebærer bruk av tvang og makt, også når det gjelder slike handlinger som anses «lite inngripende». Vurderingen av hva som innebærer vesentlig økt livskvalitet overfor det enkelte mennesket, må nødvendigvis baseres på et subjektivt skjønn. Det betyr at dette etter mitt syn er uegnet som indikator når individets rettsvern står på spill. Det samme gjelder et begrep som «sosiale goder».»

Hillestad Thune har også vist til at forståelsen av hvordan disse begrepene oppleves av den enkelte, krever godt kjennskap til personen, og at saken blir ytterligere komplisert når den enkelte helt eller delvis mangler adekvate kommunikative evner. Hun har bl.a. stilt følgende spørsmål:

«Hvor store goder må til for å skape den riktige balansen for at bruk av fysisk makt virkelig kan forsvares? Hvem skal på forsvarlig måte kunne trekke den konklusjon at et medmenneske opplever økt livskvalitet hvis prisen er å bli tvunget?»

Departementets vurdering i høringsnotatet

Da departementet i sin tid fremmet et liknende forslag, ble det understreket at målet var en bedring av livssituasjonen som brukeren selv ønsker, jf. Ot. prp. nr. 58 (1994-95) pkt. 3.4.2. Forslaget var også begrenset til å gjelde atferdsendrende tiltak. Følgende ble lagt til grunn:

«Dersom det ikke fører fram å lære brukeren selv å håndtere eller mestre situasjonen, må formålet oppgis.»

I høringsnotatet forut proposisjonen (november 1994) presiserte departementet at det må tas utgangspunkt i hva vedkommende selv ville regne som en vesentlig bedring, og at «(h)ensikten er å bedre livssituasjonen for vedkommende, ikke å påtvinge en person andres verdier.»

Departementet uttalte i høringsnotatet at det har forståelse for at Rådets flertall ønsker å legge til rette for tiltak som vil innebære vesentlig økt livskvalitet for personer med psykisk utviklingshemning. Departementet var imidlertid i tvil om det burde åpnes for bruk av tvang for å oppnå vesentlig bedring av den enkeltes livssituasjon. Etter gjeldende regler er det et ufravikelig krav at tvang eller makt bare kan besluttes og settes i verk når det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade. Med andre ord er vesentlig skade inngrepskriteriet for bruk av tvang i alle sammenhenger der det kan være aktuelt. Departementet ser det slik at det må foreligge svært gode grunner for å innføre rettslig grunnlag for bruk av tvang eller makt i andre tilfeller enn der det anses helt nødvendig. Etter departementets vurdering bør «vesentlig økt livskvalitet» defineres på en annen måte enn det Rådets flertall har foreslått. Flertallets forslag fokuserer på viktige sosiale goder som for andre oppfattes som selvfølgelige, det tar ikke utgangspunkt i hva vedkommende selv ville regne som vesentlig bedring. Uansett vil det etter departementets syn være vanskelig å definere i en lovtekst hvilke situasjoner «vesentlig økt livskvalitet» skal dekke. Begrepet er svært skjønnsmessig og tøyelig. Departementet slutter seg her til innvendingene fra Rådets mindretall.

Selv om forslaget er begrenset til å gjelde mindre inngripende tiltak, kom departementet i høringsnotatet til at vilkårene for bruk av tvang eller makt ikke bør utvides slik Rådets flertall har foreslått. Departementet la avgjørende vekt på faren for misbruk av en slik bestemmelse. Departementet viste også til at et liknende forslag tidligere er trukket tilbake fordi det etter departementets vurdering kunne reises tvil om det var i samsvar med Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 8. I likhet med Rådets mindretall stilte departementet spørsmål om det på forsvarlig måte kan konkluderes med at en person med psykisk utviklingshemning vil oppleve vesentlig økt livskvalitet hvis prisen er å bli tvunget. Departementet hadde merket seg at Rådets flertall mener at regelverket i enkelte tilfeller har vist seg å være for «firkantet», men fant at dette er en pris som er verd å betale ut fra rettssikkerhetshensyn.

Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene har sluttet seg til departementets vurdering av forslaget fra Rådets flertall, men det er store sprik i uttalelsene. Et stort flertall av Fylkesmennene har uttalt at de er imot forslaget. Det samme gjelder flertallet av kommunene. Fylkesmannen i Vestfold har uttalt:

«Nettverksgruppa på Østlandet, inkludert undertegnede, har tidligere gitt uttrykk for at lovens strenge tvangsdefinisjon sammen med kriteriet «vesentlig skade» kan føre til meget uheldige situasjoner i enkelte tilfeller. (...) Fylkesmannen ser argumentene mindretallet forfekter, og er langt på vei enig. (...) Fylkesmannen ser at faren for misbruk ved utvidelse av vilkårene er så vidt store, at situasjonene bør søkes løst innenfor rammen av eksisterende vilkår.»

Fylkesmannen i Rogaland har uttalt:

«Fylkesmannen er enig i at prisen den utviklingshemmede eventuelt må betale, fort kan bli for høy så lenge vedkommende er prisgitt forskjellige tjenesteyteres oppfatning av hva økt livskvalitet skal inneholde.»

