9 Brukerklagenemnda

9.1 Kort om lovforslaget

Brukerklagenemnd for elektronisk kommunikasjon (BKN) ble opprettet med virkning fra 1. februar 2006. På bakgrunn av erfaringer gjort i arbeidet med opprettelsen av Brukerklagenemnda og senere, samt endringer i markedet for elektronisk kommunikasjon, foreslås det å gjøre enkelte endringer i bestemmelsen om nemnda (§ 11-5). Hovedprinsippet i gjeldende bestemmelse om at det skal være en klagenemnd på området for elektronisk kommunikasjon, foreslås imidlertid videreført.

Det rettslige grunnlaget for BKN finnes i ekomloven § 11-5 og ekomforskriften § 10-1 med tillegg av nemndsavtalen for BKN. Dagens avtalemodell har imidlertid vist seg å være et lite egnet instrument da administrasjonen av avtaleinngåelsene er ressurskrevende. I tillegg fremstår forholdet mellom avtalepliktig tilbyder som på tross av plikten ikke har inngått avtale og sluttbruker som ønsker å klage, noe uklart. Samferdselsdepartementet foreslår på denne bakgrunn at lovgrunnlaget for nemnda endres fra å forutsette en avtalebasert nemnd, til at tilbydernes plikter i forhold til nemnda lovfestes. Brukerklagenemndas karakter som en bransjenemnd forutsettes videreført. Myndigheten foreslås gitt hjemmel til å fastsette nærmere bestemmelser om nemnda.

9.2 Beskrivelse av gjeldende rett

I Ot. prp. nr. 58 ble det fastsatt at det skulle opprettes en brukerklagenemnd for elektronisk kommunikasjon (BKN). BKN er en forbrukerklageordning hvor forbrukere på en rask og billig måte skal kunne få behandlet sine klager på elektroniske kommunikasjonstjenester. Videre skal nemnda være en uavhengig bransjenemnd, finansiert at tilbyderne. Nemnda treffer rådgivende, ikke bindende avgjørelser, og utøver ikke forvaltningsvirksomhet. Rettsgrunnlaget for nemnda fremgår av ekomloven § 11-5, med utfyllende bestemmelser bl.a. om nemndas kompetanse i ekomforskriften § 10-1. I forskriftsbestemmelsen slås det også fast at tilbyderne skal inngå avtale om deltakelse i BKN.

Arbeidet med opprettelse av nemnda og forhandlingene med tilbyderne om inngåelse av nemndsavtalen tok noe lenger tid enn forventet og nemnda startet sin virksomhet 1. februar 2006. Pr. mars 2007 var omlag 170 tilbydere tilsluttet nemnda med grunnlag i den framforhandlete avtale. Post- og teletilsynet fører tilsyn med at de tilbydere som er pliktige til det inngår avtale om deltakelse i nemnda. Post- og teletilsynet kan i den forbindelse nytte sanksjoner med hjemmel i ekomlovens kapittel 10. Nemnda har 3 medlemmer og et styre på 7 medlemmer. Nemnd og styre er sammensatt med representanter fra tilbyderne og Forbrukerrådet. Nemnda har et eget sekretariat. Den tidligere klageordningen Teleklagenemnda, som kun behandlet klager fra forbrukere vedrørende betaling for telefonbruk i fast og mobilt nett, ble nedlagt 1. november 2005. Det er i arbeidet med opprettelsen av BKN lagt stor vekt på en smidig overgang fra Teleklagenemnda til den nye nemnda.

9.3 Rettstilstanden i andre land

EUs direktiv om universelle tjenester og forbrukerrettigheter (USO-direktivet) krever at det skal finnes enkle, transparente og billige klageordninger for brukere og forbrukere når det gjelder tjenester som omfattes av direktivet. Implementeringen av denne artikkelen varierer i medlemslandene, og i denne sammenheng begrenses det til å vise til klageordningene i Danmark og Sverige, da disse er de mest interessante å sammenlikne norske forhold med.

Danmark:

Den danske klagenemnden «Teleankenævnet» ble etablert i juli 2003. Teleankenævnet behandler klager vedrørende «teletjenester», som forstås som fastnett, mobil og internett-tjenester. I tillegg omfattes klager vedrørende registrering og debitering av innholdstjenester. Klager kan omhandle både selve regningen og de vilkår som er avtalt med tilbyder, selv om de fleste klager angår førstnevnte. Både privatpersoner og ervervsdrivende kan klage til nemnda. Teleankenævnet behandlet i 2004 ca. 1500 klager. Erfaringene fra nemnda er stort sett positive. Teleankenævnet finansieres av tilbyderne via en kombinasjon av et gebyr pr. klage tilbyder har mot seg og en grunnavgift. Det er også et gebyr som klager må betale (150 DKK), men dette bidrar i liten grad til finansieringen.

Sverige:

I Sverige behandles forbrukerklager på området for elektronisk kommunikasjon av Allmänna Reklamationsnämnden (ARN), som er en generell forbrukerklagenemnd. Det er imidlertid begrensninger på hvilke saker nemnda kan behandle, for eksempel prøves ikke bevisspørsmål, slik at tvister der en abonnent hevder at denne ikke har ringt en samtale som har blitt debitert av tilbyder ikke omfattes. Dessuten behandles ikke klager fra bedrifter, og det er en beløpsgrense oppad på 1000,- SEK. På grunn av begrensningene ved denne ordningen er det nå et arbeid på gang i Sverige med å utrede en egen klagenemnd på området for elektronisk kommunikasjon. Dette skjer i samarbeid mellom myndighetene (Jordbruksdepartementet og Post- og telestyrelsen) og bransjen. Det er tenkt at den nye nemnda skal være et uavhengig tvisteløsningsorgan.

9.4 Bakgrunn for lovforslaget og nærmere om dette

Som nevnt innledningsvis har det i arbeidet med opprettelsen av nemnda vist seg at den avtalemodell som § 11-5 gir rettsgrunnlag for er et lite egnet instrument for en nemnd for løsning av tvister der den ene parten, tilbyderne, i realiteten har en plikt til å delta og finansiere driften. Dette har blitt påpekt både fra forbrukersiden og tilbyderne. Selv om Forbrukerrådet (FR) i samarbeid med bransjeorganisasjoner har opprettet liknende nemndsordninger på frivillig grunnlag i andre sektorer, har det vist seg at dette konseptet ikke passer like godt på området for elektronisk kommunikasjon. Det finnes, i motsetning til hva som er tilfelle på andre områder, ingen felles bransjeorganisasjon for ekomtilbyderne og tilbyderne har også svært ulike interesser.

Erfaring fra prosjektet med opprettelsen av BKN har vist at det tar lang tid å utarbeide og implementere en standardavtale som alle tilbyderne kan godta. Dersom enkelttilbydere nekter å inngå frivillig avtale vil myndigheten måtte fatte enkeltvedtak overfor disse, noe som vil være både tids- og ressurskrevende. Det antas at det er en reell fare for at flere mindre, mer «useriøse» tilbydere ikke vil inngå avtale. Hertil kommer at det har vist seg å være meget ressurskrevende for Post- og teletilsynet å administrere dagens avtalemodell. Ekommarkedene er i stadig endring, nye tilbydere kommer stadig til, mens andre forsvinner. Myndighetene vil måtte overvåke at samtlige avtalepliktige tilbydere til enhver tid har inngått avtale. Post- og teletilsynet har dessuten ikke noen fullstendig oversikt over avtalepliktige tilbydere ettersom avtalepliktige tilbydere, jf. lov og forskrift, ikke samsvarer med registreringspliktige tilbydere. Skulle en konflikt oppstå med en sluttbruker før en tilbyder har underskrevet nemndsavtalen, vil nemnda ikke kunne behandle denne. Dette er uheldig sett fra et forbrukersynspunkt.

Departementet mener ovennevnte utfordringer tilknyttet dagens avtalebaserte ordning kan løses ved å i langt større grad forankre de ulike pliktene og rettighetene for tilbydere og sluttbrukere direkte i ekomloven og ekomforskriften. I tillegg bør det i forskrift og/eller i enkeltvedtak gis nærmere bestemmelser om nemndas organisering, finansiering, saksbehandling m.m.