Lier kommune har uttalt:

«Lier kommune støtter rådets mindretall og ønsker ikke en åpning for dette i lovverket. Det er flere grunner til dette:

• Subjektive kriterier blir vanskelig å håndtere og etterprøve

• Brukerens personlige «omkostninger» ved å bli «tvunget» kan være vanskelig å forutse

• Dette vil ikke være i tråd med at atferdsendrende tiltak ikke skal være et vilkår

• Man kan i mange tilfeller jobbe mer med alternativer (kvalitet i relasjon bruker-personalet, visuelle hjelpemidler, motivasjonsfremmende teknikker og generaliseringsteknikker). Dette er områder som man bør kunne forvente at habiliteringsvirksomheten innehar kompetanse på og kan bistå kommunene med.»

Brukerorganisasjonene har ulike syn på forslaget. Autismeforeningen i Norge har uttalt:

«Selv om formuleringene fra Rådet kanskje ikke er blitt så gode, vil Autismeforeningen peke på at det er et reelt behov for å bruke mildere former for tvang for å oppnå positive opplevelser for vedkommende.»

Norsk Forbund for Utviklingshemmede beklager at departementet ikke har fulgt Rådets forslag, mens Landsforbundet for Utviklingshemmede og Pårørende har uttalt at de ikke støtter Rådets forslag om bruk av tvang for å oppnå vesentlig økt livskvalitet.

Norsk Psykologforening har uttrykt forståelse for at en ønsker å være tilbakeholden med å åpne for bruk av tvang for å bedre livskvalitet, men mener likevel at det er riktig å åpne for en slik mulighet. Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO) har uttrykt forståelse for departementets vurdering, men har også uttalt:

«Imidlertid er det også eksempler hvor brukere får sin aksjonsradius og sosial omgangskrets sterkt begrenset fordi lite inngripende former for tvang (vurdert i forhold til den enkelte) ikke kan benyttes. I disse tilfellene settes ulike verdier og rettigheter opp mot hverandre. FO mener dette er et område hvor det kanskje er for tidlig å åpne for Rådets flertallsforslag, men som må følges opp og vurderes igjen ved neste revisjon.»

Legeforeningen, Advokatforeningens lovutvalg for velferdsrett, Norsk Helse- og Sosialforbund og Norsk Kommuneforbund støtter departementets vurdering av forslaget.

Uttalelsene fra spesialisthelsetjenestene spriker. Habiliteringstenesta for Voksne, Helse Førde har for eksempel uttalt:

«Helse Førde støttar her rådet sitt fleirtall, som ønskjer ei utviding av vilkåra. Døme: Personar med sterk vegrande åtferd kan i byrjinga av ei åtferdkjede vegre seg sterkt mot å bli med på viktige aktivitetar, men etter kvart som ein kjem i gang synes ein at det er positivt. Det er viktig at ein i lovarbeidet understrekar at hjelpeverge og pårørende er involvert under utarbeidinga av denne typen livskvalitets-sikrande tiltak. Dette for å unngå å kome dit rådet sitt mindretal påpeikar; at dette kan føre til eit subjektivt skjønn.»

Helse Nord RHF har gitt en uttalelse basert på tilbakemeldinger fra Habiliteringsenheten for voksne ved Universitetssykehuset Nord-Norge, Habiliteringsteamet for voksne og Akuttjenesten ved Nordlandssykehuset og Habiliteringsteamene ved Helgelandssykehuset. Her er det uttalt:

«Vi er fullt ut enige i at en ikke gir adgang til utvidelse av lovens vilkår til også å gjelde mindre inngripende tiltak for å øke tjenestemottakerens livssituasjon vesentlig. Dette begrunnes med at Rådet for 6A's forslag inneholder så mange upresise begrep og så mange muligheter for subjektive vurderinger, at dette vil kunne medføre en rettssikkerhetsmessig risiko, dvs. muligheter for misbruk.»

Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge støtter forslaget fra Rådets flertall:

«Slik vi ser det blir dette et spørsmål om regelverket blir tilpasset målgruppa og de situasjonene den kommer opp i på en god nok måte. Der dette vilkåret kan være aktuelt vil det nettopp være særegne funksjonsutfall som bidrar til at vanskene ikke er løst på annen måte. Det kan være spesifikk kognitiv svikt; det kan handle om å ikke overskue sammenhenger, rekkefølge, start-stopp vansker, lært hjelpeløshet, udiagnostiserte psykiatriske vansker (for eksempel fobiske reaksjoner, tvangslidelser) m.m.; vansker som uten personalstøtte (om nødvendig med lite inngripende former for tvang) kan gi svært forringede kår for den det gjelder. (...) Med de gode erfaringene man har med hensyn til saksbehandlingsreglene, overprøving og tilsyn fra Fylkesmannen - som vil være de samme for dette vilkåret - er vi ikke bekymret for evt. misbruk. Man ser imidlertid behovet for en noe tydeligere spesifisering eller operasjonalisering av hva som legges i vilkåret (...)Alternativt kan man komme de samme behov i møte ved å ta utgangspunkt i begrepet vesentlig skade og gi en viss utvidelse til omsorgstiltak (...) og tydeliggjøre et begrenset handlingsrom gjennom nødvendige spesifiseringer.»