Departementet mener det ikke vil by på praktiske problemer å erstatte dagens avtalemodell med et regelverk som nevnt. Det forutsettes at nemndsavtalen for BKN skal danne utgangspunktet. I nemndsavtalen er det tatt inn en bestemmelse som slår fast at avtalen opphører på det tidspunkt en ny forskriftsbestemmelse om BKN trer i kraft.

Vedrørende nemndas budsjett og finansiering foreslår departementet at nærmere bestemmelser tas inn i forskriften. Dette vil langt på vei være de samme bestemmelser som i dag står i nemndsavtalen. Blant annet foreslås det at Post- og teletilsynet skal orienteres om styrets innstilling til nemndas årlige budsjett samt om eventuelle tilleggsinnbetalinger som nemnda ønsker å kreve inn fra tilbyderne. Hensynet bak dette er å sikre at myndighetene har et visst oppsyn med at inntektene og de budsjetterte utgiftene står i forhold til de oppgavene som skal løses, samt at nemndas drift er økonomisk forsvarlig. For å sikre at BKN har oversikt over hvilke tilbydere som til enhver til skal bidra til finansieringen, foreslås en ny plikt for tilbydere til å melde fra til BKN om sin eksistens så snart de begynner å tilby en tjeneste som omfattes av ekomforskriften § 10-2 første ledd.

For å ivareta Brukerklagenemndas legitimitet som tvisteløsningsorgan hos tilbydere og sluttbrukere på ekomområdet er det viktig at nemnda organiseres og bemannes på en balansert måte i forhold til disse gruppenes respektive interesser. Dette bør reflekteres både i måten nemnda er organisert på og i selve bemanningen av nemnda. Det første kravet vil legge føringer på interne prosesser, forum og saksbehandlingsrutiner som danner grunnlaget for nemndas avgjørelser. Kravet som knytter seg til selve bemanningen, vil i tillegg til det forum som i siste instans avgjør tvisten, også omfatte for eksempel nemndas styre. Kravet om «balanse» kan ivaretas på ulike måter. Eksempelvis trenger ikke nærings- og forbrukerinteresser være likt representert i antall, dersom stemmeregler tar høyde for ubalansen.

Endringer i markedet for elektronisk kommunikasjon har videre medført at hjemmelsbestemmelsen i loven (§ 11-5) ikke er godt nok tilpasset slik den er utformet i dag. Det er derfor behov for å foreta noen endringer.

For det første viser gjeldende ordlyd til begrepet «bruker». Dette begrepet er definert i ekomloven § 1-5 nr. 12. Imidlertid har det i arbeidet med opprettelsen av nemnda og senere vist seg at denne definisjonen er lite hensiktsmessig ut fra de grupper departementet mener det er ønskelig at skal kunne klage til nemnda – dvs. forbrukere og mindre bedrifter. Definisjonen av sluttbruker i loven § 1-5 nr. 13 om «enhver fysisk eller juridisk person som inngår avtale om tilgang til elektronisk kommunikasjonstjeneste» synes mer hensiktmessig. Klager til nemnda vil som oftest være klager i forbindelse med den avtale sluttbruker har inngått med en tilbyder om elektronisk kommunikasjonstjeneste. Det at bestemmelsen fokuserer på «sluttbruker» er dessuten positivt ut fra et forbrukerperspektiv. Sluttbruker har rett til å få behandlet klager vedrørende tvister med tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester, noe som samsvarer med intensjonen i USO-direktivet som fokuserer på forbrukerrettighetene.

For det andre foreslås det å ta inn i bestemmelsen at nemnda skal behandle klager fra sluttbruker vedrørende «tvister». Dette fremgår ikke klart av dagens ordlyd. Med «tvister» tenkes det på privatrettslige tvister, hovedsakelig knyttet til sluttbrukers avtale med tilbyder om elektroniske kommunikasjonstjenester, for eksempel manglende oppfyllelse av vilkår i en slik avtale. Det skal fortsatt være en oppgave for Post- og teletilsynet å føre tilsyn med ekomreguleringen. Det foreslås også presisert i ordlyden at bestemmelsen omhandler tvister «mellom sluttbruker og tilbyder». Av dette følger at BKN ikke skal behandle tvister mellom tilbydere. Tvister mellom tilbyderne skal behandles av Post- og teletilsynet. Videre følger det av den foreslåtte ordlyd at kompetansen til nemnda, i tillegg til å gjelde «elektronisk kommunikasjonstjeneste», også kan knyttes til subjektene. Dette ved at BKNs kompetanse omfatter tvister mellom sluttbruker og tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester tilknyttet de tjenester sistnevnte tilbyr/leverer over sitt nett og fakturerer over sin faktura. Det følger av dette at også regningsklager på fellesfakturerte tjenester nå skal kunne rettes til BKN.