Departementets vurdering

Uttalelsene fra høringsinstansene viser at mange mener at det er behov for å bruke tvang eller makt for å bedre livssituasjonen til målgruppen. Flertallet har imidlertid sluttet seg til departementets vurdering i høringsnotatet. Departementet fastholder denne vurderingen og legger fortsatt avgjørende vekt på faren for misbruk, jf. drøftelsen ovenfor. Dette innebærer at det etter departementets forslag fortsatt vil være et ufravikelig krav for å anvende tvang eller makt at det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade. Begrepet vesentlig skade er nærmere presisert i det rundskrivet som er utarbeidet om gjeldende regler. Det vil også bli nærmere presisert i det rundskrivet som skal utarbeides om de nye reglene, jf. punkt 9.

7.15.2 Bruk av tvang eller makt basert på samtykke fra tjenestemottakere over 16 år

Rådets flertall, alle unntatt medlemmene Hillestad Thune og Sandvin, har under henvisning til reglene om samtykke i pasientrettighetsloven foreslått å innføre samtykke som eget hjemmelsgrunnlag for bruk av tvang eller makt overfor personer over 16 år. Det er foreslått at «Tjenestemottaker over 16 år kan samtykke i handlinger og framgangsmåter som ellers ville blitt omfattet av regelverket i dette kapitlet». Forutsetningen for at et slikt samtykke skal være gyldig, er ifølge forslaget at det er «gitt informasjon om konsekvensene av tiltaket, og tjenestemottakeren må ha forstått konsekvensene». Videre har Rådets flertall forutsatt at de grensene som er foreslått for bruk av tvang eller makt, skal gjelde tilsvarende, og at samtykket «kan ikke omfatte handlinger og framgangsmåter som må vurderes som sterkt inngripende eller integritetskrenkende». For å sikre nødvendig åpenhet og notoritet har flertallet foreslått at samtykket settes opp som en skriftlig avtale, og at kopi skal sendes den som har det overordnede faglige ansvaret for tjenesten i kommunen, Fylkesmannen, spesialisthelsetjenesten, pårørende og verge eller hjelpeverge. Flertallet har også foreslått at Fylkesmannen skal føre et register over slike samtykker og vurdere om samtykket er gyldig. Samtykket kan gis for tre måneder av gangen, og hvis det trekkes tilbake, har flertallet foreslått at avtalen kan gjennomføres i 48 timer etter dette. Kopi av skriftlig nedtegning av tilbaketrekningen skal straks formidles til de som mottok kopi av samtykket.

Rådets flertall har understreket at kravet til samtykkekompetanse er satt høyt, og at dette «ikke er en bestemmelse som vil øke spillerommet for bruk av tvang i noen særlig grad utover det som muliggjøres gjennom vedtak.» Videre har flertallet uttalt:

«Rådets flertall vil understreke at de ser på denne bestemmelsen som en «normalisering» av tjenestemottakerens mulighet til å ta avgjørelser om eget liv, også avgjørelser som de i ettertid «i stunden» vil kunne motsette seg. Dette har ikke bare en symbolsk betydning, men utgjør en måte å tilskrive de aktuelle tjenestemottakere en økt selvbestemmelsesrett og derved økt verdighet. Det er forskjell på å «måtte» , og det å «ville», selv om en «i stunden» ikke liker konsekvensene og derved yter motstand. Lovverket «normaliseres», men ikke i større utstrekning enn flertallet anser det hensiktsmessig for å unngå misbruk og overgrep.»

Rådets flertall har også vist til at lovfastsatte vilkår om bestemte framgangsmåter som skal følges etter de alminnelige saksbehandlingsreglene, kan føre til en «saksbehandlingstid som ikke er rimelig hvis de handlingene som det samtykkes til, er forståelige og akseptert som nødvendige tiltak av tjenestemottakeren selv».

Rådets medlemmer Hillestad Thune og Sandvin har avgitt dissenser til dette forslaget.

Departementets vurdering i høringsnotatet

Departementet sluttet seg i høringsnotatet til innvendingene fra Rådets mindretall. Departementet la avgjørende vekt på at bruk av tvang basert på forhåndssamtykke innebærer en svekking av rettssikkerheten. Etter flertallets forslag kan et samtykke erstatte vedtak fra kommunen, bistand fra spesialisthelsetjenesten og godkjenning fra Fylkesmannen. Dette innebærer en betydelig enklere saksbehandling. Som påpekt av mindretallet, kan de strenge saksbehandlingskravene som etter dagens regler skal være oppfylt før det anvendes tvang eller makt, oppleves som belastende, både av tjenesteyterne og tjenestemottakeren. Dette kan påvirke vurderingen av saken, og det kan føre til at det blir lagt press på tjenestemottakeren for å oppnå samtykke, eller at tjenestemottakeren føler seg presset til å samtykke. Rådets flertall har selv uttalt at det kan argumenteres for at forslaget framstår som en «tom» bestemmelse som «bare svekker de lovfastsatte rettssikkerhetsgarantiene etablert gjennom de tyngende alminnelige saksbehandlingsreglene i kap. 6A.»

Departementet fant ikke at flertallets syn i forhold til forenkling og normalisering burde veie tyngre enn hensynet til tjenestemottakerens rettssikkerhet og risikoen for misbruk i situasjoner ut over det som er intensjonen med flertallets forslag. «For å sikre mot misbruk» skal avtalen etter flertallets forslag inngås med den som har det daglige ansvaret for tjenesten. Etter departementets vurdering kunne ikke dette anses tilstrekkelig for å hindre misbruk. På denne bakgrunnen innarbeidet ikke departementet flertallets forslag i lovutkastet.

Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene har sluttet seg til departementets vurdering av forslaget fra Rådets flertall. Alle fylkesmennene er enige i departementets vurdering. Det er også alle kommunene, unntatt to. Fylkesmannen i Oppland uttaler:

«Vi mener det vil bli svært vanskelig å skulle gå inn å vurdere om brukeren har samtykkekompetanse».

Klepp kommune uttaler:

«Departementet har ikke tatt med i bestemmelsene forslaget fra Rådets flertall om bruk av tvang og makt basert på samtykke fra tjenestemottaker over 16 år. Dette er vi enige i. Det er svært lett for hjelpeapparatet å manipulere og presse fram samtykke både fra tjenestemottaker og fra hjelpeverge.»

Brukerorganisasjonene har ulike syn på forslaget. Norsk Forbund for Utviklingshemmede uttaler:

«NFU støtter Rådets forslag og beklager at ikke forslaget blir lovfestet. Erfaringer viser at flere personer med utviklingshemming har en god vurderingsevne, men dessverre ikke alltid kan styre sine handlinger. Slik NFU ser det kan tiltak være mer virksomt for disse personene når dette er noe de har samtykket til på frivillig grunnlag. Tiltaket er da noe de selv velger som det beste for dem selv i nødvendige situasjoner. NFU ser det her kan være en viss fare for press og redusert rettssikkerhet, men samtidig gir en slik bestemmelse en god signaleffekt på at enkelte personer med utviklingshemming er i stand til selv å gi et overveiet samtykke. Dette er et viktig ledd i en normaliseringsprosess og vil forhåpentligvis ha innvirkning på våre holdninger til personer med utviklingshemming. NFU mener dagens saksbehandlingsregler skal kunne fange opp eventuelle tilfeller av press.»

Landsforbundet for Utviklingshemmede og Pårørende (LUPE) uttaler på den annen side at de er meget sterkt mot forslaget fra Rådets flertall:

«Det er et altfor stort skritt å ta at en utviklingshemmet skal pålegges ansvar ved å samtykke i bruk av tvang. Svært mange utviklingshemmede er ikke i det hele tatt i stand til å vurdere slike tiltak. De kan lett bli offer for tjenesteyteres ønsker om for eksempel endret adferd som letter deres egen arbeidssituasjon, og det kan altfor lett begås brudd på rettssikkerheten til den enkelte utviklingshemmede. Mange utviklingshemmede er lette å på virke for å «tekkes» bistandsyterne, og de kan derfor bli fanget i et system som fratar dem integriteten. Det kan også føre til psykiske problemer.»

Norsk Psykologforening og Barne- og familiedepartementet støtter departementets vurdering. Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere uttaler:

«Det å vurdere en utviklingshemmet brukers samtykkekompetanse er et relativt nytt område. Kriterier for dette bør utarbeides og brukernes medvirkning på enklere områder bør innarbeides og benyttes i tjenestene, før en åpner for dette i tvangstiltak. Imidlertid er det nødvendig å vurdere dette, og Rådet har en god drøfting av dette temaet i sin rapport. Samtidig bruker annet lovverk (psykisk helsevernloven) dette som grunnlag, men gir ikke klare retningslinjer for vurderingene av samtykkekompetansen.»

Legeforeningen og Advokatforeningens lovutvalg for velferdsrett mener at det vil være «svært betenkelig hvis det skulle åpnes for bruk av tvang på grunnlag av tjenestemottakerens samtykke.»

Uttalelsene fra spesialisthelsetjenestene, herunder Arbeidsutvalget for Voksenhabilitering i Norge og Barnehabiliteringstjenesten Norge, Arbeidsutvalget gir med ett unntak støtte til departementets vurdering av forslaget fra Rådets flertall.

Departementets vurdering

Et klart flertall av høringsinstansene er enige i departementets vurdering av forslaget fra Rådets flertall. Departementet fastholder etter dette den vurderingen som ble foretatt i høringsnotatet, jf. ovenfor.

7.15.3 Avtaler om bruk av tvang eller makt mot barn under 16 år

Rådet har foreslått en egen bestemmelse om at det kan inngås avtaler med den eller de som har foreldreansvaret om bruk av tvang og makt mot barn under 16 år. Forutsetningen er at avtalen «så langt det passer» skal inneholde det samme som vedtak fra kommunen, og at den kan gjelde i inntil 12 måneder. Det er også foreslått at avtalen skal inngås skriftlig og sendes Fylkesmannen for registrering. Avtalepartene skal være den eller de som har foreldreansvaret, kommunen og spesialisthelsetjenesten.