Det kan tenkes tilfeller der det vil være aktuelt å vurdere om tilbyder eller gruppe av tilbydere som i utgangspunktet er pliktige til å delta i BKN, allikevel bør kunne unntas. Det er foreslått i annet ledd at myndigheten gis hjemmel til å unnta tilbydere for å unngå at den generelle ordningen gis urimelige utfall.

Det foreslås også å erstatte begrepene » leveringspliktig tjeneste» og «tjenester der en eller flere tilbydere har sterk markedsstilling» med begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste». Hovedformålet med dette er å slå fast at sluttbruker skal kunne klage på «elektronisk kommunikasjonstjeneste», jf. definisjonen i ekomloven § 1-5 nr. 4. Begrepet elektronisk kommunikasjonstjeneste anses mer hensiktsmessig enn begrepene «leveringspliktig tjeneste» og «sterk markedsstilling». Utviklingen i markedet for elektronisk kommunikasjon har vist at gjeldende begreper blir for snevre og ikke er dekkende for de tjenestene som det er ønskelig at sluttbruker skal kunne klage på til nemnda. I arbeidet med markedene i etterkant av at Ot.prp. nr. 58 ble lagt frem, har det vist seg at det er lite hensiktsmessig å knytte nemndas kompetanse opp til disse. Hvilke tilbydere som til enhver tid har sterk markedsstilling i de ulike markedene kan endre seg forholdsvis raskt, og det er vanskelig for forbrukerne å holde oversikt over dette. Det innebærer også praktiske vanskeligheter i forbindelse med opprettelse og drift av nemnda dersom nemndas kompetanse er knyttet opp mot et begrep som må forventes å endre seg.

Videre foreslås det å ta inn et nytt tredje ledd i bestemmelsen for å slå fast at nemnda skal være tilbyderfinansiert. Departementet anser det hensiktsmessig å ta dette inn i loven, da det under forhandlingene med tilbyderne vedrørende etableringen av BKN ble stilt spørsmål ved hvorvidt hjemmelen i dagens ordlyd er klar nok. Det er også viktig å slå fast prinsippet om tilbyderfinansiering i lys av at det vil kreves vesentlig mer ressurser til driften av BKN enn det som har vært nødvendig til drift av Teleklagenemnda. Dette har sammenheng med den utvidede kompetanse BKN har og den økte saksmengde det forventes at dette medfører.

Som sagt ovenfor vil bruk av begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste» medføre en relativt stor utvidelse av nemndas kompetanse sammenliknet med dagens ordlyd. Dette er positivt ut fra forbrukerhensyn da det vil bli mulig å rette flere klager til nemnda. På den andre siden er det viktig at nemndas kompetanse ikke blir for vid, samtidig som det er hensiktsmessig at det er mulig å inkludere evt. nye elektroniske kommunikasjonstjenester i nemndas kompetanse uten å måtte gå veien om lovendring. Dette er spesielt aktuelt på området for elektronisk kommunikasjon der utviklingen de siste årene har vist at det stadig dukker opp nye tjenester. Derfor foreslås det å ta inn i siste ledd en bestemmelse om at myndigheten i forskrift kan presisere og avgrense nemndas kompetanse. Det vurderes som lite hensiktsmessig å avgrense nemndas kompetanse i detalj i lov, jf. argumentet ovenfor om at markedet for elektronisk kommunikasjon er i hurtig endring

I henhold til Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) er Brukerklagenemndas avgjørelser rådgivende. Klageretten er subsidiær, det vil si at sluttbruker først må ha klaget til tilbyderen. Det legges ikke opp til å gjøre endringer i dette på det nåværende tidspunkt. Hvis det senere skulle vise seg at det er et behov for endring, vil dette kunne fastsettes i forskrift, jf. forslagets fjerde ledd.