I tråd med barnets økende innflytelse i forhold til foreldrene etter barneloven, har Rådet foreslått at avtaler for barn mellom 12 og 16 år skal forelegges Fylkesmannen for godkjenning. Dersom avtalen ikke godkjennes, kan det eventuelt fattes vedtak etter de ordinære reglene i kapittel 4 A.

Som begrunnelse for dette forslaget har Rådet bl.a. anført følgende:

«Rådet har imidlertid sett at slike samarbeidsopplegg mellom familie og utøvende tjeneste kan bli av en slik art at det innføres inngripende behandlings- og opplæringsmetoder og opplegg som er høyst diskutable. I noen tilfelle har dette ført til at det legges opp til treningssituasjoner som vil stå i strid med det som antas å være rammer for forsvarlig tjenesteyting. For å motvirke slike situasjoner, foreslår Rådet at det skal inngås avtaler om slik tjenesteyting til personer under 16 år.»

Rådet har også anført følgende:

«Av åpenbare grunner vil foreldre og pårørende søke å gi barnet det antatt beste behandlings- og opplæringstilbudet og gjøre det som er mulig for å forbedre funksjonsevnen. Her er Rådet av den oppfatning at det offentlige hjelpeapparatet i noen grad ikke imøtekommer denne bestrebelsen.»

Departementets vurdering i høringsnotatet

Departementet viste i høringsnotatet til at det er presisert i forarbeidene til sosialtjenesteloven kapittel 6A at bruk av tvang etter dette kapitlet ikke krever samtykke fra foreldrene til mindreårige barn, jf. Ot.prp. nr. 58 (1994-95) pkt. 3.2.2. Det framgår også at slikt samtykke ikke vil være tilstrekkelig til å gripe inn med tvangstiltak etter disse reglene. Samtidig er det understreket at foreldrenes rolle vil være svært sentral i saksbehandlingen, og at det som utgangspunkt er grunn til å legge betydelig vekt på hva foreldrene mener. Etter gjeldende regler skal foreldrene gis anledning til å uttale seg både før vedtak blir fattet av kommunen og før vedtaket overprøves av Fylkesmannen. Foreldrene har også mulighet til å påklage et godkjent vedtak til fylkesnemnda for sosiale saker og til å bringe saken inn for domstolene etter reglene i tvistemålsloven kapittel 33.

Bakgrunnen for at gjeldende regler ikke krever samtykke fra foreldrene til mindreårige barn, er et standpunkt om at grunnlaget for bruk av tvang etter dette regelverket bør være et vedtak fattet av kompetent myndighet etter bestemte vilkår og saksbehandlingsregler. Intensjonen er også å hindre at foreldrene skal bli utsatt for press eller føle seg presset til å samtykke. Slik sett kan de materielle og prosessuelle reglene fungere som en støtte for foreldrene.

I forarbeidene til dagens regler er det også vist til at det ikke bare er barnets interesser som skal være avgjørende for om tiltak skal iverksettes. Det kan også tenkes tilfeller der det er nødvendig å bruke tvang for å unngå vesentlig skade overfor tjenesteytere eller andre. Videre kan det være tilfeller der tiltak bør iverksettes av hensyn til barnet selv uten at foreldrene er enige. I forarbeidene er det i denne sammenhengen vist til de betraktningene som ligger til grunn for barnevernloven §§ 4-10 og 4-11.

Barnevernloven § 4-11 regulerer tilfeller der barn har særlige behandlings- og opplæringsbehov. Her er det bestemt følgende:

«Dersom foreldrene ikke sørger for at et funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn får dekket særlige behov for behandling og opplæring, kan fylkesnemnda vedta at barnet skal behandles eller få opplæring med bistand av barneverntjenesten.»

Dette innebærer at det etter barnevernloven kan treffes vedtak om behandlings- og opplæringsbehov uavhengig av foreldrenes samtykke. Barnevernloven § 4-11 har med andre ord en alternativ hjemmel for å vedta behandling eller opplæring av et funksjonshemmet barn uten foreldrenes samtykke. Bestemmelsen forutsetter ikke at barnevernet overtar omsorgen for barnet, jf. barnevernloven § 4-12 annet ledd. Det er derfor presisert i forarbeidene til sosialtjenesteloven kapittel 6 A at dersom foreldrene motsetter seg et tiltak ved å ta omsorg for barnet selv uten kommunale tjenester, kan tiltaket bare gjennomføres hvis det er grunnlag for det i barnevernloven.

Reglene i dagens sosialtjenestelov kapittel 6A innebærer at foreldreansvaret etter reglene i barneloven, jf. særlig § 30, settes til side hvis kommunen, spesialisthelsetjenesten og Fylkesmannen finner at det bør fattes vedtak om bruk av tvang selv om foreldrene motsetter seg det. Departementet er enig i at dette er en løsning som kan diskuteres. Rådets forslag innebærer at foreldrene får en «vetorett» fram til barnet er 12 år. Når det gjelder barn mellom 12 og 16 år, innebærer Rådets forslag at Fylkesmannens vurdering av avtalen blir avgjørende. Hvis avtalen ikke godkjennes av Fylkesmannen, må det vurderes om det bør fattes vedtak etter de øvrige reglene.