9.5 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene stiller seg positive til de endringer som foreslås.

Post- og teletilsynet,Forbrukerombudet, Dataforeningen og Mobyson er alle positive til forslaget om å endre plikten om deltakelse i BKN fra å være avtalebasert til å følge direkte av loven. Forbrukerrådet er enig i at en sterkere forankring i ekomloven er hensiktsmessig, men er opptatt av at BKN fortsatt skal være basert på avtale mellom tilbyderne og Forbrukerrådet. Telenor og Brukerklagenemnda er av den oppfatning at dagens ordning, basert på avtale mellom de berørte parter, fungerer tilfredsstillende og at aktørene er representert på en balansert og god måte.

Alle de høringsinstansene som har kommentert forslaget er positive til at BKNs kompetanse foreslås utvidet. Forbrukerrådet, Forbrukerombudet og Brukerklagenemnda støtter departementets forslag om at «leveringspliktig tjeneste» og «tjenester der en eller flere tilbydere har sterk markedsstilling» erstattes med begrepet «elektroniske kommunikasjonstjeneste». Enkelte av høringsinstansene nevner også at en ytterligere utvidelse av BKNs kompetanse er ønskelig. Forbrukerombudet er generelt positive til en utvidelse av nemndas kompetanse og etterlyser særskilt et utvidet mandat for BKN slik at den også kan behandle klager på mobile innholdstjenester. Forbrukerrådet ser positivt på at det gis muligheter til å utvide BKNs kompetanseområdet, og peker særlig på behandling av tvister vedrørende kjøp av innholdstjenester. Brukerklagenemnda mener at departementets uttalelse i høringsnotatet er uklar og mener det er behov for klargjøringer og ikke uttalelser som bidrar til ytterligere uklarhet rundt nemndas kompetanse. Nemnda ønsker større klargjøring av kompetansen og peker på at den i dag benytter unødvendige ressurser til å oppklare/avvise saker som er feilsendt. Netcom påpeker at BKNs kompetanse i form av hvilke tvister som skal behandles kan synes uklar i forhold til andre offentlig etaters kompetanse, som Forbrukerrådet, Forbrukerombudet og Post- og teletilsynet, og mener det kan være behov for en avgrensing og en større tydelighet mot hva de offentlige organene har kompetanse til når det gjelder sluttbrukere. Nortib savner en mulighet til å kunne klage på andre teletjenester, slik som leie av fast digital overføringskapasitet, og mener at slik tekstforslaget nå står dreier klageretten seg særlig mot Telenor som leveringspliktig tilbyder.

Forbrukerrådet støtter departementets forslag om å bruke begrepene «sluttbruker» og «tvister». Brukerklagenemnda har ingen innvendinger mot at disse begrepene benyttes. Advokatforeningen mener det er bedre at begrepet «bruker» beholdes, da den mener at det ellers kan risikeres at enkelte lider rettstap.

Ingen av høringsinstansene er negative til at BKN er tilbyderfinansiert. Forbrukerombudet mener det er positivt at det slås fast i loven at nemnda er tilbyderfinansiert.

Brukerklagenemnda skriver at den forutsetter at ekommyndigheten fremdeles forutsettes å følge opp tilsyn i tråd med gjeldende ekomregulering ved at pliktige tilbydere også avkreves vedtatt gebyr/tilskudd til ordningen samt forestår de faktiske avklaringene/saksbehandling med tanke på aktører som mener seg unntatt av ordningen. Netcom mener Post- og teletilsynet bør få en hjemmel til å sanksjonere dersom en tilbyder ikke vil være med på å finansiere Brukerklagenemnda. Dataforeningen oppfordrer til at ordningen må drives mest mulig kostnadseffektivt.

Forbrukerombudet stiller spørsmålstegn ved om det burde komme klarere frem av lovteksten at tilbyderne av ekomtjenester har plikt til å være med i Brukerklagenemnda, da dette ikke sies uttrykkelig i lovteksten. Videre mener ombudet det bør vurderes om ikke avgjørelsene skal være bindende. Netcom mener at Brukerklagenemnda bør skifte navn til ekomnemnda.