Departementet uttrykte i høringsnotatet forståelse for at Rådet ønsker å øke foreldrenes innflytelse over egne barn, særlig barn under 12 år. Departementet var imidlertid i tvil om bruk av tvang som ledd i tjenester etter sosialtjenesteloven, bør være avhengig av foreldrenes samtykke, og om avtale er et bedre egnet hjemmelsgrunnlag enn vedtak når det gjelder personer under 16 år. Rådet har i sin begrunnelse særlig vist til at det i praksis blir lagt opp til treningssituasjoner som antas å være i strid med rammene for forsvarlig tjenesteyting, og at inngåelse av avtaler vil motvirke slike situasjoner. Etter gjeldende regler skal både kommunen, spesialisthelsetjenesten og Fylkesmannen vurdere om et tiltak er faglig og etisk forsvarlig før et vedtak om bruk av tvang kan iverksettes. Sett i denne sammenhengen innebærer Rådets forslag en mistillit til at disse myndighetene har tilstrekkelig kompetanse til å vurdere det aktuelle tiltaket. Rådets forslag forutsetter at en avtale vil være bedre egnet til å hindre uforsvarlig bruk av tvang enn vedtak fattet etter bestemte saksbehandlingsregler. Videre forstår departementet det slik at Rådet legger til grunn at det vil være større muligheter for å oppnå de beste behandlings- og opplæringstilbudene hvis tjenestetilbudet baserer seg på avtale framfor vedtak.

I forhold til barn under 12 år blir det et avgjørende spørsmål om foreldrene eller offentlige myndigheter bør ha «siste ord» i vurderingen av om det skal brukes tvang som ledd i tjenester etter sosialtjenesteloven. Gjennom de rettighetene foreldrene allerede har etter dagens regelverk, har lovgiver erkjent at foreldrene med sin nære kjennskap til barnet er en betydelig og svært viktig ressurs. I en del tilfeller kan kanskje en avtale føre til at foreldrene, kommunen og spesialisthelsetjenesten vil være mer «på lag» enn det et kommunalt vedtak, godkjent av Fylkesmannen, kan føre til. På den annen side dreier det seg her om avgjørelser som det kan være vanskelig å ta stilling til, og som det er en risiko for at foreldrene vil bli presset eller vil føle seg presset til å samtykke i.

Rådets forslag innebærer en viss forenkling når det gjelder barn under 12 år. Etter forslaget skal både foreldrene, kommunen og spesialisthelsetjenesten være enige før en avtale inngås, og avtalen skal inneholde det samme som kreves for vedtak. Det leddet som mangler i forhold til gjeldende regler, er Fylkesmannens godkjenning. I tillegg vil ikke reglene om klage og reglene om overprøving i tingretten komme til anvendelse. Rådet har selv vist til at antallet saker i forhold til mindreårige har vært lite. Departementet legger til grunn at antall saker som vil gjelde barn under 12 år, vil være beskjedent, og at forenklingshensyn ikke kan tillegges særlig vekt i denne sammenhengen.

Når det gjelder barn mellom 12 og 16 år, har Rådet forutsatt at avtalene skal sendes Fylkesmannen for godkjenning. Dette innebærer at de samme reglene vil gjelde for disse avtalene som for vedtak, bortsett fra reglene om klageadgang og muligheten for å få bringe saken inn for domstolene. Departementet kan ikke se at dette innebærer særlig forenkling. Forslaget forutsetter også at dersom Fylkesmannen ikke godkjenner avtalen, kan det eventuelt fattes vedtak etter de ordinære reglene i kapitlet. Dette innebærer innføring av et tosporet system, slik at hjemmelsgrunnlag for bruk av tvang mot personer mellom 12 og 16 år, enten kan være en avtale som er godkjent av fylkesmannen, eller et vedtak truffet etter de ordinære reglene. Etter departementets vurdering innebærer ikke dette forenkling, men at regelverket blir mer komplisert og uoversiktlig. Etter departementets syn kan det også stilles spørsmål om det i disse sakene er hensiktsmessig å operere med absolutte aldersgrenser på 12 og 16 år. Departementet antar at disse grensene i enkelte tilfeller kan virke tilfeldig.

Etter en helhetsvurdering kom departementet i høringsnotatet til at hjemmelsgrunnlaget for bruk av tvang som ledd i tjenester etter sosialtjenesteloven eller kommunehelsetjenesteloven, fortsatt bør være et vedtak truffet av offentlig myndighet, også når det gjelder barn under 16 år. Bruk av tvang skulle etter departementets forslag til nytt kapittel 4A ikke være avhengig av foreldrenes samtykke. Departementet la avgjørende vekt på at bruk av tvang etter dette kapitlet skal skje som ledd i offentlig myndighetsutøvelse. Bruk av tvang etter disse reglene kan bare skje som ledd i tjenester etter sosialtjenesteloven eller kommunehelsetjenesteloven. Det dreier seg med andre ord ikke om å gripe inn i den daglige omsorgen til foreldrene. Departementet så det også slik at det er bedre å ha regler som gir mulighet for å treffe vedtak uavhengig av foreldres samtykke i sosialtjenesteloven, enn at tjenesteapparatet skal være henvist til eventuelt å ta kontakt med barnevernet.

Departementet forutsatte imidlertid at det fortsatt skal legges betydelig vekt på hva foreldrene mener, og la til grunn at det bare i spesielle unntakstilfeller vil være aktuelt å treffe vedtak om bruk av tvang mot foreldrenes ønske.

Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene har sluttet seg til departementets vurdering av Rådets forslag. Dette gjelder blant annet Norsk Forbund for Utviklingshemmede, Autismeforeningen i Norge, Landsforbundet for Utviklingshemmede og Pårørende, alle Fylkesmennene og alle kommunene. Uttalelsene fra spesialisthelsetjenestene støtter også departementets vurdering. I tillegg er Barne- og familiedepartementet enig i at hjemmelsgrunnlaget for bruk av tvang overfor barn under 16 år fortsatt bør være vedtak truffet av offentlig myndighet og ikke avtale med barnets foreldre. Barne- og familiedepartementet uttaler:

«Vi slutter oss i denne forbindelse blant annet til de motargumenter som det er vist til i høringsnotatet, herunder at dette dreier seg om avgjørelse som det kan være vanskelig for foreldrene å ta stilling til, og som det vil være en risiko for at foreldre vil kunne føle seg presset til å samtykke til.

Dersom Rådets forslag om avtale med foreldrene som grunnlag for bruk av makt skulle bli aktuelt å vurdere videre, må forholdet til barnets medbestemmelsesrett drøftes nærmere. I den forbindelse ønsker vi å opprettholde følgende fra Barne- og familiedepartementets kommentar til høringsnotat av 09.10.02: «Foreldrenes rett til å ta avgjørelser for barnet avgrenses av barnets rett til å være med å ta avgjørelser om personlige forhold for barnet, jfr. barnelovens §§ 30 og 31. Etter hvert som barn utvikles og modnes, har de en rett til å uttale seg før det tas avgjørelser om personlige forhold. Barn over 12 år har en ubetinget rett til å bli hørt, og det skal legges stor vekt på deres oppfatning.

Det følger av både gjeldende rett og departementets forslag at tjenestemottakeren skal høres før det fattes vedtak om bruk av tvang eller makt. Barne- og familiedepartementet legger til grunn at også barn blir hørt i den utstrekning det følger av barneloven. Vi finner det uklart hvordan Rådets forslag til bruk av avtaler med foreldrene som grunnlag for utøvelse av makt og tvang, tar hensyn til barnets rett til å uttale seg.

Barne- og familiedepartementet vil også vise til at det i utkastet til «Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) om lov om endringer i barneloven - nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene, høring av barn mv.», er foreslått å senke aldersgrensen for når barn skal høres til 7 år.»

Fylkesmannen i Nord-Trøndelag uttaler:

«Fylkesmannen har gjennom sitt tilsyn med avlastnings- og barneboliger avdekket at det i noen tilfeller har forekommet at kommunen har gjennomført uhjemlede inngripende tiltak under henvisning til at det er inngått avtale med foreldrene, eller at kommunen opplever at foreldrene pålegger den å benytte inngripende tiltak. Det er heller ikke bestandig naturlig at tiltak som benyttes i hjemmet automatisk skal benyttes i den kommunale tjenesteytingen. Kommunen må selv være faglig ansvarlig og ha foretatt etiske vurderinger av sine tiltak. Det vil ikke være riktig at man med samtykke fra den eller de som har foreldreansvaret gjennomfører systematiske tiltak i den kommunale tjenesteytingen. Fylkesmannen mener derfor at hjemmelsgrunnlaget for å bruke tvang for barn fortsatt bør være vedtak truffet av offentlig myndighet.»

Norsk Psykologforening uttaler:

«NPF er kritisk til dette forslaget. Rådet påpeker selv i sin begrunnelse at man har observert svært inngripende behandlings- og opplæringsmetoder i tilfeller der det har vært samarbeid mellom familie- og tjenesteyter. Dette er også NPF's erfaring. Foreldrenes motivasjon for å gi barnet det beste bahandlingstilbud for å bedre funksjonsevnen kan, i gitte tilfeller føre til aksept av metoder som fremmes som effektive og som også er mer inngripende enn det man ellers ville godta. Foreldre vil lett kunne bli den svake part i en argumentasjon med fagfolk som ønsker å være effektive og som har spesiell tillit til gitte metoder.