9.6 Departementets vurderinger

Det fremkommer av høringen at det er stor enighet om at BKNs kompetanse bør utvides og at begrepet «elektronisk kommunikasjonstjeneste» benyttes. Enkelte peker imidlertid på at kompetansen ikke er klart nok definert. Samferdselsdepartementet viser i den forbindelse til at dagens avtalebaserte ordning også «på papiret» reiser spørsmål om kompetanse, men hvor det synes å være forholdsvis begrensede problemer i praksis. Departementet antar at det samme vil gjøre seg gjeldende i denne sammenheng. Videre pekes det i høringsinnspillene på faren for dobbeltbehandling i ulike offentlige organer som har tilgrensende myndighet. Samferdselsdepartementet kan ikke se bort i fra at så er tilfelle, men mener at dette mest hensiktsmessig bør løses fra sak til sak. Det er etter departementets mening både vanskelig og uhensiktsmessig å gå opp denne grensegangen klarere på lov- eller forskriftsnivå.

Flere instanser mener videre at departementet ikke går langt nok i sitt forslag og påpeker at kompetansen bør utvides ytterligere. Det pekes i den forbindelse på behovet for at nemndas kompetanse også bør omfatte klager på innholdstjenester (fellesfakturerte tjenester). Departementet er enig i at dette er et spørsmål som bør vurderes. Det ble ved årsskiftet 2005/2006 nedsatt en arbeidsgruppe med mandat å evaluere teletorgforskriften og utarbeide forslag til nytt regelverk for fellesfakturerte tjenester, herunder foreslå hvordan en tilfredsstillende klageordning bør organiseres. Arbeidsgruppen har anbefalt at også klage på fellesfakturerte tjenester skal omfattes av BKNs kompetanse. Departementet ser det imidlertid slik at § 11-5, som beskrevet ovenfor under punkt 9.4 etter sin ordlyd, også inkluderer regningsklager på fellesfakturerte tjenester der hvor det er tvist om dette mellom slutbruker og tilbyder av elektronisk kommunikasjonstjeneste.

Departementet anser det som en viktig administrativ lettelse at plikten til å delta i BKN lovfestes, slik at man unngår å måtte gå veien om avtaleinngåelse. De fleste høringsinstansene er også positive til forslaget. Departementet merker seg at Brukerklagenemnda i sin høringsuttalelse uttaler at nemnda er fornøyd med dagens avtalemodell. Nemnda uttaler imidlertid forståelse for at en lovfesting av deltakerplikten vil utgjøre en administrativ lettelse og har ingen innvendinger mot dette. Departementet anser at det også er i Brukerklagenemndas egen interesse at deltakelsesplikten lovfestes. Departementet tenker da særskilt på at en direkte lovpålagt plikt fjerner problemet med hvordan en klage mot tilbyder som ikke har inngått avtale skal løses. En direkte plikt medfører dessuten at tilbyder som omfattes av deltakerplikten umiddelbart også omfattes av finansieringsplikten.

Departementet ønsker å videreføre at BKN skal være tilbyderfinansiert og anser det mest hensiktsmessig at denne plikten tas inn i loven. På bakgrunn av høringsinnspillene presiseres videre i femte ledd at nærmere bestemmelser om finansiering kan fastsettes i enkeltvedtak eller forskrift. Enkelte av høringsinstansene har pekt på at det er uhensiktsmessig med detaljregulering av nemndas finansiering. Departementet er enig i at nemnda må gis stor frihet til selv å fastsette hvorledes finansieringen skal fordeles mellom tilbyderne. Det har imidlertid vist seg i praksis at det årlige gebyret for å delta av enkelte mindre tilbydere anses som urimelig høyt. Departementet mener derfor at det er behov for en hjemmel til å fastsette nærmere regler om finansieringen.

Samferdselsdepartementet er av den oppfatning at bestemmelsens andre ledd fastslår en klar forpliktelse for tilbyder til å la BKN behandle tvister. Departementet mener det ikke er hensiktsmessig å gjøre nemndas avgjørelser bindende. Derimot kan det bli aktuelt å se på dette igjen dersom det viser seg i praksis at nemndas avgjørelser i stor grad ikke følges av tilbyderne.