Dette er på ingen måte noen underkjenning av foreldres forutsetninger for balansert vurdering av en metodes anvendelighet, men snarere en argumentasjon som beskytter foreldre fra å komme i en vanskelig situasjon. Hensynet til deres ønske om å hjelpe sitt barn kan bli konfrontert med et valg mellom metoder med ulik grad av tvang der den mest inngripende metode vil kunne velges av antatt effektivitetshensyn. NPF ønsker derfor at bestemmelsen om at tvangsvedtak skal fattes av kompetent offentlig myndighet skal videreføres. NPF vil imidlertid understreke viktigheten av foreldrenes deltakelse i avgjørelsesprosessen.

Bruk av tvang overfor mennesker med utviklingshemming under 16 år bør fortsatt hjemles i vedtak truffet av offentlig myndighet. Det er særlig kravene til forebygging og utprøving av alle andre løsninger som er vesentlige argumenter for at tvang skal hjemles i vedtak. Det er lett å ty til fysisk tvang overfor barn, uten å tenke over at også barn har en grunnleggende rett til fravær av tvang. Det er dessuten svært sentralt at forebyggende tiltak starter tidlig, før barnet får en fysisk styrke der utfordrende atferd blir vanskelig å håndtere uten bruk av fysisk tvang. Krav om hjemling i vedtak sikrer at alle aktuelle løsninger er vurdert.»

Et lite mindretall av høringsinstansene støtter Rådets forslag, herunder Norsk foreldrelag for funksjonshemmede, Legeforeningen og Advokatforeningens lovutvalg for velferdsrett. Legeforeningen uttaler blant annet følgende:

«Vi vil i denne sammenhengen vise til betydningen av å ansvarliggjøre foreldre, ved at foreldre gis en posisjon i samarbeidet med tjenesteyterne. Dette standpunktet harmonerer med lovgivningen for øvrig, der pasientrettighetsloven og barneloven står sentralt. Berneloven forutsetter foreldremyndighet, i samsvar med pasientrettighetslovens aldersgrenser (...) Det er vanskelig å se begrunnelsen for å etablere et særskilt system for barn med psykisk utviklingshemning - og foreldre av disse - ved siden av dette ordinære systemet. Dette innebærer i så fall en betydelig endring som må få betydning også for andre barn, ved at pasientrettighetsloven endres.»

Både Legeforeninger og Advokatforeningens lovutvalg for velferdsrett er av den oppfatning at det «ikke er behov for en særskilt hjemmel utenfor barnevernloven som gir adgang til å iverksette tvangstiltak overfor psykisk utviklingshemmede når foreldrene motsetter seg slike tiltak.» Begge instansene viser til at de ikke kan se grunnlag for at «foreldrenes bestemmelsesrett skal være mindre i denne type saker enn i andre saker som gjelder barns personlige forhold.» De mener tvert imot at et krav om samtykke fra foreldrene vil bidra til å styrke tjenestemottakernes rettssikkerhet. For øvrig mener de at reglene bør være de samme for alle barn under 16 år, slik at det ikke innføres et tosporet system for barn mellom 12 og 16 år, slik Rådet har foreslått.

Departementets vurdering

Et klart flertall av høringsinstansene har støttet departementets vurdering av Rådets forslag. Departementet finner ikke at anførslene fra mindretallet gir grunnlag for en endret vurdering og fastholder vurderingen i høringsnotatet, jf. ovenfor.

7.15.4 Annet

Rådet uttaler i sluttrapporten at «[k]ommunens stilling i forhold til klage og overprøving har etter gjeldende lovverk vært oppfattet som uklar.» Blant annet vises det til at noen fylkesnemnder har nektet kommunen å følge klagesaken, fordi kommunen ikke er part i saken. Rådet har foreslått å lovfeste at kommunen skal ha adgang til å opptre som hjelpeintervenient til støtte for den private parten etter reglene i tvistemålsloven § 75. Dette skal gjelde både ved klage til fylkesnemnda og der saken bringes inn for tingretten. I andre tilfeller antar Rådet at kommunen vil kunne følge saken i henhold til tvistemålsloven § 213 annet ledd.

Det følger av departementets forslag til § 4A-11 at Fylkesmannen er part i klagesaken. Fylkesmannen skal representere det offentliges interesser i saken. Både Fylkesmannen og den private part vil kunne bruke kommunen som vitne i saken, slik at kommunens synspunkter kommer fram. Videre slutter departementet seg til Rådets vurdering av at kommunen vil kunne følge saken i fylkesnemnda i henhold til tvistemålsloven § 213 annet ledd, jf. sosialtjenesteloven § 9-8 tredje ledd. Etter departementets vurdering er det derfor ikke grunn til å gi kommunen adgang til hjelpeintervensjon i klagesaker som behandles av fylkesnemnda.

Tvistemålslovens regler om hjelpeintervensjon gjelder når klagesaken bringes inn for tingretten, jf. departementets forslag til § 4A-12 femte ledd. Departementet la i høringsnotatet til grunn at det ikke er hensiktsmessig med en særskilt bestemmelse i sosialtjenesteloven om hjelpeintervensjon fra kommunens side. De alminnelige reglene i tvistemålsloven gjelder også for saker etter kapittel 33 hvis det ikke er gjort unntak fra dem.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om denne problemstillingen. Departementet fastholder på denne bakgrunnen sin vurdering av dette.